Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00239/20.2BEMDL

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/18/2020

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão

Descritores:	PRÉ CONTRATUAL; CONSULTA PRÉVIA; EXCLUSÃO DA PROPOSTA; DEVER DE ADJUDICAR;


Recorrente:	V., SA
Recorrido 1:	M., SA e Município de (...)
Votação:	Unanimidade


Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
M., S.A., com sede na Avenida (…), instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE (...), com sede no Jardim 1º de Maio, indicando como Contrainteressada V., S.A., com sede na Avenida (…), na sequência da decisão de adjudicação proferida no âmbito do procedimento de consulta prévia para “Aquisição de Serviços de Comunicações Fixas e Móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)”, formulando o seguinte pedido:
“(…) DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROCEDENTE POR PROVADA E, EM CONSEQUÊNCIA:
Conclui-se que à Autora M. tem necessariamente de ser adjudicado o Procedimento:
A. Por esta cumprir, integral e escrupulosamente, os requisitos constantes expressos e sindicáveis do Caderno de Encargos;
B. Por violação por parte do Júri dos Princípios Gerais da Contratação Pública, nos termos legais supra mencionados, em particular pelos Princípios de Comparabilidade das Propostas e de Concorrência.
C. Porquanto a proposta adjudicada à V. está ferida pelas várias ilegalidades da aludida, com expresso incumprimento do Caderno de Encargos;
D. Adjudicando-se o procedimento à Autora por, tendo-se cumprido os critérios, apresentar a proposta válida e legal, inversamente à da Contrainteressada que deve ser excluída!
E. Excluída por incumprimento dos requisitos expressos no Caderno de Encargos, não submetidos à Concorrência!”.

Por sentença proferida pelo TAF de Mirandela foi decidido assim:

a) Julgar não verificada a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto impugnado;
b) Julgar a presente acção totalmente procedente e, em consequência, anular o acto administrativo impugnado, excluir do procedimento de concurso a proposta da contrainteressada e adjudicar o contrato de “Aquisição de serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)” à proposta apresentada pela autora.

Desta vem interposto recurso pela Contrainteressada.
Alegando, formulou as seguintes conclusões:

A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela M., ora Recorrida, procedente, tendo então: i) determinado a anulação do acto de adjudicação do procedimento à V. e, inexplicavelmente, ii) condenado o Réu a adjudicar o mesmo procedimento à proposta da Autora.
B. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quando considerou que a proposta da V. era omissa relativamente a termos e condições constantes do Caderno de Encargos, porquanto se não exigia no Convite deste procedimento, nos termos do art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, um ou mais documentos que contivessem uma adesão específica, e muito menos detalhada e pormenorizada, sobre a forma como os concorrentes se comprometiam a cumprir tais termos e condições.
C. Desde logo, ao contrário do que considerou a sentença recorrida, nada no Convite (ou na lei) permite concluir que as propostas a apresentar tinham de cumprir aquela exigência. E é no Convite que as Entidades Adjudicantes têm de indicar quais as exigências a que as propostas a apresentar se encontram submetidas.
D. Na sentença parte-se de uma Cláusula do CE, a 26.ª, n.º 2, para se sustentar a afirmação de que tal era obrigatório, o que de nenhuma forma se retira daquela Cláusula, desde logo pelo seu elemento literal, e pela sua inserção sistemática no corpo do CE.
E. Acaba assim, por incorrectamente interpretar e aplicar o previsto no Ponto 2 do Convite, bem como a referida Cláusula 26.ª, n.º 2, do CE.
F. A V., seja através da Declaração que apresentou nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CCP, seja pelas diversas declarações de compromisso face ao previsto no CE, cumpre de forma suficiente e global a exigência de vinculação que se exigia neste procedimento, sendo por demais evidente que por nenhuma forma se pretendeu furtar ao cumprimento do previsto no CE em caso de adjudicação.
G. Nem isso lhe seria possível, seja pela forma como se comprometeu através da sua proposta, seja pelo previsto no art.º 96.º, n.º 5, do CCP, que sempre imporia, em caso de alguma divergência, que prevalecesse o disposto no CE.
H. Aliás, nem a própria sentença se atreve a referir que a proposta da V. viola o CE.
I. Resulta assim também violado o disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, porquanto esta norma deve ser lida em conjugação com o previsto no art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, não se encontrando exigido o cumprimento desta norma pelas peças do Concurso.
J. Fica, pois, bem demonstrado que a proposta da V. contempla todos os termos e condições do CE, em especial o que se dispõe nas Cláusulas 25.ª, alínea i), e 35.ª, n.º 2, alínea cc), do CE.
K. Acresce que resulta inequivocamente da lei (cfr. artigo 71.º, n.º 2, do CPTA), que só é possível condenar a Administração a praticar um concreto acto administrativo quando se revelar inequívoco que a actuação da administração posterior à emissão da sentença seja uma só.
L. Ou dito de outro modo, e sob pena de uma intolerável violação do princípio da separação de poderes, os Tribunais só podem condenar a Administração a praticar um determinado acto quando se esteja perante uma situação em que a sua conduta seja estritamente vinculada (não lhe cabendo qualquer margem de apreciação).
M. Ora, é por demais evidente que não é esse aqui o caso. Com efeito, anulado o acto de adjudicação em favor da V., competirá à Administração (ao Júri e, depois, ao órgão competente para a decisão de contratar) reformular o Relatório Final e verificar se também a proposta da Autora, ORA Recorrida M., não padece das mesmas deficiências.
N. Ora, e se é inequívoco que, caso a sentença proferida nos autos viesse a transitar em julgado naqueles moldes, o Júri se encontraria obrigado a propor a exclusão da proposta da V., não o é menos que nada o impedia de vir a proferir idêntica decisão quanto à proposta apresentada pela Autora (que, como a V. não se cansou de referir na contestação apresentada nos presentes autos, padece das mesmíssimas falhas que a proposta da Autora).
O. Ou seja, e competindo necessariamente ao Réu a execução da sentença proferida, é impossível não ignorar que a Entidade Adjudicante sempre teria de, aquando da reelaboração do Relatório Final, ter em conta as exigências que, no entendimento do Tribunal, resultavam do Caderno de Encargos,
P. Pelo que, padecendo a proposta da Autora daquelas falhas, o Júri teria sempre de propor a exclusão da mesma.
Q. Acrescente-se, aliás, que inexiste qualquer palavra na sentença recorrida quanto ao preenchimento pela proposta da Autora dos requisitos que, segundo a sentença recorrida, resultariam do Caderno de Encargos, pelo que nunca a sentença recorrida poderia ter concluído que a reformulação do Relatório Final implicaria, necessariamente, a adjudicação do concurso à proposta.
R. Desse modo, ao considerar que o Réu se encontra vinculado a, no seguimento da anulação do acto de adjudicação proferido naquele procedimento, a Entidade Adjudicante se veria obrigada a adjudicar o presente concurso à proposta da Autora, a sentença recorrida incorreu num evidente erro de julgamento.
S. Violou, assim, o disposto no art.º 71.º, n.º 5, do CPTA, bem como o princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado.
Nestes termos, e nos que suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, com o que farão
JUSTIÇA!

A Autora juntou contra-alegações, concluindo:

A. Inexiste fundamento legal para considerar que a Sentença não cumpre com os ditames legais!
B. A Sentença recorrida não merece qualquer censura do ponto de vista jurídico-legal.
C. A Sentença do Tribunal a quo efectua uma absoluta e correcta aplicação da Lei Processual, subsumindo os factos ao Direito.
D. Tendo o Tribunal a quo bem fundamentado a Sentença e devendo a decisão por este proferida ser mantida pelo Tribunal ad quem.
Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito que suprirão, deve o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente e, consequentemente, mantida a decisão recorrida,
Fazendo-se assim Justiça!

O Senhor Procurador Geral Adjunto, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Em 22/06/2020 o réu iniciou o procedimento de consulta prévia nº 38/2020, destinado à contratação de aquisição de serviços denominado “Aquisição de serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)” (cfr. despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...), aposto na informação de fls. 451-452);
2. Do convite para apresentação de proposta consta, entre o mais, o seguinte (cfr. convite para apresentação de proposta de fls. 453-456):
“(…) O MUNICÍPIO DE (...), doravante designado por MMC, entidade adjudicante (…) por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal datado de 22/06/2020, pretende proceder, ao abrigo do artigo 20º, nº 1, alínea c) do Código de Contratos Públicos, doravante designado por CCP, à adjudicação de proposta, por consulta prévia em função do valor, para “Aquisição de Serviços de Comunicações Fixas e Móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)”, a qual será executada de acordo as regras vertidas no caderno de encargos que acompanha o presente Convite.
Para cumprimento do disposto no artigo 115º do CCP, formaliza-se convite à V/ empresa para apresentar proposta, obedecendo o procedimento adjudicatório aos termos e condições indicados em seguida:
(…)
2. Documentos que instruem as propostas
2.1. Na qualidade de concorrente deve instruir a sua proposta com os seguintes documentos:
a) Declaração de acordo com o modelo constante do Anexo I do presente Convite;
b) Declaração do preço contratual, de acordo com o modelo constante do Anexo III ao presente convite, do qual faz parte integrante.
2.2 A declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos referida na alínea a) do ponto 2.1, deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 57º do CCP.
2.3 Na declaração de preço contratual, referida na alínea b) do ponto 2.1., deve cumprir o disposto no artigo 60º do CCP.
2.4 Sem prejuízo do ante exposto e atento o disposto no nº 3 do artigo 57º do CCP integram também a proposta quaisquer outros documentos que considere indispensáveis.
2.5 Todos os documentos da proposta têm de ser redigidos em língua portuguesa.
3. Propostas variantes
Nos termos do artigo 59º do CCP não é admitida a apresentação de propostas variantes.
(…)
10. Critério de adjudicação
Nos termos do artigo 74º, nº 1, alínea b) do CCP, o critério de adjudicação assenta na avaliação do preço proposto, recaindo a adjudicação na proposta de valor mais favorável.
(…)”;
3. O caderno de encargos do procedimento estipula, além do mais, o seguinte (cfr. caderno de encargos de fls. 461-479):
“(…)
PARTE II
CLÁUSULAS TÉCNICAS
SECÇÃO I
DISPOSIÇÕES COMUNS

Cláusula 23ª
Requisitos gerais
O adjudicatário deverá cumprir os requisitos funcionais e técnicos mínimos definidos na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro com as alterações introduzidas pela Lei n° 51/2011, de 13 de Setembro), e eventuais alterações, e demais legislação aplicável.

Cláusula 24ª
Níveis de serviço
1. Sem prejuízo de outros níveis de serviço, o adjudicatário deve cumprir os seguintes níveis de serviços mínimos:
a) Nomeação de um gestor de conta afecto à gestão do contrato;
b) Presença e reuniões periódicas para análise de relatórios com o gestor do contrato sempre que por este seja solicitado;
c) Garantir um contacto de atendimento telefónico geral disponível 24 horas por dia, 7 dias por semana;
d) Garantir que o tempo de reposição do serviço de voz afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente na exceda o máximo de 2 horas seguidas, em dias úteis.
2. Pretende-se que, com base na exigida ligação ao operador, entre outras funcionalidades, seja possível:
a) Integrar um conjunto de equipamentos de rede fixa, com base nas quantidades adiante descritas;
b) Aceder a um portal de “Self-Care” via Web e consultar, com detalhe, chamadas em tempo real;
c) Possibilitar a integração com AD (Active Directory) externa.
3. O adjudicatário deverá garantir a migração de todos os números e serviços existentes no universo da entidade adjudicante, incorporando-os na respectiva solução das componentes fixa, sem qualquer custo associado, devendo a migração estar concluída à data de entrada em vigor da solução.
4. Em função da solicitação da Entidade Adjudicante deverá ser possível efectuar pequenas alterações/aditamentos, desde que não seja alterada, no essencial, a estrutura da solução.
5. O número de canais de voz tem de ser igual ao número de extensões.

Cláusula 25ª
Requisitos técnicos e funcionais
O adjudicatário deve assegurar:
a) Disponibilização do acesso com largura de banda garantida conforme descrito; ligação internet sem limites de tráfego e de tempo, nacional e internacional;
b) Atribuição de uma gama de IP fixo para o acesso do Município;
c) Fornecimento dos equipamentos de acesso;
e) Disponibilização on-line de relatórios de serviço sobre dados de desempenho e de tráfego;
f) Serviço de help-desk que garanta assistência pós venda;
g) Prazo de instalação e fornecimento do equipamento não superior a 5 dias, após a celebração do contrato;
h) O serviço proposto deve incluir a instalação e configuração adequada, não apenas às características da rede privativa pretendida, como também às características da rede informática existente no Município;
i) Internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps

Cláusula 26ª
Planos Tarifários
1. Por utilizador de numeração fixa e numeração móvel, deve a solução garantir as seguintes funcionalidades:
a) Chamadas entre utilizadores da solução do MUNICÍPIO DE (...) Fixo/Móvel taxadas a 0€ (não inclui roaming);
b) Chamadas para a rede fixa nacional realizadas a partir do escritório, sejam elas originadas no fixo sejam elas originadas no telemóvel, devem ser taxadas a (0€);
c) Numeração geográfica (278xxxxxx) incluída;
2. As propostas dos concorrentes devem ser organizadas de modo a contemplar a totalidade das componentes referidas no Caderno de Encargos.

Cláusula 27ª
Funcionalidades genéricas pretendidas para a componente fixa e convergência com a componente móvel
Exige-se a disponibilização de uma solução de telecomunicações convergente fixo-móvel, que englobe as seguintes principais funcionalidades, características e agregações:
i) Criação de um ou mais Grupos de Utilizadores (GU) entre as componentes da rede fixa e os terminais móveis, do qual farão parte todos os utilizadores da componente fixa e, tendencialmente, também os utilizadores da componente móvel, se assim pretendido pela Entidade Adjudicante;
ii) Implementação de uma solução de voz convergente, para uma integração total de comunicações de voz fixa, fax e voz móvel, numa perspectiva de serviço único, devendo esse serviço permitir que todos os telefones móveis e fixos da Entidade Adjudicante possam partilhar as funcionalidades avançadas de uma central telefónica (transferências, conferências, reencaminhamentos, capturas de chamada, etc.) e efectuar gratuitamente chamadas entre todos os números;
iii) Extinguir a dependência de serviço com as centrais telefónicas existentes, devendo a solução preconizada assentar num modelo “hosted”, ou seja, garantir que as infraestruturas e o sistema central ficam instalados na rede do operador, numa perspectiva de plataforma flexível, com a possibilidade de incorporar necessidades futuras, sem impactos na disponibilidade do serviço;
iv) Fazer a gestão das chamadas a partir de uma aplicação específica que poderá correr em computador, devendo, igualmente, poderem ser configuradas as funcionalidades activas do tipo de serviço único a partir de um interface gráfico Web de Self Care, de forma segura, intuitiva, fácil de utilizar e com possibilidade de vários perfis de utilização e administração;
v) Implementar uma ligação ao operador, a partir das instalações principais da Entidade Adjudicante, devendo a integração do circuito do operador ser efectuada nas referidas instalações através de Fibra Óptica.

SECÇÃO II
COMUNICAÇÕES MÓVEIS
Cláusula 28ª
Requisitos de comunicações móveis de voz e dados O adjudicatário obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos:
a) Discriminado na factura as comunicações efectuadas “móveis de voz, incluindo serviço de divulgação e informação via sms”, conforme o objecto do contrato.
b) Garantir a portabilidade de numeração para todos os serviços existentes no universo da entidade adjudicante, caso seja solicitado. Qualquer custo associado à portabilidade dos números é da responsabilidade do adjudicatário.
c) Garantir o acesso aos serviços discriminados no presente caderno de encargos;
d) Facturação ao minuto;
e) Garantir a possibilidade de barramento de chamadas - serviços de valor acrescentado e outros a indicar pela entidade adjudicante.
f) Ultrapassado a política de utilização responsável (conceito ilimitado) o utilizador não poderá deixar de receber qualquer chamada, tão pouco deixar de comunicar voz e sms para qualquer outro equipamento da mesma conta ou comunicação exterior;
g) As soluções devem fornecer funcionalidades de limitador ou avisador de que o valor máximo de comunicações estabelecido pela entidade adjudicante está a ser atingido (80% e 100% recebe sms alerta);
h) Disponibilizar à entidade adjudicante, via plataforma Web, acesso à área reservada, para análise detalhada da facturação;
i) É da responsabilidade do adjudicatário custo desbloqueio dos equipamentos em funcionamento no Município até um limite de 25% do valor total adjudicado, não podendo ser este valor deduzido do valor a atribuir para equipamentos.

Cláusula 29ª
Constituição do serviço comunicação móvel de voz e dados
1. Serviço móvel de voz, dados e SMS/MMS com 45 (quarenta e cinco) cartões de voz móvel pelo menos 4G. Os equipamentos devem permitir/negar efectuar chamadas para números exteriores ao Município, permitir/negar efectuar chamadas fora da área de trabalho e ainda permitir/negar efectuar chamadas para fora do país. Deve assegurar o bom funcionamento dos equipamentos existentes ou substituir todos os equipamentos existentes de forma a garantir o normal funcionamento do serviço.
2. Serviço de envio massivo de SMS, através de portal WEB ou Software, que possibilite o envio de SMS para uma lista de contactos. Mínimo de 1000 sms/mês.

Cláusula 30ª
Requisitos técnicos, funcionais e mapa de quantidades
Quantidade Voz, SMS, MMS e Internet por cartão:
a) 4 Cartões com trafego de minutos/SMS/MMS e dados ilimitados com serviço voz móvel incluindo as comunicações em Roaming na União Europeia
b) 16 Cartões com o mínimo de 5.000 Minutos/SMS/MMS para a rede do concorrente e redes fixas nacionais e no mínimo 2.000 Minutos/SMS/MMS para outras redes móveis nacionais e com pelo menos 5GB de dados incluídos com serviço voz móvel incluindo as comunicações em Roaming na União Europeia
c) 25 Cartões com o mínimo de 4000 Minutos/SMS/MMS para rede do concorrente e redes fixas nacionais e 2000 minutos/SMS/MMS para as outras redes móveis nacionais e com pelo menos 1GB de dados incluídos serviço voz móvel incluindo as comunicações em Roaming na União Europeia.

Cláusula 31ª
Caracterização de tráfego
a) O tráfego extra plafon afecto ao serviço móvel de voz é classificado da seguinte forma:
- “Intra-conta” - grupo do Município;
- Rede Móvel - mesma rede fora do grupo do Município;
- Redes Móveis Nacionais - outras redes móveis;
- Redes Fixas Nacionais - Redes Internacionais;
- Tráfego em "roaming".
b) Relativamente ao tráfego afecto ao serviço móvel de mensagens e serviço móvel de mensagens multimédia (SMS e MMS), prevêem-se os seguintes tipos de tráfego:
- “Intra-conta” - grupo do Município;
- Rede Móvel - mesma rede fora do grupo do Município;
- Redes Móveis Nacionais outras redes móveis;
- Redes Fixas Nacionais - Redes Internacionais;
- Tráfego em "roaming".
c) Deve ser apresentado preços para pacotes mensais de internet no telemóvel de 1 GB, 5 GB e ilimitado
d) No que respeita ao tráfego afecto ao serviço de dados, prevêem-se os seguintes tipos de tráfego:
- Acesso Internet;
- Tráfego em "roaming".

Cláusula 32ª
Características técnicas do equipamento a incluir no contrato
1. O adjudicatário, com o início do contrato, obriga-se a disponibilizar o equipamento que se indica:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

2. Todos os equipamentos fornecidos são obrigados a possuir garantia de 2 anos, suportada pela própria marca e a serem entregues com o início do contrato.

SECÇÃO III
COMUNICAÇÕES FIXAS
Cláusula 33ª
Requisitos de comunicações Fixas
1. O adjudicatário obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos:
a) Discriminado na factura as comunicações efectuadas “fixas”, conforme o objecto do contrato. b) Garantir o acesso aos serviços discriminados no presente caderno de encargos;
c) Garantir a possibilidade de barramento de chamadas (serviços de valor acrescentado, etc);
d) Disponibilizar à entidade adjudicante, via plataforma Web, acesso à área reservada, para análise detalhada da facturação;
e) Ter disponível para fornecer, terminais com diferentes opções em termos de marcas, modelos, actualizados tecnologicamente e largamente divulgados no mercado;
f) Todos os equipamentos fornecidos, provenientes do contrato, são obrigados a possuir garantia de 2 anos, suportada pela própria marca.
2. Serviço telefónico fixo-móvel Serviço Central Virtual, Fax Online.
- Equipamentos tipo A — equipamentos IP
- Equipamentos tipo B — equipamentos GSM
- Equipamentos tipo C — equipamentos operadora IP
3. Estes equipamentos são fornecidos pelo adjudicatário.
4. Internet em fibra óptica e em GSM
5. Internet em fibra óptica: obriga-se ao fornecimento dos equipamentos e serviços necessários para usufruir do serviço contratado, sem custos acrescidos para o Município.
6. Internet e fixos GSM: obriga-se ao fornecimento dos equipamentos e serviços necessários para usufruir do serviço contratado, sem custos acrescidos para o Município.

Cláusula 34ª
Caracterização de tráfego
O tráfego extra plafond afecto ao serviço fixo de voz é classificado da seguinte forma:
- “Intra-conta” - grupo do Município (Telefones do Município).
- “Intra-conta” - rede Móvel (Telemóveis Município).
- Rede Móvel - mesma rede fora do grupo do Município.
- Redes Móveis Nacionais - outras redes móveis.
- Redes Fixas Nacionais. - Redes Internacionais.

Cláusula 35ª
Funcionalidades e características técnicas
1. Os equipamentos terminais (telefones) fixos a fornecer deverão possuir as seguintes características mínimas:
a) Possibilidade de escolha pela Entidade Adjudicante de terminais que utilizem como meio de transporte as redes IP e/ou GSM;
b) O adjudicatário deverá ter disponíveis, para os terminais que recorram a rede IP, no mínimo dois níveis de equipamento, sendo:
c) Um nível básico, com LCD Gráfico monocromático e resolução mínima de 132x64 px e possibilidade de ligação Power over Ethernet (PoE);
d) Um nível gama superior, com porta Gigabit, LCD a cores de alta resolução e um mínimo de 3,5 polegadas e possibilidade de ligação Power over Ethernet (PoE).
2. O adjudicatário deverá ter disponíveis, para os terminais que recorram a rede GSM, no mínimo dois níveis de equipamento, sendo:
a) Um modelo portátil, com alta voz, memória para um mínimo de 1000 contactos e possibilidade de conferência;
b) Um modelo de secretária, com alta voz, display a cores, memória para um mínimo de 2000 contactos e teclas de acesso rápido (para marcação rápida, chamadas em transferência, conferência e espera);
c) Equipamentos específicos para salas de reunião, recorrendo a transporte sobre redes IP ou GSM, equipados com LCD Gráfico;
d) Equipamentos IP específicos para operadoras, devendo estes estar equipados com porta Gigabit, LCD a cores de alta resolução e módulo de teclas que permita a monitorização de estado de extensões (ocupado ou livre).
e) Estatísticas detalhadas de chamadas para numeração corporativa (principais números ou gerais) e/ou Grupo de Atendimento;
f) Possibilitar ao administrador da solução delegar responsabilidade de gestão de parte das funcionalidades em administradores de grupo;
g) Possibilitar ao administrador da solução inibir o acesso a determinadas funcionalidades aos utilizadores;
h) Disponibilizar uma solução de softphone (telefone por software aplicacional) para instalação em smartphones, que permita a e realização de chamadas a partir de qualquer ponto com ligação internet;
i) Garantir a possibilidade de apresentar os números fixos ou móveis do Utilizador, ou números da Empresa, a partir de qualquer terminal fixo, móvel ou softphone;
j) Criação e Gestão pela entidade adjudicatária de configurações da lógica de atendimento/entrega de chamadas;
l) Gestão pela entidade adjudicatária de ficheiros de áudio para atendimento, fila de espera, etc.;
m) Possibilitar a programação de Horário de Encerramento, com possibilidade de associar áudio específico e seleccionar datas específicas de activação;
n) Possibilitar a integração conjunta de terminais fixos e móveis, disponibilizando uma única caixa de Voice Mail por Utilizador;
o) Possibilitar a integração conjunta de terminais fixos e móveis, disponibilizando uma única plataforma de gestão para todo o universo de terminais;
p) Possibilitar a Transferência de Chamada, Conferência de Chamada, Chamada em Espera;
q) Possibilitar a utilização de numeração curta em terminais fixos e móveis conforme estipulado pelo adjudicatário;
r) Possibilitar a Rechamada Automática, Remarcação de Número, Indicação de Chamada em Espera, Música em Espera, Devolução de Chamada não Atendida e Remarcação de Chamada Recebida;
s) Possibilitar a configuração e gestão autónoma por parte da Entidade Adjudicante de Anúncios de Ausência;
t) Possibilitar a existência de posições Função Gestor/Assistente;
u) Possibilitar o Reencaminhamento de Chamada, Captura de Chamada e Reencaminhamento de Chamada Selectivo;
v) Possibilitar o Bloqueio de Extensão e Função Não Incomodar;
x) Configuração/Personalização da Lista de Permissões da Função Não Incomodar;
z) Possibilitar a existência de Filas de Espera, Atendimento Automático (IVR) e notificação de Período de Encerramento;
aa) Possibilitar a consulta de Directório da Empresa;
bb) Possibilitar o Bloqueio de Funcionalidades aos utilizadores por parte do administrador da solução;
cc) A cada utilizador é atribuído pelo menos 4.000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais
dd) Fornecimento de Fax Online.

Cláusula 36ª
Características técnicas do equipamento, locais de instalação e quantidades
1. Devem ser fornecidos os seguintes equipamentos conforme modelos descritos, para a totalidade das tipologias seguintes:
- Equipamentos do Tipo A: Estes equipamentos representam 1 unidades. Possuem as características de telefone IP do tipo ou equivalente ao “Yelink T27 G, os telefones VOIP têm de incluir transformador de alimentação ao mesmo.
- Equipamentos do Tipo B: Estes equipamentos representam 2 unidades. Possuem as características de telefone IP do tipo ou equivalente ao “Yelink T29 G”, os telefones VOIP têm de incluir transformador de alimentação ao mesmo.
- Equipamentos do Tipo C: Estes equipamentos representam 80 unidades. Possuem as características de telefone GSM do tipo ou equivalente ao “Alcatel 2003 ou 2004”.
2. Locais de Instalação Equipamentos do Tipo
A Morada:
1 Equipamento - Largo dos (...) em (...)
Equipamentos do Tipo B
Morada:
2 Equipamentos - Paços do Concelho, Jardim lº em Maio (...)
Equipamentos do Tipo C
Morada:
Todos os edifícios pertencentes ao Município:
3. Mapa de Quantidades
a) 4 Números gerais com IVR (Até 10 níveis cada)
b) 80 Números com chamadas para fixos e móveis nacionais
c) 80 Equipamentos tipo C
d) 2 Equipamentos tipo B
e) 1 Equipamentos tipo A (…)”;

4. O réu enviou convites para apresentação de propostas às seguintes
entidades: “A., Lda”; “V., via T. Telecomunicações” e “A. Empresas” (cfr. fls. 449 e 450-451);
5. Somente a “M., S.A.” e a “V. , S.A.” apresentaram propostas (cfr. Relatório Preliminar de fls. 285-286);
6. No dia 24/06/2020 a contra-interessada apresentou pedido de
esclarecimentos sobre as peças concursais (cfr. pedidos de esclarecimentos de fls. 445-448);
7. Em 30/06/2020 o Júri remeteu mensagem de correio electrónico à autora e à
contra-interessada, acompanhado de acta de pedido de esclarecimento, da qual consta,
designadamente, o seguinte (cfr. fls. 439-440):
“(…) Da análise efectuada aos pedidos e dado que se verificaram algumas falhas no caderno de encargos, o júri elaborou a nota de esclarecimento, que se anexa, pelo que, propõe a alteração da data para apresentação das propostas, para o dia 03/07/2020 até às 16.00 horas.
(…)
Nota de Esclarecimento
Serve o presente para esclarecer as dúvidas expostas ao Município Serve ainda para dar nota de pequenas falhas no caderno de encargos.
Pergunta: Solicita-se informação sobre a quantidade de IP Fixos pretendida na gama solicitada. Resposta: 5 (cinco)
Pergunta: Locais Fibra Óptica
Resposta:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Nota: Os Serviços Municipais do edifício do Município vão mudar temporariamente para o Edifício SIDE-UP, devido a obras a realizar no edifício do Município. Assim o adjudicatário deve acautelar e apresentar uma solução para o correcto funcionamento dos serviços presentes no caderno de encargos nesse local

Pergunta: Locais IP's Fixos
Resposta:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Pergunta: Locais Equipamentos Tipo A, B e C
Resposta:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Pergunta: Indicam a necessidade de fornecer serviço faxonline. Podem precisar o n° de faxonline pretendidos?
Resposta: 1 (Um)
Pergunta: Na componente móvel solicitam o fornecimento de 45 cartões, mas apenas solicitam o fornecimento de 18 equipamentos. É nosso entendimento que para os restantes cartões, não é necessário fornecer os equipamentos. Está correcto o nosso entendimento?
Resposta: Sim, embora sejam pedidos 45 Cartões, o Município apenas precisa de 18 equipamentos, os restantes já possui.
Pergunta: É nosso entendimento que os 4 Números gerais serão atendidos no telefone tipo Secretária, confirmam o entendimento?
Resposta: Os 4 números gerais serão para atendimento através de Telefone tipo Secretaria, sendo:
- 2 Números no edifício do Município
-1 Número no edifício dos Serviços Sociais
-1 Número no Polo I- Centro Escolar.

Correcção do Caderno de Encargos
Serve o presente esclarecimento para corrigir/aditar equívocos presentes no Caderno de Encargos, sendo o correcto, o seguinte:
(...)
PARTE II
Capitulo V
Secção III
Clausula 33º
(...)
2 - Serviço telefónico fixo-móvel Serviço Central Virtual, Fax Online.
Equipamentos tipo A — equipamentos IP
Equipamentos tipo B — equipamentos IP
Equipamentos tipo C — equipamentos GSM
(...)
Clausula 36º
(...)
3. Mapa de quantidades
(...)
g) 1 Número Verde (800 200 422)
(...)”;

8. Em 01/07/2020 o Júri do procedimento remeteu mensagem de correio electrónico à autora e à contra-interessada, do seguinte teor: “Visto que na Acta não foram todos os esclarecimentos pedidos, junto em anexo o restante esclarecimento e correcção da cláusula 36º do caderno de encargos.”, acompanhado de ficheiro com o seguinte conteúdo (cfr. fls.437-438):
“(…)

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)”;

9. Da proposta apresentada pela contra-interessada V. consta, designadamente, o seguinte (cfr. proposta da contra-interessada a fls. 287-322):

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)”;
10. No dia 06/07/2020 o Júri do procedimento elaborou o relatório preliminar do qual consta, entre o mais, o seguinte (cfr. Relatório Preliminar de fls. 285-286):
“(…) De seguida procedeu-se à verificação dos documentos das propostas e análise das mesmas segundo o critério de adjudicação, que é o de mais baixo preço, e constante do Convite.
Na sequência da análise das propostas, o júri verificou que todas cumprem o estabelecido no Caderno de Encargos.
Assim, de acordo com o nº 1 do artigo 122º do CCP, o Júri propõe a seguinte ordenação das propostas admitidas apresentadas pelos concorrentes:
• V., S.A. -------------------21.593,76 € + IVA (23%)
• M., S.A. -------------------35.672,16 € + IVA (23%)
Mais foi deliberado propor a abertura de um período de 3 dias úteis para audiência prévia de acordo com o ponto 1 do artigo 123º do CCP, para que os concorrentes se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito da audiência prévia. (…);
11. Notificada do Relatório Preliminar, a autora pronunciou-se em audiência prévia através de requerimento que apresentou no dia 13/07/2020, invocando e pedindo, além do mais, o seguinte (cfr. fls. 397-411):
“(…) não pode a M. concordar com a admissão da proposta da concorrente V. , S.A..
3. Uma vez que, a proposta da concorrente em causa, não apresenta todos os termos e condições cuja apresentação é exigida pelas peças do Procedimento.
(…)
Concretizando,
6. Determina o número 2 da Cláusula 26ª do Caderno de Encargos que as propostas dos concorrentes devem ser organizadas de modo a contemplar a totalidade das componentes referidas no caderno de Encargos.
7. Analisada a proposta da concorrente V., verificamos que é a mesma omissa quanto a requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem.
(…)
9. Como é o caso do serviço solicitado na alínea cc) do nº 2 da cláusula 35º do Caderno de Encargos.
10. Ao não incluir na sua proposta a informação referente à disponibilização, por cada utilizador, de 4000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais.
11. Por outro lado, a Concorrente V. indica apenas que serão atribuídos 80 números para fixos e móveis nacionais.
12. Quando são explicitamente solicitados 84 utilizadores e não apenas 80, conforme proposta da V..
13. Também não está contemplado na proposta da V. o requisito solicitado na alínea i) da supra indicada cláusula 25º, ou seja, a disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps.
(…)
20. Importa ainda sublinhar que a proposta da V. apresenta apenas 1 Equipamento Tipo A.
21. Quando, de acordo com os esclarecimentos prestados pelo Município deveriam ser disponibilizados dois equipamentos, uma vez que foram indicadas duas moradas distintas para o efeito. A saber: Edifício dos serviços Sociais - Rua (…);
Polo I - Centro Escolar - Rua (…)
22. Tudo, conforme se comprova na proposta da V., cuja cópia parcial a seguir se replica:
(…)
Nestes termos, requer-se a V. Exa. se digne excluir a proposta apresentada pela concorrente V. , S.A., atento o disposto nas alíneas a) e b) do n° 2 do artigo 70º e alíneas d) e o) do artigo 146º, ambos do Código dos Contratos Públicos, com as necessárias consequências legais, repondo-se a necessária justiça e legalidade do procedimento!”;
12. Em 14/07/2020 foi elaborado pelo júri do procedimento relatório final, do qual consta com carácter inovatório em relação ao relatório preliminar, designadamente, o seguinte (cfr. documento de fls. 394-396):
“(…)
Perante o exposto, o júri faz a seguinte apreciação:
1 - Quanto às questões suscitadas nos pontos 9 e 10, o concorrente V., S.A., na proposta, no ponto 2.3, remete para o caderno de encargos todas a especificações e requisitos, assim entendemos que se propõe a cumprir o solicitado na al. cc) do nº 2 da cláusula 35.
2 - Quanto às questões suscitadas nos pontos 11 e 12, o concorrente V., S.A., na proposta, no ponto 2.3, apresenta 4 números gerais com IVR e 80 números para fixos.
3 - Quanto à questão suscitada no ponto 13, a alínea i) da cláusula 25 é um requisito, a proposta da concorrente V., S.A., remete em todos os serviços para os requisitos do caderno de encargos. Assim sendo a V. terá que cumprir este requisito.
4 - Quanto às questões suscitadas nos pontos 20, 21 e 22, no caderno de encargos está explícito no mapa de quantidades alínea e) do nº 3 da cláusula 36 e nº 1 da mesma cláusula, 1 Equipamento do tipo A, o referido na 1ª nota do esclarecimento é meramente indicativo dos locais, sem alteração do mapa de quantidades acima referido.
A indicação de duas moradas deve-se ao facto de ambos os locais receberem equipamento do Tipo A, embora um deles já esteja na posse do MUNICÍPIO DE (...).
Em face do exposto, o júri por unanimidade delibera:
1 a) Declarar como improcedentes todos os aspectos alegados pelo concorrente M., S.A..
b) Manter a admissão da proposta do concorrente V., S.A., bem como a ordenação das propostas que consta no relatório preliminar.
2 Propor a adjudicação da “Aquisição de Serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)” ao concorrente V., S.A., no valor de 21.593,76 € acrescido de IVA à taxa de 23%, pelo prazo de 24 meses. (…);
13. Em 16/07/2020 foi proferido despacho pelo Presidente da Câmara Municipal de (...) do seguinte teor (cfr. despacho aposto na informação de fls. 392-393):
“(…) Com base na informação e parecer decido:
1. Homologar o relatório final e demais actos produzidos pelo júri.
2. Nos termos do caderno de encargos e proposta do adjudicatário, adjudicar a presente aquisição de serviços à empresa V., S.A. pelo valor de 21.593,76, a que acresce iva.
(…)”;
14. Em 17/07/2020 a decisão de adjudicação e o relatório final foram notificados aos concorrentes - cfr. documentos de 389-393;
15. A petição inicial que deu origem à presente acção foi apresentada em juízo no dia 04/08/2020, via SITAF (cfr. comprovativo de entrega de fls. 1).

DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que, na parte que ora releva, ostenta este discurso fundamentador:
(…)
Na presente acção, a autora insurge-se contra o acto que determinou a admissão da proposta da contra-interessada no âmbito do concurso público para celebração de contrato de prestação de serviços de “Aquisição de Serviços de Comunicações Fixas e Móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)”, e, bem assim, contra o acto de adjudicação à contra-interessada V., e, com fundamento nas ilegalidades que imputa a tais actos, peticiona a exclusão da proposta da contra-interessada e a adjudicação do contrato à sua proposta, com os seguintes fundamentos:
- que a proposta da V. não inclui os atributos solicitados na cláusula 35º, nº 2, alínea cc) do caderno de encargos, ao não incluir a informação referente à disponibilização, por cada utilizador, de 4000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais; nem o requisito solicitado na cláusula 25º, alínea i), que se refere à disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps; bem como, o referido na cláusula 36º, nº 3, ao indicar apenas que serão atribuídos 80 números para fixos e móveis nacionais, quando são explicitamente solicitados 84 utilizadores e não apenas 80, pelo que, tal proposta deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º, nº 2, alínea a) e do artigo 146º, nº 2, alíneas d) e o), ambos do CCP;
- que a proposta da contra-interessada apresenta apenas um equipamento Tipo A, quando deveriam ser disponibilizados dois equipamentos, como resulta dos esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante, pelo que tal proposta apresenta termos e condições que violam expressamente as peças do procedimento, o que determinaria a sua exclusão, por violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP;
- mais invoca a autora que a proposta da V. indica os requisitos do caderno de encargos por simples transposição, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respectivos níveis de serviço, o que deve determinar a exclusão da proposta da contra-interessada por violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP.
Cumpre apreciar e decidir.
Antes, porém, de proceder à análise dos vícios assacados pela autora ao acto de adjudicação, importa atentar no concreto procedimento pré-contratual em apreciação.
Resulta do probatório que a entidade adjudicante escolheu o procedimento de consulta prévia previsto no artigo 16º, nº 1, alínea b) do CCP.
O procedimento pré-contratual de consulta prévia é o procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente pelo menos três entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar os aspectos da execução do contrato a celebrar (cfr. artigo 112º, nº 1 do CCP).
Constituem peças do procedimento de consulta prévia o convite à apresentação de propostas e o caderno de encargos, as quais são aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar (cfr. artigo 40º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CCP).
No que se refere ao convite à apresentação de proposta, estatui o artigo 115º do CCP que:
“1 - O convite à apresentação de proposta deve indicar:
a) A identificação do procedimento e da entidade adjudicante;
b) O órgão que tomou a decisão de contratar e, no caso de esta ter sido tomada no uso de delegação ou subdelegação de competência, a qualidade em que aquele decidiu, com menção das decisões de delegação ou subdelegação e do local da respectiva publicação;
c) O fundamento da escolha do procedimento de consulta prévia ou de ajuste directo;
d) Os documentos referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, se for o caso;
e) Os documentos que constituem a proposta que podem ser redigidos em língua estrangeira, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 58.º;
f) O prazo para a apresentação da proposta;
g) O modo de apresentação da proposta, através de meio de transmissão electrónica de dados, se diferente do previsto no n.º 1 do artigo 62.º;
h) O modo de prestação da caução ou os termos em que não seja exigida essa prestação de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 88.º;
i) O valor da caução, quando esta for exigida;
j) O prazo para a apresentação, pelo adjudicatário, dos documentos de habilitação, que pode ser até cinco dias, bem como o prazo a conceder pela entidade adjudicante para a supressão de irregularidades detectadas nos documentos apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86.º;
2 - Tratando-se de procedimento de consulta prévia, o convite deve também indicar:
a) Se as propostas apresentadas serão objecto de negociação e, em caso afirmativo:
i) Quais os aspectos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante não está disposta a negociar;
ii) Se a negociação decorrerá, parcial ou totalmente, por via electrónica e os respectivos termos;
b) O critério de adjudicação e os eventuais factores e subfactores que o densificam, não sendo, porém, necessário um modelo de avaliação das propostas.
3 - (Revogado.)
4 - O convite e a proposta devem ser enviados através de meios electrónicos, não sendo obrigatória a utilização de plataforma electrónica.
5 - Quando o ajuste directo seja adoptado ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º:
a) O critério de adjudicação pode ter em conta a ordenação das propostas efectuada no âmbito do concurso de concepção;
b) O caderno de encargos deve ser substancialmente idêntico ao que acompanhou os termos de referência do concurso de concepção.”
No procedimento pré-contratual de consulta prévia não há, assim, lugar à elaboração de um programa do procedimento enquanto regulamento definidor dos termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração por esses serem (para além daqueles que se encontram previstos na lei, ou a ela subordinados), os vertidos no respectivo convite (cfr. artigos 41º, 40º, nº 1, alínea b) e 115º do CCP).
No que diz respeito ao caderno de encargos, enquanto peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, determina o artigo 42º do CCP que:
“1 - O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.
2 - Nos casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspectos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo.
3 - As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas.
4 - Os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
5 - O caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.
6 - Os aspectos da execução do contrato, constantes das cláusulas do caderno de encargos, podem dizer respeito, desde que relacionados com tal execução, a condições de natureza social,
ambiental, ou que se destinem a favorecer:
a) A aplicação de medidas de promoção da igualdade de género e da igualdade salarial no trabalho;
b) O aumento da participação das mulheres no mercado de trabalho;
c) A conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal dos trabalhadores afectos à execução do contrato;
d) A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
(…)
11 - Para efeitos do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspectos submetidos à concorrência
todos aqueles que são objecto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspectos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objecto de avaliação e classificação.”
Quanto à tramitação do procedimento de consulta prévia, se não estiver contemplada no respectivo convite a possibilidade de as propostas apresentadas serem objecto de uma fase de negociação (cfr. artigos 118º e 115º do CCP), apresentadas as propostas, o júri do procedimento elabora o relatório preliminar a que se refere o artigo 122º do CCP, no qual, após a análise das versões iniciais e finais das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, deve propor a ordenação das mesmas.
No relatório preliminar a que se refere o artigo 122º do CCP deve o júri ainda propor a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos nº 2 e 3 do artigo 146º, aplicáveis com as necessárias adaptações, bem como das que sejam apresentadas em violação do disposto na parte final do nº 1 do artigo 121º (nº 2), dele fazendo constar a referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72º (nº 3).
Assegurada a audiência prévia relativamente àquele relatório preliminar (artigo 123º do CCP) o júri elabora o relatório final a que se refere o artigo 124º do CCP dispondo:
“1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de propostas se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º
2 - No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, restrita aos concorrentes interessados, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.
3 - O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de ajuste directo, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.
4 - Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação.”
Resulta do disposto no artigo 124º, nº 2 do CCP, em particular da remissão ali efectuada para o artigo 146º, nº 2 daquele Código que, no procedimento de consulta prévia, o júri deve propor a exclusão da proposta, para além de outras situações, quando se verifique, pela respectiva análise, que ela revela “alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º” (cfr. artigo 146º, nº 2, alínea o) do CCP).
A este propósito preceitua o artigo 70º do CCP que:
“1 – As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; (…)”
É precisamente com invocação das alíneas a) e b) acabadas de transcrever que a autora defende, na presente acção, que a proposta da contra-interessada devia ter sido excluída.
Cumpre, portanto, apreciar os fundamentos invocados pela autora, passando a apreciar-se, em primeiro lugar, os fundamentos que consubstanciam, na tese da autora, violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) e, em segundo lugar, os que configuram violação do previsto no artigo 70º, nº 2, alínea b), ambos do CCP.
Note-se, porém, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. artigo 5º, nº 3 do CPC), pelo que se conhecerá dos vícios invocados pela autora, subsumindo-se os factos às normas legais aplicáveis.

Da violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP
Alega a autora que a proposta da contra-interessada não responde às cláusulas técnicas 35ª, nº 2, alínea cc) e 25º, alínea i) do caderno de encargos, as quais indicam a solução pretendida pelo réu e às quais correspondem termos e condições do caderno de encargos sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência por aquele e, por outro lado, que a proposta da V. indica os requisitos do caderno de encargos por simples transposição, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respectivos níveis de serviço, constituindo tudo violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP.
Cumpre apreciar e decidir.
Conforme resulta do probatório (cfr. ponto 1), o procedimento concursal em causa nos autos destinou-se à contratação de “Aquisição de serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)”.
Do convite dirigido às três entidades escolhidas consta que a proposta deve ser acompanhada, além do mais, da declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao convite, e declaração do preço contratual, de acordo com o modelo constante do anexo III ao convite (cf. ponto 3 do probatório).
Mais resulta da factualidade provada que o réu decidiu admitir todas as propostas apresentadas pelas entidades convidadas (cfr. facto provado nº 10).
Resulta do disposto no ponto 10 do convite à apresentação de propostas que o critério de adjudicação escolhido para o procedimento de consulta prévia em apreciação nos presentes autos foi o do artigo 74º, nº 1, alínea b) do CCP, ou seja, a adjudicação é feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação do preço ou custo, enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.
A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, entendendo-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. artigo 56º, nº 1 e 2 do CCP).
Acrescenta o artigo 70º, nº 1 do CCP que as propostas são analisadas em todos os seus atributos, os quais “são representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”.
Como refere JORGE ANDRADE DA SILVA, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, 7ª Edição Revista e Actualizada, páginas 250/251, em anotação a este preceito “ainda com referência àquela disposição, recorde-se que parâmetro base é um aspecto da execução do contrato relativamente ao qual o caderno de encargos fixa um limite máximo e/ou um limite mínimo a que as propostas estão vinculadas (artigo 42º, nº 3); termos ou condições são aspectos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante, na fase pré-contratual, não submete à concorrência, pretendendo vincular os concorrentes a observá-los nos termos ou condições que declararem na sua proposta. Por isso, aspectos da execução, embora não submetidos à concorrência, o caderno de encargos não pormenoriza nem fixa, limitando-se a estabelecer os limites dentro dos quais as propostas se devem situar, não podendo ficar aquém ou ir além deles. Porque se trata de aspectos da execução não estão submetidos à concorrência, a forma como o preenchimento desse máximo e mínimo é feito pela proposta não pode influir na avaliação desta.”.
De modo que, no que diz respeito aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo caderno de encargos, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no caderno de encargos, dispondo o artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele (…) que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º”.
Quer isto significar que é de sancionar com a exclusão a proposta que não apresente algum dos termos ou condições relativas a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (cfr. artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP).
E, “constitui actualmente causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além, nomeadamente da falta de atributos, a situação em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência que se mostre exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule [arts.42.º,56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP/2017].” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18/09/2019, processo nº 02178/18.
No caso dos autos, alega a autora que a proposta da V. é omissa quanto aos requisitos exigidos pelo caderno de encargos a que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem (conforme determinado na clausula 26º, nº 2 daquele caderno de encargos) indicados nas cláusulas 35ª, nº 2, alínea cc) e 25º, alínea i), o que se passa a apreciar de seguida:
- quanto ao previsto na cláusula 35ª, nº 2, alínea cc) do caderno de encargos
Na cláusula 35º, nº 2, alínea cc) do caderno de encargos, inserida na Secção III – Comunicações Fixas, sob a epígrafe “Funcionalidades e características técnicas”, a entidade adjudicante determinou que “O adjudicatário deverá ter disponíveis, para os terminais que recorram a rede GSM, no mínimo dois níveis de equipamento, sendo: (…) A cada utilizador é atribuído pelo menos 4.000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais.” (destaque meu).
Ora, invoca a autora que a proposta da contra-interessada não inclui informação referente à disponibilização por cada utilizador, de 4000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais.
A este respeito invoca o réu que “sendo tal item cc) da cláusula 35ª do CE uma funcionalidade e característica técnica dos telefones fixos, a fornecer, é evidente que na proposta da V. se inclui a funcionalidade e característica (4.000m/mês), tal como as demais 30 funcionalidades constantes das trinta alíneas da mesma cláusula 35ª.”.
Por seu turno, a contra-interessada afirma que “Refere-se esta Cláusula à Componente de Voz Fixa, onde a V. assume expressamente o que se exige na globalidade para esta componente no CE, não apresentando qualquer termo ou condição em violação do exigido, assumindo-se pois como integrante do proposto quanto estabelecido no CE: (…) Veja-se, por exemplo, como já na componente de voz móvel a V. estabeleceu um tecto de minutos para os vários tipos de cartões oferecidos, o que já aqui não acontece para o serviço fixo, por ser absolutamente desnecessário dada a especificação do CE, verificando-se ainda naquela tabela o pleno cumprimento das quantidades estabelecidas para os utilizadores de números fixos, tal como estipulado na Cláusula 36ª do CE, obedecendo ainda à lista de preços unitários que devia acompanhar a proposta de preço total apresentada nos termos do Anexo III do Convite.”.
Compulsado o teor da proposta da contra-interessada verifica-se que a mesma é omissa quanto à atribuição de pelo menos 4.000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais a cada utilizador.
Tal omissão resulta ainda da análise feita pelo Júri do procedimento em sede de audiência prévia, que, quanto à questão levantada pela autora: “9. Como é o caso do serviço solicitado na alínea cc) do nº 2 da cláusula 35º do Caderno de Encargos. 10. Ao não incluir na sua proposta a informação referente à disponibilização, por cada utilizador, de 4000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais.”, responde “1 - Quanto às questões suscitadas nos pontos 9 e 10, o concorrente V., S.A., na proposta, no ponto 2.3, remete para o caderno de encargos todas a especificações e requisitos, assim entendemos que se propõe a cumprir o solicitado na al. cc) do nº 2 da cláusula 35.” (cfr. pontos 11 e 12 do probatório).
- quanto ao previsto na cláusula 25º, alínea i) do caderno de encargos
Resulta do probatório (facto provado nº 3) que na cláusula 25º, alínea i) do caderno de encargos, inserida na Secção I, Disposições comuns, sob a epígrafe “Requisitos técnicos e funcionais”, a entidade adjudicante determinou que “O adjudicatário deve assegurar (…) Internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps”. (destaque meu).
Alega a autora que a proposta da contra-interessada não contempla o indicado requisito que se refere à disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps.
Sustenta o réu na sua contestação que: “O requisito da alínea i) da cláusula 25ª do CE – Internet GSM ilimitada com velocidade pelo menos 100/10 Mbps, consta da proposta da V. no item 2.1 da sua proposta – Serviço de Voz e Dados Móveis.
Aí é proposta uma solução de acordo com todas as especificações e requisitos do Caderno de Encargos, sendo que os tarifários estão em conformidade com as configurações definidas.”.
Também a contra-interessada invoca que “o acesso GSM está, de novo, expressamente assumido na tabela de preços acima transposta, sendo que os restantes locais de acesso à internet por fibra óptica, também o estão.”.
Compulsado o teor da proposta da contra-interessada, designadamente o ponto
2.1. Serviço de Voz e Dados Móveis que a contra-interessada afirma contemplar o requisito constante da cláusula 25º, alínea i) do caderno de encargos, verifica-se que não é feita qualquer referência à velocidade da internet.
Tal omissão resulta ainda da análise feita pelo Júri do procedimento em sede de audiência prévia, que, quanto à questão levantada pela autora: “13. Também não está contemplado na proposta da V. o requisito solicitado na alínea i) da supra indicada cláusula 25º, ou seja, a disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps.”, responde “Quanto à questão suscitada no ponto 13, a alínea i) da cláusula 25 é um requisito, a proposta da concorrente V. , S.A., remete em todos os serviços para os requisitos do caderno de encargos. Assim sendo a V. terá que cumprir este requisito.” (cfr. pontos 11 e 12 do probatório).

Como vimos, a autora indica que a proposta da contra-interessada é omissa quanto às características técnicas acabadas de referir, considerando que, assim, aquela não apresenta alguns dos requisitos exigidos pelo caderno de encargos.
É certo que, estas características, em si, não constituem atributos da proposta, mas termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Porém, a entidade adjudicante ao determinar que pretendia, para cada utilizador e por mês, um plafond de pelo menos 4.000 minutos de comunicações de voz para destinos fixos e móveis nacionais, e a disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps, pretendeu vincular os concorrentes a incluírem estes requisitos e características técnicas e funcionais nas suas propostas.
“Assim, se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspecto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um co-contratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas” - cfr. indicado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/09/2019, cuja fundamentação se acompanha.
Verificado que a proposta da contra-interessada não observou condição ou termo respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, mas cujos limites mínimos em termos de encargos a entidade adjudicante pretendia ver fixados, como resulta do teor das cláusulas do caderno de encargos em apreciação, e, assim, vincular a contra-interessada, resta concluir que a proposta da contra-interessada padece de irregularidade de natureza ou carácter material, por ser omissa nos seu teor e elementos quanto à observância ou cumprimento de exigência contida no caderno de encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos do disposto nos artigos 70º, nº 2, alínea a) e 146º, nº 2, alínea o), ambos do CCP.
Acresce que, no que concerne à previsão constante do artigo 70º, nº 1, alínea a) do CCP, é de salientar que o caderno de encargos contém um clausulado que é para aceitar integralmente e sem desvios, salvo quanto ao que for expressamente deixado à concorrência e cujo preenchimento pelas propostas constituem os seus atributos.
A autora alega que a proposta apresentada pela contra-interessada indica os requisitos do caderno de encargos por simples transposição, não indicando de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos e respectivos níveis de serviço.
Como vimos, nas cláusulas 35ª, nº 2, alínea cc) e 25ª, alínea i) do caderno de encargos este não exige apenas que as propostas cumpram os requisitos técnicos e funcionais mínimos e os níveis de serviço especificados nas cláusulas técnicas, ou seja, que os elenquem simplesmente.
Exige que as propostas descrevam detalhadamente o modo como as entidades pretendem assegurar o cumprimento total desses requisitos e níveis de serviço. E tais requisitos e níveis de serviço consubstanciam verdadeiros termos ou condições, fixados em mínimos, relativos a aspectos da execução do contrato que a entidade adjudicante subtraiu à concorrência e quis que as entidades convidadas se vinculassem.
Porém, a proposta da contra-interessada limita-se a mencionar que: “A V. propõe uma solução de acordo com todas as especificações e requisitos do Caderno de Encargos. Os tarifários apresentados estão em conformidade com as configurações definidas” (cfr. ponto 2.3 da proposta – facto provado nº 9).
Note-se que se a entidade adjudicante pretendesse que os concorrentes apenas indicassem os requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço mínimos por adesão aos que constam do caderno de encargos, por forma a vincularem-se simplesmente aos mesmos, não teria exigido, como faz na cláusula 26ª, nº 2 do caderno de encargos, inserida na Secção relativa às disposições comuns, que: “As propostas dos concorrentes devem ser organizadas de modo a contemplar a totalidade das componentes referidas no Caderno de Encargos.”.
Esta exigência não pode ser inócua, nem está prevista de forma inocente, ela constitui uma verdadeira exigência de detalhe e especificação do modo como as entidades pretendem cumprir aqueles requisitos e níveis de serviço.
E ao prever esta regra no caderno de encargos, a entidade adjudicante auto vinculou-se a apreciar as propostas apresentadas com base neste requisito.
Pelo que, o Júri do procedimento errou ao considerar, designadamente, que a proposta da contra-interessada, “(…) no ponto 2.3, remete para o caderno de encargos todas a especificações e requisitos, assim entendemos que se propõe a cumprir o solicitado na al. cc) do nº 2 da cláusula 35” e “Quanto à questão suscitada no ponto 13, a alínea i) da cláusula 25 é um requisito, a proposta da concorrente V. , S.A., remete em todos os serviços para os requisitos do caderno de encargos. Assim sendo a V. terá que cumprir este requisito.”, porquanto é evidente que a proposta da contra-interessada se limita a reproduzir alguns dos requisitos técnicos e funcionais e níveis de serviço constantes do caderno de encargos, sem os reproduzir a todos e, tampouco, sem entrar em detalhe acerca do modo como os vai assegurar.
E a circunstância de a contra-interessada ter apresentado, na sua proposta, uma declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não soluciona a falha.
Com efeito, da mera declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao convite), a qual é, aliás, exigida pelo artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço estipuladas no caderno de encargos, designadamente, nos aspectos aqui em causa. E muito menos que detalha o modo como pretende assegurar o cumprimento dessas exigências técnicas e funcionais e de nível de serviço (cfr. neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31/01/2020, processo nº 00231/19.0BEMDL).
Pelo que, não indicando a proposta da contra-interessada de forma detalhada o modo como pretende assegurar o cumprimento total dos requisitos técnicos e funcionais e os níveis de serviço, não apresenta um termo ou condição, relativo a aspectos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais o réu pretendia que as entidades se vinculassem.
Procede, assim, o invocado vício.
(…)
Da anulação da decisão de adjudicação à V. e da adjudicação à autora
Cumpre agora apreciar o pedido condenatório formulado pela autora, já que, uma vez excluída a proposta da contra-interessada, a autora pede a adjudicação do contrato à sua proposta, por estar em condições para tal, uma vez que foi admitida e ordenada em segundo lugar.
Considerando que à luz do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, não pode manter-se a decisão do Presidente da Câmara Municipal de (...) de 16/07/2020 que decidiu adjudicar o contrato de “Aquisição de serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da Câmara Municipal de (...)” à V..
Decorre do disposto no artigo 71º do CPTA sob a epigrafe “Poderes de pronúncia do Tribunal” que:
“1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido. (…)”.
Por seu turno, prescreve o artigo 95º, nº 5 do CPTA que: “Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adopção de actos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto jurídico ou do comportamento a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.”.
Assim, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do acto ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no acto de adjudicação devido.
Como decorre dos artigos 70º e seguintes, 139º e 146º e seguintes, todos do CCP, apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação.
A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o caderno de encargos exige e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas.
A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos factores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação.
Ora, correspondendo o critério de adjudicação ao da proposta economicamente mais vantajosa, como resulta do probatório, ambas as propostas, da contra-interessada e da autora, foram admitidas, avaliadas e ordenadas, sendo que a da autora ficou ordenada em 2º lugar.
Sucede que, como vimos, a proposta da contra-interessada, ordenada em 1º lugar, deveria ter sido excluída, pelo que se mantém no procedimento apenas a proposta da autora.
E, tendo sido já esta avaliada, a discricionariedade atribuída pelo critério de adjudicação à Administração foi reduzida a zero, sendo possível identificar apenas uma actuação como legalmente possível, ou seja, a adjudicação do contrato à autora.
Em conformidade, há que anular o acto impugnado, excluir a proposta da contra-interessada e adjudicar o contrato de aquisição de serviços em questão à proposta apresentada pela autora.

Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.

Assim, vejamos:
Do erro de julgamento de direito -

Pediu a Autora M., ora Recorrida, que o Tribunal a quo desse por excluída a proposta apresentada pela V. ao procedimento pré-contratual de Consulta Prévia lançado pelo MUNICÍPIO DE (...) para aquisição de serviços de comunicações fixas e móveis para os serviços da respectiva Câmara Municipal.
Mais pediu que, em consequência, fosse o MUNICÍPIO DE (...) condenado a adjudicar a sua proposta.
O Tribunal, já se viu, deu provimento aos pedidos formulados pela ora Recorrida.
Os três argumentos da M. que foram aceites pelo Tribunal a quo são os seguintes:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Na óptica da V./Recorrente, a decisão de que se recorre:
a) faz tábua rasa da proposta da V. no seu todo;
b) erra na interpretação do Direito aplicável - em particular os artigos 57º, nº 1, alínea c), e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP;
c) esquece que em contratação pública há princípios que deveriam ser atendidos para a correcta interpretação das normas legais - desde logo o princípio da racionalidade económica, do anti-formalismo e do favor do concorrente e da proposta;
d) optando, também, por uma incorrecta interpretação e consequente aplicação das regras estabelecidas nas peças do procedimento - apontando-se em especial o que se estabeleceu no Ponto 2 do Convite e Cláusula 26.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos (doravante CE).
A Recorrente alerta ainda para a enorme discrepância que se verifica entre o valor por si proposto - €21.593,76 -, e aquele que a Autora ofereceu - €35.672,16 -.
E argumenta: tal constitui praticamente o dobro, frustrando em absoluto um dos objectivos primaciais - se não mesmo o mais importante, posto que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa na vertente do mais baixo custo - do MUNICÍPIO DE (...) ao lançar este procedimento, que é, no fundo o “objetivo primário ou inicial da regulamentação da contratação pública: (a) racionalidade económica”:
“Nas suas raízes mais profundas, a regulamentação da contratação pública parece ter o propósito de introduzir uma exigência de racionalidade económica nas “compras públicas”, nas compras do Estado Contratante. (…) A introdução da racionalidade económica nas compras públicas não se pode, decerto, considerar uma exigência despropositada ou desadequada. Com efeito, as compras, para o Estado, como para os agentes económicos ou para os consumidores, representam custos e correspondem a gastos de recursos financeiros. Deste ponto de vista, e uma vez que os recursos financeiros do Estado provêm dos impostos que oneram os contribuintes atuais e dos empréstimos que os contribuintes atuais e futuros vão ter de pagar, é imperioso que os processos de compras públicas do Estado Contratante sejam orientados em função dos custos ou, pelo menos, também em função dos custos. (…) A exigência de racionalidade económica vai conduzir ao desenho de regimes legais de contratação pública idealizados para a realização dos objetivos centrais da utilização eficiente dos recursos públicos e da obtenção do “best value for public Money” - proteção do interesse público financeiro e defesa dos contribuintes -, o que, desde logo, contribui para o objetivo da proteção da concorrência no mercado e da igualdade (de oportunidades) dos agentes económicos no acesso às vantagens económicas decorrentes da celebração de contratos públicos. A centralidade do elemento económico e, portanto, a preocupação económica na contratação pública compreende-se muito bem: o contrato público significa a aquisição de um produto ou serviço, mas tem um preço, representa um custo para os orçamentos públicos, para os contribuintes; por isso, os cuidados com uma boa compra do ponto de vista económico são, não apenas naturais, como muito bem-vindos.” PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra: Almedina, 2020, pp. 355 a 358
É evidente que, se na realidade a proposta da V. fosse inválida, não haveria outra solução senão o Júri do procedimento se ver obrigado a propor a sua exclusão.
No limite, e caso se não visse então que a proposta da M. deveria ser admitida de acordo com a interpretação dada pelo Tribunal às normas legais em apreço e às próprias regras do procedimento, estaria também obrigado a levar à Entidade Adjudicante a proposta da M. como merecedora da adjudicação, ainda que o seu preço resulte tão mais caro.
Mas, não padecendo de qualquer invalidade a proposta da V. - como resulta patente do procedimento -, impõe-se uma pronta decisão que, corrigindo a sentença tomada pelo Tribunal a quo, a revogue e julgue improcedente a acção.
Acresce que, se se entender que a proposta da V. é inválida, então não deveria o Tribunal ter condenado liminarmente a que o MUNICÍPIO DE (...) contratasse com a M..
O que significa, e sempre imporia, que a decisão de admissão da M. devesse ser submetida a novo escrutínio, posto que o Tribunal a quo não fez essa análise, quando resultava manifesto que o critério de análise seguido pelo Júri e pela Entidade Adjudicante não coincidia com o seu.
A proposta da M. não estava em causa nestes autos, nem tinha de estar, não fazendo sentido que a V. tivesse impugnado a sua admissão, quando tal resultava indiferente face ao resultado do procedimento.
Também não se pode dizer que se formou caso decidido, com o mesmo valor de caso julgado, relativamente à decisão de admissão da M., e que, portanto, o MUNICÍPIO DE (...) estaria já impedido de alterar tal decisão. Os artigos 165.º e seguintes do CPA permitem a sua revogação ou anulação administrativas, seja por razões de mérito, seja por razões de ilegalidade.
De igual forma não faria sentido que a V. tivesse, a título de reconvenção por exemplo, pedido ao Tribunal a quo que excluísse a proposta da M., entendendo-se que um pedido reconvencional nesses termos não poderia ser admitido, porquanto a admissão de reconvenção no âmbito do CPTA se limita (como antes limitava) aos casos em que o pedido se enquadre na anterior acção administrativa comum, o que não é o caso, mais ainda quando a V. não é, em bom rigor, parte ré no processo, mas apenas Contrainteressada.
O facto de tal hoje estar previsto, genericamente, no artº 83º-A do CPTA, não significa que seja aplicável a qualquer tipo de processo administrativo e, muito menos, a qualquer situação que corra termos em juízo nos Tribunais Administrativos Nesse sentido, v. anotação ao art.º 83.º-A do CPTA por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA / CARLOS A. FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra: Almedina, 2017, 4.ª edição, pp. 618 e 619: “O presente artigo, aditado pela revisão de 2015, passou a prever expressamente, na tramitação processual aplicável à ação administrativa, a figura da contestação por reconvenção, sendo essa inovação uma necessária decorrência da unificação, nesta forma de processo, dos meios processuais declarativos não urgentes, que antes se encontravam sistematizados na ação administrativa especial e na ação administrativa comum (…). / A reconvenção era já admissível no âmbito da ação administrativa comum, na medida em que a essa forma de ação era aplicável o processo declarativo comum regulado no CPC. Mas também relativamente à ação administrativa especial, que se encontrava sujeita a um regime processual especialmente regulado nos artigos 78.º e segs. deste Código, já se entendia que a entidade demandada pudesse deduzir pedido reconvencional, quando se verificassem os requisitos de admissibilidade da reconvenção em processo civil. Nesse domínio, o pedido reconvencional poderia justificar-se especialmente quando o autor tivesse deduzido, cumulativamente com um pedido de anulação ou declaração de nulidade de um ato administrativo ou de condenação à prática de ato devido, algum dos pedidos que se enquadravam na antiga ação administrativa comum, cujo elenco se encontrava exemplificativamente indicado na redação primitiva do artigo 37.º. seria, v.g., o caso quando, com o pedido de impugnação, fosse cumulado um pedido de condenação da Administração à entrega de coisa, que poderia determinar, em contraponto, que a entidade demandada requeresse o ressarcimento por parte do autor de despesas relacionadas com a coisa a entregar. / Existindo, hoje, uma única forma de ação administrativa como processo declarativo comum do contencioso administrativo, naturalmente que se justificaria incluir na respetiva tramitação processual a contestação-reconvenção, destinada a abarcar as situações em que o demandado deduz um pedido autónomo contra o autor, em contraposição à contestação-defesa, em que o demandado se limita a defender-se por impugnação ou exceção.”.
Por fim, e tendo em conta quanto já apontado no sentido de que o objectivo da contratação pública é, antes do mais, capacitar a Administração Pública com as ferramentas legais necessárias para que, no final de um procedimento pré-contratual se venha a encontrar a proposta adjudicatária que seja aquela que satisfaça, o melhor possível as necessidades da Entidade Adjudicante, não pode deixar de se sublinhar que as normas legais e procedimentais aplicadas na decisão sob recurso, deveriam ter sido lidas com outros olhos. Exigia-se que tal fosse feito de maneira mais próxima daquela que é a forma de pensar, actuar e decidir da própria Administração, calçando os seus sapatos até onde a posição do Julgador o permite, não de forma a entrar naquilo que são os poderes próprios e exclusivos do poder executivo e administrativo, mas com a ponderação devida e necessária para que, no final desta acção, se não chegue ao absurdo de se impor ao MUNICÍPIO DE (...) que contrate o concorrente que ofereceu a pior proposta, proposta essa que custa ao erário público o dobro da que ficou classificada em primeiro lugar, e com toda a justiça, por ser a mais competitiva em termos de preço, satisfazendo ao mesmo tempo todas as necessidades que por este procedimento se visavam colmatar.
Pese embora o labor jurídico que também se reconhece à peça processual da Recorrente, cremos que não lhe assiste razão.
Vejamos:
Como sentenciado, a Recorrente violou Termos e Condições do Caderno de Encargos.
A sua proposta não respondeu às cláusulas técnicas do CE, as quais indicavam a solução pretendida pela V. e às quais correspondem termos e condições do Caderno de Encargos sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência por aquela, pelo que a proposta da Recorrente foi bem excluída com fundamento na violação de termos e condições de acordo com a alínea b) do nº 2 do artigo 70º, aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
Como refere o Acórdão do STA nº 023/16, de 31/03/2016, “(..), em qualquer concurso em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, se um concorrente apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão”.
Continuando: “igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos , não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso.”
Como também refere Mário Esteves de Oliveira em “Direito Administrativo”, Almedina, 1980, pág. 183, “Antes da celebração do contrato e para a Administração, o CE (tipo ou especial) é uma forma regulamentar que a vincula a decidir o concurso em consonância com os critérios e regras que nela se contém: a adjudicação feita a um concorrente que não ofereceu …os materiais prescritos, fere esse acto de ilegalidade por violação de regulamento (…)”.
No caso, determinava o número 2 da Cláusula 26ª do Caderno de Encargos que: “(…) as propostas dos concorrentes devem ser organizadas de modo a contemplar a totalidade das componentes referidas no caderno de Encargos. (…)”.
Ora, analisada a proposta da Contrainteressada V., verifica-se que a mesma é omissa quanto a requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos. Aos quais a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, conforme determinado na Cláusula 26º, nº 2 daquele.
O que parece explicar o preço proposto pela Contrainteressada V., ao não contemplar todos os serviços solicitados pelo procedimento, como é o caso do serviço solicitado na alínea cc) do nº 2 da cláusula 35º do Caderno de Encargos. Pois não incluiu na proposta, a informação referente à disponibilização, por cada utilizador, de 4000 minutos por mês para todas as redes fixas e móveis nacionais.
Para além destes aspectos também não está contemplado na proposta da V. o requisito solicitado na alínea i) da cláusula 25º. Ou seja, a disponibilização de internet GSM ilimitada com velocidades pelo menos a 100/10mbps, cuja indicação era imprescindível nas Propostas apresentadas pelos concorrentes, conforme disposto no Caderno de Encargos, pois, in casu, estamos perante um termo contratual imposto pela entidade adjudicante, através da fixação das cláusulas do Caderno de Encargos e o qual os concorrentes deverão obrigatoriamente respeitar, cuja inobservância, como sentenciado, conduz à exclusão da proposta em causa.
Ademais, a Contrainteressada V. indica apenas que serão atribuídos 80 números para fixos e móveis nacionais quando são explicitamente solicitados 84 utilizadores e não apenas 80, conforme proposta da V..
Atente-se na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos: “Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do número 1 do artigo 57º.”
Ora, determina a alínea c) do nº 1 do artigo 57º que as propostas devem conter documentos exigidos pelo programa de procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
O que foi violado pela concorrente V. na sua proposta, pelo que a mesma foi bem excluída, como decidido pelo Tribunal a quo, atento o disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º, bem como nas alíneas d) e o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do Código dos Contratos Públicos.
Analisada a proposta da Recorrente verifica-se ainda que são indicados os requisitos do Caderno de Encargos (por simples transposição), embora não seja indicado de forma detalhada o modo como pretende, a V., assegurar o cumprimento total dos requisitos e respetivos níveis de serviço.
Na verdade, como apontado pelo Tribunal, nem de forma detalhada, nem de qualquer outra forma, já que tais referências, são absolutamente omissas na proposta da Contrainteressada V., o que conduz à necessária exclusão da proposta desta, nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, que determina: “(…) 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos e condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º.” (…)
Ora, a não apresentação, do modo como a Recorrente pretendia assegurar o cumprimento dos requisitos e respetivos níveis de serviço, subsume-se ao disposto na parte final do citado artigo, com a consequente condenação à adjudicação do procedimento à M./Recorrida, conforme bem determinado pelo Tribunal a quo, mais referindo, a este propósito, que inexiste qualquer violação do Caderno de Encargos por parte da Autora M. que possa pôr em causa a adjudicação a esta.
Nos dizeres do Tribunal: correspondendo o critério de adjudicação ao da proposta economicamente mais vantajosa, como resulta do probatório, ambas as propostas, da contra-interessada e da autora, foram admitidas, avaliadas e ordenadas, sendo que a da autora ficou ordenada em 2º lugar.
Sucede que, como vimos, a proposta da contra-interessada, ordenada em 1º lugar, deveria ter sido excluída, pelo que se mantém no procedimento apenas a proposta da autora.
E, tendo sido já esta avaliada, a discricionariedade atribuída pelo critério de adjudicação à Administração foi reduzida a zero, sendo possível identificar apenas uma actuação como legalmente possível, ou seja, a adjudicação do contrato à autora.
Em conformidade, há que anular o acto impugnado, excluir a proposta da contra-interessada e adjudicar o contrato de aquisição de serviços em questão à proposta apresentada pela autora.
Em questão próxima à dos autos decidiu este TCAN em 02/10/2020, no âmbito do processo nº 76/20.4BEMDL “De resto, não se vislumbrando condicionamentos impostos, designadamente, pelas normas regulamentares do concurso, é de concluir, como o Supremo Tribunal Administrativo já concluiu no acórdão de 03-12-2015, processo nº 0913/15, que “a condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante em concurso cujo único critério de adjudicação era o do preço mais baixo não viola quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP, por tal não se traduzir em retirar à administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato”.
Em suma:
-O Caderno de Encargos, tal como o Programa de Concurso, estabelece regras que todos os participantes no procedimento devem observar e vincula a entidade adjudicante que, no quadro da lei, livremente as produziu;
-“I- Nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea b), 146º nº 2 alínea o) e 148º nº 1, ex vi dos artigos 112º nº 2 e 124º nº 2, todos do CCP, no procedimento de Consulta Prévia o júri deve propor a exclusão da proposta, quando se verifique, pela respetiva análise, que ela revela viola aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
II-A proposta apresentada em procedimento pré-contratual de Consulta Prévia tem que explicitar, pelo menos minimamente, as condições do serviço que o concorrente se propõe fornecer, para que possa ser averiguado (e demonstrado) que a proposta cumpre os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois só assim a proposta pode ser admitida e graduada, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea a) e 146º nº 2 alínea o) do CCP, ex vi do artigo 122º nº 2 e 124º nº 1 do mesmo Código.
III-Da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, exigida pelo artigo 57º nº 1 alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos.
IV-Perante a ilegalidade da admissão da proposta adjudicada, e tendo a proposta da autora sido admitida e graduada em segundo lugar, emerge como única solução legal possível a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à autora, pelo que em tal caso o Tribunal deve determinar, à luz do disposto no artigo 71º nº 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar, precisamente, a adjudicação do contrato à autora.
VI-Através da injunção constante no nº 1 do artigo 76º do CCP, conjugada com a ressalva das situações previstas no artigo 79º nº 1 que ali é feita, a lei consagra expressamente a existência do dever de adjudicar” - v. sumário do Acórdão deste TCAN de 31/01/2020, no proc. nº 00231/19.0BEMDL, citado no aresto recorrido;
-Não admitindo o Programa do Concurso a apresentação de propostas que envolvessem a alteração ou derrogação de condições imperativas do caderno de encargos (cfr. nº 6 do art. 8º do Programa do Concurso), tal proposta deve ser excluída, nos termos do disposto no art. 146º, nº 2, al. f) do CCP - sentenciou o TCA Sul no Acórdão de 20/10/2011, proc. nº 08072/11;
-Bem andou, assim, o Tribunal a quo ao acolher a leitura da Autora e ao decidir como acima exposto, sob pena de, não o fazendo, ficarem colocados em crise princípios tão caros da contratação pública tais como: o Princípio da Igualdade, da Concorrência, da Comparabilidade das Propostas e da Imutabilidade das peças de Procedimento;
-Com efeito, para que haja uma concorrência real e efetiva é necessário assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objetiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado ofereceu - Acórdão do TCA Sul, de 7/12/2011, proc. 8163/11;
“ (…)o princípio da comparabilidade comunga, ao contrário do que poderia parecer, tanto de elementos objectivos como de elementos subjectivos. Objectivos, porque exige que as propostas base (ou de qualquer outra espécie admitida) respondam clara e precisamente aos requisitos que, nos documentos do concurso, se pedia fossem concretizados ou quantificados pelos concorrentes. Mas também se integram aí elementos subjectivos, pois a determinação daquilo que num concurso é comparável é estabelecido pela entidade adjudicante de acordo com a sua vontade adjudicatória, expressa no programa do concurso e (sobretudo) no caderno de encargos. (…)
(…) Os requisitos, os modelos, os projectos, as especificações (quantitativas e qualitativas) do bem ou utilidades pretendidos pela entidade adjudicante constituem, pois, em princípio, um ponto de referência obrigatória para todos os concorrentes, a fim de tornar comparáveis entre si (e com o padrão do concurso) as respectivas propostas. (…)
Isto porque “(..) as propostas para serem comparáveis (analisadas, avaliadas e classificadas racionalmente), devem responder a um padrão comum, é dizer, a todas as (e apenas às) especificações solicitadas pelas peças do procedimento e dentro dos limites por elas impostos. (…) - Ac. cit;
-É também unanimemente preconizado pela doutrina que as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória, sendo que a vinculação dos órgãos competentes não comporta exceções legais no que respeita ao dever de exclusão das candidaturas, uma vez preenchidos os respetivos pressupostos legais;
-Na verdade, tal é uma exigência decorrente do Princípio da Igualdade dos Candidatos, especialmente previsto no artigo 1º-A do CCP;
-As propostas devem ser apreciadas tal como são, tal como foram entregues, não podendo a decisão de adjudicação recair sobre outra realidade que não essa;
-Admitir uma proposta que não se obriga a executar o contrato tal como a Entidade Adjudicante o projetou, apenas porque tem o preço mais baixo, como defendido pela Recorrente, representa uma violação de Lei;
-Considerando-se o Caderno de Encargos a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, mesmo tendo submetido apenas o preço à concorrência, como sucede no procedimento em questão, tal constitui ainda violação de Lei;
-Entendeu bem o Tribunal a quo, que o Júri violou a aplicação da lei e do regulamento do concurso a que está vinculado e o cumprimento do mesmo, violando ainda os mais elementares princípios que presidem à contratação pública - os atrás mencionados e o princípio da legalidade a que se reporta o artigo 266º da Constituição da República Portuguesa;
-E, consequentemente, ao ser excluída a proposta da Recorrente V., foi bem decidido que a da Recorrida M. fosse classificada em primeiro lugar, com a consequente adjudicação;
-Como advogado pela Recorrida, a relevância do regime geral da contratação pública está hoje sustentada numa estrutura principialista, identificada na Transparência, na Igualdade e na Concorrência;
-Como princípios vinculantes, moldam o regime da contratação pública, em todas as suas dimensões, ou seja, só um processo contratual vinculado a uma dimensão concorrencial efetiva, de modo a salvaguardar o princípio da igualdade e também da transparência pode concretizar o interesse público subjacente à contratação pública,
-Porque é este interesse público, nas suas várias dimensões, que consubstancia a finalidade de um procedimento concursal;
-As peças do procedimento, repete-se, vinculam a entidade adjudicante, que as não pode alterar e apenas proceder a esclarecimentos com vista à sua boa compreensão e interpretação (artigo 50.º);
-Sem isso, as opções de participação ou não no procedimento e os termos das respetivas propostas e candidaturas carecem de um substrato de confiança e de garantia de estabilidade dos pressupostos que basearam essa opção relativamente à participação e à elaboração dessas propostas” (Jorge Andrade da Silva, in Dicionário dos Contratos Públicos, Almedina 2010, págs. 347/348);
-Sem descurar que os Princípios Jurídicos da Contratação Pública são uma fonte de direito fundamental no sistema da própria contratação pública.
A sentença recorrida, que se norteou pelo entendimento de que a falta das características requeridas no Caderno de Encargos impactam, obrigatoriamente, no critério de adjudicação aplicado, será mantida na ordem jurídica.
Tal equivale a dizer que sucumbem as conclusões da alegação.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 18/12/2020

Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas