| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Seção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
FARMÁCIA (...), LDA., melhor identificada nos autos, inconformada com a sentença proferida no TAF de Mirandela, que julgou improcedente a impugnação judicial por si intentada, relativa a IRS e juros compensatórios do ano de 2014, vem apresentar recurso formulando para o efeito as seguintes conclusões.[imagem que aqui se dá por reproduzida] *** *** A Entidade Recorrida não apresentou contra-alegações.*** *** O Exmo. Juiz do Tribunal a quo proferiu despacho de sustentação das nulidades invocadas nos moldes que melhor resultam de fls.135 do processo físico, corrigindo, além do mais, o lapso de escrita que consta do ponto 4 do probatório.*** *** O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.*** *** Com dispensa dos vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.*** *** 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
As questões suscitadas pela Recorrente são delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões (nos termos dos artigos 660º, nº 2, 684º, nº s 3 e 4, actuais 608, nº 2, 635º, nº 4 e 5 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT), sendo a de saber se a sentença recorrida incorreu em nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão e por omissão de pronúncia, assim como, se se verifica a errónea apreciação da factualidade levada ao probatório e errónea interpretação e aplicação do direito aos factos considerados como provados.*** *** 3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“Factos provados:
1. A Impugnante exerce a actividade de comércio a retalho de produtos farmacêuticos em estabelecimento especializado – Fls. 63/v (fl. 5 do Relatório de Inspecção)
2. A contabilidade da impugnante foi objecto de inspecção tributária, onde foram apurados factos que fundamentaram correcções meramente aritméticas e a subsequente liquidação adicional de retenções na fonte – Capítulo III do Relatório fls. 11 a 13 do PA;
3. Tendo por referência o exercício de 2014 - 31 de Dezembro de 2013 a 31 de Dezembro de 2014 - foram registados valores muito elevados no fim de 2013 (676.041,73 euros) e de apenas 73.072,55 euros, em 2014 (conforme quadro a folhas 11 do PA e documentos contabilísticos da impugnante Balanços de 2013 e 2014 - juntos como anexos 2 e 3, ao RIT, a páginas 26 e 36 do PA);
4. O motivo desta discrepância de valores reside no lançamento/registo de 3 empréstimos [21.722,01 mais 25.800,41 euros e 640.455,47 euros], todos a 31 de Março de 2013, no montante total de 687.977,89 euros, por contrapartida do débito da conta 26.8.5.12.01 - accionistas/sócios, em nome de Paula Lopes Garcia;
5. P. é sócia da impugnante, com uma quota de 85.000 euros em 87.500 euros, do total do Capital Social; e era/é, também, gerente da empresa impugnante – cfr. RIT, a páginas 10 do PA;
6. A 17/9/2015 a impugnante foi notificada, na pessoa da sócia gerente, P., para apresentação dos seguintes elementos (conforme anexo 5 ao RIT, a fls. 80v dos autos):
"1. Balancete analítico o mais recente possível;
2. Folhas de caixa relativas ao período de tempo que medeia entre a data do balancete referido no ponto 1 desta notificação e data da contagem do saldo de caixa;
3.Extractos da contabilidade das contas de Caixa (11) e Bancos (12);
4. Extractos bancários de todas as contas de depósitos à ordem ou outras, que reflictam os movimentos financeiros da empresa supra identificada, para os anos de 2013, 2014 e 2015 até à actual data.
5. Cópias das atas de todas as deliberações em assembleia geral da sociedade, desde a data de matricula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial.
6.Ficheiros SAFT dos anos 2015 (contabilidade)” ;
7. A Impugnante não apresentou, no prazo concedido de 5 dias, nem até à conclusão do procedimento inspectivo, qualquer documento de suporte, acta da deliberação, acto ou contrato que atestasse o alegado empréstimo, de 687.977,89 euros, da impugnante à sócia gerente, a 31 de Março de 2013 - cfr. segundo parágrafo a folhas 12 do PA, do capitulo III do RIT);
8. A 8/10/2015 a sócia gerente P. outorga, na qualidade de sócia gerente da impugnante, um contrato de mútuo, em Cartório Notarial do Porto, no qual declara que, na assembleia geral, realizada em vinte e oito de Setembro de dois mil e quinze, a sua representada deliberou conceder à sócia, então outorgante, por empréstimo a quantia de setecentos e cinquenta mil euros (conforme cópia de escritura de mútuo junta a páginas 45 a 48 do PA).
9. Após exercício do direito de audição prévia, a Impugnante foi notificada da liquidação adicional de retenções na fonte de IRS, relativamente ao ano de 2014, no montante de 150.495,16 e respectivos juros compensatórios no montante de 9.846,09 € - Cfr. intróito da PI e art.º 1.º da contestação; fls. 61 e 69 dos autos.
ADITAMENTO E CORRECÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Por se mostrar essencial para a decisão, e por se notar que nele existe um lapso de escrita no que tange ao ano indicado, procede-se à correcção do ponto 7 do probatório e à transcrição do ponto 4 já corrigido por despacho de fls. 135 do processo físico, indo a negrito as partes alteradas, passando os mesmos a ter o seguinte teor:
4- O motivo desta discrepância de valores reside no lançamento/registo de 3 empréstimos [21.722,01 mais 25.800,41 euros e 640.455,47 euros], todos a 31 de Março de 2014, no montante total de 687.977,89 euros, por contrapartida do débito da conta 26.8.5.12.01 - accionistas/sócios, em nome de P.;
7- A Impugnante não apresentou, no prazo concedido de 5 dias, nem até à conclusão do procedimento inspectivo, qualquer documento de suporte, acta da deliberação, acto ou contrato que atestasse o alegado empréstimo, de 687.977,89 euros, da impugnante à sócia gerente, a 31 de Março de 2014 - cfr. segundo parágrafo a folhas 12 do PA, do capitulo III do RIT);
Procede-se, ainda, ao aditamento da factualidade nos seguintes moldes:
10- A impugnante juntou aos autos 30 documentos denominados “recibos” com datas que oscilam entre 31/10/2009 e 31/12/2013 (cfr. fls. 14/42 dos autos).
Estabilizada a factualidade, avancemos para o conhecimento do recurso.*** *** 4 – O DIREITO
A Recorrente invoca nos presentes autos a nulidade da sentença, quer por oposição entre os fundamentos e a decisão, quer por omissão de pronúncia (conclusões I a VIII do recurso).
No que concerne à nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão, a Recorrente sustenta que a fundamentação da sentença assenta na existência de mero lançamento feito na conta do sócio a “31 de Março de 2013” – extraído do ponto 4 dos Factos Provados e da matéria alegada nos artigos 10º, 13º, 15º, 21º, 23º e 25º da Contestação – não sendo congruente a qualificação dessa situação de facto concreta com o rendimento da categoria “E” relativo ao ano de 2014, isto é, ao ano seguinte àquele em que ocorreu o lançamento (conclusão IV do recurso).
Entende, pois, que não se descortina a relação lógica entre os fundamentos da decisão e a própria sentença, porquanto, tendo-se considerado o lançamento que está na base do acto tributário como reportado ao ano de 2013, e dizendo respeito a correcção em sede de IRS ao ano de 2014, a impugnação deveria ser procedente.
Já relativamente à nulidade por omissão de pronúncia, a Recorrente defende que na petição inicial, mormente no artigo 34º, pediu expressamente que “ainda que se entenda que o lançamento de 687.977,89 euros não provém de qualquer empréstimo, então teriam sempre de ser considerados, para efeitos de tributação, os sucessivos incrementos (entregas) que originaram o falado “empréstimo 2013”, realizados entre 2009 e 2013, à taxa de retenção em vigor à data do respectivo incremento, e nunca o saldo total final à data em que ocorreu o lançamento” (conclusão V do recurso).
Diz, ainda, que tendo formulado dois pedidos, ainda que um deles em termos subsidiários, impunha-se ao Tribunal recorrido conhecer do mesmo, o que não aconteceu, pelo que a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia (conclusões VII e VIII do recurso).
Vejamos.
Preceitua o artigo 125º, nº 1 do CPPT que «Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.».
No mesmo sentido estabelece o artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2º, alínea e) do CPPT, ao estatuir que «1. É nula a sentença quando: (…) b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O Juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…)».
No que concerne à primeira das nulidades invocadas adiantamos, desde já, que a mesma não ocorre.
Explica José Alberto dos Reis [Código de Processo Civil, anotado, Volume V, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 141] que se trata de um vício lógico que ocorre quando a decisão colide com os fundamentos /a justificação em que se apoia.
Parafraseando o Acórdão do STJ de 02/06/16 [Proc. 781/11.6TBMTJ.L1.S1], é um vício que “radica na desarmonia lógica entre a motivação fáctico-jurídica e a decisão resultante de os fundamentos inculcarem um determinado sentido decisório e ser proferido outro de sentido oposto ou, pelo menos, diverso”.
No caso em apreço, e tal como resulta do despacho de sustentação das nulidades, o juiz do Tribunal a quo ao abrigo do disposto no art. 614º, nº 1 do CPC, corrigiu o lapso de escrita que consta dos autos, mormente do facto 4 do probatório e do parágrafo 3 de fls. 4 da sentença.
Assim, é dito naquele despacho que houve lapso de escrita e que onde se disse “(…) 2013” queria dizer-se “2014”, aliás em conformidade com o que a AT alega a fls. 6v e 8 do RIT (fls. 64v e 65 dos autos)”.
Ora, o art. 614º, nº 1 do CPC, permite que o juiz, por sua iniciativa, corrija erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexactidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto.
In casu, claramente estamos perante um lapso de escrita, pois o que decorre do RIT que sustenta a liquidação, assim como de todo o procedimento administrativo, é que o imposto se reporta ao ano de 2014 e não ao ano de 2013, daí que o juiz, corrigindo tal lapso de escrita, ordenou a correcção nos seguintes termos: “onde se disse 2013, pretendia dizer-se 2014”, tudo como resulta do RIT.
Lida a sentença, com a correcção efectivada, é manifesto que a mesma não encerra nenhuma contradição, não existe contradição real atento o lapso que ocorreu e que foi corrigido, podendo, dizer-se que os fundamentos invocados estão em sintonia com a decisão tomada, pelo que o resultado alcançado na sentença é o culminar de um percurso lógico, de uma linha de raciocínio coerente que, em face dos factos provados, com a correcção efectuada, e do quadro legal aplicável, alcança a conclusão expressa e não outra.
Destarte, corrigido que se mostra o lapso, não ocorre qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão nem a alegada nulidade.
Prosseguindo.
A Recorrente pugna, ainda, pela nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por entender que na mesma não se apreciou um dos pedidos, o alegadamente subsidiário, formulados na petição inicial.
Como é sabido, ocorre omissão de pronúncia quando «d) O Juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)» - cfr. alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT.
Este vício está relacionado com a norma que disciplina as “Questões a resolver - ordem de julgamento” (cf. artigo 608.º n.º 2 do CPC) da qual resulta que o juiz «deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)».
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando existe uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não haja resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Portanto, esta nulidade só ocorre nos casos em que o tribunal não tome posição sobre alguma questão sobre a qual devesse tomar posição, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. (Cfr. Acórdãos do STA n.ºs 574/11 de 13.07.2011 e 01200/12 de 12.02.2015 e do TCAN nos acórdãos n.ºs 01903/12.5 BEBRG de 26.09.2013, 1481/08.0BEBRG de 10.10.2013, 02206/10.5BEBRG de 16.10.2014 e 03589/04 - Aveiro).
Acerca desta nulidade, e chamando à colação o despacho de sustentação das nulidades, o juiz do Tribunal a quo diz que “A impugnante formulou o seguinte pedido: “Termos em que, a presente impugnação deve ser julgada procedente e, por via disso, ser anulada a liquidação adicional impugnada, no montante de €160.341,25, com as consequências legais”.
Neste pressuposto considerou que inexiste pedido subsidiário, e que contrariamente ao que a fls. 6 das alegações de recurso invoca, a impugnante não formulou dois pedidos.
Efectivamente, lida e relida a petição inicial não vislumbramos que a Recorrente tenha formulado qualquer pedido subsidiário cuja apreciação tenha sido olvidada pelo tribunal a quo.
Lida a petição inicial resulta apenas um só pedido formulado, o de anulação da liquidação adicional impugnada, e esse foi devidamente apreciado e decidido.
Não olvidamos que nos artigos 34º e 35º da petição inicial, a Recorrente formulou uma causa de pedir subsidiária para o caso de se entender que o “empréstimo 2013” era nulo, por falta de forma, sem que, no entanto, tenha para ele formulado o respectivo pedido.
Todavia, impõe-se referir que o juiz do tribunal a quo concluiu que não se verificava a existência do mútuo, pelo que ficou prejudicado o conhecimento dessa causa de pedir subsidiária, não tendo que dela conhecer, pelo que não se verifica a nulidade arguida.
A Recorrente, nas conclusões IX a XIII do recurso, questiona a matéria fixada no ponto 7 do probatório defendendo que deve ser excluída e não considerada na decisão.
O ponto 7 do probatório reza da seguinte forma: “A impugnante não apresentou, no prazo concedido de 5 dias, nem até à conclusão do procedimento inspectivo, qualquer documento de suporte, acta de deliberação, acto ou contrato que atestasse o alegado empréstimo, de 687.977,89 euros, da impugnante à socia gerente, a 31 de marco de 2014”.
Ora, do probatório resulta que em 17/9/2015 a impugnante foi notificada, na pessoa da sócia gerente, Paula Lopes Garcia, para apresentar vários elementos, conforme notificação que consta do anexo 5 do RIT, dentre esse elementos solicitava-se:
1. Balancete analítico o mais recente possível;
2. Folhas de caixa relativas ao período de tempo que medeia entre a data do balancete referido no ponto 1 desta notificação e data da contagem do saldo de caixa;
3.Extractos da contabilidade das contas de Caixa (11) e Bancos (12);
4. Extractos bancários de todas as contas de depósitos à ordem ou outras, que reflictam os movimentos financeiros da empresa supra identificada, para os anos de 2013, 2014 e 2015 até à actual data.
5. Cópias das atas de todas as deliberações em assembleia geral da sociedade, desde a data de matricula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial. 6.Ficheiros SAFT dos anos 2015 (contabilidade) ”.
Consta do mesmo RIT que a impugnante, no prazo de 5 dias que lhe foi dado, não respondeu ao convite, pois ali se menciona que “não nos foi apresentado ou enviado nenhum documento de suporte, ata da deliberação, ato ou contrato que consubstanciasse o alegado empréstimo da sociedade à sócia…” (cfr. fls. 7 do RIT).
Destarte, não podemos assentir com a Recorrente quanto pretende ver afastado o ponto 7 do probatório, porquanto o supra descrito retira-lhe razão.
Prossegue a Recorrente, alegando que a sentença não deu como provados factos que resultam da prova documental por si junta aos autos e que seria confirmada pela prova testemunhal oferecida e que foi desconsiderada pelo tribunal a quo (conclusão XIV do recurso).
Tais factos constam, segundo indica, dos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º da petição inicial (conclusão XV do recurso), pelo que o Tribunal a quo deveria ter realizado a produção de prova testemunhal requerida na P.I., sob pena de por em causa o princípio da defesa do contribuinte consagrado no art. 98º da LGT (conclusão XVII a XX do recurso).
A decisão de dispensar a inquirição de testemunhas, podendo influir decisivamente na decisão da causa, consubstancia uma nulidade secundária prevista no art. 195º, nº 1 do CPC, o que invoca (conclusão XXI do recurso).
Vejamos.
Como os Tribunais Superiores repetidamente têm sustentado, a falta de produção da prova testemunhal oferecida não constitui nulidade processual - neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos da SCT do STA, de 28/10/13, processo n.º 388/13; de 27/11/13, processo n.º 1159/09; de 9/04/14, processo n.º 1869/13; de 14/09/16, processo nº 946/16.
Como se lê no último aresto citado, e que vale por tantos outros, “Nulidades processuais são desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais (Vide MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 176.). Ora, a falta de inquirição das testemunhas não consta do rol exaustivo de nulidades insanáveis constante do art. 98.º do CPPT, nem constitui uma nulidade processual à luz do regime do art. 195.º e segs. do CPC, segundo o qual «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».
Ou seja, as nulidades, enquanto violações da lei processual, têm que revestir uma de três formas: (i) prática de um acto proibido; (ii) omissão de um acto prescrito na lei; (iii) realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem as formalidades requeridas. Concomitantemente, têm de poder influir no exame ou na decisão da causa (Como salienta JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume II, anotação 9 d) ao art. 98.º, pág. 87, «como decorre do citado art. 201.º, n.º 1, do CPC [hoje, 195.º], na falta de norma especial que comine a sanção de nulidade para determinada irregularidade, estas só produzem nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. Isto significa que, quando não há tal possibilidade de influência, não há nulidade, mas também que, para haver nulidade basta a mera possibilidade de influência da irregularidade na decisão da causa, não dependendo a existência de uma nulidade da demonstração de que houve efectivo prejuízo. No entanto, se se demonstrar positivamente que a irregularidade que tinha potencialidade para influenciar a decisão da causa acabou por não ter qualquer influência negativa para a parte a quem o cumprimento da formalidade ou o eliminação do acto indevidamente praticado podia interessar, a nulidade deverá considerar-se sanada, pois, nessas condições, seria cumprir essa formalidade ou eliminar o acto indevidamente praticado».).
Ora, a falta de inquirição de testemunhas não constitui nulidade porque não surge como diligência cuja realização se imponha inelutavelmente ao juiz, antes cabendo a este avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, constam do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido.
Compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, decidindo «se deve ou não realizar diligências que forem requeridas, podendo oficiosamente realizar as diligências que entender úteis para a descoberta da verdade, em relação aos factos alegados ou de que oficiosamente possa conhecer (art. 99.º, n.º 1, da LGT)» (JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., IV volume, anotação 8 g) ao art. 278.º, págs. 312/313.).
Ou seja, a lei não prescreve que deve haver sempre lugar a produção de prova, antes conferindo ao juiz o poder de ajuizar da necessidade da sua produção; pelo que, não havendo essa imposição legal, se o juiz dispensa a produção de prova não se pode dizer que foi preterida uma formalidade legal geradora de nulidade processual.
O que não obsta a que a omissão de diligências de prova, quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa, possa afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório com vista a obter o devido apuramento dos factos. Por conseguinte, se a avaliação efectuada pelo juiz – que suporta a decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas – estiver inquinada de erro, por, ao contrário do que ele julgou, os elementos disponíveis nos autos não serem suficientes para permitir um cabal conhecimento das causas de pedir e do pedido formulado, esse erro inquinará o valor doutrinal da sentença que venha a ser proferida, por insuficiência da matéria de facto e/ou erro de julgamento de facto”.
In casu, por meio do despacho de fls. 99 do processo físico, o Juiz do Tribunal recorrido, no entendimento de que não se afigurava útil ou necessária a inquirição de testemunhas arroladas e essenciais no apuramento a verdade, ordenou a notificação da impugnante para, em 10 dias, vir aos autos indicar quais os factos invocados na sua PI que não devam ser provados por documentos e que pretende demonstrar por intermédio da diligência recorrida.
A este convite respondeu a Recorrente a fls. 102 dos autos, nos seguintes moldes: “(…) tendo sido notificada do douto despacho de 6.6.2017, vem esclarecer que, atenta a prova documental já existente nos autos, a prova testemunhal foi apresentada unicamente com vista a eventual simples interpretação do contexto desses documentos (art. 393º, nº 3 do CCivil)”.
Em face de tal resposta, o juiz do Tribunal a quo, por despacho de 24/10/2017, entendeu que “não é necessária a inquirição de testemunhas arroladas e essenciais ao apuramento da verdade”.
Ora, a Recorrente foi instada nos autos a esclarecer o que pretendia provar com as testemunhas que arrolou e esclareceu o Tribunal nos moldes supra transcritos, nunca, em momento algum, indicou os artigos da P.I. que refere no recurso com vista à inquirição, bem pelo contrário, deu a entender que seria desnecessária, pois a mesma destinava-se unicamente a eventuais esclarecimentos e interpretação do contexto dos documentos.
Por outra banda, o acervo fáctico indicado pela Recorrente nas alegações de recurso e que consta do articulado da petição inicial (artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º da PI), configurando, em parte, juízos conclusivos, nunca seriam alvo de inquirição, e no que tange aos documentos que indicam e que constam do ponto 10 aditado ao probatório, o certo é que os mesmos não têm o mínimo reflexo na sua contabilidade para que pudessem ser considerados nos moldes em que o pretende.
Efectivamente, aqueles recibos, que apenas agora foram apresentados mostram-se inexistentes na contabilidade, uma vez que não foram registados/lançados na alegada data da emissão, tal como resulta do RIT, também não foram exibidos no decurso do procedimento inspectivo ou em sede de direito de audição ao projecto de relatório inspectivo, sendo certo que podem ser datados à livre vontade e imaginação da Recorrente e da sócia gerente.
Regressando ao caso sub judice, o Senhor Juiz do Tribunal a quo considerou dispensável a inquirição das testemunhas e essa dispensa, nos termos que deixámos referidos, não constitui nulidade processual.
Assim, a não inquirição das testemunhas arroladas não concretiza a alegada nulidade secundária que a Recorrente invoca e a desconsideração dos documentos, face ao teor dos factos dados como provados, assim como da decisão proferida, não se afigura de censurar.
Relembremos que a Recorrente impugna a liquidação adicional de retenções na fonte de IRS do ano de 2014, no montante de €150.495,16, e juros compensatórios no montante de €9.846,09.
Esta liquidação teve origem em acção inspectiva levada a efeito à Recorrente e onde foram feitas correcções à matéria tributável, tal como resulta do RIT.
A Recorrente alega que a operação geradora da tributação efectuada em 31/03/2014 representou a rectificação ou regularização de operações subjacentes a diversos contratos de mútuo, celebrados entre si e a sua sócia gerente durante os anos de 2009 a 2013, e que ao efectuar o lançamento de €687.977,89 de uma só vez, naquela data, tal operação não tem subjacente qualquer movimento ou fluxo financeiro – é irreal ou aparente (conclusão XXII do recurso).
Diz, ainda, que a obrigação de retenção na fonte nasce no momento em que a entidade devedora dos rendimentos os paga ou coloca à disposição, assim, o facto gerador do imposto deve considerar-se verificado na data em que ocorre a obrigação de efectuar a retenção, ou seja, na data do pagamento ou colocação dos rendimentos à disposição do seu titular (conclusão XXVI e XXVII do recurso).
Alega que nada é dito ou foi feito, nem no procedimento inspectivo interno, nem na sentença, no sentido de indagar sobre as efectivas entregas que a impugnante alegou ter feito à sócia nos anos anteriores ao lançamento, limitando-se a AT a proceder à correcção à matéria tributável por sustentar que a conta da sócia só teve incremento num único registo contabilístico, e que sendo este de valor superior a 25.000,00€, inexistindo escritura pública, aquele valor total nunca poderia resultar de um mútuo (conclusão XXXIV do recurso).
Diz, também, que a AT nada fez no sentido de indagar se a realidade contabilística, ou seja, se a factualidade que transparece do lançamento contabilístico dos 687.977,89€ corresponde a verdade material, ou seja, se ocorreu de facto algum movimento financeiro daquele valor em 2014, ou se se tratou apenas de uma simples regularização ou rectificação contabilística de saldos de contas, que se vinham acumulando ao longo dos anos, nada foi feito em frontal violação do princípio do inquisitório e da verdade material (conclusão XXXVII e XXXVIII do recurso).
Vejamos, antes do mais, o que diz a sentença sob recurso acerca desta matéria.
Assim, diz a sentença: “Nas contas de caixa e depósitos bancários da Impugnante foram registados valores muito elevados no fim de 2013 (676.041,73€) e de apenas 73.072,55 € em 2014. O motivo desta discrepância deve-se ao facto de terem sido registados na contabilidade o lançamento de três empréstimos, todos a 31 de Março de 2013 (queria dizer 2014), no montante total de 687.977,89€, por contrapartida do débito da conta accionistas/sócios, em nome de P..
A pergunta que se impõe é a de saber a quem cabe o ónus de provar que o valor de 687.977,89 se reporta a lucros da sociedade, ou a adiantamento por conta de lucros, e que deveria ter sido efectuada a respectiva retenção na fonte no valor de 150.495,16.
Para o caso, e sob a epígrafe de “Presunções relativas a rendimentos da categoria E”, dispõe o art.º art.º 6.º, n.º 4 do CIRS o seguinte: “Os lançamentos a seu favor em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamento dos lucros”.
Assim, compete à Impugnante provar, para o que interessa relevar, que aquele valor se reporta a um mútuo à sócia. Caso não faça essa prova presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamento dos lucros, os lançamentos em contas correntes da sócia.
A Impugnante alega que a origem desse lançamento de 687.977,89€ ocorreu porque entre Outubro de 2009 e Dezembro de 2013 a Impugnante emprestou dinheiro à sua sócia, P., a qual se obrigou a restituir a partir de 21/12/2017; e que, perante o registo contabilístico com que a AT se deparou (“empréstimo 2013”) a AT tem o ónus de alegar e comprovar o facto base da presunção, ou seja, que aquela quantia não resultou de mútuo. Daí que, conclui, a Impugnante, competisse à AT notificar a impugnante para apresentar os documentos de suporte relevantes para o apuramento da situação – o que não ocorreu.
Ora, em 17/9/2015 a AT notificou a Impugnante para apresentar, entre outros elementos, cópias das actas de todas as deliberações em assembleia geral da sociedade, desde a data de matrícula na Conservatória de Registe Comercial. E como não foi apresentado no prazo concedido de 5 dias, nem até ao final do procedimento inspectivo, qualquer documento de suporte (acta da deliberação, acto ou contrato) que atestasse o alegado empréstimo daquele montante (687.977,89€), a impugnação tem, para além do mais, improceder, porque efectivamente a Impugnante não provou que aquele valor se reporta a um mútuo à sócia.
Por outro lado, e salvo o devido respeito, não se compreende o raciocínio da Impugnante nos art.°s 24.º e 25.º e ss.: de que a Impugnante nunca foi instada para apresentação de qualquer documento de suporte ou de contrato que fosse susceptível de consubstanciar o “alegado “empréstimo 2013”, ou de qualquer outro (…) certamente por a Administração Tributária estar convencida de que, para beneficiar da presunção, lhe bastava invocar a nulidade do mútuo, por falta de forma”. E não se compreende porque a AT se bastava com “cópias das actas de todas as deliberações em assembleia geral da sociedade, desde a data da matrícula” para, como é lógico, averiguar se a sociedade tinha determinado o empréstimo à sócia, constituindo essas deliberações os documentos de suporte relevantes para o apuramento da situação.
E se a Impugnante não satisfez o pedido foi porque efectivamente inexistiam essas deliberações à data da notificação. Por outro lado também não poderia juntar a cópia do contrato de mútuo, que poderia atestar o empréstimo, porque ele só foi outorgado em 8/10/2015, 21 dias após a solicitação da AT.
Portanto, sendo os lucros ou adiantamento de lucros rendimentos de capitais (art.º 5.º, n.º2, al. h) do CIRS) sujeitos a retenção na fonte à taxa liberatória de 28%, nos termos do art.º 71.º, n.º1, al a), conjugado com o n.º3 do mesmo artigo e do art.º 98.º, n.º 3, todos do CIRS (na redacção à data aplicável), exige-se à sociedade Impugnante/ substituta tributária a prestação tributária agora impugnada que, não fora o mecanismo de retenção na fonte, seria exigida ao substituído sócio gerente.”
Ora, pese embora a singeleza do assim julgado nada há a censurar, adiantando-se já que falece razão à Recorrente.
De facto, na análise que foi efectuada à contabilidade da Recorrente, aquando da acção inspectiva, constatou-se que foram efectuados registos contabilísticos a crédito na conta “Caixa” (contas 11.1 e 11.9), todos datados de 31/03/2014, no total de €687.977,89, por contrapartida do débito na conta “Accionistas/Sócios” (conta 26.8.5.12.01), com o descritivo “empréstimo 2013”.
Face a tais registos, a AT instou a Recorrente a apresentar vários elementos, nomeadamente, Balancete analítico o mais recente possível; Folhas de caixa relativas ao período de tempo que medeia entre a data do balancete e a data da contagem do saldo de caixa; extractos de contabilidade das contas Caixa e Banco; Extractos bancários de todas as contas de depósitos à ordem ou outras, que reflictam movimentos financeiros da empresa para os anos de 2013, 2014 e 2015; Cópias das actas de todas as deliberações em assembleia geral da sociedade, desde a data da matrícula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial, ficheiros SAFT-T do ano de 2015, por forma a permitir apurar do alegado empréstimo, todavia a Recorrente não esclareceu a AT, pois não apresentou ou enviou qualquer documento dos solicitados.
Tratava-se de um valor superior a €25.000,00, pelo que nos termos do art. 1143º do Código Civil e do art. 270º-F do Código das Sociedade Comerciais, impunha-se que a ser um mútuo, o mesmo para ser válido teria que ser celebrado mediante escritura pública.
Perante a total ausência de prova e tendo em conta o disposto no art. 75º da LGT, a AT é obrigada a considerar “(…) verdadeiras e de boa-fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislação comercial e fiscal…”, motivo pelo qual a AT, atento o registo contabilístico com que se deparou, mais não fez do que considerar tal montante como distribuição de lucros ou adiantamento por conta de lucros em conformidade com o disposto no art. 6º, nº 4 do CIRS.
É certo que a Recorrente exibiu, posteriormente, um contrato de mútuo celebrado em 08/10/2015 até ao montante de €750.000,00, na tentativa de justificar aquele registo contabilístico de 31/03/2014, como se de um mútuo se tratasse, todavia, como bem resulta do RIT, aquele mútuo só produz efeitos para o futuro, não tendo a virtualidade de regularizar o montante lançado na contabilidade em 14/03/2014. De facto, como se extrai do teor do contrato de mútuo que constitui o anexo 6 do RIT, não se prevê ali a sua eficácia retroactiva, aliás nunca se aludiu sequer à realização anterior de qualquer mútuo.
Recorde-se, ainda, que em momento algum a Recorrente exibiu ou aludiu sequer à existência dos documentos (30 contratos de mútuo todos de valor inferir a €25.000,00, por forma a que não lhe fosse exigida a escritura pública) que juntou com a PI para justificar a nova tese que apresenta naquela peça processual.
O facto de a Recorrente nunca ter referido e/ou apresentado aqueles documentos em data anterior à apresentação da PI, assim como não ter exibido qualquer acta societária que sustente aquela tese ou documentos bancários que comprove os adiantamentos e as datas em que os recebeu, não pode deixar de ser entendida como uma nova versão engendrada para justificar o que anteriormente não conseguiu justificar, ou seja, a inexistência dos documentos à data da acção inspectiva.
Face ao que vem dito, e tendo ainda em conta que no caso em apreço o ónus da prova é devolvido à Recorrente (art. 74º da LGT), não tendo esta provado a existência do(s) mútuo(s), bem andou a sentença recorrida quando entendeu tratar-se, no caso, de adiantamento por conta dos lucros.
Improcedem, pois, em toda a extensão as conclusões do recurso.*** *** 5 – DECISÃO
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Norte em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
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Custas pela Recorrente.
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Porto, 2021-01-14
Maria Celeste Oliveira
Maria do Rosário Pais
Tiago de Miranda |
