| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Recorrente, E..., veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a instância de OPOSIÇÃO à execução fiscal, n.º 10396200801023772 aps. Instaurada originariamente contra a sociedade “Construções ..., Unipessoal, Lda.", para cobrança de créditos de IRC e legais acréscimos, referentes a 2004, no montante global de € 159.193,48.
O Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…) D - Conclusões
1 – Resulta do artigo 24º, n.º1 da LGT que a responsabilidade é atribuída em função efectiva do cargo de administração/gerência e reporta ao período em que é exercida, posto que a responsabilização, a título subsidiário, dos administradores e gerentes não se basta com mera nomeação jurídica, impondo antes um exercício efectivo, e de facto, do cargo social, no período a que se reporta o pressuposto da responsabilização.
2 – Efectivamente constitui jurisprudência constante dos nossos Tribunais Superiores que para integrar o conceito de tal administração de facto ou efectiva à Administração Tributária cabe provar, para além dessa gerência/administração de direito assente na nomeação para o cargo, de que o mesmo gerente/administrador tenha praticado, em nome e por conta da pessoa colectiva, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-a com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados (cfs. Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A. de 28/02/2007, Proc. n.º 1132/06, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf).
3 – Dito de outro modo, ainda que se mostre provada a gerência/administração de direito, continua a caber à Administração Tributária provar que à designação correspondeu um efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta com a mera designação, desacompanhada de qualquer verificação do concreto exercício dos poderes de administração.
4 – Vale isto para dizer que a gerência/administração de facto não se presume, sem mais, da gerência/administração de direito, embora o exercício dos poderes de facto, se possa inferir do global conjunto da prova que venha a ser recolhida, mediante o recurso às regras da experiência, recai sobre a Administração Tributária o ónus de demonstrar que o gerente/administrador de direito, contra quem pretende reverter a execução fiscal, exerceu, de facto, tais funções.
5 – Cotejado o teor do despacho de reversão do qual resultou o chamamento do Opoente ao Processo de Execução Fiscal, é saliente a total ausência de factos concretos (que não a mera nomeação nominal para a gerência da sociedade originária devedora) que permitam fundar um juízo conclusivo quando efectivo exercício do cargo de gerência para o qual o opoente havia sido nomeado, tendo-se bastado a actividade instrutória do procedimento tendente à reversão, com a mera junção aos autos da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial, a qual foi considerada bastante pelo órgão decisor para efectivar a reversão.
6 – Tal entendimento, como já ficou exposto, revela-se contrário ao ordenamento e à melhor e mais consolidada jurisprudência, posto que “…da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta [apenas] uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade” (cfr. o recente Ac. T.C.A. do Sul, de 20/09/2011, Proc. n.º 04404/10, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf, e demais jurisprudência aí citada), impondo-se a recolha de mais elementos tendo em vista dar consistência, e assim tornar operativa, uma eventual conclusão quanto ao exercício da administração de facto, ainda que por apego às regras da experiência comum.
7 – No entanto, na presente acção, o opoente alega a sua ilegitimidade, porquanto deixou de exercer a gerência da devedora originária a partir de 17/04/2006, data em que emitiu procuração a favor de seu pai, com poderes para gerir e administrar a identificada sociedade.
8 – Daí que a especialidade reside aqui no facto de se ter provado que, em 17/04/2006, foi emitida procuração, pela qual o Opoente, na qualidade de único e actul sócio e gerente da sociedade comercial denominada “Construções ..., Lda.”, constitui bastante procurador da sociedade sua representada o M..., a quem conferiu poderes para a gerir e administrar [alínea 12) do elenco dos factos provados].
9 – Ora, a Sentença em censura, defende que a procuração emitida a favor do sócio gerente M… não afasta o exercício da gerência até à dissolução da sociedade, por parte do opoente, dado que os actos praticados pelo mandatário têm-se como praticados pelo próprio mandante.
10 – Porém, deve entender-se que só o exercício, digamos, directo da gerência permite sustentar uma proximidade real com a vida da sociedade e só nele pode assentar a presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente.
11 – Isto porque, em primeiro lugar, que nos actos de gerência cabem todos os actos necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios – artigo 259º do Código das Sociedades Comerciais. E, sempre se dirá – sem desrespeito por quem defenda posição contrária -, não vemos que pudesse existir diferença de situações entre quem deixa outrem praticar actos de gerência sem se preocupar a emitir uma procuração e quem tem o cuidado de declarar que confere a outrem o poder de praticar actos de gestão em seu nome. A este propósito citamos o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, in ob. Cit., pags. 473 e 474, “Havendo em ambos os casos uma completa omissão do gerente de direito em controlar a vida da sociedade, o juízo de censura que se pode fazer-lhe é baseado apenas nessa omissão e, por isso, as duas situações são neste apecto, perfeitamente equiparáveis. Aqui, mais uma vez, haveria um tratamento discriminatório do administrador ou gerente de direito que emite uma procuração para outrem exercer as respectivas funções e se alheia completamente da vida da sociedade, em relação ao que, sendo também administrador ou gerente de direito, encarrega alguém de o substituir de facto no exercício das funções sem se preocupar em emitir uma procuração. As duas situações, a nível do cumprimento pessoal dos deveres de gestão da sociedade pelo administrador ou gerente de direito, são precisamente idênticas, não podendo justificar-se uma diferença de tratamento, para mais em sentido penalizante, para quele que emitiu uma procuração para legalizar a actuação da pessoa que encarregou de o substituir relativamente àquele que nem sequer se preocupou em cumprir essa formalidade. (…).
O que importa para possibilitar a reversão contra o opoente, não é que, em termos jurídico-civilísticos, se deva entender que foi este que agiu quando agiu o seu procurador em seu nome, mas sim que existe efectivamente, em termos naturalísticos, uma relação entre ele e a vida da sociedade, que, pelo menos, possa garantir que, quando o procurador agiu no exercício da gerência, agiu de acordo com a vontade real do mandatário e com conhecimento por parte deste da vida da sociedade”.
12 – Isto posto, é possível, no presente caso, extrair do conteúdo da procuração que confere ao procurador os poderes necessários para gerir e administrar a sociedade, com a abrangência que se encontra espalhada no referido instrumento – e que vão desde a possibilidade de assinar todos os documentos necessários à prossecução do fim da sociedade, abrir e gerir contas bancárias, contactar clientes e fornecedores, proceder a pagamentos e recebimentos, representar a sociedade junto das entidades públicas ou privadas, inclusivamente em juízo, até ao simples acto de gestão, assinar, expedir e levantar a correspondência mesmo registada, celebrar quaisquer contratos com fornecedores como pedir baixadas à EDP, assinar, requerer, praticar e promover tudo quanto necessário se torne ao exercício dos poderes conferidos – a conclusão de que o representante deixou de ter qualquer intervenção pessoal na vida da empresa. Ou seja, o conteúdo objectivo da declaração, in casu, por tão exaustivo e abrangente, permite-nos concluir que era intenção do representado excluir-se da prática de actos de gestão. Assim sendo, no caso concreto, a representação exclui a proximidade real entre o representado e a vida da sociedade.
13 – Em segundo lugar, não podemos, também, deixar de referir que o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado e nos limites dos poderes que este lhe confere produz directamente efeitos na esfera jurídica do representado – artigo 258º, do Código Civil. E o mesmo acontece quando a procuração (que é um negócio unilateral) está associada ao mandato (que é um negócio bilateral) – artigo 1178º, n.º1, do mesmo Código. Ou seja, a representação não contrai a esfera jurídica do representado, pelo contrário, expande-a: «o representante empresta ao representado, exercitando-o por ele, o seu poder de volição» permitindo-lhe «concluir ao mesmo tempo negócios jurídicos vários; e até negócios jurídicos em diferentes lugares, conferindo-lhe assim, como tem sido notado, uma espécie de dom de ubiquidade» - Manuel A. Domingos de Andrade, «Teoria Geral da Relação Jurídica», vol. II, 1987, pág. 289/290.
14 – Porém, conforme decorre do seu teor, E..., emitiu a procuração “na qualidade de único e actual sócio gerente da sociedade comercial por quotas denominada «Construções ..., Limitada» ”, constituinte “bastante procurador da sociedade sua representada o senhor M...”.
15 – Donde, se conclui que a procuração não foi passada em nome individual e para representação do sócio gerente, mas antes em representação da própria sociedade, esta sim representada pelo procurador. Aliás, a possibilidade de representação da sociedade ocorrer por via de um procurador.
16 – Daí, nesta sequência, os negócios jurídicos realizados pelo representante em nome da representada e nos limites dos poderes que esta lhe confere produzem, in casu, directamente efeitos na efera jurídica desta última (a sociedade), e não na esfera jurídica do ora opoente.
17 – Ora, tal circunstancialismo, reforça o entendimento de que a procuração não foi emitida para o exercício da gerência do opoente, mas para o desvincular dela, abrindo o exercício da gerência a uma terceira pessoa. Que depois da sua emissão se desinteressou dos actos da gerência.
18 – Logo, no caso concreto, não se encontra demonstrada uma relação entre o opoente e a vida da sociedade que nos permita concluir que o procurador quando agiu no exercício da gerência, agiu com conhecimento por parte deste da vida da sociedade.
19 – Assim, e retomando o que inicialmente supra se deixou dito, o despacho de reversão é completamente omisso quanto à imputação de factos concretos (que não a mera nomeação nominal para a gerência da sociedade originária devedora) que permitam fundar um juízo conclusivo quanto efectivo exercício do cargo de gerência para o qual o opoente havia sido nomeado.
20 – E, por outro lado, mesmo que se admitisse a possibilidade de a Administração Tributária produzir prova adicional, já em sede de Oposição à Execução Fiscal, verifica-se que nos presentes autos, nenhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Pública tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão.
21 – Ao invés, conforme se extrai da sentença que decidiu o incidente da qualificação da insolvência, foi considerado não provado o exercício efectivo da gerência por parte do opoente; e provado esse exercício por parte de M.... Factualidade que reafirma a linha de entendimento que tem vindo a ser expressa, não infirmada, pois, por nenhuma outra prova.
22 – Sendo certo que, o órgão de execução fiscal tendo conhecimento do processo de insolvência, antes mesmo da elaboração do projecto de reversão, razão pela qual lhe faz referência, não cuidou de obter junto daquele informações que seriam úteis para o processo de execução fiscal, designadamente a decisão do incidente da qualificação da insolvência, e nessa sequência, estruturar o despacho de reversão, tendo em conta os elementos coligidos.
23 – Nesta conformidade, não se provando a gerência de facto por parte do opoente no período de pagamento das dívidas, sempre, teria que ser a administração fiscal a alegar e demonstrar a culpa pela insuficiência do património da sociedade para a sua satisfação, nos termos da alínea a), do n.º1, do artigo 24º, da LGT, o que, não se verificou.
24 – Donde se conclui que não logrou a Administração demonstrar o exercício, de facto, do cargo social para que o opoente havia sido nomeado, o que poderia permitir e autorizar a sua responsabilização. Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do opoente, por não se ter demonstrado um dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24º, n.º1 da LGT.
25 – Pelo exposto, in casu, verifica-se a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não figurando no título executivo e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva, surge como parte ilegítima na execução, fundamento da presente oposição, nos termos do disposto no artigo 204º, n.º1, alínea b) do CPPT.
26 – Pelo que, está a sentença em crise viciada de erro de julgamento por violação, através de errada interpretação e aplicação dos artigos 259º Código das Sociedades Comerciais, 258º e 1178º, n.º1 Código Civil e artigo 24º, n.º1, al. a) LGT e 204º, n.º1, al. b), do CPPT.
TERMOS EM QUE
deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente revogar-se a sentença em censura, substituindo-a por outra que determine a ilegalidade da Reversão e julgue o opoente parte ilegítima, determinando a extinção da execução.
(…)”
1.2 Não houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, nº s 3 e 4, atuais art.ºs 608.º, nº 2, 635.º, nº 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281.º do CPPT) as quais consistem em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação dos artigos 259.º Código das Sociedades Comerciais, 258.º e 1178.º, n.º1 Código Civil e artigo 24.º, n.º1, al. a) LGT e 204.º, n.º1, al. b), do CPPT.
3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…) FACTOS PROVADOS
1. Com vista à cobrança de créditos de IRC e legais acréscimos, referentes a 2004, no montante global de € 159.193,48, em 24/6/2008, foi instaurado contra "Construções ..., Lda.", CF n° 5…, o Processo de Execução Fiscal nº 0396200801023772, a correr termos no Serviço de Finanças de Esposende.
2. No Processo de Execução Fiscal aludido em 1, em 26/2/2009, foi lavrado o despacho que consta a fls. 39 do processo apenso, que se dá por reproduzido, mediante o qual foi determinada a notificação do oponente para se pronunciar sobre o projecto de reversão em relação às dívidas da sociedade comercial "Construções ... Unipessoal, Lda.", CF nº 5…, face à inexistência de bens e ao exercício da gerência por parte do oponente.
3. A Administração Tributária remeteu ao oponente, sob registo postal, os ofícios que constam a fls. 42 e 56 do processo apenso, datados de 26/2/2009 e 9/12/2010, que se dão por reproduzidos.
4. No Processo de Execução Fiscal aludido em 1, em 21/2/2011, foi lavrado o despacho que consta a fls. 67 do processo apenso, que se dá por reproduzido, mediante o qual foi revertida a execução em relação ao oponente e determinada a citação dos devedores subsidiários.
5. A Administração Tributária remeteu ao oponente, sob registo postal, o ofício que consta a fls. 74, datado de 22/2/2011, que se dá por reproduzido, com vista à citação do oponente enquanto devedor subsidiário.
6. A Administração Tributária remeteu ao oponente, sob registo postal, o ofício que consta a fls. 78, datado de 2/3/2011, que se dá por reproduzido, nos termos e para efeito do disposto no artigo 241 ° do Código de Processo Civil.
7. Na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, pela Ap. 04/20030121, foi registado o contrato de constituição da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", CF nº 5..., e dela constam como gerentes os sócios M... e E..., ora oponente, sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes.
8. Na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, pela Ap. 1/20080703, foi registada a cessação de funções de gerente da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", CF nº 5…, do sócio M....
9. Na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, pela Ap. 2/20080707, foi registada a transformação da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", CF nº 5..., em "Construções ... Unipessoal, Lda.", tendo como único sócio e gerente E....
10. Na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, pela Ap. 4/20090302, foi registada a sentença de declaração de insolvência da sociedade comercial "Construções ... Unipessoal, Lda.", CF nº 5..., do sócio M....
11. Na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, pela Ap. 1/20090430, foi registada a decisão judicial de encerramento do processo de insolvência, por insuficiência de bens.
12. Dá-se por reproduzido o documento de fls. 9/10, datado de 16/4/2006, que consubstancia uma procuração outorgada pelo oponente, na qualidade de único sócio e gerente da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", CF nº 5..., a favor de M....
13. Dá-se por reproduzido o documento de fls. 10 verso/14 que consubstancia a decisão proferida no Processo n° 201/09.6TBEPS-C, que correu termos no Tribunal Judicial de Esposende, que qualificou como fortuita a insolvência da sociedade comercial "Construções ... Unipessoal, Lda.", CF n° 5....
14. Dá-se por reproduzido o documento de fls. 37/38 que consubstancia a notificação do projecto de relatório de inspecção tributária donde emergiram os créditos em execução.
15. A presente oposição foi apresentada em 25/3/2011.
FACTOS NÃO PROVADOS
Nada mais se provou com interesse para o conhecimento do mérito.
*
A convicção do Tribunal alicerçou-se na prova documental junta aos autos, e outra de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respectiva alegação, nos termos do artigo 412° Código de Processo Civil.. (…)”
4. JULGAMENTO DE DIREITO
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva, por reversão, por dívidas provenientes de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas do ano de 2004, bem como dos respetivos juros compensatórios.
Assim, estando em causa as dívidas de IRC, respeitantes aos anos de 2004, impõe-se a análise do regime jurídico aplicável à data dos factos tributários.
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas tributárias, é aferida nos termos do disposto no artigo 24.º da LGT.
Estabelece o referido normativo que: “1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
Este pressuposto retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º LGT, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta dos citados normativos, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respetivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
E é esta também a jurisprudência deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da seção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.
A administração fiscal não beneficia de qualquer presunção.
É jurisprudência pacífica que “(…) há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.”(cfr. acórdão do STA n.º 0941/10 de 02.03.2011).
Nesta conformidade, não é possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente pode-se presumir a gerência de facto.
No entanto é possível efetuar tal presunção se o tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de nesse exercício a gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, não há apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois havendo outros elementos que, em concreto, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, as posições assumidas no processo e provas produzidas quer pelo revertido quer pela Fazenda Pública.
Daí que se possa concluir que as presunções influenciam o regime de prova, tal como foi afirmado pelo acórdão proferido no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, no recurso n.º 1132/06 de 28.02.2007.
“(…)Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova (…)”.
Em síntese, por força do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
O Recorrente alega – conclusões 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 24 - que é a Administração Tributária cabe provar, que o gerente/administrador tenha praticado, em nome e por conta da pessoa coletiva, concretos atos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-a com essa sua intervenção.
E do despacho de reversão é saliente a total ausência de factos concretos que permitam fundar um juízo conclusivo quando efetivo exercício do cargo de gerência para o qual o opoente havia sido nomeado, tendo-se bastado a atividade instrutória do procedimento tendente à reversão, com a mera junção aos autos da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial, a qual foi considerada bastante pelo órgão decisor para efetivar a reversão.
Como supra se referiu compete com efeito à Administração Pública fazer a prova da gerência efetiva da executada originária. No entanto, a lei não impõe que conste do despacho de reversão os factos concretos nos quais a Administração fundamenta o exercício efetivo das funções de gerente revertido, porém no caso de reação pelo revertido, opondo–se à execução terá nesse processo de afirmar os elementos no sentido de cumprir o ónus que a lei impõe da prova, ou seja, os pressupostos legais da responsabilidade subsidiária do gerente, nomeadamente a da gerência efectiva, sob pena de contra si ser valorada.
No caso vertente, da prova produzida resulta - 7 a 12 do probatório – que foi registado na Conservatória do Registo Comercial de Esposende, em 21.01.2003 o contrato de constituição da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", constando como gerentes os sócios M... e E..., ora Recorrente sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes.
Consta ainda do averbamento, Ap. 1/20080703, a cessação de funções de gerente da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", do sócio M..., em 17.04.2006.
E do averbamento Ap. 2/20080707, a transformação da sociedade comercial "Construções ..., Lda.", em "Construções ... Unipessoal, Lda.", tendo como único sócio e gerente E....
A contestação apresentada pela Fazenda Pública apoia-se nos dados do registo comercial e refere que o Recorrente não negou o exercício efetivo da gerência nos anos de 2004 e 2005 e juntou aos autos folhas de rosto de um procedimento inspetivo à sociedade executada originária.
Com efeito a prova produzida pela Fazenda Pública não era, por si só, suficiente para provar a gerência efetiva do Recorrente.
No entanto, no caso em apreço não se pode olvidar as provas existentes nos autos, nomeadamente a existência da procuração, emitida pelo ora Recorrente, na qualidade de único sócio gerente da sociedade executada originária, a favor de M....
O Recorrente admitiu na sua petição inicial - ponto 5.º, 24.º e 25.º - que foi gerente até 16.04.2006 e que a partir de 17.04.2006 quem exerceu a gerência foi seu pai, com base em procuração por si emitida.
De acordo com o art.º 259.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), o gerente deve praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios.
O n.º 1 e 4 do art.º 260.º do mesmo diploma, sobre a vinculação da sociedade, estabelece que esta se efetiva através dos atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhe confere, vinculando-a perante terceiros, mediante atos escritos apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade.
Por sua vez, o n.º 1 do art.º 252.º do CSC prevê que “[a] sociedade é administrada e representada por um ou mais gerentes, que podem ser escolhidos entre estranhos à sociedade e devem ser pessoas singulares e com capacidade jurídica plena.”
Destarte, “[o]s gerentes são designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, se não estiver prevista no contrato outra forma de designação.”, cfr. n.º 2, do citado art.º 252º.
É de realçar que, o n.º4 do art.º 252.º prevê que “A gerência não é transmissível por acto entre vivos ou por morte, nem isolada, nem juntamente com a quota.”.
Como assinala Raúl Ventura, in Sociedade por Quotas, Volume III, Comentários Ao Código das Sociedades Comerciais que “ (…) A intransmissibilidade da gerência justifica-se pela confiança que a entidade designante (normalmente os sócios) depositava na pessoa escolhida; a relação estabelecida entre a sociedade e gerente tem, quanto a este, caracter altamente pessoal.
A mesma razão justifica o disposto no art.º 252.º, n.º 5 ; os gerentes não podem fazer-se representar no exercido a seu cargo sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art.º 261.º .
Encontram-se contratos de sociedade celebrados no domínio da LSQ em que é permitido, por essas ou outras palavras, ao gerente designado no próprio contrato, escolher um representante seu para o exercício das funções. Trata-se normalmente de casos em que o sócios pretende assegurar um lugar de gerência, mas ao mesmo tempo não quer exerce-lo pessoalmente, por motivos de idade, sexo, reconhecida falta de qualificação, etc..(…)”
E por força do n.º 5 do art.º 252.º e do n.º 2 do art.º 261.º do CSC esta vedado aos gerentes “fazer-se representar no exercício do seu cargo” sem prejuízo da possibilidade de, em caso de gerência plural, os gerentes delegarem “nalgum ou nalguns deles competência para determinados negócios ou espécie de negócio, mas, mesmo nesses negócios, os gerentes delegados só vinculam a sociedade se a delegação lhes atribuir expressamente tal poder.”.
Determina o n.º 6 do referido art.º 252.º do CSC que, “[o] disposto nos números anteriores não exclui a faculdade de a gerência nomear mandatários ou procuradores da sociedade para a prática de determinados actos ou categorias de actos, sem necessidade de cláusula contratual expressa.”.
Teremos pois de distinguir duas situações: a representação de um gerente para o exercício das suas funções e outra a representação da sociedade. No primeiro caso é representado o gerente e no segundo caso é representada a sociedade.
Por força do art.º 270.º- G do CSC este regime é aplicável às sociedades unipessoais por quotas.
Consta da certidão do registo comercial, do averbamento de 07.07.2008, a sociedade executada foi transformada em sociedade unipessoal por quotas.
E para a vincular é suficiente a assinatura de um gerente ou de um procurador da sociedade.
Nas conclusões - 7 a 22 - o Recorrente alega a sua ilegitimidade, porquanto deixou de exercer a gerência da devedora originária a partir de 17.04.2006, data em que emitiu procuração a favor de seu pai, com poderes para gerir e administrar a identificada sociedade.
E que em 17.04.2006, foi emitida procuração, pela qual o Opoente, na qualidade de único e atual sócio e gerente da sociedade comercial denominada “Construções ..., Lda.”, constitui bastante procurador da sociedade sua representada M..., a quem conferiu poderes para a gerir e administrar.
Antes de mais importa referir que a procuração foi emitida pela sociedade Construções ..., Lda., em 17.06.2002 e em 07.07.2008 foi a mesma sociedade transformada em sociedade unipessoal por quotas, com a denominação Construções ... Unipessoal, Lda., sendo certo que para tal era necessário a intervenção do Recorrente, praticando assim, atos efetivos de gestão.
Compulsada a procuração verifica-se que a mesma constituiu “bastante procurador da sociedade representada” M…, conferindo-lhe poderes para todos os atos e contratos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social da sociedade, nomeadamente:
a) Poderes para gerir e administrar, continuar a exercer o seu objeto social e praticar todos os atos comerciais inerentes, e a possibilidade de assinar todos os documentos necessários à prossecução do fim da sociedade, abrir e gerir contas bancárias, contactar clientes e fornecedores, proceder a pagamentos e recebimentos, representar a sociedade junto das entidades públicas ou privadas, assinar, expedir e levantar a correspondência mesmo registada, celebrar quaisquer contratos com fornecedores como pedir baixadas à EDP, assinar, requerer, praticar e promover tudo quanto necessário se torne ao exercício dos poderes conferidos.
b) E para representar a sociedade perante tribunais (...); com os mais amplos gerais poderes forenses (...) os quais deverão substabelecer em advogado(…)”.
Da análise da procuração, resulta a constituição de um procurador, ao qual são conferidos poderes para exercer determinadas tarefas, nomeadamente de gestão, com vista ao exercício do objecto social da sociedade.
Nas conclusões das alegações o Recorrente alega que a procuração não foi emitida para o exercício da gerência do opoente, mas para o desvincular dela, abrindo o exercício da gerência a uma terceira pessoa e que depois da sua emissão se desinteressou dos atos da gerência.
O que esta vedado aos gerentes por força do n.º5 do art.º 252 do CSC. A ratio legis deste preceito tem por objetivo salvaguardar um núcleo intocável de poderes que não podem ser “delegados”, sob pena de se perder a pessoalidade da gerência que passaria de modo completo e incontrolável para mandatários ou procuradores que, dispondo de poderes amplos, controlariam a gestão da sociedade, à margem dos gerentes.
E caso assim, não fosse seria também uma forma simples de os gerentes se desresponsabilizar pelos atos da sociedade nomeadamente das dívidas fiscais.
Acresce ainda que o art.º 258.º do Código Civil determina que o negócio jurídico realizado por representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último.
Por sua vez, o art.º 1178.º do mesmo diploma se o mandatário, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto art.º 258.º e seguintes.
Da conjugação dos n.º 5 e 6 do art.º 252.º do CSC esta vedado aos gerentes “fazer-se representar no exercício do seu cargo” podendo no entanto, a sociedade constituir procuradores ou mandatários, sendo que os atos praticados por estes se repercutem na esfera jurídica do mandante.
Não pode vingar a alegação do Recorrente quando refere que a procuração não foi passada em nome individual e para representação do sócio gerente, mas antes em representação da própria sociedade, esta sim representada pelo procurador.
E que os negócios jurídicos realizados pelo representante em nome da representada e nos limites dos poderes que esta lhe confere produzem, in casu, directamente efeitos na esfera jurídica desta última (a sociedade), e não na esfera jurídica do ora opoente.
O Recorrente entra em contradição, no entanto não podemos esquecer que este foi chamada à execução fiscal, na qualidade de revertido, por ser responsável subsidiário, nos termos do art.º s 23 .º e 24.º da LGT.
E contrariamente ao alegado pelo ora Recorrente a procuração não podia servir como instrumento para o mesmo se desvincular da sociedade abrindo a gerência a uma terceira pessoa.
Se o Recorrente pretendia desligar-se ou não exercer a gerência da devedora originária podia e devia transmitir a quotas ou proceder à dissolução da sociedade.
Como consta do sumário do acórdão do STA 25912 de 09.05.2001, citado na sentença recorrida, “[V- a] questão da eventual existência de uma procuração enquadra-se no apuramento do exercício de facto da gerência, pois pode ser considerada como uma forma indirecta desse exercício.
VI - A admitir-se que tenha havido exercício da gerência por procuração, com efeitos a produzirem relativamente ao mandante, não estará afastada a possibilidade de a actuação culposa que se entender necessária para justificar a responsabilidade subsidiária ser imputável directamente ao hipotético procurador.”
Nesta conformidade ter-se-á que concluir que o Recorrente, na qualidade de único gerente da sociedade executada, constituiu procurador M..., conferindo-lhe poderes para a prática de atos, alguns deles de gestão, em nome e representação da sociedade exercendo assim, a gerência de facto da devedora originária, ainda que indiretamente.
Tendo a reversão da dívida sido efetuada com base na alínea b) do art.º 24.º da LGT, e uma vez, que o Recorrente exerceu a gerência de facto da devedora originária, no período a que se reportam os créditos em execução incumbia-lhe a prova que a falta de pagamento das quantias ora em execução não lhe podia ser imputada, designadamente que a não satisfação dos créditos fiscais decorrente da diminuição ou insuficiência do património da sociedade comercial não lhe podia ser assacada.
Porém o Recorrente não alegou nem provou a existência de qualquer facto relevante que afastasse a sua culpa pela insuficiência do património da devedora principal.
Nesta sequência, tendo em conta os factos dados como provados e não provados, e tendo em conta o regime da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24.º da LGT, os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o Recorrente foi gerente de facto da devedora originária, isto é, que praticou atos, quer interna quer externamente, animada de um espirito de gestão e de administração própria de um responsável por uma sociedade sendo por conseguintes responsável pelas dividas objeto dos presentes autos.
Face ao exposto improcedem as conclusões do recurso mantendo-se a sentença recorrida.
Por fim, importa referir que o Recorrente, ligeiramente, na conclusão 25.º refere que se verifica a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não “figurando no título executivo” e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva, surge como parte ilegítima na execução, fundamento da presente oposição, nos termos do disposto no artigo 204º, n.º1, alínea b) do CPPT.
Ora a questão de não figurar no título executivo é uma questão nova que não foi equacionada pelo Recorrente na sua petição inicial e nem dela tomou conhecimento a sentença recorrida nem mesmo se trata de uma questão de conhecimento oficioso.
Conforme a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado, reiterada e uniformemente, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, e por essa razão, em sede de recurso, não se pode tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado (cfr. Ac. do STA, proc. n.º 01508/12 de 05.11.2014, proc. n.º 0666/14 de 01.10.2014, proc. 1460/13 de 13.11.2013, proc. 598/12, de 28.11.2012).
Face ao supra exposto, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação dos artigos 259.º Código das Sociedades Comerciais, 258.º e 1178.º, n.º1 Código Civil e artigo 24.º, n.º1, al. a) LGT e 204.º, n.º1, al. b), do CPPT pelo que improcede totalmente o recurso jurisdicional.
Sumário:
E assim formulamos as seguintes conclusões:
I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
II- O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
III- Da conjugação dos n.º 5 e 6 do art.º 252.º do CSC esta vedado aos gerentes “fazer-se representar no exercício do seu cargo” podendo no entanto, a sociedade constituir procuradores ou mandatários, sendo que os atos praticados por estes se repercutem na esfera jurídica do mandante.
IV- A existência de uma procuração enquadra-se no apuramento do exercício de facto da gerência, pois pode ser considerada como uma forma indirecta desse exercício.
5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pelo Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º e n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 26 de março de 2015
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento |
