Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00225//10.0BEMDL

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/22/2015

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Esperança Mealha

Descritores:	POSTO FARMACÊUTICO PERMANENTE; POSTO FARMACÊUTICO MÓVEL; DECRETO-LEI N.º 307/2007

Sumário:	I – Os “postos farmacêuticos permanentes”, a que se refere o artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, correspondem a postos farmacêuticos já existentes e dependentes de farmácia, para os quais este diploma veio estabelecer um regime transitório, possibilitando que durante determinado prazo fosse pedida a sua transformação em farmácias, findo o qual seriam encerrados; enquanto que os “postos farmacêuticos móveis” (artigo 44.º) são postos de medicamentos dependentes de farmácia que irão ser autorizados de acordo com as regras estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 307/2007 e posteriormente regulamentadas pelo INFARMED. II – Constitui “posto farmacêutico móvel” aquele que assim foi expressamente classificado em averbamento ao alvará, emitido ao abrigo do artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP
Recorrido 1:	C.B. FARMÁCIA UNIPESSAL
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte
1. Relatório
INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP e C.B. FARMÁCIA UNIPESSAL interpõem recursos jurisdicionais do acórdão do TAF de Mirandela que julgou procedente a ação administrativa especial intentada contra os Recorrentes por JM e, em consequência, anulou o despacho do Conselho Diretivo do Infarmed, de 02.03.2010, que havia autorizado a transformação do posto de medicamentos de VM em farmácia dependente da Farmácia de F..., distrito de Vila Real, e determinou o encerramento do referido posto.
O Recorrente INFARMED apresentou alegações, onde conclui nos seguintes termos:
1.ª O ato impugnado não padece de nenhum vício.
2.ª De facto, e ao contrário do decidido pelo douto Tribunal a quo, o posto farmacêutico da Contrainteressada era um posto farmacêutico móvel com instalações permanentes, pelo que, fazendo uma interpretação do artigo 55.º do DL 307/2007 ao abrigo do artigo 9.º do CC, concluímos que o mesmo se pode transformar em farmácia.
3.ª Isto porque, o posto em questão já não era móvel no sentido literal do termo, já que se encontrava instalado num imóvel, a classificação móvel apenas lhe adveio em virtude do disposto no artigo 18.º/3 da Portaria 936-A/99.
4.ª O pedido da Contrainteressada foi tempestivo, porquanto, nos termos do artigo 29.º/3 do DL 307/2007, o referido pedido apenas era possível após o INFARMED publicar regulamento que definisse as áreas mínimas das farmácias de oficina,
5.ª sendo que o mesmo só entrou em vigor em 29.12.2007, i.e., menos de um ano antes do pedido da ora Contrainteressada.
6.ª Conforme resulta do processo instrutor, a Contrainteressada instruiu o seu pedido com todos os documentos/elementos previstos no DL 307/2007 e Portaria 1430/2007.

A Recorrente C.B. FARMÁCIA UNIPESSAL apresentou alegações, onde conclui nos seguintes termos:
A) O presente recurso vem interposto da douta Sentença proferida, em 22 de Abril de 2014, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela.
B) Com a presente ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, pretendeu o Autor que fosse anulado o despacho do Réu, proferido em 02 de Março de 2010 e, em consequência, ordenado o encerramento do posto dependente da farmácia propriedade da Contrainteressada, ora Recorrente.
C) O Tribunal a quo julgou a pretensão do Autor procedente, anulando o despacho do Réu de deferimento do pedido de transformação do posto farmacêutico da Contrainteressada e, em consequência, determinando o seu encerramento.
D) O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão com base em três factores (i) as características do posto farmacêutico em causa, (ii) a (in)tempestividade do pedido de transformação e (iii) a falta de documentação que deveria instruir o requerimento de transformação.
E) No que respeita ao primeiro argumento, as características do posto farmacêutico em causa, o Tribunal partiu de um pressuposto errado, ou seja, que há uma distinção entre posto farmacêutico móvel e posto farmacêutico permanente.
F) Sucede, porém, e conforme se deixou demonstrado, o posto farmacêutico móvel com instalações permanentes e o posto farmacêutico permanente são uma e a mesma realidade, não se distinguem.
G) Só existe uma categoria de postos farmacêuticos, os postos farmacêuticos móveis, que podem ter instalações permanentes ou eventuais.
H) No que respeita à intempestividade do requerimento de transformação apresentado pela ora Recorrente, também não andou bem o Tribunal a quo.
I) Isto porque, o prazo de um ano nunca poderia começar a correr desde a data da entrada em vigor do DL 307/2007, uma vez que vários aspectos da sua regulamentação só posteriormente foram sido publicados (cfr. Deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED de 28.11.2007, publicada no DR, II série, nº 247 de 24.12.2007).
J) Impor que o prazo começasse a correr na data de entrada em vigor do diploma representaria uma cabal violação dos direitos dos seus destinatários, uma vez que, nessa data, os mesmos não dispunham dos meios necessários para o exercício dos seus direitos.
K) Por outro lado, o INFARMED, órgão da Administração Pública, admitiu a apresentação do requerimento posteriormente ao decurso de um ano a contar da entrada em vigor do DL, explicando o porque da admissão tardia desses requerimentos, mediante circular informativa do n.º 119/CD de 24.07.2008.
L) No que respeita à falta de identificação do número de polícia do posto farmacêutico e à falta de junção da declaração da Ordem dos Farmacêuticos relativamente à inscrição do Diretor Técnico, também não andou bem o Tribunal a quo nas considerações e conclusões que a este respeito teceu.
M) No que respeita à primeira omissão tal foi objecto de convite ao aperfeiçoamento por parte do INFARMED, em 09 de Fevereiro de 2010, convite a que respondeu a Recorrente.
N) Esta atuação corresponde à aplicação prática dos princípios da boa administração, de aproveitamento dos atos, da cooperação e da boa-fé administrativa e em conformidade com o disposto no artigo 76.º do CPA aplicável subsidiariamente ao caso dos autos.
O) Relativamente à declaração da Ordem dos Farmacêuticos, a Recorrente expressamente mencionou no seu requerimento de transformação que a mesma seria enviada no início de Janeiro, assim que a Ordem dos Farmacêuticos a disponibilizasse, depois de ali ter requerido a sua emissão.
P) Não estava, por isso, na disponibilidade da Recorrente a referida declaração, sendo contrária à boa-fé uma eventual penalização por esse facto.
Q) Na verdade, outra conduta não poderia ser imposta à Recorrente.
R) A sentença recorrida violou, de resto, os artigos 30.º e 31.º da Portaria 1430/2007, os artigos 43.º, 44.º e 55.º do DL 307/2007, o artigo 4.º, n.º 1 da Deliberação n.º 1857/2013 de 26 de Setembro e os artigos 3.º, 5.º, 6.º-A, 8.º e 76.º do CPA.

O Recorrido JM contra-alegou, concluindo que:
1. O ato impugnado através da presente ação, que acolheu o pedido de transformação do posto farmacêutico de VM, A..., está ferido de irregularidades e grosseiras ilegalidades que determinam a sua anulabilidade, tal como a decisão recorrida sentenciou.
2. Na verdade, o posto de medicamentos da recorrente C.B Farmácia Unipessoal, Lda. (“Farmácia F...”), sito em VM, fica alheio daqueles postos, os permanentes, que o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto e a Portaria 1430/2007 de 2 de Novembro, atribuem a possibilidade de se transformarem em farmácias.
3. Conforme o próprio Alvará da Recorrente, o posto farmacêutico de VM não é permanente, mas sim, um posto móvel –n.º 1 dos factos provados e cfr. Alvará n.º 2334, junto a fls. 15 e 16 dos autos –
4. e, para além de móvel, é um posto farmacêutico provisório – n.º 18 dos factos provados e cfr. lista de postos farmacêuticos, disponível em www.Infarmed.pt, pág. 10, junto com a petição inicial como doc. 12 -
5. Nessa medida, bem andou o Tribunal recorrido, porquanto o posto farmacêutico de VM se encontra, desde logo, fora da previsão do art.º 30 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, e dos art. 43.º e 55.º do Decreto Lei 307/2007, sendo o bastante para o privar de se transformar em farmácia.
6. O próprio INFARMED, I.P. sustenta que “Na pendência dos referidos concursos, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, cujos artigos 43.º e 55.º vieram prever a possibilidade de transformação em farmácia, no prazo de um ano, dos postos permanentes que reunissem as respectivas condições de funcionamento…” – cfr. § 4.º parágrafo do n.º 10 dos factos provados e § 3.º parágrafo Doc.8, junto com a petição inicial e Deliberação n.º 045/CD/2009 –
7. Esses artigos 43.º e 55.º do Decreto–Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, preveem a transformação exclusiva dos postos farmacêuticos permanentes em farmácia.
8. No caso em apreço, o mencionado Decreto–Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, possui um Capítulo específico (Cap. VIII), intitulado “Postos Farmacêuticos”, o qual tem unicamente dois artigos, distinguidos e discriminados um do outro pela temática “Postos farmacêuticos permanentes” e “Postos farmacêuticos móveis” – art.º 43.º e art.º 44.º -.
9. Esse diploma legal estabelece, no seu Capítulo X art.º 55.º, que os postos farmacêuticos permanentes podem ser transformados em farmácias e acrescenta que, caso tal não aconteça, no prazo de um ano, serão encerrados.
10. Ora, aqui o legislador já não distinguiu entre postos móveis e permanentes, como o fez no Cap. VIII, antes optou por permitir a transformação exclusivamente dos postos permanentes em farmácias.
11. Logo, tendo em conta a sistematização do Diploma e a própria letra da Lei, não resulta de nenhuma palavra, sílaba ou numeração, que o legislador pretendesse incluir no art.º 55.º os postos móveis e provisórios ou eventuais, que atrás teve, aliás, o cuidado de os separar, distinguir e diferenciar.
12. Nesse mesmo sentido, a Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, fixa, desde logo, na al. a) do art.º 1.º como seu objecto, que “A presente portaria regula: a) O procedimento de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias e às que resultam de transformação de postos farmacêuticos permanentes”.
13. E, adiante, surge o Capítulo IV que tem como título “Transformação de postos farmacêuticos permanentes”, o qual em todos os seus artigos, tem a referência única aos postos farmacêuticos permanentes e nunca, em lado algum, aos postos farmacêuticos móveis e provisórios.
14. Ademais, o pedido de transformação do posto permanente em farmácia inicia-se com a ” identificação do posto farmacêutico permanente” – al. b) do art.º 30.º da Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro.
15. Igualmente, o mencionado artigo 30.º refere que “o proprietário de farmácia que disponha de um posto farmacêutico permanente e que pretenda transformá-lo em farmácia deve apresentar um pedido ao Infarmed. I.P., instruído (…) com a identificação do posto permanente”, o que aqui não aconteceu, nem em circunstância alguma poderia suceder,
16. pois o posto de VM é móvel e provisório. - n.º 1 dos factos provados -.
17. Por isso, quando legislador utiliza, de forma repetida e sistemática, a expressão postos permanentes, não quis certamente significar postos móveis, nem muito menos postos móveis com instalações permanentes.
18. Por isso, alimentar e incrementar o processo de transformação do posto móvel de VM em farmácia representa um despautério e uma descarada ilegalidade, que a sentença recorrida não poderia acolher.
19. Aliás, a própria Recorrente C.B., Lda. vem agora defender que os postos móveis e provisórios podem ser transformados em farmácias, quando no momento em que apresentou o seu pedido teve o cuidado de o iniciar com a solicitação de transformação do posto móvel em permanente e, só depois, em farmácia – n.º 6 dos factos provados - :
20. Para as recorrentes, a transformação de um posto móvel e provisório em posto permanente é um direito potestativo e depende unicamente da manifestação da vontade da contra interessada C.B, Lda.
21. Posto isto, salvo melhor opinião, não poderão colher os argumentos das recorrentes e, como tal, o ato que permitiu a transformação do posto móvel em farmácia é anulável, por violação de Lei, como está, e bem, decidido.
22. Por outro lado, esta intenção, manifestada pela contra interessada em 29.12.2008 – n.º 6 dos factos provados -, representa uma destemperada tentativa legalmente inadmissível de contornar os requisitos legalmente fixados – cfr. art.º 43.º do Dec. Lei 307/2007, de 31 de Agosto -, o que o ato impugnado não se limitou a ignorar, mas a promover.
23. por que, sem mais, olvida e negligencia o estatuído no art.º 55.º do Decreto Lei 307/2007, o qual impõe que os postos – e só os permanentes - carecem de ser transformados em farmácia no prazo de um ano após a entrada em vigor do diploma legal, que se deu sem reservas ou exceções 60 dias após a sua publicação, ou seja, a 31 de Agosto de 2007.
24. Daí, a transformação do posto, desde que permanente, em farmácia teria de ser obrigatoriamente realizada no prazo de um ano, ou seja, até 31 de Outubro de 2008.
25. e, caso tal não acontecesse, como não aconteceu, o posto permanente tinha de ser encerrado – n.º 2, do art. 55.º do Decreto Lei 307/2007 -, como decidiu a Sentença recorrida.
26. E, a este propósito, a Portaria 1430/2007, no n.º 8 do seu art.º 31.º, expressa que esse prazo de um ano só se suspende com a apresentação do pedido de vistoria à farmácia, o que nem sequer ainda ocorreu.
27. Aliás, a Sentença recorrida refere na sua pág. 16 que “Além disso, o artigo 31.º, n.º 8 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, determina que aquele prazo só se suspende com a apresentação do primeiro pedido de vistoria à farmácia, situação que não vem alegada nem resulta de qualquer documento junto aos autos ou ao processo administrativo “ – fim de citação.
28. logo, facilmente se poderá concluir que o ato impugnado que acolheu o pedido de transformação em causa nos autos é, para além de ilegal, por ser um posto móvel e eventual, extemporâneo e, como tal, anulável.
29. De salientar, quanto a este ponto, a interpretação comadre que as Recorrentes fazem para tentar contornar esta questão, pois para elas o pedido só era possível de apresentar depois do Infarmed publicar o regulamento que definisse as áreas mínimas das farmácias de oficina.
30. Ora, o Infarmed sabe que este argumento é intelectualmente desonesto porquanto é facto público e notório que, nesse período, se verificou um sem número de farmácias que se transferiram dentro do mesmo concelho ou para concelhos limítrofes, e que não levaram as instalações “às costas”, nem viram essa pretensão indeferida,
31. simplesmente e sob a vistoria e alçada do Infarmed, escolheram novas instalações e abriram as suas farmácias de oficina.
32. Na verdade, o facto de se prever a regulamentação das áreas mínimas em nada colide com a entrada em vigor daquele diploma, tendo o legislador previsto expressamente que o prazo para pedir a transformação do posto fosse de um ano após a entrada em vigor do Decreto–Lei 307/2007, ou seja, até 31 de Outubro de 2008, o que não sucedeu – n.º 6 dos factos provados -.
33. Por último, os requisitos previstos no art.º 30.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, não se verificam, ao contrário do que o despacho impugnado refere.
34. O pedido de transformação não foi acompanhado da identificação do posto farmacêutico, o que o Infarmed, numa tentativa de endireitar o que nasceu torto, solicitou mais de dois anos depois (em Fevereiro de 2010) à contra interessada C.B., Lda., ao arrepio do supra identificado artigo 30.º, o qual estabelece que o pedido de transformação do posto inicia-se com a sua identificação incluindo nome, rua e lote.
35. Nem, tão pouco, foi acompanhado da identificação do diretor técnico para a farmácia que resultou da transformação, nem foi acompanhado da declaração da Ordem dos Farmacêuticos da inscrição desse eventual licenciado.
36. Pasme-se que, ao contrário do que as recorrentes invocam nas alegações, a única declaração existente no processo para esse fim é emitida pelo próprio licenciado que se limita a declarar que “aguarda processo de inscrição na Ordem dos Farmacêutico”,– cfr. n.º 7 dos factos provados -.
37. Esse declarante nem sequer estava inscrito, encontrando-se a aguardar processo de inscrição.
38. Nenhuma correspondência existe entre esta declaração e a exigida pela Lei.
39. Também por este lapso aquele pedido é ilegal e, consequentemente, anulável.

O Ministério Público não emitiu parecer.

***

2. Factos
2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos:
1. A Contrainteressada detém o alvará n.º 2334, para funcionamento da Farmácia de F..., na R. Direita, em F..., A..., Vila Real, constando do mesmo o seguinte – cfr. fls. 15 e 16 dos autos em suporte físico:
“Postos Farmacêuticos Móveis
Posto de Medicamentos dependente da farmácia, situado no lugar de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real, autorizado em 08-05-1957 e averbado em 12-07-1973.[…]”;
2. Em 12.04.2005, foi remetida carta registada com aviso de receção à Contrainteressada com o seguinte teor – cfr. fls. 17, 18, 19 dos autos em suporte físico:
“Assunto: Exercício do Direito de Transferência para o local do Posto de Medicamentos.
Informa-se V. Excelência que, nos termos do n.º 18 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1379/2002, de 22 Outubro, pela Portaria n.º 168-B/2004, de 18 de Fevereiro, e pela Portaria n.º 865/2004, de 19 de Julho, e no âmbito da substituição dos postos de medicamentos por farmácias, pode V. Exa., solicitar a transferência das instalações da farmácia Monteiro, titular do Alvará n.º 2334, sita na Rua Direita n.º 51, freguesia de Faveiros, concelho de A..., distrito de Vila Real, para o local onde se encontra instalado o posto de medicamentos dependente da citada farmácia, ou seja, para a localidade de VM, na freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real.
Assim, dispõe V. Excelência de um prazo de 15 dias úteis para informar o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento do exercício, ou não, do direito de transferência para o local do Posto de Medicamentos, findo o qual se procederá à abertura de concurso público para a abertura de uma nova farmácia na área urbana de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real. […]”;
3. À comunicação referida no ponto anterior, a Contrainteressada respondeu, em 02.05.2005, que – cfr. fls. 20 dos autos em suporte físico:
“[…] tenho a informar que não estou interessado na transferência da Farmácia Monteiro para VM, uma vez que é economicamente inviável.
Como estou a ultimar o processo referente à transformação do Posto de medicamentos em Posto de med. normal, agradeço que informem se vale a pena ou não enviar. […]”;
4. Por aviso publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 131, de 11.07.2005, foi aberto concurso para instalação de uma farmácia na área urbana de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real – cfr. fls. 42 dos autos em suporte físico;
5. Em 24.07.2008, o Réu elaborou a circular informativa n.º 119/CD, com o seguinte teor – cfr. fls. 151 dos autos em suporte físico:
“[…] considera-se que o prazo de um ano previsto no artigo 55.º do Decreto-lei 307/2007, de 31 de Agosto, começa a contar no dia seguinte ao da publicação em Diário da República do regulamento das áreas mínimas das farmácias, ou seja, em 25 de Dezembro de 2007.”
6. Por requerimento datado de 24.12.2008, a Contrainteressada formulou o seguinte pedido ao Infarmed – cfr. fls. 31 e seguintes do processo administrativo apenso:
“Assunto: A) pedido de transformação de posto farmacêutico móvel em permanente, e,
B) consequentemente pedido de transformação do mesmo em farmácia, nos termos do n.º 1, do artº 30 da postaria 1340/2007, e apresentação dos documentos a que se referem as al) a, b, c, e d do n.º l e n.º2 do mencionado diploma legal.
A CB – Farmácia Unipessoal, Ldª, única e exclusiva proprietária da Farmácia de F..., matriculada no Registo Comercial de A... sob o n.º 507386590, conforme certidão que se junta, aqui representada por JLPGB, vem expor e requerer o seguinte:
1. A Farmácia ora requerente, possui um posto farmacêutico em VM, distrito de Vila Real.
2. O mencionado posto, foi considerado posto farmacêutico móvel, que como resulta da circular informativa n.º 4/2003 desse Instituto, tem caráter excepcional e transitório.
3. Contudo, atenta a prioridade em matéria de cobertura farmacêutica do País, e visando garantir à isolada população de VM, uma assistência farmacêutica de qualidade,
4. Pretende o proprietário da farmácia de que o posto depende, que o mesmo seja transformado em posto farmacêutico permanente, sendo que preenche todos os requisitos necessários para assim ser considerado, o que desde já requer, e, consequentemente,
5. Nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artº 30 da portaria nº 1430/2007, a sua transformação em farmácia,
6. Para tanto, junta os seguintes documentos:
. Fotocópia da certidão do registo comercial.
. Identificação do posto farmacêutico: Posto farmacêutico de VM, dependente da “Farmácia de F...”, distrito de Vila Real, sito em lugar da Fonte, 5070-576 VM.
.Diretor técnico para a farmácia que eventualmente resultará da transformação: Dr. BVATV, respectiva certidão do registo criminal, e quanto à declaração da Ordem dos Farmacêuticos da respectiva inscrição, a mesma enviada no inicio de janeiro de 2009, logo que a OF, a enviem ao requerente.
. Memória descritiva da farmácia, que resultará da transformação, incluindo a descrição das instalações, das divisões, e das respectivas áreas, conforme regulamento do INFARMED, I.P.
. Pagamento pela análise dos documentos […] da quantia indicada na al) b do n.º 2 do artº 34, da portaria supra citada.”
7. A declaração quanto ao técnico para a farmácia tem o seguinte teor – cfr. fls. 38 do processo administrativo apenso:
“BVATV, licenciado em Ciências farmacêuticas pelo Instituto Superior Ciências da Saúde-Norte, declara que aguarda processo de inscrição na Ordem dos Farmacêuticos.”;
8. Em 20.01.2009, foi elaborada ata, no âmbito do concurso referido no ponto 4, com o seguinte teor – cfr. fls. 44 e 45 dos autos em suporte físico:
“Aos 20 dias do mês de Fevereiro de 2009, reuniu-se o Júri nomeado para o concurso público para instalar uma nova farmácia na Área Urbana de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real, aberto através do Aviso n.º 6627, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 131, de 11 de Julho de 2005 e cuja lista de candidatos admitidos e excluídos foi publicada no Aviso n.º 27261/2008, D.R. n.º 222, Série II de 2008-11-14, encontrando-se presente o Presidente do Júri, o Prof. Doutor HMF, Vice-Presidente do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., em substituição do Presidente do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., Prof. Doutor VJM, o 1.° Vogal Efetivo, o Dr. ALFP, Diretor da Unidade de Licenciamentos do INFARMED, I.P., e o 2.° Vogal Efetivo, o Dr. JMM, em representação da Ordem dos Farmacêuticos, com a seguinte ordem de trabalhos:
1.° - Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação;
2.° - Elaboração de lista de Classificação Final para homologação e posterior publicação em Diário da República;
Em relação ao ponto 1.° da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.
Relativamente ao ponto 2.° da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.
Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta ata.
Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.
Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República.
Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente ata que vai ser assinada pelos três membros do Júri.”;
9. Em 17.03.2009, foi publicada em Diário da República, 2ª Série, n.º 53, a lista de classificação final, na qual consta o Autor como classificado em primeiro lugar – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial;
10. Em 29.04.2009, foi elaborada a deliberação 045/CD/2009, com o seguinte teor – cfr. fls. 48 e seguintes dos autos em suporte físico:
“Através dos Avisos n.ºs 5049/20.05, 6411/2005, 6412/2005, 6415/2005 e 6627/2005, publicados nos números 93, de 13 de Maio de 2005, 125, de 1 de Julho de 2005, e 131, de 11 de Julho de 2005, da 2ª Série do Diário da República, respetivamente, foram pela ordem indicada abertos concursos para instalação de farmácia na área urbana de Santiago de Rio de Moinhos, freguesia de Santiago de Rio de Moinhos, concelho de Borba, distrito de Évora, na área Urbana de Poceirão, freguesia de Poceirão, concelho de Palmela, distrito de Setúbal, na área urbana de São João de Negrilhos, freguesia de São João de Negrilhos, concelho de Aljustrel, distrito de Beja, na zona urbana de Pontes, freguesia de Gâmbia, Pontes e Alto da Guerra, concelho da Setúbal, distrito de Setúbal, e na área urbana de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real.
Nas referidas localidades funcionam postos de medicamentos dependentes das […] e de F..., sita na freguesia de F..., concelho de A..., distrito de Vila Real.
Na pendência dos referidos concursos, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, cujos artigos 43.º e 55.º vieram prever a possibilidade de transformação em farmácia, no prazo de um ano, dos postos farmacêuticos permanentes que reunissem as respectivas condições de funcionamento, fazendo depender essa faculdade, da prévia atribuição prévia atribuição de alvará e cominando a não transformação com a sanção de encerramento. Estas normas, de alcance claramente limitado no tempo e carácter transitório, tiveram por objecto os postos de medicamentos ainda existentes, pelo facto de, no quadro do direito anterior, não se terem transformado em farmácias ou postos farmacêuticos permanentes.
Os proprietários das farmácias de que dependem aqueles postos de medicamentos vieram requerer atempadamente a transformação destes em farmácias, exercendo, deste modo o direito potestativo que os referidos preceitos legais lhes conferiram.
Dada a impossibilidade de em cada um dos locais em causa poderem coexistir duas farmácias – uma aberta por concurso e outra resultante da transformação dos postos – e tendo em consideração que, por um lado, o direito de transformação resulta de um diploma legal posterior ao diploma regulamentar ao abrigo do qual foi aberto o concurso e que, por outro, o direito à transformação do posto em farmácia merece melhor tutela do direito do que a mera expectativa dos opositores ao concurso, impõe-se considerar que o exercício daquele direito deixa os referidos concursos sem objecto e implica, por isso, a extinção por impossibilidade superveniente do procedimento concursal, nos termos do n.º 1 do artigo 112.º do Código do Procedimento Administrativo.
Não obstante, neste momento, encontra-se a decorrer a avaliação dos pedidos de transformação em farmácia dos referidos postos. Este facto, conjugado com o que anteriormente se referiu, constitui causa prejudicial dos procedimentos concursais referidos, na medida em que a atribuição de alvará nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, implicará a referida extinção, considera-se oportuno proceder-se à suspensão, nos termos do artigo 31.º do C6dlgo do Procedimento Administrativo, dos procedimentos concursais até à decisão final dos pedidos de transformação em causa.
Dada a urgência na tomada da presente decisão, de forma a evitar que se criem expectativas nos opositores aos indicados concursos, encontra-se pensada a audiência dos interessados nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo. \
Assim e ao abrigo do disposto nas alíneas l) e r) do n.º 2 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 269/2007, de 26 de Julho, o Conselho Diretivo do INFARMED-Autoridade nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., delibera o seguinte:
1 - Nos termos dos artigos 43.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, e dos artigos 31.º e 112.º do Código do Procedimento Administrativo, suspender cada um dos procedimentos concursais para instalação de novas farmácias abertos pelos […], até à decisão finar de cada um dos pedidos de transformação em farmácia dos postos dependentes das farmácias […] de F..., sita na freguesia de F..., concelho de A..., distrito de Vila Real.
2 - Considerar dispensada a audiência dos interessados nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código de Procedimento Administrativo.
3 - Ordenar a publicação na 2.ª Série do Diário da República e a notificação dos interessados.”;
11. Em 01.06.2009, o Autor apresentou reclamação da deliberação referida no ponto anterior – cfr. fls. 53 e seguintes dos autos em suporte físico;
12. Em 25.09.2009, foi indeferida a reclamação referida no ponto antecedente – cfr. fls. 108 dos autos em suporte físico:
“No seguimento da reclamação recepcionada neste Instituto em 1 de Junho de 2009, cujo assunto é a Deliberação n.º 045/CD/2009, de 14 de Maio de 2009, foi a questão submetida ao Gabinete Jurídico e Contencioso deste Instituto que emitiu, em 10 de Julho de 2009, o parecer n.º 681/2009/11.1.11, que abaixo se transcreve:
“O Requerente suscita na sua Reclamação o seguinte conjunto de questões:
a) O pedido de transformação de posto farmacêutico móvel em permanente em simultâneo com o pedido de transformação em farmácia;
b) A extemporaneidade do pedido de transformação em farmácia;
c) A falta de previsão legal para a suspensão do procedimento;
d) A preterição do dever de audiência prévia, pelo facto de não existir urgência na decisão.
Salvo o devido respeito, não lhe assiste razão. Vejamos:
1. Os artigos 43.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 30712007, de 31 de Agosto, preveem a transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias. Temos para nós que esta formulação legal abrange duas realidades: os antigos postos de medicamentos (anteriores à Portaria n. o 936-A/99, de 22 de Outubro X e os postos farmacêuticos móveis com instalações permanentes.
No caso vertente, estamos perante um posto farmacêutico móvel com instalações permanentes, resultante da transformação de um anterior posto de medicamentos.
Seja como for, o posto em causa não carecia de ser transformado em posto farmacêutico permanente" para depois, ser transformado em farmácia, o que só se explica por lapso na interpretação da lei.
Por isso, subsiste o pedido formulado pela interessada, de transformação do posto em farmácia.
2. O referido pedido foi tempestivo, porquanto dependia da indicação das áreas mínimas da farmácia, que só passou a ser possível com a entrada em vigor do Regulamento do INFARMED sobre a matéria. publicado na II Série do DR, em 24 de Dezembro de 2007 e cuja vigência se iniciou cinco dias depois. Por isso, o prazo para a apresentação do pedido só terminou um ano após a entrada em vigor de tal Regulamento, ou seja, em 29 de Dezembro de 2008, ou seja, no dia seguinte ao da apresentação do pedido pela Requerente.
3. A Deliberação n.º 045/CD/2009 fundamentou-se no artigo 31.º do Código de Procedimento Administrativo, que prevê a suspensão do procedimento quando ocorra causa prejudicial, como é o caso. De salientar que o Professor Doutor Mário Esteves de Oliveira, em anotação ao referido preceito, defende a aplicabilidade do mesmo quando se trate de procedimentos distintos da competência da mesma entidade administrativa e exista uma relação de prejudicialidade entre ambos, como é também o caso. Aliás, não faria sentido que fosse possível a revogação, que é mais gravosa, e não fosse possível a suspensão do ato, à luz do princípio “quem pode o mais, pode o menos”.
4. Por último, ao contrário do que defende o Requerente, a urgência da decisão era efetivamente evitar prejuízos aos seus destinatários – prejuízos esses que o próprio refere sofrer, embora não os concretize nem prove. Está, por isso, justificada a dispensa de audiência prévia.
Deve, por conseguinte, ser indeferida a reclamação, por improcedente, promovendo-se, aqui sim, a audiência do interessado.”
Nestes termos, com base no parecer jurídico acima transcrito e atendendo a que o sentido provável da decisão é o Indeferimento da Reclamação, fica V. Exa., devidamente notificado para, no prazo de dez dias úteis contados da recepção da presente notificação, dizer o que sobre o assunto se lhe oferecer, podendo pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do processo, bem como requerer diligências complementares de prova, nos termos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.”
13. Nessa sequência, intentou ação administrativa especial, contra a suspensão do concurso, que corre termos neste Tribunal sob o n.º 315/09.2BEMDL – cfr. fls. 62 e seguintes dos autos em suporte físico;
14. Em 09.02.2010, o Réu solicitou à Contrainteressada a “identificação do posto farmacêutico permanente, incluindo o nome da rua e o número de polícia ou lote” e a “certidão camarária com as distâncias onde se encontra atualmente ao local pretendido para a instalação da futura farmácia e a distância desse local às farmácias ou Postos mais próximos, incluindo o nome da rua e o número de polícia, de lote, ou de indicação do prédio com projeto de construção licenciado, ou dele dispensado, que represente a área envolvente da futura farmácia duma distância de 2km contada dos limites exteriores da farmácia (se for caso disso).” – cfr. fls. 111 e 112 dos autos em suporte físico;
15. Em 02.03.2010, foi elaborada proposta de deferimento com o assunto “Transformação do Posto Farmacêutico Móvel em Farmácia sito no lugar de VM, freguesia de VM, concelho de A..., distrito de Vila Real”, do que se extrai o seguinte – cfr. fls. 96 dos autos em suporte físico:
“[…] foi analisado o pedido de transformação de Posto Farmacêutico Permanente em Farmácia, dependente da Farmácia de F..., […]
Pelo que, se submete à consideração superior a transformação do Posto Farmacêutico Permanente em Farmácia […], propondo o deferimento do pedido.”
16. Por despacho de 02.03.2010, foi deferido o pedido referido no ponto anterior – cfr. fls. 96 dos autos em suporte físico;
17. Por ofício datado de 03.03.2010, foi a Contrainteressada notificada do seguinte – cfr. fls. 99 dos autos em suporte físico: “[…] foi considerado apto […] o pedido de transformação do Posto Farmacêutico Móvel em Farmácia […]”
18. Do site do Réu, em 09.04.2010, consta como posto farmacêutico móvel o posto de F..., com nº de autorização provisório – cfr. fls. 106 e 107 dos autos em suporte físico;
19. A petição inicial que origina os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 28.05.2010 – cfr. carimbo aposto na folha de rosto da petição inicial a fls. 2 dos autos em suporte físico.

2.2. Por se encontrarem documentados nos autos e serem relevantes para a decisão, aditam-se os seguintes factos:
20. Em 16.02.2006, o INFARMED emitiu o alvará n.º 2334, em substituição do anterior com o n.º 2334, datado de 09.01.1970 e atualizado em 28.09.2001, com o seguinte teor na parte relevante (doc. n.º 3 junto com a contestação da recorrente C.B. FARMÁCIA UNIPESSOAL):
“Nos termos do disposto no artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de agosto, bem como do n.º 1 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, se faz saber aos que virem este alvará que, depois de cumpridas as devidas formalidades legais, mesmo foi concedido a favor da sociedade C.B. – Farmácia Unipessoal, Lda., (...) para funcionamento da seguinte farmácia:
Denominação – Farmácia de F...
Sita em F..., Rua (...)
Conselho de A...
Distrito de Vila Real
Cuja instalação foi autorizada por despacho de 23 de dezembro de 1969.
Posto de medicamentos dependente da farmácia, situado no lugar de VM, Freguesia de VM, Concelho de A..., Distrito de Vila Real, autorizado em 08.05.1957 e averbado em 12.07.1973.
Posto de medicamentos dependente da farmácia, situado no lugar de Chã (...)
O titular deste alvará fica obrigado a cumprir as disposições legais que regulam a propriedade de farmácia e postos de medicamentos (...)”
21. Em 02.02.2010, o INFARMED emitiu o Alvará n.º 2334, em substituição do anterior com o n.º 2334, datado de 09.01.1970 e atualizado em 16.02.2006, com o seguinte teor, na parte relevante (doc. n.º 1 junto com a petição inicial):
“Em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, se faz saber aos que este alvará virem que depois de cumpridas as devidas formalidades legais, o mesmo foi concedido para funcionamento da seguinte farmácia:
Denominação – Farmácia de F...
Sita em F..., Rua (...)
Conselho de A...
Distrito de Vila Real
Cuja instalação foi autorizada por despacho de 23 de dezembro de 1969.
(...)
Postos Farmacêuticos Móveis
Posto de Medicamentos dependente da farmácia, situado no lugar de VM, Freguesia de VM, Concelho de A..., Distrito de Vila Real, autorizado em 08.05.1957 e averbado em 12.07.1973.
Posto de medicamentos dependente da farmácia, situado no lugar de Chã (...)
Averbamento realizado ao abrigo do disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto. (...)”.

***

3. Direito
O acórdão recorrido julgou ilegal o ato impugnado – que deferiu o pedido de “transformação do Posto Farmacêutico Móvel em Farmácia, dependente da Farmácia de F...” – com três fundamentos: primeiro, por considerar que ato infringe o disposto nos artigos 30.º da Portaria 1430/2007 e 43.º, 44.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, na medida em que o posto da contrainteressada, aqui Recorrida, não é um “posto permanente”, não estando abrangido pelo regime de transformação em farmácia aí previsto; segundo, por entender que o requerimento a pedir a transformação do posto foi intempestivamente apresentado, desrespeitando o prazo previsto no citado Decreto-Lei n.º 307/2007; e, terceiro, por entender que o pedido não foi instruído com a documentação exigida na lei.
Os Recorrentes sustentam que o ato não padece de qualquer vício e que o tribunal a quo errou na análise dos referidos fundamentos de ilegalidade, sendo esses erros de julgamento as questões a decidir no presente recurso.

3.1. No que respeita às características do posto farmacêutico em causa, sustenta o Recorrente INFARMED que estava em causa um “posto farmacêutico móvel com instalações permanentes”, uma vez que o posto em questão já não era móvel no sentido literal do termo, já que se encontrava instalado num imóvel, e que a classificação móvel apenas lhe adveio do disposto no artigo 18.º/3 da Portaria 936-A/99, pelo que, fazendo uma interpretação do artigo 55.º do DL 307/2007, ao abrigo do artigo 9.º do CC, conclui que o mesmo se podia transformar em farmácia.
Em sentido próximo, a Recorrente C.B. FARMÁCIA UNIPESSAL entende que o tribunal recorrido partiu de um pressuposto errado segundo o qual haveria uma distinção entre posto farmacêutico móvel e posto farmacêutico permanente, quando, na verdade, o posto farmacêutico móvel com instalações permanentes e o posto farmacêutico permanente são uma e a mesma realidade, só existindo uma categoria de postos farmacêuticos: os postos farmacêuticos móveis, que podem ter instalações permanentes ou eventuais.
O Recorrido JM contrapõe que nos autos ficou provado que o posto farmacêutico de VM não é permanente, mas sim, um posto móvel e que, para além de móvel, é um posto farmacêutico provisório. Mais salienta que da sistematização do Decreto-Lei n.º 307/2007 e da própria letra da lei, não resulta de nenhuma palavra, sílaba ou numeração, que o legislador pretendesse incluir no artigo 55.º os postos móveis e provisórios ou eventuais, que atrás teve, aliás, o cuidado de os separar, distinguir e diferenciar, concluindo que o ato que autorizou a transformação contraria manifestamente a lei.
Importa começar por analisar o regime legal aqui em causa.
O Decreto-Lei n.º 307/2007 (posteriormente alterado pela Lei n.º 26/2011 e pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, mas aplicável ao caso dos autos na sua versão original, atenta a data do pedido sob apreciação) veio estabelecer o regime jurídico das farmácias de oficina, com vista à “reorganização jurídica do sector das farmácias” (cujo regime remontava, no essencial, à década de 60 do século passado), com destaque para o afastamento das regras que restringiam o acesso à propriedade exclusivamente a farmacêuticos.
No Capítulo VII do diploma, intitulado “Postos farmacêuticos”, o legislador dedicou o artigo 43.º aos “postos farmacêuticos permanentes” e o artigo 44.º aos “postos farmacêuticos móveis”. Também a propósito de alguns aspetos do concreto regime jurídico, o legislador enumera, a par das farmácias, os referidos “postos farmacêuticos permanentes” e “postos farmacêuticos móveis” (assim no artigo 42.º, respeitante ao encerramento de farmácias ou postos pelo INFARMED; e no artigo 48.º/p)/q), que contém uma listagem de contraordenações muito graves).
Retira-se do artigo 43.º que os postos farmacêuticos permanentes são aqueles que podem ser transformados em farmácias, desde que reúnam as respetivas condições de funcionamento, estando a sua abertura condicionada à prévia atribuição de alvará. Mais resulta do artigo 55.º do mesmo diploma, que esta categoria de “postos farmacêuticos permanentes” é transitória (em vias de extinção), uma vez que a transformação destes postos em farmácias só pode ocorrer no prazo de um ano e os postos que não se transformem em farmácias nesse prazo serão encerrados. O artigo 57.º/c) do Decreto-Lei n.º 307/2007 remete para portaria a regulamentação do procedimento de licenciamento e de atribuição de alvará às farmácias que resultem da transformação de postos farmacêuticos permanentes, o que veio a ser feito através da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de novembro (alterada pela Declaração de Rectificação n.º 118/2007, publicada no DR, I série, de 31 dezembro), que veio fixar os “procedimentos de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias e às que resultam de transformação de postos farmacêuticos permanentes, bem como da transferência de localização das farmácias”.
Extrai-se do preâmbulo da citada Portaria n.º 1430/2007, que o procedimento de transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias se insere na “orientação legislativa destinada a fomentar a qualidade do quadro farmacêutico”. O que está em concordância com o referido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 307/2007, a propósito da transformação dos postos farmacêuticos em farmácias: “Estabelece-se agora como regra que a farmácia disponha de dois farmacêuticos. Em simultâneo permite-se uma exceção, relativa à transformação de postos farmacêuticos em farmácias, em ordem a possibilitar a adaptabilidade do respectivo quadro”, sendo que esta intenção legislativa foi efetivamente consagrada no artigo 23.º/2 do articulado, onde se prevê que “[N]as situações de transformação de postos farmacêuticos permanentes, as farmácias podem, durante dois anos, dispor apenas de um diretor técnico.”
Além disso, o procedimento de transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias surge regulado nos Capítulo IV da referida Portaria n.º 1430/2007, destacando-se do respetivo regime o seguinte: o pedido deve ser instruído com os documentos referidos no artigo 30.º; o INFARMED decide sobre a aptidão ou inaptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico para a abertura ao público da farmácia (artigo 30.º/3) e, caso se mostre apto, o interessado deve requerer a realização de uma vistoria às instalações e se o INFARMED considerar que a farmácia cumpre as normas legais, emite o respetivo alvará, após pagamento das quantias devidas pelo interessado (artigo 31.º). O procedimento referido deve decorrer no prazo de 1 ano previsto no citado artigo 55.º/1 do Decreto-Lei n.º 307/2007, que se suspende pela apresentação do primeiro pedido de vistoria à farmácia (artigo 31.º/8 da Portaria n.º 1430/2007).
A natureza transitória dos denominados “postos farmacêuticos permanentes” é confirmada pela posterior revogação (aquando da segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007, operada pelo Decreto-Lei n.º 171/2012) do artigo 43.º, que os previa, bem como do artigo 55.º, que estabelecia o respetivo regime transitório (cfr. a norma revogatória contida no artigo 4.º deste último diploma). Também a citada Portaria n.º 1430/2007 foi posteriormente revogada pela Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro, que deixou de regular o referido procedimento de transformação.
Por seu turno, os postos farmacêuticos móveis, previstos no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, são detidos por uma farmácia (inicialmente até ao limite de dois, atualmente de quatro, após a alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 171/2012), dependendo a sua abertura de autorização do INFARMED (artigo 44.º, que na redação do Decreto-Lei n.º 171/2012 passou a exigir concurso prévio), sendo objeto de averbamento no alvará da farmácia a que respeitam. Por remissão do artigo 44.º/5, cabe também ao INFARMED aprovar um regulamento (publicado no Diário da República) que defina os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis – o que ocorreu, inicialmente, com a Deliberação n.º 513/2010, de 24 fevereiro (publicada no DR, 2.ª série, de 12 março 2010), posteriormente substituída (na sequência das alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 171/2012) pela Deliberação n.º 1476/2013, de 12 junho, publicada no DR, 2.ª série, de 17 junho 2013 e pela Deliberação n.º 1857/2013, de 26 de setembro, publicada no DR, 2ª Série, de 15 de outubro 2013, que aprovou um regulamento contendo o regime de concurso e requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis.
De acordo com os artigos 2.º e 3.º do regulamento aprovado pela Deliberação n.º 513/2010 (nesta parte mantida pelas deliberações de 2013), os postos farmacêuticos móveis (PFM) são estabelecimentos destinados à dispensa ao público de medicamentos e produtos de saúde, a cargo de um farmacêutico e dependentes de uma farmácia, podendo estes ser instalados em locais onde não exista uma farmácia ou posto farmacêutico móvel a menos de 2 km em linha reta. Ainda de acordo com o artigo 4.º do mesmo regulamento, os postos farmacêuticos móveis podem ter instalações “permanentes” ou “eventuais”, consoante se encontrem exclusivamente afetas à atividade do posto (permanentes) ou sejam exclusivamente afetas à prestação da assistência farmacêutica às populações durante o período de funcionamento do posto (eventuais).
Na legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007 já se previa a existência de postos farmacêuticos, dependentes de uma farmácia e averbados ao respetivo alvará. Assim, a Lei n.º 2125, de 20 março 1965 e o Decreto-Lei n.º 48547, de 27 agosto 1968, estabeleciam que a farmácia “compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes”, correspondendo os “postos farmacêuticos” ou “postos de medicamentos” a instalações com sala própria, enquanto que as “ambulâncias de medicamentos” consistiam em “caixas ou armários” contendo medicamentos, fechados à chave (cfr. Despacho da Direção-Geral de Saúde de 4 de Março de 1970, publicado no Diário do Governo, II série, de 2 julho 1970). Posteriormente, surge a designação de “postos farmacêuticos móveis” correspondente aos anteriores postos de medicamentos que não tivessem sido transformados em farmácias (cfr. artigos 17.º e 18.º da Portaria n.º 936-A/99, 22 outubro e a Deliberação n.º 2473/2007, de 28 de novembro, publicada no DR, 2.ª série, de 24 dezembro de 2007).
A variação terminológica ao longo dos anos, bem como a proximidade entre as figuras dos postos de medicamentos, postos farmacêuticos e postos farmacêuticos móveis, não permite distinções puramente conceptuais, sendo certo, que como bem salienta a decisão recorrida, o legislador do Decreto-Lei n.º 307/2007 não tratou de identificar as duas realidades a que se referem os seus artigos 43.º e 44.º por reporte a quaisquer caraterísticas que cada uma deva revestir.
Pelo contrário, a proximidade entre as várias figuras (ou designações) dos postos farmacêuticos é mantida no regime do Decreto-Lei n.º 307/2007, de onde resulta que os postos farmacêuticos permanentes e os postos farmacêuticos móveis, aí contemplados, são realidades muito próximas: ambos são postos farmacêuticos (ou postos de medicamentos), ambos se encontram dependentes de uma farmácia e averbados ao respetivo alvará e, por isso, ambos cumprem requisitos menos exigentes que os previstos para as farmácias (quer quanto a instalações, quer quanto ao quadro de pessoal – cfr., entre nomeadamente, os artigos 23.º/2 e 44.º/5 do Decreto-Lei n.º 307/2007 e a Deliberação n.º 1857/2013).
Além disso, e contrariamente ao que o respetivo nome indicia, os postos farmacêuticos permanentes e os postos farmacêuticos móveis não se distinguem pela “permanência” ou “mobilidade” das respetivas instalações. Como recentemente foi salientado no Acórdão deste TCAN, de 19.06.2015, P. 324/11.1BEAVR, o conceito de “posto farmacêutico móvel”, vertido no Decreto-Lei n.º 307/2007, não corresponde a um veículo ambulatório de venda de medicamentos, mas antes implica que que os produtos farmacêuticos sejam dispensados ao público num local fixo.
Mas se as semelhanças são mais do que as diferenças, o certo é que do regime legal acima descrito, em especial dos artigos 43.º, 44.º, 23.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, retira-se que os postos farmacêuticos permanentes e os postos farmacêuticos móveis têm um regime jurídico distinto, o que, necessariamente, obriga o intérprete a distingui-los.
Ora, há na verdade uma diferença fundamental entre uns e outros, que não se prende com as suas caraterísticas intrínsecas (que, como vimos, são idênticas) mas antes se retira do respetivo regime jurídico e que se traduz no seguinte: os postos farmacêuticos permanentes são realidades pré-existentes relativamente ao Decreto-Lei n.º 307/2007, que este diploma veio extinguir, mas ressalvando um regime transitório, válido por um ano, durante o qual tais postos podem ser transformados em farmácias, sendo extintos findo esse período, caso não ocorra essa transformação. A consagração deste regime transitório prende-se, em boa medida, com as maiores exigências relativas ao quadro farmacêutico, estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 307/2007, que passou a prever, como regra, que cada farmácia disponha de dois farmacêuticos, contemplando como única exceção, precisamente, a relativa à transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias que podem, durante dois anos, dispor apenas de um diretor técnico, em ordem a possibilitar a adaptabilidade do respetivo quadro (cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 307/2007 e respetivo artigo 23.º/1/2). Precisamente por ser um regime transitório destinado a acomodar realidades passadas, o artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, que contemplava os “postos farmacêuticos permanentes” e o artigo 55.º, que estabelecia o seu regime transitório, foram revogados na segunda alteração a este diploma, operada pelo Decreto-Lei n.º 171/2012 (cfr. a norma revogatória contida no artigo 4.º deste último). O que significa que, atualmente, o ordenamento jurídico não contempla a existência de “postos farmacêuticos permanentes”, os quais ou foram entretanto objeto de pedido de transformação em farmácia ou foram encerrados.
Diversamente, os postos farmacêuticos móveis são realidades autorizadas, para futuro, pelo Decreto-Lei n.º 307/2007, como “satélites” de uma farmácia, ou seja dependentes de uma farmácia em cujo alvará se encontram averbados (inicialmente até ao máximo de dois, atualmente de quatro) e que, por isso mesmo, têm requisitos menos exigentes do que os estabelecidos para as farmácias, quer em matéria de instalações, quer quanto ao quadro de pessoal (cfr. artigo 44.º/5 do Decreto-Lei n.º 307/2007 e a citada Deliberação n.º 1857/2013).
Assim, o que verdadeiramente os distingue é o facto de os “postos farmacêuticos permanentes” corresponderem a postos farmacêuticos já existentes aquando da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 (apesar de a designação adoptada pelo legislador de 2007 não ter uma correspondência precisa na legislação anterior), para os quais este diploma veio estabelecer um regime transitório, possibilitando que durante determinado prazo fosse pedida a sua transformação em farmácias, findo o qual seriam encerrados; enquanto que os “postos farmacêuticos móveis” traduzem realidades que irão ser autorizadas de acordo com as regras estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 307/2007 para os postos de medicamentos dependentes de uma farmácia, em boa medida remetidas para regulamentação a aprovar pelo INFARMED (cfr. artigo 44.º/5).
À luz do quadro legal, assim esmiuçado, não se afigura exato o entendimento das Recorrentes segundo o qual o posto aqui em causa seria um “posto farmacêutico móvel com instalações permanentes”; assim como não é correto o entendimento do Recorrido que o considera um “posto farmacêutico provisório”. Como já foi salientado, não é a permanência ou a provisoriedade das respetivas instalações que permite distinguir o posto farmacêutico permanente do posto farmacêutico móvel.
No contexto deste regime legal, interpretado nos termos descritos, mostra-se determinante, para aferir a natureza do posto farmacêutico aqui em causa, o conteúdo do alvará n.º 2334, de que é titular a Recorrente C.B. FARMÁCIA UNIPESSAL, para funcionamento da Farmácia de F..., e ao qual se encontra averbado o referido posto farmacêutico, sito em VM (juntamente com um outro, sito em Lugar de Chã, que aqui não vem ao caso).
A sentença recorrida baseou-se no alvará n.º 2334, emitido pelo INFARMED em 02.02.2010 (cfr. pontos 1. dos factos provados) que, como resulta do aditamento aos factos provados (cfr. pontos 20. e 21.), veio substituir o anterior alvará n.º 2334, emitido em 16.02.2006 (este, por seu turno, emitido em substituição de um outro ainda mais antigo, datado de 09.01.1970 e atualizado em 28.09.2001). No referido alvará datado de 16.02.2006, proferido ao abrigo da legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 307/2007 (ou seja, ao abrigo da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de agosto), já se encontrava averbado o posto farmacêutico de VM, à data designado “Posto de Medicamentos”, como posto dependente da Farmácia de F.... Consta ainda desse alvará de 16.02.2006 que o referido posto de medicamentos de VM foi “autorizado em 08.05.1957 e averbado em 12.07.1973”.
Contudo, no alvará n.º 2334, datado de 02.02.2010 (que veio substituir o anterior de 16.02.2006), já emitido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 307/2007, o mesmo posto farmacêutico de VM, embora continue identificado como “posto de medicamentos dependente da farmácia”, surge agora caraterizado como “Posto Farmacêutico Móvel” (incluído na seção “postos farmacêuticos móveis” juntamente com um outro posto farmacêutico móvel). Esta caraterização é resultado do averbamento que expressamente se afirma ter sido realizado “ao abrigo do disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007”. E de facto, à data em que este último averbamento foi realizado (02.02.2010) já se encontrava em vigor o Decreto-Lei n.º 307/2007 e o INFARMED já havia aprovado a supra mencionada Deliberação n.º 2473/2007, de 28 de novembro, publicada no DR, 2.ª série, de 24 dezembro de 2007, definindo os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis, nos termos previstos no artigo 44.º/5 do Decreto-Lei n.º 307/2007.
Aqui chegados, cumpre salientar que este último averbamento (realizado em 02.02.2010) consubstancia uma decisão administrativa que, à luz do disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, taxativamente classifica o posto farmacêutico de VM como “posto farmacêutico móvel” dependente da farmácia de F.... Ora, a decisão contida em tal averbamento não só não é objeto da presente ação administrativa, como não se mostra provado que tenha sido oportunamente impugnada pela respetiva titular, aqui Recorrente.
O que significa que no âmbito da presente ação e, consequentemente, do presente recurso jurisdicional, não pode discutir-se a validade de um tal averbamento, ou seja, a validade da decisão que, com base no citado artigo 44.º, passou a classificar o posto de VM como posto farmacêutico móvel. Assim, independentemente da natureza que anteriormente possa ter assumido, o posto farmacêutico em causa foi expressa e definitivamente classificado no averbamento ao alvará n.º 2334, de 02.02.2010, como “posto farmacêutico móvel”, de acordo com o disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007.
Com os fundamentos acima enunciados, deve confirmar-se a decisão recorrida na parte em que concluiu que o posto de medicamentos de VM não se enquadra na previsão do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, não lhe sendo aplicável o regime transitório previsto nos seus artigos 43.º e 55.º Pois, pelo contrário, resulta taxativamente do aditamento ao averbamento ao alvará n.º 2334, realizado em 02.02.2010, que o posto de VM constitui um “posto farmacêutico móvel”, dependente da farmácia de F..., nos termos do disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007.
Pelo que o recurso improcede nesta parte.

3.2. Quanto à (in)tempestividade do pedido de transformação do posto farmacêutico em farmácia, os Recorrentes defendem que o pedido foi tempestivo, porquanto, nos termos do artigo 29.º/3 do Decreto-Lei n.º 307/2007, o referido pedido apenas era possível após o INFARMED publicar regulamento que definisse as áreas mínimas das farmácias de oficina, o qual só entrou em vigor em 29.12.2007, i.e., menos de um ano antes do pedido em causa.
Por seu turno, o Recorrido contrapõe que a transformação do posto em farmácia teria que ter sido obrigatoriamente realizada no prazo de um ano a contar da entrada em vigor do diploma legal, que ocorreu em 31 de agosto de 2007, pelo que o referido prazo terminou em 31 de agosto de 2007.
A questão aqui suscitada é a de saber qual o termo inicial do prazo de um ano concedido no artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 para a transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias.
Tal como referido pelo Recorrido, o Decreto-Lei n.º 307/2007 entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, por força da norma do seu artigo 61.º, ou seja, em 31.08.2007. Simplesmente, nessa data, encontrava-se ainda por publicar a portaria, prevista no artigo 57.º/c) do Decreto-Lei n.º 307/2007 que viria a definir o procedimento de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias e às que resultem de transformação de postos farmacêuticos permanentes. Como já referido, tal procedimento só foi regulamentado pela Portaria n.º 1430/2007, de 2 de novembro, onde se veio a prever que o pedido de transformação tinha que ser instruído, além do mais, com “descrição das instalações, das divisões e das respetivas áreas, conforme regulamento do INFARMED, IP” (cfr. artigo 30.º/1-d) da Portaria), à semelhança do exigido para as novas farmácias e para as novas localizações de farmácias existentes (cfr. artigos 21.º e 25.º/1-b) da mesma Portaria). O não cumprimento dos requisitos relativos às instalações, nomeadamente, as suas áreas mínimas e as suas divisões, determinava uma decisão do INFARMED de “inaptidão do local” ou, na melhor das hipóteses, uma extensão do prazo para a transformação do posto farmacêutico em farmácia (cfr. artigos 30.º/3 e 31.º/9 da citada Portaria).
Neste contexto, para a completa instrução do pedido de transformação do posto farmacêutico em farmácia, mostrava-se essencial conhecer as áreas mínimas das farmácias e respetivas divisões, o que por atribuição do artigo 29.º/3 do Decreto-Lei n.º 307/2007, cabia ao INFARMED definir. E tal como argumentado pelas Recorrentes, as áreas mínimas e as divisões das farmácias foram regulamentadas pelo Anexo I à citada Deliberação n.º 2473/2007, de 28 de novembro, publicada no DR, 2.ª série, de 24 de dezembro de 2007. Pelo que só nesta última data (24.12.2007) os interessados passaram a dispor de todos os elementos necessários à instrução do pedido de transformação do posto farmacêutico em farmácia, o que equivale a dizer que só nessa data puderam exercer o direito que lhes era conferido pelo artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, pelo que só a partir daí (24.12.2007) pode iniciar-se a contagem do prazo de um ano previsto no artigo 55.º/1 do mesmo diploma.
Assim, tendo o pedido formulado pela Recorrente C.B. FARMÁCIA UNIPESSOAL sido apresentado em 24.12.2008 (ponto 6. dos factos), o mesmo mostra-se tempestivo, pelo que procede o recurso nesta parte.

3.3. Finalmente, os Recorrentes sustentam que, contrariamente ao que concluiu o acórdão recorrido, a Contrainteressada, aqui Recorrente, instruiu o seu pedido com todos os documentos/elementos previstos no Decreto-Lei n.º 307/2007 e Portaria n.º 1430/2007.
A este respeito lê-se no acórdão recorrido que o pedido não identificava o nome da rua e o número de polícia do posto farmacêutico, nem identificava o seu diretor técnico, com declaração da Ordem dos Farmacêuticos sobre a respetiva inscrição; e que, apesar de a Portaria n.º 1430/2007 não prever expressamente uma sanção para o incumprimento das estipulações contidas no seu artigo 30.º, retira-se do disposto nos seus n.ºs 1 e 3 que a não apresentação dos documentos aí referidos determina o indeferimento do pedido. Mais conclui o acórdão recorrido que, ainda que a identificação da rua e do número de polícia pudessem ser supridos a solicitação do INFARMED, o mesmo não acontecia com a declaração da Ordem dos Farmacêuticos que não foi junta, mas substituída por declaração insuscetível de cumprir a referida exigência.
Resulta do ponto 6. dos factos provados que no pedido de transformação do posto farmacêutico em farmácia, a requerente indicou o seguinte a respeito do direito técnico: “Diretor técnico para a farmácia que eventualmente resultará da transformação: Dr. BVATV, respectiva certidão do registo criminal, e quanto à declaração da Ordem dos Farmacêuticos da respectiva inscrição, a mesma será enviada no início de janeiro de 2009, logo que a OF, a enviem ao requerente”. Assim, diversamente do decidido, mostra-se provado que a interessada identificou o direito técnico e protestou juntar o comprovativo da sua inscrição na Ordem dos Farmacêuticos, esclarecendo que já havia solicitado a necessária declaração à referida Ordem, a qual enviaria no início de janeiro de 2009, logo que lhe fosse remetida. Não há, por isso, qualquer défice de instrução insuprível ou suscetível de comprometer o pedido efetuado. Pelo contrário, encontra-se cumprido o disposto no artigo 30.º/1-c) da Portaria n.º 1430/2007, na medida em que a instrução diferida do pedido (com menção expressa da razão, que além do mais é estranha à vontade do requerente) não contende com qualquer regra ou princípio que cumpra salvaguardar e, pelo contrário, mostra-se mais consentânea com os princípios do aproveitamento dos atos e da cooperação que regem o procedimento administrativo, em especial num caso, como este, em que o pedido é individual (e não uma candidatura em ambiente concursal).
No que respeita à identificação do lugar onde se encontra instalado o posto farmacêutico (rua e número de polícia) também resulta dos factos provados que essa informação não constava do pedido inicial, mas o Recorrente INFARMED solicitou-a à requerente, aqui Recorrente (cfr. pontos 6. e 14 dos factos). Pelo que se mostra suprida a insuficiência do requerimento inicial na identificação do posto e, mais uma vez, tal aditamento ao requerimento inicial não contraria qualquer regra, sendo insuscetível de afetar a validade do ato que veio a autorizar o aí requerido.

3.4. Nestes termos, improcede o recurso, devendo manter-se o acórdão recorrido que julgou procedente a ação administrativa especial intentada com vista à anulação do despacho do Conselho Diretivo do INFARMED, de 02.03.2010, que autorizou a transformação do posto de medicamentos de VM em farmácia dependente da Farmácia de F..., distrito de Vila Real, mas apenas com fundamento no vício de ilegalidade acima identificado no ponto 3.1. e pelos motivos aí enunciados.

***

4. Decisão
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido, com a presente fundamentação.
Custas pelos Recorrentes.

Porto, 22.10.2015
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia