1 – RELATÓRIO
AS, SA vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 15 de Dezembro de 2016, que julgou parcialmente procedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual intentado contra o Centro Hospitalar de Leiria EPE, que interpôs recurso subordinado, com os contra-interessados melhor identificada nos autos, e onde era solicitado que devia:

1. Ser declarada a anulação do procedimento e da decisão de adjudicação do Concurso Público 2010A15 destinado à Aquisição se Material para Prótese Primária da Anca, aberto pelo Centro Hospitalar de Leiria, EPE por a fórmula de avaliação das propostas inseridas no Programa do Concurso violar o disposto nos artigos 75º, 132.º n.º 1 alínea n) e artigo 139º do Código dos Contratos Públicos.

2. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a eliminar das peças do procedimento a fórmula de avaliação que contém conceitos genéricos de avaliação;

3. Deverá Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a proceder a abertura de novo procedimento donde conste uma fórmula de avaliação que contenha aspectos de execução contrato submetidos à concorrência e que reflicta a relação entre os atributos da proposta e as pontuações atribuídas a cada proposta;

Sem prescindir e para o caso de se entender que as peças do procedimento não enfermam das ilegalidade supra identificadas,

4. Deverá ser anulada a decisão de adjudicação por falta de fundamentação do Relatório Final proferido pelo júri do concurso, em violação do disposto no art.º 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo;

5. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a proferir nova decisão fundamentada em cumprimento do disposto no art.º 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo;

Sem prescindir e para o caso de se entender que a decisão de adjudicação não enferma de vício de falta de fundamentação,

6. Deverá ser anulado o acto de adjudicação proferido no âmbito do Concurso Público 2010A15 destinado à Aquisição se Material para Prótese Primária da Anca,

7. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a avaliar a proposta da Autora e atribuir-lhe a pontuação máxima na componente de avaliação de “ adequação técnica e funcional do material” por a proposta da Autora cumprir com todas as especificações técnicas definidas nas peças do procedimento.

8. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a classificar a Autora em primeiro lugar;

9. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a proferir decisão de adjudicação a favor da Autora por ser a concorrente com a proposta economicamente mais vantajosa.

Sem prescindir e para o caso de se entender que não há lugar à atribuição de nova classificação à Autora,

10. Deverá ser anulado o acto de adjudicação proferido no âmbito do Concurso Público 2010A15 destinado à Aquisição se Material para Prótese Primária da Anca;

11. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a excluir a proposta da contra-interessada B... por violação das especificações técnicas definidas no Caderno de Encargos no que à posição 2 do Lote 2;

12. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a excluir a proposta da contra-interessada STRYKER por violação das especificações técnicas definidas no Caderno de Encargos no que à posição 4 do Lote 2;

13. Deverá o Réu Centro Hospitalar de Leiria EPE ser condenado a reclassificar os concorrentes e, em consequência, ser proferida nova decisão de adjudicação ao concorrente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa e que é a Autora face à pontuação apurada;

14. Deverá ser declarada a anulação do contrato que se venha a celebrar ou que já tenha sido celebrado, nos termos do artigo 283º, n.º 2 do CCP;

15. Deverá ser proferida decisão de suspensão imediata dos efeitos do acto impugnado no âmbito dos presentes autos ou a execução do contrato se este já tiver sido celebrado, ao abrigo do disposto no artigo 103º- A do CPTA.

Em alegações a recorrente AS, SA concluiu assim:
A) O presente recurso vem interposto de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 16 de Dezembro de 2016, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual apresentado pela Recorrente e que anulou o ato de ajudicação de 30.06.2016 [cfr. alínea h) do probatório] e afastou, por desproporcionalidade, a anulabilidade consequencial dos contratos celebrados nos autos [cfr. alíneas i e j) do probatório].

B) O objecto do recurso cingir-se-á à parte da sentença que decidiu afastar o efeito anulatório do contrato porquanto, o Tribunal recorrido deveria ter decidido também ter declarado o acto de adjudicação e a anulabilidade do contrato, porquanto a entidade adjudicante violou o disposto no art.º 103º-A do CPTA, ao manter a execução do contrato após a propositura da presenta acção e,

C) O Tribunal recorrido deveria ter declarado a anulabilidade do contrato por violação do disposto nos art.ºs 104º, n.º 1 alínea a) do CCP e, em consequência deveria ter declarado a anulabilidade do contrato e dado cumprimento ao vertido no art.º 283º-A do CCP, determinando a anulabilidade dos contratos com fundamento em vícios procedimentais e aplicação das sanções previstas no art.º 283º-A do CCP.

D) A propositura da acção tem um efeito suspensivo imediato sobre o acto impugnado ou a execução do contrato se este já tiver sido celebrado por aplicação do disposto no n.º 1 do art.º 103º-A do CPTA.

E) O efeito suspensivo automático é uma consequência legal associada à prática de uma acto jurídico-processual por parte de uma sujeito privado e que visa acautelar o efeito inútil que resultaria de uma decisão de anulação do acto de adjudicação, à qual seria aplicável a possibilidade de afastamento do efeito anulatório do contrato nos termos do disposto no n.º 4 do art.º 283º do CCP.

F) A propositura da presente acção de contencioso pré-contratual ao abrigo do disposto no art.º 100º do CPTA, por aplicação do disposto no art.º103º-A do CPTA, determina a suspensão automática de todos os efeitos decorrentes do acto de adjudicação ou da celebração do contrato, acaso este já tenha sido celebrado.

G) O efeito suspensivo só pode ser levantado se e quando a entidade adjudicante ou um contrainteressado o requeiram expressamente, em requerimento próprio, que constitui incidente processual autónomo, e desde que seja alegado e demonstrado com toda a certeza que a suspensão do prosseguimento do procedimento seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, não relevando para efeito a emissão de uma qualquer resolução fundamentada.

H) No decurso da acção de contencioso pré-contratual não foi requerido o levantamento do efeito suspensivo ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 103º-a do CPTA.

I) Mantendo-se o efeito suspensivo da acção até à prolacção da sentença, nunca o Recorrido CHL poderia ter executado o contrato.

J) Derivando a execução do contrato até à presente de data de facto imputável unicamente ao Recorrido CHL, em clara violação do art.º 103º-A do CPTA, não pode o Recorrido beneficiar da cláusula de salvaguarda do n.º 4 do art.º 283º do CCP.

K) Em consequência, o contrato celebrado deve ser anulado, por o acto de adjudicação de 30.06.2016 ter sido anulado com a sentença proferida.

L) A decisão recorrida ao não anular o contrato celebrado, violou o disposto no art.º 103º-A do CPTA.

M) Os contratos celebrados entre o Recorrido Centro Hospital de Leiria (doravante CHL) e os contra-interessados B... e M... são anuláveis porquanto a sua celebração padece de vício de violação de norma procedimental imperativa, a saber o art.º 104º, n.º 1 alínea a) do CCP.

N) Da matéria de facto dada por provada na sentença estão provados os seguintes factos em 09/06/20156 - Relatório Final emitido pelo Júri do Concurso, em 30/06/2016 - Homologação do Relatório Final do Júri do Concurso e consequente adjudicação ao concorrente classificado em 1º lugar e em 05/07/2016 - Celebração do contrato de fornecimento entre a Entidade Adjudicante e o Adjudicatário.

O) A decisão de adjudicação só foi comunicada a todos os concorrentes na plataforma electrónica em 04/07/2016.

P) O procedimento concursal dos autos foi objecto de publicação no JOUE.

Q) Os contratos foram celebrados em violação do disposto no art.º 104º, n.º 1 al. a) do CCP, ou seja, a celebração do contrato não foi precedida da “suspensão” automática dos efeitos da decisão de adjudicação, em cumprimento da chamada cláusula de “standstill” vertida no artigo supra citado.

R) A assinatura do contrato com preterimento da cláusula de “standstill” conduz à preclusão da tutela jurisdicional dos direitos dos concorrentes que pretendem ver apreciados os vícios que envolvem o procedimento e o acto de ajudicação através de uma decisão que não se torne inútil no momento em que for proferida.

S) A violação da cláusula de standstill constitui um vício procedimental que conduz à anulação do contrato e que, por aplicação do disposto no art.º 283º-A do CCP, determina a anulabilidade do contrato e que poderá culminar com a decisão de aplicação do disposto no art.º 283º, n.º 4 do CCP acrescida da aplicação de uma das sanções previstas nas alíneas a) e b) do art.º 283º-A do CCP.

T) O Tribunal recorrido ao desconsiderar estes factos e a conduta do Recorrido CHL, violou o disposto no art.º 283º-A do CCP pois que, o contrato dos autos não só está inquinado com os vícios do acto adjudicatório, mas afastados por aplicação do vertido no n.º 4 do art.º 283º do CCP, mas também padece de vício procedimental identificado no art.º 283º-A, n.º 1 alínea b) do CCP, e que deveria ter sido declarado na sentença recorrida.

U) O efeito anulatório do contrato pode ser afastado mediante a aplicação da sanção que reduz a duração do contrato ou mediante aplicação de sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual.

V) Por aplicação do n.º 5 do art.º 283º-A do CCP pode ser atribuída a anulação do contrato apenas para o futuro, caso o efeito retroactivo dessa anulação se mostre desproporcionado ou contrário à boa-fé, ou se verifique uma situação de impossibilidade absoluta ou, ainda, razões imperiosas de interesse público, desde que o Tribunal aplique uma das sanções do n.º 3 do aludido art.º 283º-A CCP.

X) A decisão recorrida violou o disposto no art.º 283º-A do CCP.

O Recorrido, Centro Hospitalar de Leiria EPE, apresentou contra-alegações e recurso subordinado, com as seguintes conclusões:

Relativas às contra-alegações:
1ª - Na contestação, o R./recorrido requereu a prolação de Decisão que determinasse a não suspensão da execução dos atos impugnados e dos efeitos dos contratos consequentemente celebrados e fundamentou este pedido em capítulo autónomo da sua contestação, nos artigos 63º a 92º.
2ª – Notificada, a A. não se pronunciou.
3ª - Não é verdade o que se afirma na conclusão H) das alegações de recurso da A..
4ª – A omissão de pronuncia do Tribunal recorrido quanto ao incidente de suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado, foi sanada por falta de invocação da respetiva nulidade, e ficou sanado o consequente vício no momento em que a d. Sentença final decretou o afastamento do efeito anulatório dos contratos.
5ª - Não se vislumbra, no quadro exposto, em que medida é que o R. não cumpriu o disposto no artigo 103º-A do CPTA, e muito menos em que medida é que tal hipotético incumprimento alteraria os pressupostos de facto e do juízo de ponderação, subjacentes ao afastamento do efeito anulatório do contrato previsto no artigo 283º/4 do CCP, como refere a A..
6ª – O prazo de 10 dias fixado no artigo 104º/1a) do CCP, visa acautelar a tramitação tempestiva de reclamação graciosa e sua decisão, compaginando-a com a celebração do contrato, atento o regime e prazos decorrente do estabelecido nos artigos 270º, 273º e 274º/2 do CCP.
7ª – Aquele prazo estabelecido no referido artigo 104º/1a), só é compatível com a salvaguarda da prolação de decisão sobre reclamação graciosa antes da celebração do contrato. E não serve para salvaguardar que o contrato não seja celebrado enquanto se não mostrarem percutidos os prazos de impugnação contenciosa do ato de adjudicação, pois que estes prazos são manifestamente superiores – cfr. artigo 101º do CPTA.
8ª - Mas a A./recorrente não apresentou reclamação graciosa do ato de adjudicação, pelo que não ocorreu lesão efetiva do interesse a acautelar com a norma em equação (104º/1a) do CCP); ou, se assim se não entendesse, o certo é que:
9ª – A A. não invocou tal vício no processo em 1ª instância, tendo-se esgotado o prazo para o efeito, no termos do disposto no artigo 86º/3 do CPTA, na sequência de ter sido a A. notificada, em 15-Set.-2016 do teor da contestação do R. e da junção do PA.
10ª - Portanto, a recorrente não cumpriu o ónus de alegação do vício que vem invocar agora em sede de recurso. Extemporaneamente, no entender do recorrido. Mas ainda que assim se não entenda,
11ª – O certo é que a anulação dos contratos foi declarada; o que está em crise é o afastamento do efeito anulatório do contrato, sendo certo que tal afastamento pode subsistir nos termos do disposto no artigo 283º-A nº 3 do CCP.
12ª – Assim, a Douta Sentença recorrida fez correta aplicação do disposto no artigo 283º/4 do CCP, devendo manter-se o decretado afastamento do efeito anulatório do contrato.

Relativas ao Recurso Subordinado Interposto pelo Réu/recorrido:

13ª – O presente recurso circunscreve-se ao segmento da douta Decisão recorrida, que anulou o ato de adjudicação de 30-Jun.-2016, obedecem aos requisitos estabelecido nos artigos 75º, 132º/1 n) e 139º do CCP e bem assim ao princípio da transparência consignado no artigo 1º/4 do mesmo diploma.

14ª – O modelo de avaliação adotado explicita claramente os fatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respetivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos fatores a respetiva escala de pontuação, bem como o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais (preço, e adequação técnica e funcional do material).

15ª - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.

16ª - Para cada fator foi definida uma escala de pontuação em função do atributo suscetível de ser proposto para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator.

17ª - E a esta luz, o critério de adjudicação e o modelo de avaliação adotado em que o mesmo se desenvolveu, obedecem aos requisitos estabelecidos nos artigos 75º, 132º/1 n) e 139º do CCP.

18ª - Porque um atributo das propostas suscetível de ser submetido à concorrência pelo caderno de encargos pode merecer uma avaliação qualitativa, e não se desmultiplicar em sub-caraterísticas suscetíveis de pontuações parcelares em função de cumprir um ou outro requisito.

19ª - Portanto afigura-se ao recorrente, que a questão aqui é a de avaliar se a formula utilizada para pontuar um determinado fator elementar lesa ou não o princípio da transparência, consignado no artigo 1º/4 do CCP.

20ª - No caso concreto e quanto ao fator elementar em crise, “adequação técnica e funcional do material”, importará saber se em alternativa à fórmula de classificação de “muto adequado”, “adequado” ou “inadequado”, é possível elaborar uma fórmula com recurso a caraterísticas específicas que o material a adquirir por concurso possa deter ou não deter, classificando nesse caso o fator com recurso à pontuação por verificação, ou não, dessas caraterísticas objetivas elencadas.

21ª - Tal exercício só pode ser feito, tendo em atenção as caraterísticas do bem a fornecer.

22ª - E se, face às caraterísticas do bem em questão não for possível, ou exigível por irrazoável a criação de uma fórmula com recurso à verificação objetiva dessas caraterísticas, então a formula encontrada não padece, em si, de ilegalidade.

23ª - É o caso dos bens objeto do concurso em apreço, cujos elementos de qualidade que caraterizam os equipamentos, não permitem razoavelmente criar uma fórmula de classificação com recurso à verificação ou não verificação de determinadas caraterísticas, sendo portanto, neste caso, aceitável a adoção da fórmula adotada, sem violação do princípio da transparência, por objetivamente, no caso em apreço, não ser exigível a adoção de uma fórmula diferente.

24ª - Ora, no caso em apreço, pelas caraterísticas dos bens a adquirir, o fator “adequação técnica e funcional do material” não é suscetível de desdobramentos, cumprindo o disposto no artigo 75º/2 do CCP.

25ª - Para que se concluísse de modo diverso deste, impor-se-ia identificar, por iniciativa da parte impugnante, que outra fórmula de classificação poderia ser, no caso concreto, adotada, com descrição das caraterísticas do bem que deveria ou poderia considerar.

26ª - Ora, não sendo o bem a adquirir por via do concurso suscetível de classificação no fator “adequação técnica e funcional do material” por aplicação de uma fórmula que pontue autonomamente caraterísticas que o bem possa ou não apresentar, a fórmula adotada não viola o princípio da transparência ou qualquer das normas referenciadas, designadamente as dos artigos 75º, 132º/1 n) e 139º do CCP, normas que a aliás Douta Sentença recorrida violou, pelo que, nesta parte, deve ser revogada mantendo-se o ato impugnado.
27ª – Ou não se entendendo que estão apurados os elementos de facto alegados pelo A. na contestação e individualizados no corpo destas alegações, que evidenciam as caraterísticas do bem posto a concurso e permitem a avaliação sobre se é razoavelmente possível estabelecer um modelo de avaliação que incluísse uma grelha que pontuasse caraterísticas objetivas dos bens propostos ao fornecimento, deve a douta Sentença recorrida ser anulada e determinado que em primeira instância, em sede de audiência de julgamento, se produza a prova requerida relativa às caraterísticas dos bens fornecidos.

O recorrente AS, SA apresentou contra-alegações quanto ao recurso subordinado, tendo apresentado as seguintes conclusões;
A) O Recorrente Centro Hospitalar de Leiria interpôs recurso subordinado da parte da sentença que anulou o acto de adjudicação proferido em 30 de Junho de 2016, por ilegalidade das disposições contidas no ponto 12º do Programa do Concurso Público destinado à aquisição de material para prótese primária da anca.

B) O modelo de avaliação viola os requisitos estabelecidos nos artigos 75º, 132º, n.º1 e 139º do CCP e, por via disso, viola o princípio da transparência consignado no art.º 1º, n.º 4 do mesmo Código.

C) A abertura de um concurso público visa “agitar” a concorrência e obter os produtos que respeitem as exigências da entidade adjudicante mas salvaguardando a concorrência, aproveitando as melhores condições económicas que cada concorrente tem para oferecer nas suas propostas.

D) O Recorrente confessa ao longo das suas alegações que pretendeu apenas e só adquirir as próteses do concorrente que ficou classificado em primeiro lugar no concurso, uma vez que nas suas alegações reconhece que “Não pretendeu o R. submeter à concorrência um arco de variantes técnicas ou de soluções suscetíveis de serem avaliadas autonomamente como subfatores”

E) A utilização de expressões “totalmente adequado”, “adequado” ou “inadequado” para efeitos de avaliação do mérito técnico de uma proposta não cumpre com os requisitos impostos pelo artigo 139º do Código dos Contratos Públicos e pelas Directivas comunitárias em vigor.

F) A fórmula de avaliação utilizada no âmbito do procedimento concursal em análise nos presentes autos limita de forma artificial o número de concorrentes a responder pois que, acaso a fórmula de avaliação na componente do mérito técnico contivesse em si verdadeiros atributos a avaliar, seria com toda a certeza mais elevado o número de concorrentes a responder.

G) O Recorrente confunde o conceito de avaliação do mérito técnico de uma proposta com o conceito de critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

H) O mérito técnico da proposta é um dos factores de avaliação do conceito de proposta economicamente mais vantajosa, e a proposta economicamente mais vantajosa é um critério de adjudicação dos concursos públicos.

I) A avaliação técnica das propostas deve conter obrigatoriamente critérios de avaliação objectivos dos atributos das propostas, que não permitam ao júri do procedimento tomar decisões com base em avaliações subjectivas, que não constam das peças do procedimento.

J) Os atributos da proposta são avaliados em sede de mérito técnico e são todas as características (elementos ou caracterísicas das propostas) que são susceptíveis de serem propostos (nas propostas que se vão avaliar) – ou seja, o concreto “quê” a ser avaliado.

K) Da avaliação técnica não constam quaisquer critérios objectivos que permitam avaliar os atributos das propostas e, deste modo, diferenciar as propostas entre si.

L) A experiência das equipas cirúrgicas quanto aos resultados obtidos na cirugia de artroplastia da anca, não pode constituir critério de avaliação das próteses porquanto não se trata de uma qualquer característica objectiva da prótese, mas antes de elementos alheios ao bem a fornecer.

M) O bom ou mau resultado de uma artroplastia da anca depende da arte de quem a coloca e não da prótese em si, que contém todas as características inerentes às funções a que se destina mas que, por um qualquer motivo, não foi aplicada corretamente, não constituindo, por isso, critério objectivo de avaliação da prótese a fornecer!

N) Os resultados das artroplastias constantes do Registo Português de Artroplastias também não podem servir de critério de avaliação porque não dizem respeito a características objectivas das próteses a fornecer!

O) Os critérios identificados nas conclusões L), M) e N) além de não constituírem critérios objectivos de avaliação ou hipotéticos subfactores de avaliação, não constam da fórmula de avaliação vertida nas peças do procedimento!

P) A avaliação do mérito técnico de uma proposta deve conter“(…), os factores e subfactores (que) estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores. Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor.”- Acórdão do Supremo Tribunal Administratico de 15-01-2002, processo 048343, disponível em www.dgsi.pt

Q) A equação de avaliação que se encontra construída em sede de “Adequação Técnica” não permitia, como não permitiu, ao Júri do Procedimento efectuar uma avaliação objectiva, imparcial e igual de todos os concorrentes porquanto se limitou a verificar se as propostas apresentadas possuíam ou não as características que ali constavam.

R) A ausência de quaisquer subfactores em concreto que permitam revelar em concreto os motivos pelos quais uma proposta é “totalmente adequada” e outra é apenas “adequada” inexiste no âmbito da fórmula de avaliação do concurso sub judice.

S) O modelo de avaliação constante das Peças do procedimento viola o disposto no art.º 139º do CCP e, por via disso, viola os princípios da transparência e a concorrência, bem como o próprio interesse público.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional independente, e não conhecimento do recurso subordinado.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quando decidiu que a fórmula de avaliação das propostas do concurso ora em análise viola o disposto nos artigos 75º, 132º, n.º 1, alínea n) e artigo 139º do Código dos Contratos Públicos, bem como saber se é de aplicar ao caso dos autos o disposto no artigo 283º n.º 4 do CCP.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
A) Através de anúncio publicado no Diário da República, II.ª Série, nº. 04, de 07 de janeiro de 2015, o Centro Hospitalar de Leiria, E.P.E, promoveu a abertura de um concurso público destinado a aquisição de material para prótese primária da anca, sendo composto por 4 lotes distintos (cf. fls. 24 e 25 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
B) O procedimento em questão era integrado pelas peças do procedimento designadas por Programa do Concurso e Caderno de Encargos, cujas cópias fazem fls. 5 a 20 do PA apenso, e que aqui se consideram reproduzidos para todos os legais efeitos;
C) É o seguinte o teor do ponto 12 do Programa de Concurso:”
(...)
A adjudicação é feita por lote a um único concorrente segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com as seguintes fórmulas:
CF= (P*0,50) + (AT* 0,50) em que:
Classificação final = (Preço *0,50) + Adequação técnica * 0,50), em que:
Preço= (Preço Base Unitário/2)/ Preço Unitário da Proposta apresentada* 100
AT = (Adequação técnica e funcional do material* 0,50)
Classificada pela seguinte escala:
Totalmente adequado 100
Adequado 50
Inadequado 0
Em caso de igualdade na classificação final, será considerada a proposta que tiver um preço mais baixo, e se persistir o empate, será considerada a proposta que tiver sido rececionada em 1º lugar (...)”.
D) Apresentaram-se a concurso 8 concorrentes, mormente a aqui Autora, que apresentou proposta para os Lotes nº.s 2, 3 e 4;
E) No dia 29 de setembro de 2015, o Júri reuniu com vista a elaborar o relatório preliminar, onde registou a exclusão das propostas apresentadas bem como a avaliação das propostas apresentadas, concedendo o prazo de cinco dias para os concorrentes se pronunciaram por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia;
F) A ora Autora exerceu o seu direito de resposta nos termos que constam de fls. 184 e seguintes dos autos suporte físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
G) Em 09 de junho de 2016, o Júri, em sede de Relatório Final, deliberou manter a decisão prevista no relatório preliminar e adjudicar o material relativo aos Lotes nº.s 1, 3 e 4 ao concorrente M..., e ao concorrente B... o material relativo ao Lote nº. 2 cfr. fls. 1003 a 1008 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
H) Por deliberação do Conselho de Administração do Réu, datada de 30.06.2016, foi adjudicado o procedimento concursal nos termos propostos pelo Júri do Concurso cf. fls. 1003 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
I) Aos 5 de julho de 2016 foi celebrado o contrato de aquisição de material relativo ao Lote nº. 2 entre o Réu e o concorrente B... cfr. fls. 261 e seguintes dos autos físicos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
J) No mesmo dia foi celebrado o contrato de aquisição de material relativo aos Lotes nº. 1, 3 e 4 entre o Réu e o concorrente M... cfr. fls. 265 e seguintes dos autos físicos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
K) Os contratos referidos em J) e K) mantêm-se em vigor pelo prazo de 12 meses contados a partir da data de adjudicação [cf. clausula 3º].
L) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos inclusive o PA apenso.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
No presente processo está em causa, essencialmente, saber se a fórmula de avaliação das propostas viola ou não o disposto nos artigos 75º, 132º n.º 1 alínea n) e artigo 139º do Código dos Contratos Públicos.
A decisão recorrida conclui pela positiva, sustentando que não ocorre uma explicitação clara dos factores e eventuais subfactores que densifiquem o critério de adjudicação. A ausência desta densificação leva a que ocorra uma falta de conhecimento do iter cogniscitivo e valorativo seguido pela entidade demandada e que poderá implicar, também, uma falta de fundamentação.
Concluindo pela ilegalidade das disposições contidas no ponto 12º do Programa do Concurso, a decisão recorrida, após ponderação do referido no artigo 283º do CCP, decidiu não decretar a anulabilidade do contrato em causa, uma vez que neste momento, decorrido cerca de um meio ano sobre a respetiva celebração, seria desproporcionada em face dos interesses em presença, por suscetível de vir a perturbar a prestação de saúde em equação, traduzida na implantação ou substituição das próteses totais de ancas em, pelo menos, 107 doentes atualmente inscritos nas listas de espera.
Efetivamente, seriam muito maiores os prejuízos advindos para o Réu do que para a parte preterida, que pode ver ressarcidos os seus eventuais danos se se verificarem os pressupostos legais necessários para tal.
A Autora, ora recorrente, vem recorrer apenas neste último segmento da decisão recorrida, ou seja, na parte em que decidiu afastar o efeito anulatório do contrato.

No entanto a entidade demandada vem, em recurso subordinado, colocar em crise a primeira parte da decisão recorrida, referindo que o modelo de avaliação explicita claramente os factores relativos aos aspectos de execução do contrato a celebrar e submetidos à concorrência.
Como a análise desta questão pode condicionar todo o recurso, comecemos pela análise do recurso subordinado.

A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:

Na verdade, do que vem de se transcrever grassa à evidência que o modelo de avaliação das propostas a integrar no Programa de Procedimento, conterá, a fim de assegurar a observância dos princípios da contratação pública e da atividade administrativa em geral [transparência, igualdade e concorrência], a elencagem e densificação de fatores e eventuais subfatores de avaliação considerados indispensáveis à boa estruturação do critério de adjudicação, sendo que estes deverão reportar-se a aspetos do contrato a celebrar e serem submetidos à concorrência mediante o caderno de encargos.
O modelo de avaliação deverá ser ainda integrado por certa e rigorosa valoração dos coeficientes de ponderação dos fatores e subfatores indicados e por escalas de pontuação dos fatores e/ou subfatores [tais escalas deverão assumir uma expressão matemática ou materializar-se num conjunto ordenado de atributos diversos passiveis de integrar a execução do contrato].
Quer isto tanto significar que a melhor e legal definição do critério de adjudicação a prever no Programa do Concurso, para além de pressupor coerência entre os elementos que substanciam o modelo de avaliação, exigirá que os fatores se diferenciem entre si e sejam complementares [deverão, também, incidir sobre atributos a apresentar em sede de propostas] e que os subfactores expressem um desenvolvimento lógico dos fatores, obrigará a que os coeficientes de ponderação atribuídos a fatores e subfatores se articulem, de modo progressivo, e que as escalas de pontuação assumam um desenvolvimento proporcional por forma a permitir a valoração de todas as propostas e a respetiva diferenciação, e, em suma, pressuporá que os fatores, subfatores e escalas de pontuação não contrariam a essência do critério de adjudicação eleito, o qual, «in casu», se traduz em “proposta economicamente mais vantajosa”.
Cientes destes considerandos de enquadramento, e revertendo ao caso sujeito, temos que ficou demonstrado que o programa de concurso visado nos autos prevê, taxativamente, que a adjudicação é feita por lote a um único concorrente segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa.
É também consensual que a determinação da proposta economicamente mais vantajosa é realizada de acordo com as seguintes fórmulas:
CF= (P*0,50) + (AT* 0,50) em que:
Classificação final = (Preço *0,50) + Adequação técnica * 0,50), em que:
Preço= (Preço Base Unitário/2) / Preço Unitário da Proposta apresentada* 100
AT = (Adequação técnica e funcional do material* 0,50)
Classificada pela seguinte escala:
Totalmente adequado 100
Adequado 50
Inadequado 0
Aqui chegados, temos que a análise destas fórmulas suscita, desde logo, algumas perplexidades a propósito da avaliação/valoração das propostas na vertente
“Adequação técnica e funcional”, que não deixaremos de citar.
Desde logo, no domínio da adequação técnica e funcional, alude-se à possibilidade de a classificação variar entre a pontuação de 100, 50 e 0, consoante as propostas se revelem “totalmente adequadas”, “adequadas” ou “inadequadas”.
Porém, e para a explicitação e melhor compreensão do invocado critério, não é adiantada no Programa de Concurso qualquer fórmula ou expressão matemática que permita, com rigor, justificar a atribuição das referidas pontuações.
Com efeito, a caraterização definição do fator “Adequação técnica e funcional” vertida em Programa de Concurso revela a total ausência de subfactores que, em concreto, permitam concluir que uma determinada proposta se possa revelar “totalmente adequada”
[em ordem a obter a pontuação de 100 pontos, “adequada” [em ordem a obter a pontuação de 50 pontos], ou “inadequada” [a que corresponde a pontuação de 0 pontos].
Para além de tal fórmula não ter sido enunciada em sede própria e tempo legal [Programa de concurso vs definição do critério de adjudicação], os esclarecimentos prestados neste domínio em sede de contestação por parte do Réu em nada possibilitam a compreensão do percurso que conduziu classificação atribuída aos concorrentes, o que, obviamente, suscita naturais reservas quanto à bondade da pontuação estabelecida no concernente à avaliação do fator “adequação técnica e funcional”.
E tal particularidade não se ajusta à disciplina contida nos artigos 75º, 132º, n.º 1, al. n), e 139º do Código dos Contratos Públicos, que, como é sabido, obriga a uma explicitação clara dos fatores e eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação.
Acresce que, ao estabelecer a significação das expressões “totalmente adequado”, “adequado” e “inadequado” sem recurso a sua densificação por intermédio de subfatores, o Programa de Concurso admite que a avaliação de tal fator seja efetuada com apelo a outros elementos que não os indicados, o que induz incerteza e insegurança na definição e avaliação do fator em causa, possibilitando ponderações suscetíveis de provocar favorecimento indevido de concorrentes.
O que contrasta com a salvaguarda da transparência, apenas atingível quando os concorrentes disporem dos elementos necessários para a apresentação das melhores propostas e, assim, contribuem para a prossecução dos objetivos da entidade adjudicante, que, de resto, se confundem com o interesse público.
Depara-se-nos, pois, a violação das regras constantes dos artigos 75º e 132º., n.º 1, alínea n), e 139º, todos do Código do Contratos Públicos, e, ainda, o incumprimento do princípio da transparência previsto no art.º 1º., n.º 4, do mesmo diploma legal.
Refira-se ainda que a ausência de densificação do fator em análise introduz uma variante de falta de conhecimento do iter cognoscitivo e valorativo seguido, no caso, pelo júri no que tange às classificações atribuídas às propostas apresentadas neste domínio.
Decorrentemente, e nesta parte, o critério de adjudicação fixado em Programa de Concurso, porque destituído de clareza e insuficiente, pode fazer incorrer a atuação da Administração em ausência de fundamentação, em contravenção do disposto nos artigos 152 e 153º do C.P.A, como sucedeu no caso em apreço.
Conclui-se, portanto, por tudo o quanto ficou exposto, pela ilegalidade das disposições contidas no ponto 12º do Programa de Concurso do Concurso visado nos autos nos termos supra explicitados.
Pelas razões de direito supra, a conformação e aplicação do modelo de avaliação em violação do regime imperativo nos preceitos legais supra invocados constitui causa de invalidade própria do ato de adjudicação de 30.06.2016 da Entidade Adjudicante, sancionável com a anulabilidade por aplicação do regime do artº 163º nº 1 do C.P.A. [revisão de 2015], posto que inexiste cominação expressa de nulidade para a inobservância do bloco legal aplicável e a invalidade em causa não se enquadra nos casos previsto no artº 161º nº 2 do C.P.A.

Vejamos então.
De acordo com o artigo 4º n.º 1 do CCP, à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Por seu lado, refere o artigo 74º do mesmo Código que a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço, referindo o artigo 75º que: “os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
Menciona ainda a alínea n) do artigo 132º do Código dos Contratos Públicos, ora em análise, que: “O critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais ”.

Ou seja, estando em causa um concurso em que a adjudicação seja feita através da proposta economicamente mais vantajosa, a avaliação das propostas será feita através do estabelecimento de factores e subfactores que devem abranger os aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência.
Relativamente a cada factor ou subfactor deve ser explicitada a respectiva escala de pontuação bem como a expressão matemática ou conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais. Será através da densificação e da clareza destes factores e da forma como os mesmos são explicitados que se vai poder efectuar a avaliação das propostas, efectuando a respectiva graduação.

Como refere Margarida Olazabal Cabral in “Concurso Público no Código dos Contratos Públicos” - Estudos da Contratação Pública -I, Coimbra Editora, 2008, pág. 182 citada no Acórdão deste TCAN proc. 03536/14.2BEPRT de 18-03-2016 a propósito de questão distinta, mas comparável: “(…) o CCP exige que o programa de concurso “imagine” todos os atributos que as propostas poderão conter e que defina para cada um desses atributos possíveis uma escala de pontuação (num exemplo reduzido à maxima simplicidade, para o critério “qualidade dos materiais”, determinar-se-ia, “se forem propostos predominantemente, os materiais x ou y, será atribuída uma pontuação de 20, se forem os materiais n ou z, uma pontuação de 15, para a proposta com os materiais g e h, uma pontuação de 10, e para os materiais k ou w, uma pontuação de 5”; em alternativa, e ainda neste exemplo simplificado, estabelecer-se-ia “para uma proposta que apresente materiais com as características a, b ou c, uma pontuação de 20, para uma com materiais com características, d, e, ou f, uma pontuação de 15, e por ai adiante; (…) ”
No mesmo sentido apontam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, páginas 969 e seguintes quando referem: “A preocupação que, em qualquer caso, deve nortear a organização de uma escala de pontuação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação é exatamente essa, de a apertar tanto quanto possível, de maneira a não deixar grandes “buracos” ou intervalos classificativos entre propostas de valia próxima, em prol dos princípios da concorrência e da proporcionalidade. Consideram-se, assim, ilegais os casos em que as escalas estão organizadas grosseiramente com intervalos visivelmente desproporcionados na sequência das diversas pontuações, como o caso acima referido de se atribuir à melhor proposta em determinado (sub) fator uma cotação valiosa e a todas as outras zero.”
Referem ainda estes autores (fls. 971) ” Não basta então dizer, por exemplo, no programa do procedimento de uma concessão de obra pública, que o factor da remuneração a pagar ao concedente vale 30%, a tarifa a aplicar aos utentes 50% e a qualidade do projecto 20%, sendo também necessário definir a respectiva escala de pontuação destinada a permitir a agregação e atribuição das diferentes pontuação e parciais- em termos vulgares, sendo necessário definir a que é que correspondem os referidos 30, 50 e 20%.
Ou seja, não basta saber que a qualidade do projecto proposto vale 20%, mas também como é que se classificam ou pontuam propostas nesses aspectos: entre 0 e 100 pontos ou como muito boa, boa, média ou má?...”.
Continuam a referir estes autores, também isso ainda não é suficiente para se proceder a uma avaliação e ordenação correctas do mérito das propostas.
Primeiro, porque a escala de pontuação pode envolver juízos não passíveis de agregação (como é que, para efeitos de ordenação global, se soma um “preço bom “ com a “qualidade suficiente do projecto proposto”?) e, segundo, porque a escala de pontuação pode, em alguns casos, não ser suficiente para a atribuição de uma pontuação parcial (por exemplo, como é que se sabe que uma proposta de preço de € 450 000 é merecedora de um “bom” e uma proposta de € 500 000 é merecedora de um “ médio” ou de um “mau”. Daí a última exigência, ou seja, a necessidade de um modelo de avaliação da propostas conter a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferente atributos susceptíveis de serem propostos (pelos concorrentes), que permita a atribuição das pontuações parciais.
Neste âmbito refere, Pedro Costa Gonçalves, in, Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2015, pág. 317, que “ a definição prévia do modelo de avaliação de proposta, e em particular da escala de pontuação cumpre o objectivo imediato de orientar e de condicionar o exercício de discricionariedade, através de coeficientes de avaliação…”.
Voltando agora à nossa situação concreta verifica-se que a grelha de classificação da proposta em causa nos autos é a seguinte (ponto 12 do Programa do Concurso):
CF= (P*0,50) + (AT* 0,50) em que:
Classificação final = (Preço *0,50) + Adequação técnica * 0,50), em que:
Preço= (Preço Base Unitário/2) / Preço Unitário da Proposta apresentada* 100
AT = (Adequação técnica e funcional do material* 0,50)
Classificada pela seguinte escala:
Totalmente adequado 100
Adequado 50
Inadequado 0
Ora, em face do referido anteriormente, verifica-se que esta grelha classificativa não permite avaliar as propostas de modo a que se possa visualizar uma coerente diferenciação entre todos os graus em que a mesma se decompõe, pelo que não se mostra censurável a decisão aqui recorrida ao ter considerado ter sido violado o disposto art.º 132º, n.º 1 alínea n) do CCP.
Na verdade nesta grelha não existe uma escala de pontuação uma vez que não se consegue perceber como se classifica uma proposta de adequado ou totalmente adequado, ou mesmo de inadequado.
Não existe um mínimo de densificação dos conceitos em causa que leva a uma ampla discricionariedade na apreciação das propostas que torna difícil, senão mesmo impossível, averiguar as razões pelas quais se aplica uma determinada percentagem a uma determinada proposta. Tornava-se necessário, relativamente a cada conceito, por exemplo, Totalmente adequado, densificar o mesmo através de uma grelha de pontuação. E não se diga que era uma tarefa impossível. Sempre se poderia densificar a adequação do material com as suas características, bem com outros elementos que levassem à diferenciação das propostas.
Aliás no relatório final verifica-se que a alguns dos concorrentes foi atribuída a classificação de 100 e a outros de 50 sem se perceber porquê. Na resposta à pronúncia apresentada pela Autora quando da audiência prévia veio o júri do concurso referir: “ no entanto como já anteriormente referido em sede de prestação de esclarecimentos, a adequação técnica e funcional do material é avaliada em função da sua adequação às metodologias e processos de trabalho em vigor nesta área de especialização cirúrgica e pela sua conformidade às características técnicas definidas no Caderno de Encargos”.
Estamos perante uma resposta que nada clarifica e de onde se conclui que a grelha de classificação referida tem uma discricionariedade tão ampla que viola o disposto nos artigos 75º e 131º n.º 1 alínea n) do CCP.
Assim sendo, e tendo em atenção o exposto, verifica-se que o decidido na decisão recorrida não enferma dos vícios que lhe vêm assacados no recurso subordinado, não podendo este proceder.

II- A recorrente AS, SA vem, no entanto, insurgir-se na sua alegação contra a decisão na parte em que decidiu afastar o efeito anulatório do contrato.
Para contrariar a decisão recorrida invoca, essencialmente, duas questões. O ter sido consignado o contrato apesar do efeito suspensivo automático do acto impugnado ou da execução do contrato se este já tiver sido celebrado, referido no artigo 103º -A do CPTA. Invoca ainda em sua defesa o facto de o contrato ter sido celebrado no período antes dos 10 dias após a notificação da decisão de adjudicação a todos os contratantes, ou seja, o facto de o contrato ter sido celebrado com preterição da denominada cláusula “ standstill”.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:

Revisitando a situação dos autos, importará ter presente que o Réu invocou, no sentido de ser afastado o efeito anulatório dos contratos, no essencial, o facto de já ter recebido com a consignação o material a que se referem os contratos e iniciado o consumo dos mesmos; que em, a 01 de setembro de 2016, constavam 107 doentes inscritos em lista de espera para serem submetidos a implantação ou revisão da prótese total da anca; e que a suspensão dos efeitos do contrato impede a implantação ou substituição das próteses totais de ancas em nos referidos 107 doentes atualmente inscritos nas listas de espera, o que se traduziria num prejuízo incomportável para o interesse público, aferido na vertente do direito à prestação de cuidados de saúde.
Por sua vez, não obstante a Autora não ter alegado quaisquer factos ou elementos demonstrativos de que na ponderação a efetuar o tribunal deve manter o efeito anulatório dos contratos, deve considerar-se que estamos perante um interesse particular, da Autora, de natureza essencialmente económica, e que se alicerça numa perspetiva de satisfação algo nebulosa, dada a sua posição na graduação do concurso [penúltimo lugar].
Gozando o tribunal de uma ampla discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização de todos os interesses conflituantes, importará ainda atender que dimana do probatório coligido que as contrainteressadas adjudicatárias B... e M... desde 05 de julho de 2016 fornecem o material relativo aos lotes nº.1 a 4 do procedimento concursal visado nos autos e que a vigência destes contratos cessa em 05.06.2017.
Perante os interesses em jogo que vimos de referir e do quadro fático apurado, que em função do termo ad quem para o período de vigência contratual, estamos em crer convictamente que a anulação do contrato entretanto celebrado, neste momento, decorrido cerca de um meio ano sobre a respetiva celebração, seria desproporcionada em face dos interesses em presença, por suscetível de vir a perturbar a prestação de saúde em equação, traduzida na implantação ou substituição das próteses totais de ancas em, pelo menos, 107 doentes atualmente inscritos nas listas de espera.
Efetivamente, seriam muito maiores os prejuízos advindos para o Réu do que para a parte preterida, que pode ver ressarcidos os seus eventuais danos se se verificarem os pressupostos legais necessários para tal.
Daqui resulta preenchido o critério do nº 4 do art. 283º do CCP, podendo ser afastado o efeito anulatório do contrato.
Deste modo, e apesar da anulabilidade do ato de adjudicação, este tribunal entende não a decretar, tão pouco a do contrato, ao abrigo do artigo 283º nº. 4 do C.C.P.
Mercê do exposto, procederá parcialmente o peticionado na presente ação.
É de referir, desde já, que a recorrente não vem por em causa o assim decidido. Ou seja, não vem por em causa os fundamentos que levaram o Tribunal a quo a referir que tendo em atenção os interesses em jogo, a anulação do contrato entretanto celebrado seria desproporcionada. O que vem referir é que como o contrato foi celebrado com violação do disposto no artigo 103º-A do CPTA e artigo 104º n.º 1 a alínea a) do CCP, sempre o mesmo deveria ser considerado anulado, não se aplicando o disposto no artigo 283º n.º 4 do CCP, mas sim o artigo 283-A, n.º 3.
Refere o artigo 103º- A do CPTA, que: “ a impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Como se encontra referido na decisão recorrida, na data da interposição da apresente acção já se encontrava celebrado o contrato, concluindo-se agora, que o contrato terminará a 5 de Julho (alínea K da matéria de facto dada como provada). Por seu lado, verifica-se que na contestação a entidade demandada veio a solicitar que fosse proferida decisão que determinasse a não suspensão dos actos impugnados e dos efeitos do contrato consequentemente celebrado.
Na decisão recorrida, como foi afastada por desproporcionalidade a anulabilidade consequencial do acto impugnado, nuca foi suspensa a execução do contrato que assim continuou em vigor. De notar, no entanto que a aplicação do artigo 103º -A do CPTA, ou seja, a suspensão automática do acto impugnado e da execução do contrato não leva a que se não se possa aplicar o disposto no artigo 283.º n.º 4 do CPC à situação dos autos.
Refere este artigo que:
4 – O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.”.
Na verdade uma coisa será a suspensão automática da execução do contrato, para o que aos autos interessa, e outra será a possibilidade de afastamento do efeito anulatório do contrato entretanto celebrado. Ou seja, não é pelo facto de se aplicar ao caso dos autos a suspensão automática da execução do contrato que não se poderia aplicar o artigo 283.º n.º 4 do CCP, pelo que, nesta parte, não podem proceder as conclusões da recorrente.

Refere ainda a recorrente que nos termos do n.º 1 alínea a) do artigo 104º, a outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de decorridos 10 dias contados da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes.

Nos termos do n.º 3 do artigo 283º-A, do CCP, o critério anulatório previsto no n.º 1, e aqui encontra-se incluído o critério anulatório, decorrente do artigo 104º n.º 1 alínea a), pode ser afastado nos termos do n.º 4 do artigo 283º, devendo a decisão obrigatoriamente determinar uma das seguintes sanções alternativas: a) redução da duração do contrato; ou b) sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual.

Ou seja, o efeito anulatório por força da violação da cláusula standsdtill leva a que se possa afastar o efeito anulatório previsto no n.º 3 do artigo 283º, no entanto, essa decisão tem de incluir, obrigatoriamente, uma das duas sanções descritas no referido n.º 3 do artigo 283.º A.

No caso em apreço, o efeito anulatório do acto impugnado foi afastado por desproporcionalidade, tendo em atenção os interesses em presença. No entanto, como vem referir a recorrente nas suas alegações, a celebração do contrato também violou a cláusula standstill, uma vez que o contrato foi celebrado antes dos 10 dias, após a data de notificação a todos os concorrentes, da decisão de adjudicação. A 30 de Junho de 2016 foi adjudicado o procedimento tenho o mesmo sido notificado às partes a 4 de Julho. No entanto, logo a 5 de Julho foi celebrado o respectivo contrato. Ou seja, encontra-se violado o disposto no artigo 104º, n.º 1, alínea a) do CCP, questão, aliás, não contestada por qualquer das partes.

Tendo sido violada a cláusula standstill e considerando-se que foi afastado o efeito anulatório do contrato decorrente da anulação do acto de adjudicação, nos termos do n.º 3 do artigo 283º-A do CCP, e esta questão também, como já vimos, não vem posta em causa, sempre se deverá determinar a aplicação de uma das sanções aí previstas, a redução da duração do contrato ou sanção pecuniária.

Procedem assim nesta parte as conclusões da recorrente.

No caso em apreço verifica-se que o contrato já se encontra esgotado, ou quase esgotado, uma vez que terminará a 5 de Julho, pelo que fica prejudicada a interposição da sanção ligada à redução do contrato de trabalho. Assim sendo, estará apenas em causa a aplicação de uma sanção pecuniária de montante inferior ou igual ao preço contratual.

No caso dos autos não foi analisada esta questão em 1ª instância, nem foi dada oportunidade às partes para se pronunciarem sobre a mesma, procedendo à sua substanciação. Por seu lado, o montante da sanção a aplicar, tendo em atenção a tomada de posição das partes, pode levar a que se abra um período de contraditório e eventual prova a realizar.

Nestes termos decide-se proceder à revogação parcial da decisão recorrida, afastando o efeito anulatório do contrato celebrado nos autos não só por desproporcionalidade mas também por violação da cláusula de standstill e condena-se a entidade demandada em sanção pecuniária a fixar em 1ª instância após as diligências anteriormente referidas. Indefere-se o recurso subordinado.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em conceder parcial provimento ao recurso afastando o efeito anulatório do contrato celebrado nos autos não só por desproporcionalidade mas também por violação da cláusula de standstill e condena-se a entidade demandada em sanção pecuniária, devendo os autos baixar à 1ª instância para fixação da mesma. Indefere-se o recurso subordinado.

Custas pela entidade recorrida.

Notifique
Porto, 9 de Junho de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco