“A suspensão de eficácia do acto consubstanciado na Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED de 11 de Janeiro de 2017, publicada em 13 de Janeiro de 2017, na parte em que deferiu o pedido de transferência de instalações da Farmácia do Campo Alegre, propriedade do contra-interessado NM... Unipessoal Lda…”.
Em alegações o recorrente Infarmed concluiu assim:
1.ª O douto Tribunal a quo errou ao fazer constar da matéria de facto assente os pontos 14) e 15), relativos à medição, efetuada por topógrafo contratado pela 1.ª Requerente, entre o local para onde a Contrainteressada pretende transferir a sua farmácia e o Hospital de São João.
2.ª Isto porque, foram três as incongruências constantes nos documentos e depoimento em que assentaram a convicção do Tribunal a quo quanto àqueles factos, a saber: i) a medição topográfica efetuada foi solicitada e paga pela 1.ª Requerente; ii) o topógrafo que efetuou a medição não teve acesso ao interior do local para onde a Contrainteressada pretende transferir a sua farmácia; e iii) não foi referida para determinar a distância em causa.
3.ª Da prova produzida também não resultou provado o facto constante do ponto 24) da matéria de facto assente, porquanto o depoimento do legal representante da 1.ª Requerente, como é evidente e natural, não teve a independência e distanciamento necessários para demonstrar que a abertura da farmácia da Contrainteressada na nova localização é motivo suficiente para causar perda de clientela à sua farmácia.
4.ª Da mesma forma, e considerando a também evidente e natural falta de independência e distanciamento do depoimento do legal representante da 2.ª Requerente, também se conclua que não foi proferida prova capaz para se considerar provado os factos constantes dos pontos 28), 29) e 30) da matéria assente.
5.ª É que, para além de o depoimento ter sido feito com base em pressupostos hipotéticos, foi manifesto a impossibilidade de perceber o que a 2.ª Requerente realmente faria caso o INFARMED tivesse aprovado previamente a instalação de uma farmácia no perímetro do Hospital de São João.
6.ª Acresce que dos factos dados como assentes não constam se os trabalhadores da 2.º Requerente possuem contratos de trabalho a termo certo ou incerto, tornando irrelevante, para o efeito pretendido, fazer constar como assente que trabalham 4 trabalhadores na farmácia da 2.ª Requerente.
7.ª O douto Tribunal a quo também errou ao considerar que in casu se verifica o requisito do fumus boni iuris, ao considerar que a 1.ª Recorrente colocou em causa a distância entre o local pretendido para instalação da farmácia da Contrainteressada e o Hospital de João constante no ato suspendendo.
8.ª Isto porque, para além de não ser prestável a medição apresentada pela 1.ª Requerente, a medição que o INFARMED considerou no ato suspendendo foi apurada pela entidade administrativa com atribuições e competências para o efeito, a Câmara Municipal do Porto.
9.ª Sendo que, além de a referida câmara municipal se ter pronunciado pelo menos três vezes quanto à distância em causa, nos termos dos artigos 363.º/2 e 371.º/1 do CC, os factos constantes dos documentos proferidos pela Câmara Municipal do Porto fazem prova plena.
10.ª Além disso, da medição custeada e requerida pela 1.ª Requerente resulta apenas que, a conter algum, o erro da medição efetuada pela Câmara Municipal do Porto é de 0,23% da distância apurada.
11.ª Ora, como é óbvio a referida margem de erro é tão diminuta que não pode ser fundamento para um juízo de probabilidade favorável de procedimento da ação principal de que esta providência é instrumental.
12.ª O douto Tribunal a quo também deveria ter julgado não verificado o requisito do periculum in mora, na medida em que não foi produzida prova suficiente quanto à alegada perda de clientela das Requerentes pela simples abertura da farmácia da Contrainteressada na nova localização.
13.ª Sendo que, o ónus de prova das Requerentes quanto à diminuição de clientela por efeito do ato suspendendo é reforçado pelo facto de este Venerando Tribunal já ter emitido acórdão no sentido de que a mera abertura de uma nova farmácia numa determinada localidade não é, por si só, motivo suficiente para haver desvio de clientela.
14.ª Acresce que, a avaliação do douto Tribunal a quo quanto ao requisito do periculum in mora é contrária ao espirito do legislador do CPTA e do DL 307/2007, por fomentar o recurso à tutela cautelar por mera afetação da concorrência entre farmácias em função da abertura/transferência de nova farmácia.
15.ª Por fim, também andou mal o douto Tribunal a quo ao considerar que, nos termos do artigo 120.º/2 do CPTA, a presente providência deveria ser decretada, porquanto é manifesto que, considerando a questão prejudicial resultante da ação principal a este processo, o deferimento desta providência colocará em causa a boa distribuição de medicamentos pela população, o que representa um grave prejuízo para o interesse público que cabe ao INFARMED tutelar.

A recorrente NM... Unipessoal Lda, apresentou as seguintes conclusões.
1.ª As declarações de parte produzidas pelo representante legal da 1.ª Requerente, APLSMP, contrariam o teor de vários documentos juntos aos autos, tendo-se revelado inexactas e tendenciosas;

2.ª As declarações de parte produzidas pelo representante legal da 2.ª Requerente enfermam de manifestas inexactidões e afirmações que são facilmente contrariadas por documentos juntos aos autos, pelo que não se concede a sua valoração para efeitos de fixação da matéria dada como provada;
3.ª Ao contrário no decidido na douta sentença recorrida, as declarações de parte não poderiam ter sido consideradas “prestadas com objectividade” e permitir, por si só, considerar provados factos invocados pelas Requerentes, em detrimento da prova documental junta aos autos, designadamente das certidões da Câmara Municipal do Porto (vd. fls. 23, 9, 46, 47, 48, 72, 73, 74 do processo administrativo);
4.ª É manifesto que as declarações de parte produzidas pelos representantes legais das Requerentes não foram prestadas com objectividade, pelo que não poderiam contribuir, muito menos se sobrepor, à prova testemunhal e prova documental junta aos autos, e permitir a formação da convicção do douto tribunal no sentido da decisão de que se recorre;
5.ª O douto Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a matéria constante dos factos provados n.ºs:
“14 - Da medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.“ Requerente resultou que a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto C) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar mais próxima - o Hospital São João - Centro Hospitalar de São João, EPE (ponto D) é de 99,763 metros - Cfr. fls 101 do Processo Administrativo; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, o qual referiu que é normal fazer o arredondamento ao m2 ou ao m3, mas não ao metro linear, e ainda, que pode haver alguma diferença, mas que a medição entre os 2 pontos analisados, nunca atinge os 100 metros, o que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e permitiu a formação da nossa convicção em tomo da matéria vertida neste item; e,
15 - A medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.“ Requerente foi efetuada com recurso a uma máquina denominada “Trimble 3 segundos ref.ª S6” - Nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste item; Referiu esta testemunha que o equipamento estava calibrado, por certificação efetuada por EAC;
6.ª Tendo em conta a prova testemunhal produzida (vd. art. 640.º do CPC), e os depoimentos dados por integralmente reproduzidos, impunha-se decisão diversa sobre os referidos pontos da matéria de facto acima indicados, designadamente com base depoimento da testemunha JNFPL;
7.ª A sentença ora recorrida deu como provada a verificação da distância de 99,763 metros, com base no depoimento da testemunha JNFPL e nuns “desenhos” por si elaborados, sendo certo que a própria testemunha autor do documento afirma - inúmeras vezes! -, que não pode confirmar o rigor daquela medição, porquanto não teve o necessário acesso ao espaço interior da loja, para além de ter utilizado uma fita métrica para proceder à referida medição e não ter utilizado equipamentos adequados para obter uma medição rigorosa, pois não tinha solicitado autorização para esse efeito;
8.ª Existem duas certidões emitidas pela Câmara Municipal do Porto que atestam uma distância de 100 metros entre a localização pretendida pela farmácia da Contra-Interessada e o Hospital (vd. fls. 72 a 74 do processo administrativo);
9.ª É manifesto que a douta sentença recorrida considera provados valores de medições com base em depoimentos com total ausência de garantias ou certezas;
10.ª Os dois factos considerados provados (14 e 15) e que se impugnam ditaram a suspensão do acto administrativo aqui em causa, tendo a douta sentença recorrida valorado uma medição feita por um topógrafo contratado pela 1.ª Requerente, que procedeu às medições parcialmente munido de fita métrica; que assumiu que não teve acesso ao interior do espaço da loja e ao corredor do centro comercial Campus S. João que permitiria uma medição rigorosa; que assumiu que foi impedido pela segurança do local, por falta de autorização, de completar as medições no corredor do centro comercial Campus S. João; que assumiu incessantemente durante o seu depoimento que não confirma nem garante aquela medição; sempre em detrimento de duas certidões emitidas pela Câmara Municipal do Porto que garantem a medida de, pelo menos, 100 metros (vd. fls. 72 a 74 do processo administrativo) e do depoimento de outra testemunha que refuta expressamente o modo de medição utilizado pelo topógrafo contratado pela 1.ª Requerente e confirma os valores da medição por si efectuada;
11.ª Os fundamentos da sentença recorrida estão em clara contradição com a respectiva decisão, pelo que cremos ser manifesto que a referida decisão é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do art. 615º/1/c) do CPC;
12.ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, no presente processo não se provou minimamente a verificação do requisito estabelecido no art. 120º/1 do CPTA, não existindo manifesta ilegalidade de qualquer acto lesivo, sendo ainda manifesto no caso ora em apreço que a única decisão legalmente admissível relativamente ao procedimento de transferência de farmácia requerido pela ora Contra-Interessada seria a decisão de deferimento, tal como sucedeu;
13.ª A contra-interessada, ora recorrente, preencheu todos os requisitos do artigo 20.º da Portaria n.º 351/2012, de 30 de outubro (vd. processo instrutor), inclusive quanto às certidões camarárias de distâncias previstas na alínea d) do número um daquele artigo 20.º referida da Portaria, encontrando-se mesmo juntas àquele processo instrutor, não uma, mas duas, certidões de distâncias que atestam com exatidão e que se encontram referenciadas, planimétrica e altimetricamente, ao sistema de referência oficial;
14.ª O INFARMED tinha o dever de se subordinar aos princípios constitucionais e às leis aplicáveis e em vigor, o que aconteceu, podendo a ora Contra-Interessada agir confiada na legalidade das deliberações e demais actos proferidos por aquele Instituto, sendo certo que “na fase histórica actual e no quadro dos regimes democráticos, ou seja, no âmbito do Estado Social de Direito, o conteúdo do princípio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação da Administração Pública a todo o bloco legal” (vd. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. II, 1988, p.p. 42 e segs.);
15.º A documentação junta pela recorrida no processo de formação da deliberação ora em apreço é irrelevante para o objecto do presente litígio, pois tendo o INFARMED solicitado nova certidão de distância ao Município do Porto e tendo este confirmado o distanciamento anterior, e sendo certo que o INFARMED se encontra vinculado à emissão de actos válidos – implicando a prolação de actos inválidos violações do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público (Vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, 3ª ed., p.p. 920 e segs.) –, é manifesto que o acto sub judice é legal;
16.ª Ao INFARMED não restava outra solução que não passasse pelo deferimento da pretensão da ora contra-interessada no prazo máximo de 30 dias, não permitindo a lei que aquele Instituto procedesse a quaisquer outras diligências que a lei não prevê e que apenas atrasariam o processo, muito menos assentes em pretensos estudos topográficos que não preenchem quaisquer das regras técnicas aplicáveis a levantamentos topográficos no Município do Porto (vd. documento a fls. 101 do processo);
17.ª A decisão recorrida enferma de erro de julgamento na parte em que decidiu estar verificado o requisito de fumus bonis iuris, pois é manifesto que o acto ora em apreço é legal;
18.ª Ao contrário do decidido na douta sentença recorrida, não foi demonstrada ou provada pelas recorridas a existência de qualquer ilegalidade evidente ou notória (art. 120º/1 do CPTA), não se verificam circunstâncias específicas, baseadas em factos concretos, susceptíveis de fundamentar eventual juízo sobre a verificação in casu de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, como lhes competia (art. 342º do C. Civil);
19.ª A providência cautelar sub judice é deferida assente numa eventual dificuldade de restabelecimento da situação jurídica, comercial e patrimonial de sociedades que exploram estabelecimentos que distam mais de 450 metros da localização ora em apreço, quando a lei apenas exige 350m;
20.ª No presente processo não foram provados, ainda que sumariamente (art. 114º/3/g) do CPTA), quaisquer factos reais susceptíveis de fundamentar a existência de concretos prejuízos de difícil reparação, limitando-se o ora recorrido à alegação vaga, genérica e conclusiva de prejuízos relativos a uma eventual perda de clientela.
21.ª As Requerentes, em outras instâncias, têm defendido veementemente que a argumentação da perda de clientela e outros danos não tem qualquer suporte legal, nem pode ser tida em conta para os efeitos aqui pretendidos, veja-se designadamente a argumentação do douto acórdão proferido por este douto Tribunal Central Administrativo Norte, em 17.06.2016, que concluiu que “a perda de um volume de negócios das suas farmácias num valor até 10%, que cada uma das Recorrentes previsivelmente teria que suportar até decisão do processo principal, por força da instalação na cidade da Maia de mais uma farmácia, não representa uma situação qualificável como facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, não se verificando portanto o requisito “periculum in mora”, que nos termos do artigo 120º/1/b) CPTA seria necessário para justificar a adopção da providência cautelar requerida” (vd. Ac. do TCAN, de 17.06.2016, proc. n.º 02627/15.7BEPRT, disponível em www.dgsi.pt ).
22.ª Da comparação entre a argumentação apresentada na presente providência cautelar pela 1.ª Requerente, e os seus mandatários, e a argumentação vertida pelos sócios gerentes da 1.ª Requerente, e os seus mandatários, no âmbito do processo n.º 02627/15.7BEPRT, facilmente se verifica que a Requerente tem apresentado argumentação e apreciação dos mesmo factos em sentido diverso e contraditório, conforme melhor a beneficia, defendo a valoração da perda de cliente e demais prejuízos, consoante é Requerente ou Contra-interessada, consoante é beneficiada ou prejudicada;
23.ª É manifesto que a Requerente têm utilizado todos os meios à sua disposição para garantir que mantém todas as suas farmácias a laborar com o mínimo de concorrência possível, promovendo diligências, como é o caso da presente providência cautelar, que uma vez defendem a valoração da perda de clientela e demais prejuízos, e logo de seguida alegam a inexistência de tais pressupostos para obstar à correcta aplicação de lei e à descoberta da verdade (vd. argumentação da presente providência cautelar e argumentação vertida no Ac. do TCAN, de 17.06.2016, proc. n.º 02627/15.7BEPRT, disponível em www.dgsi.pt ).
24.ª Nunca se poderia concluir pela existência de qualquer periculum in mora, pois a reintegração da esfera jurídica dos requerentes da providência cautelar sempre seria possível em sede de execução de futura decisão judicial anulatória e por via de pedido de indemnização;
25.ª A simples constatação de que a instalação de uma farmácia a mais de 500 metros de qualquer das Requerentes poderá apresentar risco de uma eventual perda de clientela nunca poderia fundamentar a concessão de qualquer providência cautelar (art. 120º do CPTA), pois tal risco resulta da instalação de qualquer farmácia num raio superior a 350 metros, o que é expressamente permitido por lei (vd. art.º 20º/1/c) da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro).
26.ª A douta sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento, pois não se verifica o primeiro requisito estabelecido no art. 120º/1 do CPTA – “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação”.
26.ª Da concessão da providência cautelar requerida resultam prejuízos incomensuráveis e não quantificáveis para os interesses públicos e privados envolvidos in casu;
27.ª A dissolução da ora recorrente é a consequência não apenas provável, de acordo com a experiência comum ou a normalidade das coisas (vd. Acs. do STA de 17.07.1986, AD 300º, p. 1512 e de 25.11.1986, AD 306, p. 818; Cf. Ac. STA de 26.02.2003, Proc. 0149A/03, www.dgsi.pt), mas também a consequência certa, pois tendo esta investido todos os seus recursos próprios, a curto prazo verificar-se-á a impossibilidade de satisfazer os encargos contraídos e de liquidar as indemnizações devidas.
28.ª São manifestos os erros de julgamento da douta sentença recorrida, pois considerou mais relevantes os eventuais danos das Requerentes de impacto pouco evidente e pouco intenso, que seriam causados pela recusa da providência, do que os extensíssimos prejuízos, que serão necessariamente causados pela concessão da providência (v. art. 120º/2 do CPTA);
29.ª A sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto no art. 120º/2 do CPTA, pois os danos que resultam da concessão de providência cautelar são clara e desproporcionadamente superiores relativamente aos danos que, em termos meramente eventuais e conjecturais, poderão resultar da sua recusa;
30.ª A sentença recorrida enferma assim de evidentes erros de julgamento, tendo violado claramente, além do mais, o disposto nos arts.

As recorridas, notificadas para o efeito, contra-alegaram, tendo apresentado as seguintes conclusões:
I. O pedido de atribuição efeito suspensivo deve ser indeferido por ser manifestamente ilegal, pois o artigo 143.º, n.º 4 do CPTA não é aplicável à regra geral dos artigo 143.º, n.º 2, mormente nas situações em que a sentença recorrida decretou a suspensão de eficácia do acto, pois, caso assim não fosse, atingir-se-ia o resultado absurdo de o Requerido e a Contra-interessada lograrem obter o vencimento da sua pretensão - impedir a suspensão de eficácia do acto – apesar de terem sido vencidos no julgamento da lide.

II. Para além do mais, esse pedido é suportado em factos falsos pois, não só a situação financeira da Contra-interessada é confortável, como também, se houvesse prejuízos do calibre que vem alegado, os documentos ora juntos certamente teriam sido juntos à Oposição, pois todos eles têm data anterior à apresentação deste articulado, ademais, pelo que forçoso será de concluir que os mesmos nada provam, pelo contrário, contrariam a tese da Recorrente Contra-interessada.

III. A sentença não padece de qualquer vício, muito menos de tipo susceptível de gerar a sua nulidade nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC pois o Tribunal ponderou na sua decisão as divergências entre as três medições existentes no processo, o que se resto se encontra bem patente num trecho da sentença, nesse sentido, apreciou livremente a prova, decidiu segundo a sua convicção com a percepção directa advinda dos princípios da oralidade e da imediação.

IV. A alegação da Recorrente NM... de que o depoimento de parte do Representante Legal da 1.ª Requerente é inexacto e tendencioso é totalmente falsa, para além de se estribar em alusões instrumentais, sem qualquer relevo para o julgamento da lide, por outro lado, contrariamente ao que alega a Recorrente, as suas declarações não foram contrariadas por nenhuma testemunha.

V. Desta feita, as alegações proferidas pela Recorrente NM... sob o subtítulo “Questões Prévias” na parte da impugnação da matéria de facto do seu recurso, de nada servem para efeitos dessa impugnação, pois, não só não respeitam minimamente os apertados requisitos estabelecidos no artigo 640.º, n.º 1 do CPC, mas também porque não foi apontado qualquer argumento que revelasse que a apreciação da matéria de facto pelo Tribunal Recorrido padece de um erro grosseiro ou que é arbitrária.

VI. É falso que o que tenha motivado as Requerentes a instaurarem os presentes autos tenha sido o receio da concorrência, pois, o que verdadeiramente as motiva é a plena convicção da ilegalidade do acto suspendendo e sendo elas sociedades comerciais cujo escopo essencial é alcançar o lucro na sua actividade, é legitimo e expectável que exerçam uma actividade de sindicância sobre a deliberação do Infarmed que autoriza a transferência da Farmácia da Contra-interessada cujo local pretendido é nas suas imediações.

VII. Deve ser julgada improcedente a impugnação dos pontos 14) e 15) do Recorrente Infarmed, pois os fundamentos por ele aduzidos são absolutamente inconsequentes e infundados: primeiro, porque o facto de o Topógrafo JNFPL ter sido pago pela 1.ª Requerente é irrelevante, uma vez que a testemunha PM que se apresentou como Topógrafo também foi paga pela Contra-interessada e, a vingar a tese do Recorrente, os Tribunais seriam forçados a deixar de atender aos depoimentos dos trabalhadores chamados a depor pelas suas entidades patronais; segundo a circunstância de a sua medição não ter sido feita a partir do interior da loja é irrelevante porque nenhuma das outras medições foi feita pelo interior e a Portaria 352/2012 no artigo 2.º, n.º 1, al. c), refere que a distância é medida pelo “limite exterior”; terceiro é falso que não conste dos autos a metodologia utilizada, não só o Tribunal inquiriu a testemunha sobre esse ponto (cfr. gravação 02h 52m a 02h 59m), como a mesma é referida na Declaração Técnica por ele elaborada junta aos autos.

VIII. O Topógrafo JNFPL encontra-se legalmente habilitado para o exercício da sua profissão, conforme demonstrou pelos certificados de habilitações literárias e profissionais anexos à Declaração Técnica junta aos autos como documento n.º 21 do RI, para além de que os instrumentos utilizados na medição são todos certificados e calibrados, o que lhe permitiu concluir, o que declarou perante o Tribunal por diversas vezes, que a distância entre o limite exterior do local objecto do pedido de transferência e o Hospital é inferior a 100 metros, de 99,763 m, sendo que quando referiu que não tinha a certeza absoluta foi porque não teve acesso ao interior da loja, o que considerava que deveria ser feito para poder medir a espessura da parede, no entanto, mesmo que tivesse tido esse acesso referiu que entendia que a distância ficaria aquém dos 100 metros (cfr. gravação 02h 59m a 03h 04m).

IX. Devem ser por isso julgadas improcedentes as alegações da Recorrente NM... quando critica o tipo de equipamentos que foram utilizados, uma vez que não possui conhecimentos técnicos para o fazer, ao que acresce que a testemunha – PM - que chamou a depor sobre a distância não comprovou estar habilitada legalmente ao exercício da profissão de topógrafo, nem elaborou qualquer relatório, ou qualquer outro suporte documental para suportar as ditas declarações.

X. Contrariamente ao que alega a Recorrente NM..., a circunstância de existirem duas certidões da Câmara Municipal a atestarem uma distância de, precisamente, 100 metros, não impede o Tribunal de dar por provada uma distância diferente, desde logo porque a prova efectuada pela Contra-interessada serviu, exactamente, para abalar a veracidade dessa medição ao não ter confirmado o teor dessas certidões.

XI. O facto de o parecer da Câmara Municipal do Porto ter sido apresentado sob a forma de certidão não significa que não possa ser feita prova em contrário, ou seja, até o juiz ser convencido da existência do facto oposto. – cfr. artigos 347.º e 371.º, n.º 1 do Código Civil.

XII. A circunstância de o julgamento definitivo da questão do cumprimento do requisito da distância relativamente ao Hospital só poder ser efectuado na acção principal, uma vez que a lei, em nome do princípio da urgência e sumariedade, proíbe a realização de perícias em processos cautelares (artigo 118.º, n.º 3 do CPTA), não pode significar que os factos que só por esse meio de prova é que podem ser demonstrados não possam ser dados como provados nas providências cautelares, com recurso a outros meios de prova capazes de fundamentar um juízo sumário.

XIII. Nesse sentido, desde já se brande e esgrime para os devidos e legais efeitos que deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa, por violar os 268.º, n.º 4.º da CRP na parte em que garante a adopção de medidas cautelares, uma interpretação no sentido de que não sendo possível provar em definitivo determinado facto que não seja por recurso à prova pericial, esse facto não possa ser dado como provado por recurso a outros meios de prova capazes de permitirem sustentar um juízo sumário.

XIV. O julgamento do Tribunal Recorrido relativamente ao ponto 24) da matéria de facto assente não merece qualquer censura uma vez que a declaração do Legal Representante da 1.ª Requerente, licenciado em Gestão, no sentido de que encerraria a sua Farmácia devido à sua inviabilidade económico-financeira, foi corroborada pelo depoimento do Revisor Oficial de Contas, que é um profissional legalmente obrigado a prestar a sua actividade com independência e imparcialidade, tendo referido que fez uma auditoria às contas de 2016 da sociedade FI e que referiu que a sociedade era suportada pelo financiamento dos sócios e bancário, e que durante o ano de 2016 houve agravamento da situação económico-financeira e de risco de insolvência (cfr. gravação 01.09.26 a 01.15.43), verifica-se, assim que a situação económico-financeira desta sociedade foi atestada por duas pessoas com conhecimento na área de gestão e de auditoria.

XV. No que tange os pontos 28) a 30) da matéria de facto assente, não assiste qualquer razão ao Recorrente Infarmed, não só porque não aponta qualquer facto que possa pôr em causa a credibilidade desse depoimento, mas também porque, em sede cautelar, não é passível de censura um juízo que assente em situações hipotéticas.

XVI. Para julgar provados estes factos, é totalmente irrelevante saber se os contratos celebrados com os quatro trabalhadores da 2.ª Requerente são a “termo certo ou incerto”, conforme impugna o Recorrente Infarmed.

XVII. Posto isto, a impugnação da matéria de facto assente não merece qualquer censura, tanto mais que se tratou de um processo em que a matéria de facto assente foi dada por provada, não por uma mera análise de documentos, mas mediante uma demorada audiência final, que decorreu durante um dia inteiro com a audição de diversas testemunhas e dois depoimentos de parte.

XVIII. Assim, forçoso será de concluir que não se encontram, preenchidas as necessárias condições para o Tribunal ad quem alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida, pois, essa alteração, por força do princípio da oralidade e da imediação, só ocorre quando for evidente o carácter grosseiro da apreciação e valoração que foi feita na instância recorrida, o que não sucede nos presentes autos.

XIX. Por outro lado, contrariamente ao que alegam, em processos cautelares não se exige “certezas”, o julgamento das acções basta-se com uma análise perfunctória, o juízo é qualitativamente diverso daquele que é exigido nos processos ordinários, pois a urgência da tutela e a necessidade de criar meios judiciais eficazes justificam que o julgamento se baseie em juízos de mera verosimilhança e probabilidade, em detrimento da certeza e segurança jurídica.

XX. Assim, uma vez que nenhum dos argumentos aduzidos pelas Recorrentes para sustentar a sua impugnação é susceptível de convencer o Tribunal ad quem de que se impunha um decisão diferente da recorrida (640.º, n.º 1, alínea b) do CPC), devem as impugnações da matéria de facto ser julgadas totalmente improcedentes.

XXI. É falso que não tenha sido produzida prova suficiente relativamente à perda de clientela das Requerentes, pois, sendo o Campus São João, local pretendido para a transferência da Farmácia da Contra-interessada, situado “à boca” das consultas externas do Hospital – o que é um facto notório e de conhecimento público – é evidente que a concretização da transferência absorveria uma parte muito significativa da clientela das Requerentes, mormente da 1.ª Requerente, cujo depoimento do Director Técnico da Farmácia avaliou em mais de 70% a percentagem de clientela oriunda do Hospital (cfr. gravação 00:27:20 a 00:28:23), e o representante legal confirmou ser muito significativa, o que o levou a concluir que nesse cenário encerraria a farmácia por “inviabilidade económico-financeira” – ponto 24) da matéria de facto assente.

XXII. De resto, mesmo que assim não fosse, no caso presente, atenta a localização geográfica de cada uma das 3 farmácias em discussão nos presentes autos e sua posição relativa face ao Hospital, particularmente a posição do Campus São João relativamente ao Hospital, o desvio de clientela provocado pela abertura de uma Farmácia no Campus São João é uma consequência natural e evidente, que nem exigiria prova, uma vez que qualquer hospital é um centro gerador de procura de medicamentos, nesse sentido, o impacto da abertura de uma farmácia nas imediações de um Hospital já foi avaliado pelos tribunais e foi considerado que a perda de clientela com ele relacionado é um prejuízo de difícil reparação para efeitos de decretamento de providências cautelares.

XXIII. O facto de existir um hospital em frente ao local onde a Contra-interessada pretendia instalar a sua farmácia e o impacto que isso teria na actividade comercial das outras duas até aqui mais próximas desse hospital não pode ser ignorado pelo Tribunal uma vez que o regime jurídico não o ignora ao estabelecer uma distância mínima de 100 metros, o que significa que essa proximidade não é indiferente à sua exploração, nem à manutenção de uma concorrência sã entre farmácias.

XXIV. Carece em absoluto de fundamento a asserção do Recorrente Infarmed de que existe um ónus reforçado das Requerentes em provar que a “mera” abertura de uma farmácia é motivo suficiente para haver desvio de clientela, desde logo porque há acórdãos, vários, em sentido inverso e porque as decisões judiciais não têm o poder de modificar a lei, reforçando o ónus da prova pois as decisões dos tribunais não são fontes de direito (artigo 1.º do CC).

XXV. A perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação nas situações em que há o risco de insolvência, como é o caso da 1.ª Requerente.

XXVI. Mesmo que se entenda que a perda de clientela é um dano que, por si, não é configurável como um prejuízo de difícil reparação, verifica-se que, no caso presente, essa perda de clientela tem um efeito mais profundo, pois, no caso da 1.ª Requerente levará ao seu encerramento, circunstância que tem sido encarada pelos nossos tribunais como subsumível ao conceito de prejuízos de difícil reparação para efeitos do disposto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, uma vez que se perde inevitavelmente a clientela, os lucros, a actividade económica e, por consequência, os postos de trabalho.

XXVII. Outrossim, carece em absoluto de fundamento a alegação do Recorrente Infarmed no sentido de que a decisão recorrida fomenta o recurso à tutela cautelar por mera afectação da concorrência entre farmácias, uma vez que o Tribunal tem o cuidado de referir que os prejuízos de difícil reparação só são atendíveis por não se verificarem os pressupostos em que assentou a decisão do Infarmed e cuja verificação era necessária para garantir a legalidade do acto.

XXVIII. É falso que a providência tenha sido decretada assente na dificuldade de restabelecimento da situação das Requerentes pelo facto de distarem mais de 450 metros, pois, nos presentes autos, a questão nunca foi a distância relativa das farmácias entre si, mas sim a distância relativa do local pretendido para a transferência da Farmácia da Contra-interessada relativamente ao Hospital.

XXIX. Não tem qualquer fundamento a alegação da Contra-interessada no sentido de que não foi produzida prova de que a produção de efeitos do acto suspendendo produz prejuízos de difícil reparação, primeiro porque ficou demonstrado que ambas as Requerentes padeciam de uma situação financeira muito débil, estando a primeira em situação de pré-insolvência (a 1.ª Requerente) e que encerraria em caso de não decretamento da providência e outra já declarada insolvente (a 2.ª Requerente); segundo porque ficou provado que as Requerentes apostaram na transferência das suas instalações para a imediação do Hospital São João como a derradeira oportunidade de recuperarem a sua situação económico-financeira (ponto 22) da matéria de facto), para “venderem mais”, como bem refere a sentença, verificando-se, a este respeito, face à prova produzida – depoimento de Representante Legal da 1.ª Requerente (gravação 0:45:16) e ON (gravação 00.08.28 a 00.12.12.) – que essas expectativas já se confirmaram; terceiro porque o encerramento acarretaria o despedimento dos trabalhadores da 1.ª Requerente e a impossibilidade de os credores da 2.ª Requerente verem os seus créditos satisfeitos no processo de venda do seu Alvará, mormente os seus quatro trabalhadores.

XXX. A situação de facto dos presentes autos não tem qualquer semelhança com a que esteve subjacente aos autos n.º 02627/15.7BEPRT pois as Requerentes desse processo tinham uma situação financeira confortável, o que objectivamente não sucede com as Requerentes dos presentes autos, o que significa que nesse cenário, um desvio de clientela não é susceptível de se enquadrar no conceito de perigosidade, uma vez que não é susceptível de criar um prejuízo de difícil reparação ou situação de facto consumado, para além disso, a perda de clientela estimada pelas Requerentes desse processo era na ordem dos 10 %, percentagem que não tem qualquer comparação com a que foi estimada nos presentes autos, superior a 70 %.

XXXI. Nas situações como a dos presentes autos em que há o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, a reintegração da situação jurídica das Requerentes pela via indemnizatória não lhes oferece qualquer tutela aos seus direitos.

XXXII. A decisão recorrida também não merece qualquer censura relativamente ao julgamento do requisito do fumus boni iuris uma vez que o acto suspendendo é ilegal por erro nos pressupostos de facto porque a distância que medeia o limite exterior do local pretendido para a transferência e o hospital é inferior a 100 metros, o que significa que também é ilegal porque viola o disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea c) da Portaria n.º 352/2012.

XXXIII. Não obstante a junção da certidão da Câmara Municipal junta ao processo administrativo de transferência, o artigo 115.º, n.º 1 do CPA impunha ao Infarmed procurar apurar se a distância precisa de 100 metros se confirmava, não só porque se trata de um requisito essencial para assegurar a legalidade do acto, mas também face ao teor do documento junto pela 1.ª Requerente nesse processo administrativo que revela que a distância é inferior a 100 metros, e ainda porque a verificação precisa dessa distância de 100 metros (= 10.000 centímetros) só ocorreria por força de uma grande coincidência.

XXXIV. O mencionado artigo 115.º refere que para averiguar os factos tendo em vista a emissão de uma decisão legal, as entidades administrativas podem socorrer-se de todos os meios de prova, não abrindo qualquer excepção nos casos em que tenham sido juntos ao processo administrativo certidões.

XXXV. O argumento aduzido pelo Infarmed no sentido de que uma margem de erro de 0,24% não pode ser fundamento de um juízo de probabilidade não pode aceitar-se, porque é contrário à posição que esta entidade assumiu no procedimento administrativo, quando a 1.ª Requerente o informou que a medida da Câmara Municipal estava errada, exactamente porque se verificava uma diferença de 0,24%.

XXXVI. Não assiste qualquer razão à Recorrente NM... ao fazer apelo à necessidade de se verificar um juízo de manifesta evidência no julgamento do fumus boni iuris porque a definição legal desse conceito foi alterada por força da alteração introduzida ao CPTA pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.

XXXVII. Mesmo que o Infarmed tivesse cumprido a lei na instrução do processo administrativo, o que não sucedeu, isso não significaria que só por essa circunstância o acto suspendendo seria legal, pois, como se viu, no presente caso, enferma de erro nos pressupostos de facto.

XXXVIII. O decretamento da providência não provoca qualquer dano ao interesse público da boa distribuição do medicamento porque o local para onde pretende a Contra-interessada pretende transferir a sua farmácia nunca teve qualquer farmácia e insere-se numa freguesia urbana com um elevado índice de farmácias por habitante, ao que acresce que a ser procedente esse argumento, significaria que o interesse público só estaria satisfeito se o território nacional tivesse uma farmácia instalada em cada raio de 350 metros.

XXXIX. Para além disso, o dano para o interesse público no cenário de não decretamento seria, à partida, idêntico ao do cenário de decretamento, não fosse a circunstância de a 1.ª Requerente funcionar num horário de 24/24 horas o que é manifestamente vantajoso para o acesso ao medicamento.

XL. Os danos ora invocados pela Recorrente NM... não se encontram suportados pelos argumentos que aduziu na sua Oposição, não têm qualquer respaldo nessa argumentação, nem tampouco foi produzida qualquer prova nos autos por essa Recorrente, desta feita deverá outrossim improceder o seu recurso na parte que respeita o requisito da ponderação de interesses (artigo 120.º, n.º 2 do CPTA).

XLI. No cenário de não decretamento, os danos produzidos para as Requerentes são evidentes, na medida em que a 1.ª Requerente será forçada a encerrar o seu estabelecimento e a 2.ª Requerente não logrará pagar os créditos dos seus credores, reflectindo-se ainda negativamente na esfera jurídica dos seus trabalhadores que serão despedidos e o pagamento dos seus créditos ficará ameaçado, senão mesmo inviabilizado.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido, designadamente, que se encontram preenchidos os requisitos para que se possa decretar a presente providência cautelar.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1 - No dia 08 de junho de 2016, a Contra interessada NM... – Unipessoal, Ld.ª apresentou requerimento junto do Requerido, pelo qual, em suma, requereu autorização para a transferência definitiva de instalações da Farmácia do Campo Alegre, de que é proprietária, para as Lojas 103 e 104 do Campus de São João, sitas na rua Dr. Plácido da Costa, 410, e rua Dr. ABA, n.º 678, freguesia de Paranhos, no Porto - Cfr. fls. 1 e seguintes do Processo Administrativo;

2 – Para efeitos de instrução do pedido constante desse requerimento, a Contrainteressada apresentou, entre outros, os seguintes documentos:

a) Planta de localização das frações para onde pretende a transferência, à escala de 1:2000, pela qual quis demonstrar que o local pretendido para a instalação da farmácia fica situada a mais de 350 metros da farmácia da mais próxima e a mais de 100 metros do centro de saúde/hospital mais próximo, a contar dos limites exteriores de cada edifício/fração - Cfr. fls. 23 do Processo Administrativo;
b) Certidão emitida pela Câmara Municipal do Porto relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes às distâncias previstos no artigo 2.º/1/b) e c) da Portaria 352/2012, a saber, qual a distância entre o local pretendido para a instalação da farmácia, para com a farmácia mais próxima, o centro de saúde mais próximo, e para com o hospital mais próximo - Cfr. fls. 9 do Processo Administrativo;

3 – No dia 22 de setembro de 2016, a Câmara Municipal do Porto, por considerar que estavam respeitadas as distâncias legalmente impostas, quer relativamente às farmácias existentes nas proximidades, quer relativamente aos centros de Saúde e Hospitais, emitiu parecer favorável, nos termos e para os efeitos do artigo 26.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, à transferência de instalações da referida Farmácia do Campo Alegre, para o local pretendido pela ora Contrainteressada - Cfr. fls. 46, 47 e 48 do Processo Administrativo;

4 – No dia 06 de outubro de 2016, a Requerente FI, Ld.ª apresentou reclamação junto do Requerido visando o pedido de transferência da farmácia da Contrainteressada, tendo invocado, em suma, que o local em causa era propriedade do Centro Hospitalar de São João, EPE - Cfr. fls 42, 43, 44 e 45 do Processo Administrativo;

5 – Na sequência da reclamação apresentada pela 1.ª Requerente, foi elaborada informação no seio do Requerido, datada de 07 de outubro de 2016, com cujo teor o Vice Presidente do Conselho Diretivo do Requerido concordou, no sentido de ser solicitada a colaboração ao Centro Hospitalar de São João, no sentido de esclarecer se o edifício em causa se insere no espaço público do hospital, assim como, solicitar esclarecimentos à ora Contrainteressada sobre a questão suscitada, e ainda, solicitar esclarecimentos adicionais à Câmara Municipal do Porto quanto à distância precisa entre a instalação proposta para a farmácia, e o edifício identificado como pertencendo ao CH de São João - Cfr. fls 49 a 51 do Processo Administrativo;

6 – No dia 18 de outubro de 2016, o Requerido solicitou ao CH de São João colaboração no sentido de esclarecer se o edifício pretendido para transferência de instalações da Farmácia do Campo Alegre faz parte integrante do Hospital de São João - Cfr. fls 52 do Processo Administrativo;

7 – Nessa sequência, no dia 02 de novembro de 2016, o CH de São João comunicou ao Requerido que “(…) o Campus São João é um espaço comercial detido por uma empresa privada, fora do edifício do Centro Hospitalar de São João, EPE, onde esta instituição [CHSJ] não desenvolve qualquer tipo de atividade de natureza clínica, hospitalar ou outra.” - Cfr. fls 66 do Processo Administrativo;

8 – No dia 19 de outubro de 2016, a ora Contrainteressada remeteu ao Requerido esclarecimento, onde anexou duas declarações, uma proferida pelo CH de São João e outra pela sociedade Urbanizações do Minho S.A. - Cfr. fls 55 a 61 do Processo Administrativo;

9 – Da declaração emitida pela sociedade comercial Urbanizações do Minho em 18 de outubro de 2016 - Cfr. fls 60 do Processo Administrativo -, para aqui se extrai o que segue:

“[...] no edifício do Campus São João operam, para além do Centro Comercial Campus São João, gerido e explorado pela Urbaminho, um Hotel Ibis [...] e um parque de estacionamento gerido pela grupo Bragaparques.
3 - O edifício do Campus de São João é um edifício completamente autónomo do Centro Hospitalar de São João e foi edificado por particulares. O mesmo destina-se a atividades de natureza comercial, serviços e hotelaria e assim está a ser utilizado.
4 – Ainda em conformidade com o exposto mais esclarece a Declarante que no Campus de São João, não se desenvolvem quaisquer atividades de natureza hospitalar ou similares, sejam elas conexas com o Centro Hospitalar de São João, seja com qualquer outro Hospital.”

10 – Por ofício datado de 07 de novembro de 2016 - Cfr. fls 67 do Processo Administrativo -, o Requerido enviou à Câmara Municipal do Porto um pedido de esclarecimentos, que para aqui se extrai como segue:

“No seguimento do pedido de transferência definitiva de instalações da farmácia Campo Alegre (…) verificou-se da planta apresentada pela Câmara Municipal do Porto resulta, que a distância entre a instalação proposta (nomeadamente a fração localizada no edifício para o qual é requerida a transferência de localização) e o edifício identificado como pertencendo ao Hospital de São João é precisamente 100 metros.
Assim, por se tratar de uma situação limite, solicitamos a V. Exas. uma confirmação precisa da distância acima referida, devendo a mesma ser medida do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (fração) ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade hospitalar.”

11 – Por ofício datado de 21 de novembro de 2016 - Cfr. fls 72 a 74 do Processo Administrativo -, a Câmara Municipal do Porto enviou comunicação ao Requerido, do seguinte teor:
“(…) venho por este meio confirmar que a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto A da planta anexa) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na Rua Dr. Plácido da Costa, 410 e a Rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar – Hospital São João – Centro Hospitalar de São João, EPE, (ponto B da mesma planta) é de 100 metros (…).”

12 – Em face das informações, documentos, e esclarecimentos obtidos, foi elaborada no seio do Requerido informação datada de 23 de novembro de 2016, com cujo teor e conclusões concordou o Vice-Presidente do Requerido, após o que foi efetuada a audiência prévia da 1.ª Requerente, do projeto de decisão aprovado por deliberação do Requerido datada de 30 de novembro de 2016, no sentido de que ía ser deferido o pedido de transferência da farmácia Campo Alegre para o Campus S. João, e que ía ser declarada improcedente a reclamação por si apresentada - Cfr. fls 75 a 79, 83 a 87, e 91 a 95 do Processo Administrativo;

13 – Na pronúncia apresentada em sede de audiência prévia, a 1.ª Requerente alegou, entre o mais, que o documento emitido pela Câmara Municipal do Porto, onde refere que a distância era de 100 metros, não foi medida por um topógrafo, antes apenas baseada na aplicação informática de cartografia da Direção Municipal de Informação Geográfica, e de que se tornava por isso necessário medir as distâncias, para o que contratou uma medição por topógrafo por si contratado, tendo a final peticionado ao Requerido a realização de uma diligência complementar de prova das distâncias, medida por um topógrafo - Cfr. fls 98 a 107 do Processo Administrativo;

14 – Da medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.ª Requerente resultou que a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto C) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar mais próxima – o Hospital São João – Centro Hospitalar de São João, EPE (ponto D) é de 99,763 metros - Cfr. fls 101 do Processo Administrativo; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, o qual referiu que é normal fazer o arredondamento ao m2 ou ao m3, mas não ao metro linear, e ainda, que pode haver alguma diferença, mas que a medição entre os 2 pontos analisados, nunca atinge os 100 metros, o que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem;

15 – A medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.ª Requerente foi efetuada com recurso a uma máquina denominada “Trimble 3 segundos ref.ª S6” – Nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem; Referiu esta testemunha que o equipamento estava calibrado, por certificação efetuada por EAC;

16 – A Contra interessada pediu/encomendou ao topógrafo PM, em finais de janeiro de 2017, para fazer uma medição sobre qual a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto C) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar mais próxima – o Hospital São João – Centro Hospitalar de São João, EPE (ponto D), tendo o mesmo constatado ser de 100,18 metros - Nos termos do depoimento prestado pela testemunha PM, o qual referiu ainda que não fez relatório dessa sua medição, o que tudo julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem;

17 – Foi elaborada no seio do Requerido a informação datada de 04 de janeiro de 2017, com cujo teor e conclusões concordaram dirigentes do Requerido, após o que foi efetuada a notificação da 1.ª Requerente, por ofício do Requerido datado de 17 de janeiro de 2017, da deliberação do Requerido datada de 11 de janeiro de 2017, no sentido do deferimento do pedido de transferência da farmácia Campo Alegre para o Campus S. João – ato suspendendo -, assim como da improcedência da reclamação por si apresentada [1.ª Requerente], por ter considerado que não apresentou quaisquer elementos novos suscetíveis de influenciar o sentido provável da deliberação datada de 30 de novembro de 2016 - Cfr. fls 110 a 126 do Processo Administrativo;

18 – O Campus São João é um espaço que é explorado comercialmente pela Mundicenter – Cfr. – http://www.campussaojoao.com/

19 - A 1.ª Requerente instalou-se nas novas instalações sitas na Estrada da Circunvalação, n.º 7698 / rua do mestre Guilherme Camarinha, n.º 23, freguesia de Paranhos, no Porto, no dia 17 de janeiro de 2017, com um horário de funcionamento das 08,00 horas às 00,00 horas, durante todos os dias do ano - Facto admitido por acordo; ainda nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Requerente, APLSMP, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

20 - No ano de 2016, a 1.ª Requerente teve ao seu serviço, uma média de seis trabalhadores por mês - nos termos do depoimento prestado pela testemunha MG, ROC e responsável pela certificação legal das contas da 1.ª Requerente, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem. De referir, todavia, que apesar do teor do documento n.º 9 junto com a Petição, a 1.ª Requerente não logrou fazer prova cabal de que, concretamente, na presente data, tem ao seu serviço 19 trabalhadores, o que seria passível de prova documental, apesar de também a testemunha ON assim ter prestado depoimento;

21 - No ano de 2014, quando a 1.ª Requerente adquiriu a propriedade da Farmácia da Corujeira, a mesma [farmácia] tinha ao seu serviço 4 trabalhadores - nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Requerente em Audiência final, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

22 - Quando a 1.ª Requerente tomou a decisão, no ano de 2016, de se instalar nas novas instalações sitas na Estrada da Circunvalação, n.º 7698 / rua do mestre Guilherme Camarinha, n.º 23, freguesia de Paranhos, no Porto, abandonando as instalações sitas na Rua de S. Roque da Lameira, 1473/1475, no Porto, e de aí vir a levar a cabo um horário de funcionamento de 24/24 horas, em todos os dias do ano, fê-lo tendo por pressuposto de que não seria legalmente possível abrir e manter-se em funcionamento uma farmácia no Campus S. João, tendo prosseguido a sua organização e investimentos também no pressuposto de que na imediata envolvência do Centro Hospitalar de S. João, na parte voltada a Sul [saída das consultas externas], não iria ser instalada qualquer farmácia - nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Requerente em Audiência final, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

23 - O Requerido autorizou a 1.ª Requerente a laborar 24/24 horas, a partir do dia 01 de junho de 2017 - nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Requerente em Audiência final, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

24 - Depois de dilucidada a questão concreta, sobre qual a distância entre a farmácia que a Contra interessada vai instalar no Campus S. João e o ponto externo mais próximo do edifício do Centro Hospitalar de S. João, e se vier a ser fixado que tal ocorre à distância legal de pelo menos 100 metros, a 1.ª Requerente vai deliberar o encerramento da sua farmácia, sita na Estrada da Circunvalação, n.º 7698 / rua do mestre Guilherme Camarinha, n.º 23, freguesia de Paranhos, no Porto - nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Requerente em Audiência final, APLSMP, que no contexto e âmbito em que foram proferidas, julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem; referiu o mesmo, que a deliberação do encerramento da farmácia decorre da inviabilidade da farmácia do ponto de vista económico e financeiro, e que os sócios da sociedade nessa eventualidade vão reunir-se para esse efeito, o que, como assim declarou, implica ainda o despedimento dos trabalhadores;

25 - A 2.ª Requerente é a proprietária da Farmácia Dolce Vita, titular do alvará n.º 4848, que se encontrava instalada no Centro Comercial Dolce Vita, desde 2006, na rua dos Campeões Europeus, n.º 22 Loja 18, no Porto, tendo solicitado autorização ao Requerido para a transferência definitiva de instalações para a rua Actor Ferreira da Silva, n.ºs 389 e 395, freguesia de Paranhos, no Porto, que foi autorizada por decisão do Requerido, datado de 30 de Novembro de 2016, a qual tem de concretizar-se até ao dia 20 de maio de 2017, sob pena de caducidade do alvará - Cfr. documento n.º 1 junto com o Requerimento inicial; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha AV, Administrador Judicial nomeado no âmbito do processo de insolvência da 2.ª Requerente, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem;

26 - Nos anos 2014 e 2015, a 2.ª Requerente apresentou resultados líquidos negativos de -160.902,83€ e -111.957,17€ respectivamente, o que culminou com a sua declaração de insolvência, por sentença proferida em 1 de Junho de 2016, no âmbito do processo n.º 3976/16.2T8VNG, Comarca do Porto, Vila Nova de Gaia, Instância Central – 2.ª Secção Comércio – J1 – Cfr. documentos n.ºs 12, 13 e 14 juntos com o Requerimento inicial;

27 - Logo que a 2.ª Requerente instale a sua farmácia nas novas instalações, na rua Actor Ferreira da Silva, n.ºs 389 e 395, freguesia de Paranhos, no Porto, a mesma vai ser vendida pela respectiva Massa Insolvente – nos termos do depoimento prestado pela testemunha AV, Administrador Judicial nomeado no âmbito do processo de insolvência da 2.ª Requerente, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem.

28 - O valor do ativo que constitui a farmácia da 2.ª Requerente, instalada no novo local, incluindo os seus 4 trabalhadores, está estimado em 1.400.000,00 euros – nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 2.ª Requerente, FT, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha AV, Administrador Judicial nomeado no âmbito do processo de insolvência da 2.ª Requerente, que referiu que a dívida da 2.ª Requerente é de cerca de 5 milhões de euros, e que a farmácia vai abrir no próximo dia 20 de maio, pois de outra forma perder-se-á todo o seu valor, ficando a Massa insolvente com o ativo de “zero”, o que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem.

29 - A 2.ª Requerente mantém ao seu serviço quatro trabalhadores – Cfr. documento n.º 15 junto com o Requerimento inicial; ainda nos termos das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 2.ª Requerente, FT, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

30 - Se fosse do conhecimento da 2.ª Requerente, que o Infarmed tinha autorizado a instalação de uma farmácia dentro de um perímetro de proximidade para com o Centro Hospitalar de S. João, a 2.ª Requerente teria procurado outros locais na freguesia de Paranhos para se instalar - nos termos das declarações de partes prestadas pelo legal representante da 2.ª Requerente em Audiência final, FT, que no contexto e âmbito em que foram proferidas julgamos prestadas com objectividade, o que permitiu fixar a matéria vertida neste ítem;

31 – O Requerimento inicial que motiva os presentes autos de processo cautelar, foi remetido a este Tribunal [ao site SITAF], em 02 de fevereiro de 2017 – Cfr. fls. 1 dos autos em suporte físico.

3 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- A contra-interessada e o recorrente INFARMED vieram solicitar que ao presente recurso fosse atribuído efeito suspensivo. O Tribunal a quo atribuiu efeito meramente devolutivo considerando não ocorrerem razões para atribuir efeito diferente do decorrente da lei.
Na sua conclusão 1 vêm as recorridas FI, Lda. e Farmácia C... Lda. insurgir-se contra o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. De acordo com o artigo 143º n.º 2 do CPTA, os recursos interpostos das providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, o efeito que foi atribuído pelo Tribunal a quo. A razão invocada pelas recorrentes, que se consubstancia nos prejuízos resultantes da suspensão do acto ora em causa não são idóneos a alterar o efeito normal do recurso, até pela decisão que se irá tomar a final. Não se procede assim a qualquer alteração quanto ao efeito do recurso.

II. Na sua conclusão 11 vem a recorrente contra-interessada sustentar que ocorre nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão.
De acordo com o artigo 615º n.º 1 alínea c) do CPC é nula a sentença quando “os fundamentos estejam em oposição coma decisão…”.
Estamos perante uma nulidade que bem se compreende, uma vez que os fundamentos de facto e de direitos que justificam a decisão têm de funcionar como premissas lógicas necessárias para a formação do silogismo judiciário. Ou seja, não se poderá tirar uma conclusão que esteja em contradição com a fundamentação anteriormente referida.
Refere Miguel Teixeira de Sousa, in, obra citada, pág. 229, que a decisão é nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória (…) isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente daquela que consta da decisão (…).
Como se refere no Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00715/01-Coimbra, de 09-03-2006:
II. A contradição que nos termos da al. c) do mesmo normativo é causa de nulidade da sentença é unicamente a que se localiza no plano da sua expressão formal, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, ou seja, é uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença, e não aos que resultam do processo.

Ver ainda no mesmo sentido, Acórdão do TRE proc. 1774/13.4TBLLE.E de 103-11-2016, quando refere:
2. A nulidade da sentença a que se refere a 1.ª parte da alínea c), do n.º1, do art.º 615.º do C. P. Civil, remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. Não está em causa o erro de julgamento, quer quanto aos factos, quer quanto ao direito aplicável, mas antes a estrutura lógica da sentença, ou seja, quando a decisão proferida seguiu um caminho diverso daquele que apontava os fundamentos.
No caso em apreço vem a recorrente contra-interessada sustentar que os factos considerados provados, com os n.ºs 14 e 15, não o podiam ter sido por valorarem uma medição realizada por um topógrafo contratado pela 1ª recorrente. Estes factos foram considerados essenciais para a decisão tomada. Ora, esta questão não leva a que ocorra contradição entre os fundamentos e a decisão. O que pode ocorrer é erro de julgamento quanto aos factos referidos. Por seu lado, tendo em atenção os factos provados e o raciocínio levado a cabo pelo Tribunal a quo a decisão final encontra-se dentro dessa sequência lógica. Não ocorre, assim, qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão, para que se possa concluir existir nulidade da sentença.

III- Quanto ao mérito do recurso vêm os recorrentes insurgir-se contra o facto de se considerar que se encontram preenchidos os pressupostos para que se possa deferir a presente providência cautelar.

Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”

Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris.E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
Este requisito foi analisado na decisão recorrida tendo-se chegado à conclusão que o mesmo não se verificava.
A recorrente não concorda com tal posição referindo, essencialmente, que foram dados como provados determinados factos, nomeadamente que não se verifica a distância mínima de 100 metros entre a instalação da futura Farmácia, propriedade da contra-interessada, e o Centro Hospitalar de S. João, e isto apenas com base num trabalho desenvolvido por um topógrafo pago pela primeira requerente.
De notar, como já referimos, que estamos no âmbito de uma providência cautelar onde o fumus boni iuris ou a aparência do bom direito tem de ser analisado perfunctoriamente sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas deverá ser tomada quando da análise do processo principal.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 45: “ A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal”.
Na decisão recorrida, e quanto a este requisito refere-se:
A Contra interessada instruiu o pedido de transferência da sua farmácia com documento emitido pela Câmara Municipal do Porto, no sentido de que a distância mínima em linha recta, do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido [lojas 103 e 104 sitas no Campus S. João, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos], ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade hospitalar mais próxima [o Hospital São João – Centro Hospitalar de São João] é de, precisa e concretamente, 100 metros.

A 1.ª Requerente, ouvida pelo Requerido em sede de audiência prévia, face ao projecto de decisão de deferir o pedido de transferência da farmácia, alegou e provou, documentalmente, que o local para onde é pretendida a instalação da farmácia não cumpria o requisito legal da distância mínima de 100 metros.

É de enfatizar que na notificação efectuada pelo Requerido à 1.ª Requerente, no último parágrafo do respectivo ofício, aí foi enunciado, que a mesma pode “… requerer diligências complementares de prova, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo.”. E importa dizer que na sua pronúncia, para além de ter junto prova documental de que as lojas onde a farmácia vai ser instalada apenas distam 99,763 metros do ponto mais próximo do CHSJ, prova essa que o Requerido não valorou, o Requerido também não proferiu decisão alguma sobre as diligências complementares requeridas pela 1.ª Requerente, designadamente, sobre a realização de prova visando as distâncias, por topógrafo do Requerido [diga-se, por si contratado].

De resto, foi em face da dúvida suscitada pela 1.ª Requerente, de que não estava respeitada a distância mínima de 100 metros, que o Requerido, por ofício datado de 07 de novembro de 2016, requereu que a Câmara Municipal do Porto procedesse a uma “… confirmação precisa da distância …”, tenda este órgão da autarquia vindo a informar que a distância é a já anteriormente informada, de 100 metros.

Efetivamente, impunha-se uma “confirmação precisa”, uma “medição precisa”, pois estando em causa uma medida entre dois pontos, entre duas realidades físicas, mensurável, será muita a coincidência de se verificar ser a mesma de, precisamente 100 metros [que são 10.000 centímetros].

Ora, como resultou provado, a 1.ª Requerente logrou produzir prova [documental e testemunhal], que faz abalar a deliberação do Requerido, em torno do garante da distância mínima de 100 metros. É certo que o Requerido se apoiou na informação que lhe foi prestada pela Câmara Municipal do Porto. Porém, se esta informação não estiver correcta, a deliberação está irremediavelmente inquinada.

Esta questão, como assim reconheceu o Requerido no procedimento aberto pela Contra interessada, é particularmente relevante, e na medida em que foi levantada pela 1.ª Requerente dúvida séria e fundada nesse domínio, até devia ter sido o próprio Requerido, oficiosamente, a mandar proceder á medição. Mas não o fez, nem mesmo quando lhe foi requerido pela 1.ª Requerente em sede de diligências complementares, quando é certo que o Requerido notificou a 1.ª Requerente, em sede de audiência prévia, de que lhe estava garantido esse direito, de pedir a realização de diligências complementares, e depois, face ao disposto no artigo 125.º do CPA, até não justificou a inconveniência desse pedido que lhe formulou a 1.ª Requerente.

A lei, que o Requerido deve observar, sendo um limite à sua actuação, é sobretudo o fundamento da sua ação, pelo que, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, mas antes, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça.

O princípio da legalidade está necessariamente conexionado com os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, também previstos no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, e aponta para o princípio mais abrangente da juridicidade da Administração, sendo que os mesmos só relevam, em princípio, na actividade discricionária da Administração, já que no campo vinculado o que importa ver é se a legalidade foi respeitada.

Ora, face à dúvida suscitada pela 1.ª Requerente [junto do Requerido, e que se mantém, após a instrução destes autos] quanto à violação da distância mínima, a deliberação do Requerido está, à falta de prova concludente, inquinada de vício de violação de lei. Aliás, como assim julgamos, ciente de que a distância mínima era questão a observar para efeitos do deferimento do pedido de transferência da farmácia, a própria Contra interessada mandou fazer uma medição por topógrafo por si contratado [mas cujo suporte documental não juntou aos autos], e ao contrário do que atestou a Câmara Municipal de Porto, de que a distância era de 100 metros [precisamente], e a 1.ª Requerente, pela medição também por si mandada fazer, de que a distância era de 99,763 metros, a Contra interessada veio a alcançar um outro valor pela medição por si mandada fazer, de que essa distância era de 100,18 metros.

De maneira que, neste conspecto, porque a deliberação em apreço não está/pode não estar conforme com o bloco de legalidade, numa avaliação sumária, julgamos assim que é provável que a pretensão formulada pelas Requerentes, em sede da acção principal, venha a ser julgada procedente, estando assim também verificado o 2.º requisito a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
Em primeiro lugar é de referir que ambas as recorrentes vieram insurgir-se contra o facto de se terem dado como provados os factos n.ºs 14 e 15 e que fundamentaram, como vimos, a decisão do Tribunal a quo.
Referem estes factos o seguinte:

14 – Da medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.ª Requerente resultou que a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto C) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar mais próxima – o Hospital São João – Centro Hospitalar de São João, EPE (ponto D) é de 99,763 metros - Cfr. fls 101 do Processo Administrativo; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, o qual referiu que é normal fazer o arredondamento ao m2 ou ao m3, mas não ao metro linear, e ainda, que pode haver alguma diferença, mas que a medição entre os 2 pontos analisados, nunca atinge os 100 metros, o que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem;

15 – A medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.ª Requerente foi efetuada com recurso a uma máquina denominada “Trimble 3 segundos ref.ª S6” – Nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste ítem; Referiu esta testemunha que o equipamento estava calibrado, por certificação efetuada por EAC;

Na presente providência cautelar foi feita prova não concordando as recorrentes com as conclusões a que se chegou quanto a este facto.

No entanto as argumentações referidas não são suficientes para abalar o que foi dada como provado pela 1ª instância. Em primeiro lugar porque estamos perante uma providência cautelar em qua prova se quer meramente indiciária.

Por outro lado, nesta área referente à prova impera no nosso ordenamento jurídico o princípio da sua livre apreciação, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da aprova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC).

Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “ a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”.

No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
No caso em apreço vem dada como provado no n.º 14 da matéria de facto que da medição efectuada pelo topógrafo contratado pela 1ª requerente a distância entre os locais é de 99, 763 metros. Ou seja, o Tribunal a quo não deu como provado que a distância entre os referidos locais era de 99, 763. Deu como provado que a medição realizada pelo topógrafo, pago pela 1ª requerente, era aquela. E era como vimos dos autos e foi confirmada em sede audiência. No entanto o que está em causa não é o facto de um topógrafo ter realizado tal medição, mas sim a conclusão que é retirada de tal facto. Mas essa é outra coisa. No entanto não há dúvidas que o topógrafo pelas declarações feitas em Tribunal e pelos desenhos que apresentou chegou à conclusão que a distância entre os referidos locais era de 99,762 metros. E foi isto, que foi dado como provado. Mas mais nada.
Ora, esta questão não leva, nem pode levar, a que se altere a matéria de facto, até porque, como já verificámos, a medição correu da forma como foi dada como provada. Teremos é de analisar se esta conclusão leva a que se conclua que ocorre o fumus boni iuris, ou seja, que se conclua que é provável que venha a ocorrer procedência da acção principal, para que se possa deferir a presente providência cautelar, como aconteceu na decisão recorrida.
A questão em análise neste requisito tem a ver com o facto de saber se a instalação da Farmácia, propriedade da contra-interessada, nas novas instalações, cumpre ou não com a distância mínima estabelecida pelo art.º 2 da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro.
De acordo com o n.º 1 alínea c) deste artigo, a abertura de farmácias depende entre outros requisitos, de que ocorra:
c) Distância mínima de 100 metros entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4 000 habitantes.
O pedido de transferência destas farmácias é instruído, entre outros documentos, com certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos relativos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2º (artigo 20º n.º 1 alínea c) da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro).
Como vimos, a único motivo pelo qual a decisão recorrida considera que ocorre fumus boni iuris prende-se com o facto de o topógrafo que fez a medição, a pedido da primeira recorrente, ora recorrida, ter concluído que a distância entre as lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, o local onde se irá instalar a nova farmácia e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital São João, é de 99,763 metros.
Como não ocorre a distância mínima de 100 metros, estará o acto viciado de erro nos pressupostos de facto, o que levará a que seja provável que ocorra êxito na acção principal.
Esta é uma questão crucial no presente processo, e tendo em atenção a divergência das partes sobre a questão, a mesma só pode ser resolvida no processo principal com recurso a matéria pericial.
Como estamos no âmbito de uma providência cautelar apenas temos de recorrer a uma análise perfunctória dos factos invocados, para então podermos tirar conclusões.
E sobre a questão em apreço temos três posições.
A do requerente, ora recorrido, que refere que um topógrafo a que recorreu procedeu à medição do local e concluiu que entre o local da instalação da futura Farmácia e do Hospital de S. João ocorrem 99, 763 metros.
A do recorrente Infarmed que apresenta certidões do Município do Porto, entidade que detém competência para certificar a matéria em causa, e que refere que a distância é de 100 metros.
Temos ainda a posição da contra-interessada que refere ter um topógrafo feito a medição e que concluiu que a distância é de 100,18 metros (ver ponto 16 do probatório).
Com estas três posições, o Tribunal a quo concluiu que a medição do topógrafo contratado pela requerente abalou a tomada de posição da Câmara Municipal do Porto e se a informação não estiver correcta a deliberação está irremediavelmente inquinada. Esta conclusão da decisão recorrida está certa. Mas e se a informação estiver correcta? Perante as dúvidas existentes e insanáveis até à produção de prova pericial no processo principal, não se pode concluir que ocorre mais probabilidade de a informação do topógrafo contratado pela requerente estar mais certa do que a informação dada pela Câmara Municipal. Na verdade, é de referir que a entidade com competência para certificar a distância em causa é a Câmara Municipal que refere, por duas vezes, e após insistência da requerida, que a distância seria de 100 metros. Esta conclusão apenas pode ser posta em causa com recurso a prova pericial imparcial, o que não aconteceu. Por seu lado, do depoimento do topógrafo da parte verifica-se que este não teve acesso aos interiores das lojas e a medição sempre poderá ter algum erro, até como o próprio admitiu. Não é pelo facto de ter recorrido a uma máquina “ Trimble 3 segundos ref.º S6”, que só por si pode abalar de forma tão peremptória a posição do Município, até porque não se sabe que método é que este utilizou. A requerente vem referir que a informação em causa foi baseada na aplicação informática de cartografia da Direcção Municipal de Informação Geográfica (ponto 13 do probatório), mas é apenas uma informação da requerente, e não se sabe da fiabilidade desta medição. Por seu lado do depoimento do topógrafo da parte sempre ficaram dúvidas sobre a exactidão da medição, pelo que não é a sua posição idónea a abalar de forma tão radical a posição do Município sobre a questão em apreço.
Por seu lado, é ainda de referir ainda que o erro entre as duas medições não chega a 1 metro, aliás estamos perante uma distância de menos de trinta centímetros, a grossura de uma parede, ou de pouco mais de um palmo. Sustentar que é provável que a acção principal venha a ser julgada procedente por tal questão é uma conclusão que não se pode tirar, quando estamos perante uma análise perfunctória da matéria em causa. Dito de outro modo, a medição feita por um topógrafo contratado pela recorrente, não é idónea a pôr em causa a medição certificada pela entidade com competência para o efeito, quando estamos no âmbito de uma providência cautelar e quando a diferença atinge o valor anteriormente referido. De notar ainda que tendo em atenção tal diferença, a existir, sempre se poderá equacionar a questão da relevância do erro em causa ao ponto de poder inquinar o acto suspendendo por erro nos pressupostos de facto, tendo em atenção os valores protegidos pela norma.
Por todo o exposto tem de se concluir que têm razões as recorrentes nas suas alegações, pelo que não se pode concluir que esteja verificado o requisito referente ao fumus boni iuris.

IV- De acrescentar ainda que também não se verifica, no caso dos autos, o requisito denominado como periculum in mora.

No que se refere a este requisito refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260), que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua aquele Ilustre mestre a referir que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos (negrito nosso) alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in A justiça Administrativa, 2015, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”,

Como se refere em recente Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, 5 – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.

A decisão recorrida refere quanto a este requisito:
Ora, a 1.ª e 2.ª Requerentes, assim como a Contra interessada, são sociedades comerciais que se dedicam, designadamente, à comercialização de fármacos prescritos por médicos, disso dependendo o seu aviamento comercial.

Na medida em que a 1.ª e 2.ª Requerentes se situam [a 1.ª Requerente já está instalada, e a 2.ª Requerente já tem autorização do Requerido para se instalar, e que deve fazê-lo até 20 de maio de 2017], na envolvência do centro Hospitalar de São João, e às distâncias legalmente prescritas, é razoável e aceitável, por legítimo, enquanto sociedades comerciais cujo escopo essencial é alcançar lucro na sua actividade, que exerçam uma atitude de sindicância sobre a deliberação do Requerido, em apreciação, que autorizou a instalação de mais uma farmácia nesse perímetro, por transferência de local.

Em face do que resultou provado, julgamos que as Requerentes requereram a mudança das suas antigas instalações, para as novas, que se situam na envolvência do CHSJ, para que, dentro dos condicionalismos legais decorrentes da sua localização, venderem mais, assim se tendo organizado económica e financeiramente, e também em termos de recursos humanos – Cfr. pontos 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29 e 30 da matéria de facto assente.

Tendo a 1.ª Requerente procedido a uma planificação da sua actividade para efeitos da sua instalação na Estrada da Circunvalação, n.º 7698 / rua do mestre Guilherme Camarinha, n.º 23, na freguesia de Paranhos, no Porto, para aí funcionar 24/24 horas durante todos os dias do ano, adestrando-se de meios técnicos e humanos, e bem assim, quanto à 2.ª Requerente, que passa por um processo de insolvência, e que tem a farmácia que vai instalar na rua Actor Ferreira da Silva, n.ºs 389 e 395, também na freguesia de Paranhos, no Porto, como o seu único ativo patrimonial, em cujo valor influi, como é facto público e notório, a sua localização na proximidade de um hospital, julgamos que a deliberação sob impugnação, tomada nos pressupostos em que assentou, desde logo, que a farmácia a instalar pela Contra interessada, não se insere dentro do complexo hospitalar do CHSJ, e/ou que sempre dista, pelo menos 100 metros, do ponto mais próximo do limite exterior da unidade hospitalar que é o Hospital São João, caso não se verifiquem [ainda que apenas 1 deles - Cfr. artigo 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro], tal é determinante de que a deliberação do Requerido é apta a provocar danos de difícil reparação na esfera jurídico-patrimonial das Requerentes, que são impossíveis de quantificar, deliberação essa que, pelos efeitos que potencia, é em si, susceptível de gerar prejuízos às Requerentes, de provocar o seu desequilíbrio financeiro, e a final a sua insolvência [neste sentido, Cfr. pontos 24, 27, 28 e 30 da matéria de facto assente].

Tendo por base um juízo de prognose póstuma, julgamos pela ocorrência de dificuldade no restabelecimento integral da sua situação jurídica, comercial e patrimonial [mormente, no que contende com a manutenção da clientela da 1.ª Requerente – actual e futura -, assim como do valor da farmácia da 2.ª Requerente, enquanto ativo económico e financeiro], se se mantiver eficaz a deliberação em apreço, pois que está em causa, face ao que alegaram e provaram as Requerentes, a legitimação da abertura e funcionamento de uma nova farmácia, que se vai entrepor entre ambas [1.ª e 2.ª Requerentes], será factor de desestabilização em torno do modo, termos e pressupostos em que se organizaram no passado, para desenvolver a sua actividade no futuro - Cfr. pontos 24, 27, 28 e 30 da matéria de facto assente.

De modo que, nestes termos, muito sumários, se conclui que é de admitir a verificação do requisito da perigosidade (periculum in mora).

Na verdade, no que se refere a este requisito as requerentes vêm invocar a concorrência que a abertura da nova farmácia lhes vai fazer numa zona envolvente ao Hospital de S. João. Está em causa a quota de mercado que poderão perder, ou a perda de clientela a que estarão sujeitas.
Estamos perante matéria meramente conclusiva e sem que seja ancorada em factos concretos. É evidente que a abertura de uma nova farmácia poderá acarretar uma nova concorrência, mas não se pode concluir de tal facto que ocorra perda de clientela para as farmácias instaladas ou que já se tenha decidido que se irão instalar. A perda de clientela é uma conclusão que se pode retirar, assim como também se pode tirar a conclusão contrária. Não se sabe se ao local vão ocorrer mais pessoas ou se uma posição mais agressiva comercialmente das Farmácias já instaladas não pode significar um maior número de vendas. Por seu lado as pessoas acorrem hoje em dia frequentemente a farmácias de bairro onde o atendimento é diferente e onde as condições de acesso aos medicamentos lhe podem trazer alguns benefícios, nomeadamente quando estes não estejam disponíveis de imediato. De notar que estamos perante uma actividade comercial e não se vêm motivos para que não haja concorrência no mercado. Aliás estamos perante uma actividade que tem regulamentação própria para obstar precisamente a essa concorrência. As farmácias não podem ser instaladas num espaço inferior a 350 m, umas das outras (artigo 2º n.º 1, b) da Portaria n.º 351/2012, de 30 de Outubro. É esta distância que se considera razoável que que não haja concorrência significativa.
No caso dos autos a distância entre as várias Farmácias é superior a este montante. Ou seja, as normas concorrenciais entre as farmácias estão asseguradas, não se podendo concluir que se deixe de transferir uma Farmácia invocando razão de perda de clientela.
Por seu lado a perda de clientela, como conclusiva que é não é mensurável. Ou seja, a provar-se perda de clientela, qualquer perda seria idónea a que se considere ocorrer periculum in mora? Ocorrerá perda de 5, 10, ou 20%? Não sabemos. Estamos no mundo da especulação até porque é difícil fazer prova sobre tal questão.
De acrescentar que por este Tribunal foi recentemente decidido que uma perda de clientela de 10%, não era idónea a estarmos perante uma situação qualificável como facto consumado ou prejuízos de difícil reparação

Ver Acórdão deste Tribunal proc. n.º 02627/15.7BEPRT de 17-06-2016, quando refere:
A perda de um volume de negócios das suas farmácias num valor até 10%, que cada uma das Recorrentes previsivelmente teria que suportar até decisão do processo principal, por força da instalação na cidade da Maia de mais uma farmácia, não representa uma situação qualificável como facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, não se verificando portanto o requisito “periculum in mora”, que nos termos do artigo 120º/1/b) CPTA seria necessário para justificar a adopção da providência cautelar requerido.
De notar ainda, e este é um ponto significativo, que uma das farmácias requerentes ainda não se encontrava instalada quando da entrada desta providência cautelar pelo que não se pode falar de perda de clientela, quando muito de concorrência quanto à quota de mercado, mas esta questão está assegurada pela distância mínima estabelecida entre as farmácias. Por outro lado a farmácia da 1ª requerente instalou-se no presente local no dia 17 de Janeiro de 2017 (ver ponto 19 do probatório), pelo que também não se pode concluir que já tenha conquistado determinada “ clientela” ou quota de mercado que possa vir a ser abalada. De realçar que este é um critério para o decretamento de providência cautelar e não para a instalação da Farmácia. Este como referimos baseia-se na distância entre farmácias, o que se se encontra assegurado nos autos.
Ou seja, ponderando todas as questões referidas temos de concluir que também não se pode concluir que este requisito se encontre preenchido para que se possa deferir a presente providência cautelar tendo assim proceder as conclusões das recorrentes. Neste termos e com os fundamentos expostos considera-se que procedem as conclusões das recorrentes devendo ser revogada a decisão recorrida, Como não se verificam os requisitos para que se possa deferir a providência, como vimos, vai a mesma indeferida.

3 – DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e indeferir a presente providência cautelar.
Custas pelas recorridas nas duas instâncias.
Notifique.

Porto, 15 de Setembro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco