1. O edifício em causa está edificado no lote 3 do loteamento 1/98, o qual prescreve a obrigação de uma área de implantação máxima de 135m2, com cave, r/c, 1º e área bruta de construção acima da cota da soleira de 270m2.

2. O que está edificado desrespeita o que está definido no loteamento, porquanto tem cave, r/c, 1º e 2º e, tem uma área bruta de construção acima da cota da soleira de 335m2.

3. O Réu licenciou 275m2 violando as prescrições do loteamento e a própria informação interna que define como área bruta de construção acima da cota da soleira de 270m2.

4. O acto de licenciamento também violou o prescrito no loteamento, porquanto, licenciou um edifício de cave, r/c, 1º e 2º, com uma cércea de + de 8,00metros e com uma área bruta de construção acima da cota da soleira de 335m2.

5. Em termos técnicos, piso pode ser qualificado como cada um dos pavimentos sobrepostos de um edifício. No caso em apreço temos uma laje de betão a fazer de cobertura desse 3º piso acima da cota da soleira (2º andar) e temos uma laje de betão a separar esse 3º piso (2º andar) do 2º piso (1º andar). Estamos perante um casa que tem 3 pisos acima da cota da soleira – cave, r/c, 1º e 2º andar

6. O que está edificado no 2º andar/4º piso, nos seu limites e características, constitui uma área habitável, nos termos e para os efeitos do artigo 67.º alínea c) do Regulamento geral das edificações urbanas, Decreto Lei n.º 38 382 de 7 de Agosto de 1951, sucessivamente alterado, assume o carácter de Área habitável (Ah) e não se vislumbra, por impossibilidade factual, qualquer forma de esta materialidade e edificação se encontrar em algum dos elementos excepcionais no artigo em causa.

7. A sentença recorrida também errou ao concluir que o edificado acima da cota altimétrica do 6,00metros não é um piso ter um pé direito de apenas 2,35metros (há situações regulamentares com pé direito inferior a 2,35m). Desde logo porque, o facto de haver um piso com pé direito inferior a 2,70m, não faz com que deixemos de ter um piso, mas apenas e tão só que temos piso com um pé direito de 2,35m. Depois, se esse pé direito não for legal (o que não é verdade atento o artigo 65.º do Regulamento geral das edificações urbanas, Decreto Lei n.º 38 382 de 7 de Agosto de 1951) o que resulta é que o Tribunal tem mais uma razão para considerar haver ilegalidade no acto de licenciamento, pois se esse pé direito é inferior ao exigido por lei o Réu não pode licenciar.

Sobre isto o Tribunal fez um raciocínio errado pois concluiu que se não tem pé direito regulamentar então não é um piso, dessa feita, podíamos chegar ao absurdo de construir um edifício com 30 andares de pé direito inferior a 2,70m que seria o suficiente para se dizer (no entendimento do Réu e do Tribunal a quo) que sem pé direito regulamentar então esses pisos é como se não existissem e por isso não contavam para a área bruta de construção.

8. Por outro lado, o facto de o pé direito regulamentar ser inferior ao mínimo legalmente exigido revela de forma cristalina e tão-só que ocorreu uma outra violação urbanística que não pode nem deve, obviamente, ser licenciada.

9. A sentença recorrida errou ao não considerar que foi construído um 4 piso (cave, r/c, 1º, 2º). Aliás, atendendo às telas finais, da autoria do Arquitecto e por ele assinadas, as quais têm uma legenda onde constam 3 pisos acima da cota da soleira, tem costas altimétricas que confirmam a existência de 4 pisos e o desenho também representa 4 pisos, o que também sucede no alvará de licenciamento emitido pelo Município e no mapa de medições, pois também referem 3 pisos acima da cota da soleira num total de 4 pisos.

10. A edificação em causa viola o loteamento 1/98 e/ou a autorização/licença de construção deferida em 08.07.2003 pelo despacho do Senhor Vereador.

11.Ao construir-se no Lote 3 em desconformidade com as condições de loteamento e/ou licenciamento – um piso a mais do que é permitido no loteamento 1/98 – violou-se o disposto nos art.s 4º, n.s 1 e 3, al.c), 32º e 57º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro e a sentença recorrida erra ao não concluir desta forma.

12. A sentença em causa viola artigo 55.º nº 2 alínea b) do DL 445/91, ao não declarar a ilegalidade do piso construído, por referência ao atropelo verificado, no que concerne ao estatuído no loteamento (e/ou da licença/autorização de construção aqui em causa), que apenas permite um total de 3 pisos, e não 4 como efectivamente veio a acontecer.

13 A sentença em causa deve ser alterada no sentido de considerar que o que foi erigido por cima do 1º andar/2º piso constitui um piso, estando, por isso, desconforme com as prescrições normativas do loteamento (e/ou do licenciamento), que não prevêem um quarto piso e ser declarada a ilegalidade da construção daquele piso, cuja reposição da legalidade pressupõe a sua demolição.

14.A cércea do edifício subiu dos 6 mts para a cota altimétrica dos 8 mts (o que se constata na apreciação dos alçados e cortes das telas finais juntas com o p.a.), pelo facto de em cima do 1º andar (2º piso) se ter construído o que lá está e que corresponde a mais um piso (3º piso)., o que constitui violação do artigo 68.º alínea a) do RJUE, que a sentença ao não reconhecer padece de erro de julgamento, que aqui se argui com todos os efeitos legais.

15. Sendo o alvará um acto de execução, em relação a este último é reconhecido doutrina e jurisprudencialmente a susceptibilidade de tais actos serem impugnados, nos termos gerais, caso sejam detentores de vícios próprios. Ora, na presente situação é claro que o alvará, acto administrativo de execução, pode padecer de vícios, nomeadamente aqueles que derivam da sua desconformidade com o acto de loteamento 1/98, cujo acto aquele deveria obediência, assim, atendendo ao disposto no artigo 52.º n.º 2 alínea b) do DL 445/91 (actualmente revogado, mas à altura aplicável, cujo corpo do artigo encontra-se actualmente no artigo 68 alínea a) do Decreto lei n.º 555/99)

16. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação do direito aplicado, por julgar o Tribunal a área de construção perfeitamente admissível, na medida em que deu como provado que esta se fixava em 275 m2, não ultrapassando, assim o percentual de 3% de tolerância permitida.

A norma da tolerância utilizada pelo Município - artigo 36.º do decreto-lei n.º 448/91 - para aceitar e licenciar acima dos 270m2, apenas é válida e aplicável aos loteamentos, nada havendo de similar para os licenciamentos. Como vem sufragado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0294/04, datado de 13-01-2005, cuja leitura presta-se a um auxílio precioso na interpretação e aplicação do artigo 36.º n.º 5 do Decreto Lei n.º 445/91, é claro que não se pode arguir a aplicabilidade da tolerância contido nesse preceito legal quando se trate de licenciamento de obras, na medida em que tal tolerância apenas se aplica a alterações de loteamento. Pois, o artigo em causa apenas determina quando há lugar a deliberação simples da câmara municipal para alterar o loteamento, não se prestando a tornar válido um acto de licenciamento que viole o acto de loteamento que o precede.

17. A sentença recorrida erra ao não retirar as devidas e legais consequências das desconformidades verificadas entre a licença que autoriza 275m2 acima da cota da soleira quando o loteamento em vigor para a área loteada exige uma área bruta de construção máxima de apenas 270 m2 acima da cota da soleira).

18. O edificado acima da laje do 2º andar (3º piso) também não é excluível nos termos do artigo 2º, nº 3 do PDM do Porto de 1993.

19. O edificado e acto de licenciamento praticado pelo Réu Município do Porto, violou o artigo 2º, nº 3 do PDM de 1993, e deferiu o licenciamento de uma construção em muito superior aos 270m2, quer, desde logo, se atendermos à própria factualidade apreendida pelo Tribunal que considerou existir uma área de construção de 275 m2, medida a que não deve ser concedida qualquer tolerância, quer se contabilize toda a área de edificação do quarto piso, área essa que deve ser acrescida ao último valor aqui mencionado (275 m2).

20. Sendo nulo o acto de licenciamento de construção do Lote 3, as obras de edificação executadas ao abrigo desse acto são ilegais por carecerem da necessária autorização administrativa (cfr. art.º 4º, n.º 3, al. c) do D.L. n.º 555/99 e art.º 1º da Lei dos Solos - D.L. n.º 794/76, de 5/11) e, a ilegalidade dessas construções decorre também da sua desconformidade com o loteamento e com as normas e instrumentos de ordenamento do território.

21. O acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 viola o disposto no loteamento 1/98 e o art.º 30º, n.º 2, al. b) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, pelo que está ferido de nulidade nos termos do art.º 68º, al. a) do mesmo diploma.

22. O art.º 68º, al. a) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro prevê a nulidade das licenças ou autorizações que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, nomeadamente o artigo 2º, nº3 do PDM da cidade do Porto de 1993.

23. O acto de autorização/licenciamento da obra do Lote 3 está ferido de nulidade por violação das normas e instrumentos de ordenamento do território aplicáveis (art.s 67º, 68º, al. a) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e art.º 103º do RJIGT).

24. A deliberação camarária de 08/07/2003 sendo um acto de autorização/licenciamento de construção, consubstancia um acto administrativo que padece do vício da ilegalidade por violação da lei - traduzido na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis (art.º 30º, n.º 2, al. b) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro e art.s 3º, nº 2 do PDM do Porto de 1993, artigo 5º, nº 3 das Normas Provisórias) este vício é gerador da nulidade do acto por determinação da lei, nos termos acima descritos (art.s 67º, 68º, al. a) do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e art.º 103º do RJIGT, de 22 de Setembro).

25. Do artigo 3º, nº2 do PDM 1993 resulta que apenas estão excluídas as seguintes situações:
- volumes destinados a estacionamento/recolha de veículos automóveis;
- apoios com fim exclusivamente decorativo,
-as varandas,
-as caixas de escadas e ascensores,
- átrios e demais espaços comuns,
sendo que a regra normativa é precisamente a de incluir no volume global construível as paredes, os pavimentos, os corpos salientes e os anexos destinados a qualquer. Resulta das características daquela realidade edificada que a mesma não é para:
-estacionamento/recolha de veículos automóveis,
- varanda ;
- apoios com fim exclusivamente decorativo,
- caixas de escadas e ascensores,
- átrios e demais espaços comuns,
ora, o edificado no 4º piso (2º andar) não é subsumível em nenhuma das situações de exclusão previstas no artigo 3º, nº 2 do PDM.

26. A sentença recorrida ao decidir como decidiu incorreu em erro de julgamento e violou o artigo 52.º n.º 2 alínea b) do DL 445/91 (actualmente revogado, mas à altura aplicável, cujo corpo do artigo encontra-se actualmente no artigo 68 alínea a) do Decreto lei n.º 555/99), bem como o artigo 2.º n.º 3 do PDM da cidade do Porto de 1993 e todos os normativos citados anteriormente, pelo que urge reparar o erro em causa, mediante a revogação da decisão aqui em causa, substituindo-a por uma outra que declare a nulidade do acto de licenciamento aqui em causa, por violação de lei, do PDM e do acto de loteamento, ordenando a reposição da legalidade e demolição do edificado no 4º piso/2º andar.

A. O recurso em apreço carece em absoluto de fundamento, pelo que ao mesmo deve ser negado provimento e, consequentemente, mantida, na íntegra, o douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

B. A disposição que, no CPC de 1961 – o aqui aplicável –, permitia a junção de documentos e pareceres com as alegações de recurso – o art.º 706.º - foi revogada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/2.

C. O Recorrente não pode, pois, nesta fase processual, proceder à junção de pareceres técnicos, pelo que este Venerando Tribunal deverá ordenar o desentranhamento dos dois pareceres juntos com as alegações de recurso e a sua devolução ao Recorrente

D. Embora o Recorrente comece por referir, logo no primeiro parágrafo das suas alegações de recurso, que considera existir um erro de julgamento quanto à matéria de facto, a verdade é que não sindica o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto aos factos provados.

E. O Recorrente não cumpriu, com efeito, materialmente com o preceituado no art.º 685.º-B do CPC de 1961, não referindo, nem nada alegando para o demonstrar, quais os concretos pontos da matéria de facto que entende terem sido incorrectamente julgados, com referência aos concretos meios de prova que impunham um julgamento diferente.

F. Os factos provados e a que deverá ser definitivamente aplicado o direito são, por conseguinte, aqueles que constam discriminados nas páginas 7 a 11 do douto acórdão recorrido (fls. 916 a 920 dos autos).

G. O Recorrente, num exercício de verdadeiro autismo, ignora, nas suas alegações de recurso, designadamente que:
a) Que o Colectivo de Juízes que decidiu a contenda se deslocou por duas vezes ao local para efeitos de realização de uma inspecção judicial;

b) Que o mesmo Colectivo de Juízes teve a oportunidade de ver in loco o que havia sido efectivamente construído;

c) Que as testemunhas que o Recorrente cita com frequência não foram mais do que testemunhas “de favor”, sem conhecimento directo dos factos, cujo depoimento não foi isento nem imparcial e que não mereceram credibilidade pelo Tribunal a quo;

d) Que outras testemunhas depuseram com verdade, isenção e imparcialidade nos autos, nomeadamente AMRLB (arquitecto e autor do projecto), AMLV (arquitecto que à época informara o processo de licenciamento) e JTRC (arquitecto que fiscalizou a construção da moradia);

e) Que o Tribunal a quo, na decisão que proferiu em resposta à base instrutória, no dia 18.4.2013, teve a oportunidade de exteriorizar, de forma detalhada e clara, todo o percurso lógico que seguiu para decidir nos moldes em que o fez.

H. O Recorrente também esquece que ficou provado, após a inquirição de todas as testemunhas e de o Colectivo de Juízes do Tribunal a quo ter visto “com os seus próprios olhos” a moradia do Contra-interessado, que:
a) “A habitação identificada em D) é composta de cave, rés-do-chão, 1.º andar e cobertura, em parte da qual existe o terraço com guardas de protecção, retratado na fotografia de fls. 820 dos autos, a construção a que se reporta a planta de fls. 51 (i) do PA, com pé alto de 2,35m, aberta na parte voltada a poente e um vazado, junto à caixa de escadas interiores da moradia, fechado de todos os lados – resposta ao artigo 3.º da Base Instrutória” – cfr. alínea N) da matéria assente;

b) “De acordo com as peças desenhadas e a memória descritiva e justificativa referente à habitação do Contrainteressado, está prevista a utilização da cobertura do primeiro andar com um terraço e a construção que consta da planta de fls. 51 (i) do PA, aí designada como solário – resposta ao artigo 11.º da Base Instrutória” – cfr. alínea V) da matéria assente;

c) “Na cobertura da moradia identificada em D) existe um terraço, um vazado fechado de todos os lados e a construção identificada na planta de fls. 51 (i) do PA, às quais o Contrainteressado pode aceder através das escadas interiores – resposta ao artigo 22.º da Base Instrutória” – cfr. alínea DD) da matéria assente;

d) ”O terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia identificada em D) não são habitáveis – resposta ao quesito 23.º da Base Instrutória” – cfr. alínea EE) da matéria assente.

I. Perante a evidência da matéria de facto provada, e que é inatacável, não se compreende, nem aceita, a argumentação do Recorrente, sendo, como, e bem, se refere no douto acórdão recorrido, “evidente que o acto de licenciamento em crise apenas deferiu a construção de uma habitação composta por três pisos, sendo um abaixo da cota da soleira e dois acima, não se extraindo das peças desenhadas, nem da própria memória descritiva, a construção de um quarto piso”.

J. Ficou sobejamente demonstrado que o projecto objecto do licenciamento cumpre as prescrições que alvará de loteamento n.º 1/98 estabelece para o lote n.º 3, o qual não estipulava uma cércea métrica, e bem assim o disposto no PDM de 1993 – cf., designadamente, resposta dada aos quesitos 15 a 23 da Base Instrutória, alíneas W) a EE) da matéria assente.

K. Assim como comprovado ficou que não se verifica, em relação ao construído, qualquer desconformidade com o que foi objecto de licenciamento – cf., designadamente, alíneas N), DD) e EE) da matéria assente.
L. Em relação à pretensa desconformidade apontada à área de construção, importa considerar, uma vez mais, aquilo que resultou da matéria de facto provada:
a) “No que se refere à área de implantação, o loteamento 1/98, de 10 de Março, estabeleceu a área máxima de 135m2 – resposta ao artigo 15.º da Base Instrutória” – cfr. alínea W) da matéria assente;

b) “O projecto objecto de licenciamento, depois do aditamento, tem como área de implantação 133,5m2 – resposta ao artigo 16.º da Base Instrutória” – cfr. alínea X) da matéria assente;

c) “No que se refere ao COS, este quedou-se em 0,92m3/m2 – resposta ao quesito 17.º da Base Instrutória” – cfr. alínea Y) da matéria assente;

d) “No que se refere à área de construção, o alvará de loteamento não estabelece qualquer restrição – resposta ao artigo 18.º da Base Instrutória” – cfr. alínea Z) da matéria assente;

e) “Limitando-se a estabelecer número de pisos e área de implantação – resposta ao artigo 19.º da Base Instrutória” – cfr. alínea AA) da matéria assente;

f) “A área de construção pensada aquando do loteamento consistia em 270m2 – resposta ao artigo 20.º da Base Instrutória” – cfr. alínea BB) da matéria assente;

g) “Fixou-se em 275m2 – cfr. resposta ao artigo 21.º da Base Instrutória” – cfr. alínea CC) da matéria assente;

h) “Na cobertura da moradia identificada em D) existe um terraço, um vazado fechado de todos os lados e a construção identificada na planta de fls. 51(i) do PA, às quais o Contrainteressado pode aceder através de escadas interiores – resposta ao artigo 22.º da Base Instrutória” – cfr, alínea DD) da matéria assente;

i) “O terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia identificada em D) não são habitáveis – resposta ao artigo 23.º da Base Instrutória” – cfr. alínea EE) da matéria assente.

M. O Recorrido não licenciou, portanto, uma moradia com 335m2, mas com 275m2.

N. A moradia construída no lote 3 tem 275m2 de área de construção e não 335m2.

O. Não estabelecendo o Alvará de Loteamento n.º 1/98, de forma expressa e taxativa, qualquer restrição quanto à área de construção do lote 3, é evidente que o acto de licenciamento que aprova a construção no referido lote de uma moradia com mais 5m2 em relação à área de construção “pensada”, mas que o faz no pressuposto de que não era ultrapassada a tolerância permitida, não enferma de qualquer invalidade.

P. A pretensa disparidade verificada não ultrapassa os 3% de tolerância permitidos pelo artigo 36.º, n.º 5, do Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos e Obras de Urbanização aplicável à operação em causa, conforme consta da informação constante a fls. 23 (i) do PA e foi detalhadamente explicado pelas testemunhas Arquitecto AMLV e Engenheiro MS, que esclareceram que as referidas discrepâncias sempre foram tratadas pelo Recorrido como implicitamente deferidas no momento da aprovação do licenciamento da construção.

Q. A discrepância apontada, de apenas 5m2, em relação a um parâmetro que não consta expressamente do alvará de loteamento, dissipou-se subsequentemente por ter sido implicitamente alterado o alvará de loteamento.

R. O processo de licenciamento da construção da moradia do Contra-interessado, também sob este ponto de vista, portanto, não viola o Alvará de Loteamento n.º 1/98.

S. Nem, tão pouco, as regras regulamentares à época existentes e in casu aplicáveis por força do princípio tempus regit actum: o Regulamento do PDM de 1993, como de forma assertiva e bem fundamentada se conclui no douto acórdão recorrido.

T. A cobertura de um edifício e uma opção estética tomada pelo arquitecto autor do projecto não integram o conceito de área de construção, como resultava, de forma clara, tanto do art.º 3.º, n.º 2, do Regulamento do PDM de 1993, como do art.º 5.º, n.º 3, das Normas Provisórias.

Termos em que:

a) Deve ser recusada a junção aos autos dos dois pareceres “técnicos” juntos com as alegações de recurso;

B) O presente recurso deverá ser julgado totalmente improcedente e mantida na íntegra a douta decisão recorrida.

1 – Nas suas alegações o Recorrente faz tábua rasa da realidade, ilude os factos, concluindo o que provavelmente nem ele próprio vê.

2 - Desde logo o que foi construído: um prédio de três pisos, cave, rés-do-chão e primeiro andar, sobre o qual existe um terraço acessível.

3 - Esquece até o recorrente que ao recorrido contra interessado estava legalmente possibilitada a construção de um telhado em duas águas – em lugar destas mais recentes coberturas planas – com bem superior impacto altimétrico.

4 - Os factos abundante e profusamente provados mais do que suportam a, aliás, douta sentença que deverá ser confirmada.

5 - Não ocorre vício de violação de lei, por inobservância das prescrições do acto de autorização de loteamento titulado pelo alvará nº 1/98 quanto ao número de pisos da habitação erigida no lote do contra-interessado e, pelo contrário, como ficou inequivocamente provado apenas foi licenciada e construída uma habitação composta por cave, rés-do-chão, primeiro andar e cobertura e não uma habitação com quatro pisos (como cansativamente o recorrente enfatiza).

6 - Verificando-se, designadamente quanto ao número de pisos, a conformidade do acto de licenciamento com as especificações do loteamento 1/98 que o suporta.

7 - O aproveitamento da cobertura do edifício com um terraço, acessível por uma caixa de escadas não configura a construção de um piso adicional.

8 - O número de pisos que foi efectivamente licenciado e construído é o que consta da memória descritiva do projecto apresentado pelo contra-interessado, aqui recorrido, ou seja de três: cave, rés-do-chão e primeiro andar.

9 - Conforme resulta da prova, também a construção erigida pelo contra-interessado não viola o acto de licenciamento que permite a construção de três pisos, justamente os pisos que foram construídos.

10 - A douta sentença é clara e claramente representativa da realidade: a cobertura de uma construção onde existe um terraço, um vazado fechado de todos os lados e uma construção destinada a solário, que o artigo 65º nº1 do RGEU impede considerar habitáveis, em circunstância alguma poderá ser considerada como um piso, no caso, o tal quarto piso.

11 - Da mesma forma não decorre vício de violação de Lei, por desconformidade com as disposições constantes dos artigos 5º n3, 14 e 15 das normas provisórias, referentes às áreas de construção e COS e, bem assim, bem assim com as prescrições do loteamento titulado pelo alvará 1/98 quanto à área de construção.

12 - Porque como se demonstra na douta sentença as ditas medidas preventivas não estavam ao tempo em vigor. Ao tempo e em vigor estava o regulamento do PDM e como decorre da simples aplicação do princípio do tempus regit actum é à luz do regulamento do PDM de 1993 que se tem de concluir pela validade do acto de licenciamento.

13 - Ora, tendo-se amplamente demonstrado que a cobertura do edifício não integra o conceito de área de construção – ver artigo 3º, n.2 do Regulamento do Plano Director Municipal de 1993 – o invocado vício inexiste.

14 - Deverá, consequentemente, ser confirmada a sentença recorrida.

Consta do acórdão recorrido:
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos provaram-se os seguintes factos:

A) Entre a rua D. MB, S/ N, freguesia de A..., a rua do C... e rua AB, no Porto, o terreno que confronta a Norte com o caminho público, sul com um ribeiro, Nascente com caminho público Eng.º RF e Poente com Eng.º RF, omisso à matriz e descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 4...0 foi objecto de loteamento urbano n.º 1/98.

B) Tendo sido objecto de loteamento urbano, o referido terreno foi dividido em 13 lotes, numerados de 1 a 4, 5, 5ª e 5B, 6 a 7, 8, 8ª, 8B e 8C.

C) O Autor reside no edifício sito na Rua AB, n.º 753, habitação 112.º, 1º andar, freguesia da Foz do Douro, concelho do Porto, erigido no lote 1 do referido loteamento 1/98, o qual confronta, a Poente, com os lotes 2 e 3 daquele mesmo loteamento.

D) O contra interessado AMSP está, presentemente, a erigir no lote 3 do imóvel referido no artigo 3.º (Rua D. MB, S/N – Porto, uma habitação do tipo unifamiliar;

E) A construção referida na sobredita alínea d) foi precedida da apresentação do respectivo pedido de licenciamento municipal por parte do apontado contra interessado.

F) Pode ler-se na memória descritiva e justificativa relativa ao pedido de licenciamento referido em e) o seguinte: “Na cobertura e aproveitando o terraço, propõe-se numa situação de alpendre, um solário, espaço destinado a actividades lúdicas relacionadas com as melhores orientações paisagísticas, possibilitando ainda esta área o tratamento e secagem de roupas”.

G) No âmbito do procedimento de licenciamento municipal supra referido em 13/05/1999, com a refª INF/305/99/DMS, foi proferido o seguinte despacho: “Verificando-se que as prescrições do referido lote não se encontram convenientemente definidas no alvará de loteamento emitido, parece-nos que, atendendo ao exposto pelo requerente e pedido de tolerância apresentado [fls 35 do processo de licenciamento/autorização de obras de construção], caso seja, urbanisticamente aceite, poder autorizar-se o prosseguimento do processo condicionando-se o seu despacho à alteração das correspondentes prescrições no alvará de loteamento”.

H) A 28/10/1999, entrou um aditamento ao projecto de arquitectura (n.º 31850, de 31.12.1998), na sequência do ofício da Divisão Municipal de Edificações Urbanas, refª OF/2022/99/DMEU, de onde constam as seguintes alterações:
PISO DA CAVE
- Ampliação da área da garagem;
- Diminuição do pé direito livre para 2,20 m de altura.
RÉS DO CHÃO
- Diminuição da área de implantação para 133,5 m2;
- Redução da área livre da sala de estar com criação de alpendre exterior.
1.º ANDAR
- Redução da área do piso para 141,5 m2;
- Alteração da compartimentação, áreas e forma dos espaços dos quartos e do corredor de distribuição;
- Alteração da localização e forma das instalações sanitárias.

I) Por força desse mesmo aditamento são referidas as seguintes dimensões e áreas:
(i) Áreas Brutas Por Pisos:
Cave ………….. 169 m2
Rés do Chão ….. 133,5 m2
1.º Andar ………141,5m2
(Garagem ……… é omitida)
(Piscina ………… é omitida)
(ii) Coeficiente de Ocupação do Solo (COS) = 0,92m3/m2L).

J) No âmbito do procedimento de licenciamento municipal supra referido, em 08/11/1999, com a refª INF/1149/99/DMESTU, foi proferido o seguinte despacho: “… Vi e concordo com o teor da informação, encontrando-se o processo em condições de prosseguir…”.

K) A 08/07/2003, o Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto profere despacho de licenciamento / autorização da obra nos termos constantes da lei e das informações dos serviços.

L) Posteriormente é emitido alvará n.º 29/2004 que menciona a edificação de construção com 4 pisos, destinados a habitação, sendo 1 abaixo do solo e 3 acima.

M) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos constantes de fls. 25 a 83 e 158 a 167 dos autos e, bem assim, o teor do P.A. apenso.

N) A habitação identificada em D) é composta de cave, rés-do-chão, 1.º andar e cobertura, em parte da qual existe o terraço com guardas de protecção, retratado na fotografia de fls. 820 dos autos, a construção a que se reporta a planta de fls. 51 (i) do PA, com pé alto de 2,35m, aberta na parte voltada a poente e um vazado, junto à caixa de escadas interiores da moradia, fechado de todos os lados – resposta ao artigo 3.º da Base Instrutória.

O) Em junho de 2005 a obra do Contra-Interessado, identificada em D), ainda se encontrava por concluir - resposta ao artigo 4.º da Base Instrutória.

P) O loteamento 1/98, de 10 Março, estabelece para o lote 3, a possibilidade de construção de uma moradia unifamiliar de cave, rés-do-chão e primeiro andar (um abaixo da cota soleira – cave – e dois para cima – rés-do-chão e andar), com implantação de 135 m2, num total de 3 pisos – resposta ao artigo 5.º da Base Instrutória.

Q) O Autor reclamou para o Presidente da Câmara Municipal do Porto, requerendo que o mesmo ordenasse o embargo da obra referida em D) e a demolição da construção implantada sobre a placa de cobertura daquela habitação, designada na memória justificativa e descritiva e na planta de fls. 51(i) do PA como “solário” – resposta ao artigo 6.º da Base Instrutória.

R) E, também já o havia feito a Arco do Triunfo - Consultadoria e Administração de Condomínios, Lda., com sede na Rua dos B…, Porto - resposta ao artigo 7.º da Base Instrutória.

S) O Município do Porto não ordenou o embargo das obras que estavam a ser executadas pelo Contra-Interessado na habitação identificada em D), tendo o mesmo continuado a edificar a respectiva moradia – resposta ao artigo 8.º da Base Instrutória.

T) O processo de licenciamento /autorização de obras de construção (n.º 31850/98) para o lote 3 foi instruído com a memória descritiva e justificativa do projecto de arquitectura – resposta ao artigo 9.º da base Instrutória.

U) As quais, que acompanharam o projecto de arquitectura apresentado no dia 30 de Dezembro de 1998, estabelecem, além do mais, o seguinte:
I) PROGRAMA:
No piso à cota – 2,80m: garagem para 4 automóveis, 2 arrecadações; lavandaria e sala de jogos.
No piso à cota + 0,10m: hall de entrada, W.C. social, sala de estar, sala de jantar e cozinha.
No piso à cota + 3,00m: hall de quartos, quarto principal com quarto de vestir e quarto de banho privativo, 2 quartos, quarto de banho principal completo e quarto com quarto de banho.

II) DIMENSÕES E ÁREAS:

i) Áreas Brutas por Pisos:
Cave ………………………… 169 m2
Rés do Chão ............... 142 m2
1.º Andar ……………. 175 m2
Garagem ……………... 67 m2
Piscina ………………... 40 m2

ii) Coeficiente de Ocupação do Solo (COS) = 1,64M3/M2.
a) Cave à cota – 2,80m: garagem para 4 automóveis, 2 arrecadações; lavandaria e sala de jogos.

b) Rés do chão à cota + 0,10m: hall de entrada, W.C. social, sala de estar, sala de jantar e cozinha.

c) Primeiro andar à cota + 3,00m: hall de quartos, quarto principal com quarto de vestir e quarto de banho privativo, 2 quartos, quarto de banho principal completo e quarto com quarto de banho – resposta ao artigo 10.º da Base Instrutória.

V) De acordo com as peças desenhadas e a memória descritiva e justificativa referente à habitação do Contrainteressado, está prevista a utilização da cobertura do primeiro andar com um terraço e a construção que consta da planta de fls. 51 (i) do PA, aí designada como solário – resposta ao artigo 11.º da Base Instrutória.

W) No que se refere à área de implantação, o loteamento 1/98, de 10 de Março, estabeleceu a área máxima de 135m2 – resposta ao artigo 15.º da Base Instrutória.

X) O projecto objecto de licenciamento, depois do aditamento, tem como área de implantação 133,5 m2 – resposta ao artigo 16.º da Base Instrutória.

Y) No que se refere ao COS, este quedou-se em 0,92m3/m2 – resposta ao artigo 17.º da Base instrutória.

Z) No que se refere à área de construção, o alvará de loteamento não estabelece qualquer restrição – resposta ao artigo 18.º da Base Instrutória.

AA) Limitando-se a estabelecer número de pisos e área de implantação – resposta ao artigo 19.º da Base Instrutória.

BB) A área de construção pensada aquando do loteamento consistia em 270 m2 – resposta ao artigo 20.º da Base Instrutória.

CC) Fixou-se em 275 m2 – resposta ao artigo 21.º da base Instrutória.

DD) Na cobertura da moradia identificada em D) existe um terraço, um vazado fechado de todos os lados e a construção identificada na planta de fls. 51(i) do PA, às quais o Contrainteressado pode aceder através das escadas interiores – resposta ao artigo 22.º da Base Instrutória.

EE) O terraço e as construções existentes sobre a cobertura da moradia identificada em D) não são habitáveis – resposta ao artigo 23.º da Base Instrutória.

O número de pisos

Alega o Recorrente, entre o mais, que o acto de licenciamento em causa “violou o prescrito no loteamento, porquanto, licenciou um edifício de cave, r/c, 1º e 2º, com uma cércea de + de 8,00 metros e com uma área bruta de construção acima da cota da soleira de 335m2”.

Sobre isto lê-se no acórdão recorrido:

«No entanto, a factualidade vertida no probatório, não consente a conclusão extraída pelo Autor, no sentido de ter sido licenciada a construção de uma habitação unifamiliar, composta por quatro pisos, um abaixo da cota soleira e três acima, nem tão pouco, de ter sido erigida uma construção de quatro pisos, em desconformidade com o acto de licenciamento.

Com efeito, em face da matéria dada como provada, constata-se que apenas foi objecto de licenciamento a construção de uma habitação composta por cave, rés-do-chão, primeiro andar e cobertura e não uma habitação com quatro pisos.»

Mas logo de seguida o TAF abandona qualquer ilusão sobre a possibilidade de reduzir o problema a uma questão de facto, precisando:

«O que sucede é que, na perspectiva do Autor, a referida alusão, na memória descritiva e justificativa, à existência, sobre o primeiro piso, aproveitando a cobertura do edifício, de “um terraço, com um alpendre destinado a solário para actividades lúdicas relacionadas com as melhores orientações paisagísticas, possibilitando ainda esta área o tratamento de secagem de roupas” consubstancia a proposta de construção de um piso adicional.»

E assim avançou para o conhecimento das pertinentes questões de direito, de forma adequada, pois perante as teses em litígio qualquer alusão na matéria de facto sobre a qualificação, como “piso” ou não, do que está acima do 1º andar que corresponde ao 3º piso (acima da cave e rés do chão) seria meramente conclusiva em favor de uma delas e desfavor da outra e, como tal, matéria de direito. Na verdade as partes não dissentem sobre os factos propriamente ditos, na sua materialidade, mas sim sobre a sua qualificação e enquadramento jurídico, como piso e área de construção em excesso (tese do Recorrente) ou coisa diversa que não merece tal qualificação nem como tal é computável (tese dos Recorridos).

Mas mesmo no âmbito da questão de direito há duas perspectivas complementares de encarar a questão:

1) A dimensão externa, pública, que marca o modo de inserção no contexto urbano envolvente, ocupação do espaço e altura.

2) A dimensão interna, privada, associada à volumetria, habitabilidade, configuração e funcionalidade.

Ora, o TAF diligenciou zelosamente na apreciação da questão relativa ao hipotético 4º piso (3º acima do solo) mas apenas desta 2ª perspectiva, descurando de algum modo o problema da dimensão externa do edifício.

É justo dizer que o terá feito por influência do próprio Autor, pois este apenas em sede de recurso vem explicitar (melhor seria dizer precisar) algo de relevante para a avaliação do edifício desde a perspectiva “externa”. Mormente a expressão (“cércea de + de 8 metros”).

No entanto, trata-se de mero aperfeiçoamento argumentativo e não de uma questão nova que o TAF devesse ignorar.

Na realidade, o Autor alega na petição inicial, além do mais:

- Que o que está acima do 3º piso “configura um piso a mais no edifício” – 17º PI.

- Que “não pode deixar de qualificar-se como tal, independentemente da utilização que dele se pretenda fazer” – 20º PI.

- Que “estão a ser construídos quatro pisos” – 63º PI.

- Que da construção desse piso não permitido pelas regras do loteamento “prejudica as vistas do prédio do Autor e reduz a luminosidade da sua habitação” – 81º PI.

Em suma, as ilegalidades que o Autor imputa ao acto são, também, aferidas pelo prisma do excesso edificado, “independentemente da utilização” que se lhe pretenda dar e, portanto, não se tratando de questão inovatória, os melhores ou mais desenvolvidos argumentos que nesse sentido acarreta neste recurso não podem ser ignorados

Vejamos.

Refere o Município em contra alegação que o projecto objecto do licenciamento cumpre as prescrições que alvará de loteamento n.º 1/98 estabelece para o lote n.º 3, o qual não estipulava uma cércea métrica.

Mas a inexistência de estipulação de uma “cércea métrica” não equivale à inexistência de estipulação de uma “cércea”. Esta ou a altura máxima da habitação estão estipuladas no alvará do loteamento por referência ao número máximo de pisos previsto, pois seria absurdo supor que as habitações pudessem ter uma altura ilimitada quando sujeitas a um máximo de 2 pisos acima do solo.

Posto isto, não há que entrar em especulações teóricas sobre o que poderia ter sido sujeito a licenciamento, porque a factualidade é clara. Como se diz no acórdão recorrido «apenas foi objecto de licenciamento a construção de uma habitação composta por cave, rés-do-chão, primeiro andar e cobertura». E, acrescente-se agora, cobertura plana, sendo infrutífero imaginar as consequências teóricas do que poderia ter sido, se em vez disso tivesse sido projectado um telhado tradicional. Mas sempre será de mencionar que, mesmo que atingisse a altura máxima de 8 metros na cumeeira, sempre o telhado tradicional seria menos nocivo em termos de redução da exposição solar e vistas, por se situar num plano vertical mais recuado relativamente aos das fachadas.

Como se indica no Manual da DGOTDU «Vocabulário Urbanístico da DGOTDU» (edição de 2000 e de 2004), a «altura total da construção» é a «Dimensão vertical máxima da construção medida a partir da cota média do plano base de implantação até ao ponto mais alto da construção incluindo a cobertura mas excluindo acessórios, chaminés e elementos decorativos».

Perante as prescrições do loteamento as fachadas acima do 2º piso acima do solo poderiam, no máximo, ser acrescidas de uma guarda dimensionada para proteger as pessoas de quedas e, eventualmente, alguns ornatos, colunas, pérgulas, ou o que fosse, de índole decorativa.

Aqui chegados estamos em condições de concluir que das prescrições do loteamento resulta uma cércea ou altura máxima autorizada de cerca de 6 metros, pelo que os alçados integrantes do projecto realmente apresentado e executado, ao atingirem uma altura superior aos 8 metros, praticamente correspondentes a um 3º piso acima do solo, não são admissíveis.

Tanto basta para se reconhecer que assiste razão ao Recorrente quanto à violação do alvará de loteamento nº1/98, com a consequente nulidade do licenciamento, ou aprovação do projecto de arquitectura, nos termos previstos no artigo 52º/2/b) do DL 445/91 de 20 de Novembro, então vigente e que determina a nulidade dos actos de licenciamento que «Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor».

Passando à configuração ou função interna, na terminologia acima proposta, o construído em causa excede vastamente aquilo que o Município sustenta ser, um mero “ornato” ou “pala” ou, conforme a memória descritiva apresentada em sede de procedimento de licenciamento, conforme F) da matéria de facto, um “alpendre” e “solário”, destinados a “actividades lúdicas” e “tratamento e secagem de roupa”.

A questão começa por ser filosófica. Uma mesa de 4 pernas deixa de ser mesa quando perde uma perna, ou embora imperfeita continua a merecer a categoria ôntica de “mesa”? Um compartimento ao qual falta uma parede deixa de ser um compartimento ou é um compartimento imperfeito?

Enfim, na impossibilidade de obter uma certeza absoluta pela via filosófica e jurídica, posto que as normas legais ou do loteamento aplicáveis não definem o conceito de “piso”, outra via não resta senão a do bom senso e da experiência comum, sempre relativas e sensíveis às gradações infinitas do ser e da aparência.

Ora, no entendimento deste TCAN a situação híbrida existente acomoda-se muito mais confortavelmente no conceito de “piso” que no de “terraço”, ainda que terraço praticável. Na realidade a maior parte do suposto terraço perde essa natureza e função ao ser promovida a soalho de uma espécie de compartimento incompleto, com acesso directo ao resto da habitação, delimitado por paredes compactas em três dos seus quatro lados, convenientemente aberto a oeste para a vista de mar e coberto por um tecto dotado de um pé direito que, na prática, independentemente de preciosismos técnicos, permite uma utilização corrente normal. Em suma, a construção em causa possui aptidão estrutural para o exercício de funções muito mais exigentes e diversas do que um mero terraço.

É tendo em vista essa multifuncionalidade, concebível como complementar (ou suplementar) relativamente ao resto da habitação, que na opinião deste TCAN se impõe a qualificação da construção em causa como mais um “piso”, embora, concede-se, imperfeito. A “habitabilidade” de uma dependência não deve ser avaliada isoladamente, antes necessariamente em conjugação com o todo da habitação em que se insere e, portanto, o facto de um piso só por si não ser habitável não obsta ao entendimento adoptado.

E sendo assim, revela-se justificada a crítica dirigida ao acórdão recorrido, enquanto neste se considera inexistir o vício de violação de lei por inobservância das prescrições do acto de autorização do loteamento, titulado pelo alvará n.º 1/98, no que se refere ao número de pisos da construção erigida no lote 3.

A área de construção

Em consequência da solução encontrada para a questão anterior e mesmo admitindo, com a decisão recorrida, «que a validade substancial do acto de licenciamento tem de ser apreciada à luz do Regulamento do PDM de 1993, e não pelas Medidas Preventivas ou pelas Normas Provisórias (como defende o Autor), as quais, à data da aprovação do projecto de arquitectura, ainda não se encontravam em vigor», não há como fugir a considerar que a área de construção excede os 270 m2 de área de construção licenciados. É que, como refere ainda o TAF, «muito embora a área de construção não conste entre as prescrições do loteamento, apurou-se que a área pensada para o lote 3 aquando do loteamento consistia em 270 m2, tendo-se fixado, efectivamente, em 275 m2 (correspondente à soma da área de implantação do rés do chão e do primeiro andar) [cfr. alíneas BB) e CC) do probatório]».

A discrepância de 5 m2

Independentemente do tal 4º piso, o Recorrente sustenta que há um excesso de 5 m2 de área de construção.

Sobre isto lê-se no acórdão recorrido:

«Verifica-se, pois, uma pequena discrepância de cinco metros entre a área de construção que terá sido pensada aquando do loteamento e a área efectivamente licenciada, no entanto, a nosso ver, tal discrepância revela-se inócua, insusceptível de fulminar o acto de licenciamento com a invocada nulidade, já que o deferimento assentou no pressuposto de que divergência de área detectada não ultrapassava o percentual de 3% de tolerância permitida (cfr. alínea J) da matéria de facto provada).

De facto, estipulava o artigo 36.º, n.º 5 do Decreto-lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, aplicável à operação de loteamento em questão, que “consideram-se alterações de pormenor apenas as que se traduzem na variação das áreas de implantação e de construção até 3% desde que não implique aumento do número de fogos e alteração dos parâmetros urbanísticos fixados nos planos municipais de ordenamento do território”, sendo que o n.º 4 do mesmo preceito legal previa que tais alterações eram autorizadas por simples deliberação fundamentada da câmara municipal, com dispensa de quaisquer outras formalidades.»

No entanto, este ponto de vista do TAF configura realmente o erro de julgamento assacado à decisão recorrida na conclusão 16, que se louva adequadamente no Acórdão do STA, 1ª subsecção do CA, de 13-01-2005, Rec. 0294/04, cujo sumário, só por si suficientemente elucidativo, se transcreve:

«I – O art. 36º do DL nº 448/91, de 29/11 dispõe a respeito da alteração do alvará do loteamento, não do ponto de vista da substância, da matéria e dimensão da alteração, mas somente do ponto de vista procedimental. Ali se define quem pode pedir a alteração (nº1), as formalidades a observar (nºs 2 e 3) e a entidade competente para a decisão (nºs 2 e 4).

II – Essa alteração, seja de fundo (nºs 1 a 3), seja de pormenor (nºs 4 e 5) implica uma modificação das especificações constantes do alvará, isto é, dos elementos essenciais que determinaram a aprovação do licenciamento da operação urbanística.

III – A alteração do alvará implica uma nova estatuição, um novo conteúdo, que há-de figurar no respectivo título através de um “aditamento” (nº2), salvo nos casos em que ela constitua mera “alteração de pormenor” ou simples alteração às especificações previstas nas líneas g) e h) do art. 29º (nº4).

IV – Tendo um determinado acto deferido um pedido de ampliação de um muro de vedação, nada obsta a que venha a ser declarado nulo por acto administrativo posterior com fundamento em que o aumento pretendido estava em desconformidade com o alvará de loteamento, nos termos dos arts. 52º, nº2, al.b) e 63º, nº1, al.a), do DL nº 445/91, de 20/11.

V – É diferente o alcance do art. 36º citado (aí, disciplina-se o procedimento de alteração de alvará) dos artigos referidos no ponto IV supra (ali, sanciona-se a actuação que esteja em desconformidade com o alvará).

VI – Assim, se o acto que declara a nulidade tem por fundamento a dita desconformidade, improcede o vício que lhe é imputado com base na violação do art. 36º.»

E, sendo assim, também neste ponto o recurso merece provimento, não podendo subsistir a decisão recorrida.

A acção

Revogada a sentença será imperioso julgar procedente a acção no que toca à declaração de nulidade do acto de licenciamento em causa.

Porém quanto aos demais pedidos, mormente de demolição e fiscalização das partes ilegalmente construídas justifica-se alguma precaução.

Desde logo, não ficou determinada a parte da edificação afectada pela “discrepância de 5 m2”.

E sobretudo importa que a situação reverta para um status compatível com a legalidade, não podendo excluir-se que o interessado venha requerer uma solução mais leve que caiba no conceito de terraço praticável e, desse modo, se revele compatível com as exigências do loteamento, sendo certo que uma solução desse tipo poderá ser inibitória da demolição radical.

Neste sentido, acolhe-se a corrente doutrinária predominante, no sentido de que “existe uma série de mecanismos que preenchem o conceito de “legalização” e que se podem analisar no desencadear de um procedimento de autorização ou licenciamento de legalização, de um pedido de alteração à licença ou autorização de construção existentes, ou da realização de trabalhos de alteração e correcção. (...) decorrendo do princípio da proporcionalidade que “só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do ato de demolição, como previamente à sua adoção. Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta” – DULCE LOPES in CJA, n.º 65, p.35.

Deste modo, a questão será revista em hipotética execução de julgado.

Porto, 3 de Junho de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro