| Decisão Texto Integral: | A Câmara dos Técnicos Oficiais de ..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, dela vem recorrer concluindo como segue:
Da pena concreta aplicada
1 Nos termos do o artigo 66º nº 3, o incumprimento no pagamento das quotas por período superior a 180 dias, desde que o não satisfaçam no prazo concedido pela CTOC, dá lugar à aplicação de pena não superior a multa.
2 A pena de multa consiste no pagamento de quantia certa e não poderá exceder o quantitativo correspondente a cinco vezes o salário mínimo nacional mais elevado em vigor à data da prática da infracção (nº 2 do artigo 64º).
3 Atendendo a que o salário mínimo nacional era em 2002 de 348,60 €, a multa máxima prevista seria de 1740,00 €, tendo sido a ora Autora condenada a pagar uma multa de 1 700,00 €.
4 Não se vislumbra, assim, qualquer vício de violação de lei já que o quantum aplicável respeita o limite máximo aplicável ao caso concreto.
Da discricionariedade na fixação da pena
5 É entendimento da doutrina e jurisprudência que a fixação administrativa da pena, quando esta é variável insere-se no âmbito da discricionariedade técnica ou administrativa, não sendo sindicável pelo tribunal.
6 Ou seja, os tribunais não podem substituir-se ao órgão disciplinar na fixação concreta da pena, salvo erro grosseiro ou manifesta desproporcionalidade.
Erro manifesto ou desproporcionalidade
7 Erro manifesto corresponde, de acordo com a melhor doutrina, à manifesta desproporcionalidade ou desadequação da pena aplicada.
8 Acrescenta-se ainda que a invalidade da desadequação não abrange as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis.
9 No caso, dentro dos limites de discricionariedade reconhecidos, o Conselho Disciplinar entendeu aplicar a pena de multa que considerou adequada e valorou as circunstâncias atenuantes e agravantes.
10 Não é por isso legítimo concluir que esta valoração não existiu ou até que os valores previstos para a pena máxima são "materialmente" iguais aos valores definidos para a pena aplicada.
11 Assim, concluímos que, na sentença proferida, o Tribunal emitiu uma opinião quanto à graduação da pena e valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes, imiscuindo-se no âmbito da discricionariedade do Conselho Disciplinar, matéria não sindicável judicialmente, nos termos supra referidos.
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A Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:
1 A pena de multa efectivamente aplicada à Autora corresponde à aplicação da pena de multa máxima, encontrando-se tal decisão em contradição com a própria fundamentação do acórdão disciplinar o que é causa de anulação, nos termos do disposto no nº 2 do artº 125º e artº 135º ambos do CPA.
2 A pena disciplinar aplicada padece de erro grosseiro pois é manifestamente injusta e desproporcionada, não tendo tido em conta, designadamente, a inexistência de antecedentes de ordem disciplinar e de circunstâncias agravantes especiais.
3 Violou, em consequência, os princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade, consagrados no artigo 266°, nº 2 da CRP.
4 Nesta conformidade a actuação da CTOC é sindicável judicialmente.
5 Assim, e pelo exposto, deverá manter-se a sentença recorrida nos exactos termos em que foi proferida pelo Tribunal a quo pois não padece do alegado manifesto excesso de pronuncia.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
a. A A. recebeu em 04/02/2002, enquanto membro n° 33002 da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, o ofício datado de 01/02/2002 daquela Câmara, em que lhe era pedido o pagamento, em quinze dias, da quantia de € 274,34 devida por quotas em atraso - docs. de fls. l e 2 do P.A., que se dão por reproduzidos;
b. Em 16/10/2002, a A. foi notificada da deliberação de 04/10/2002, do Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, em que se determinou a instauração de um processo disciplinar à A. por esta ser devedora de quotas por um período superior a 180 dias de atraso - docs. de fls. 4 e 5 do P.A., que se dão por reproduzidos;
c. Em 18/12/2002, a A. recebeu a Acusação que lhe foi deduzida no âmbito do processo disciplinar indicado na alínea anterior, em que, entre o mais, se lê:
"Nos termos do disposto no Artigo 74° do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo DL n° 452/99, de 5 de Novembro, profere-se contra a Sra D. Ana Guilherme Estêvão de Figueiredo, Técnico Oficial de Contas n" 33002, o seguinte DESPACHO DE ACUSAÇÃO, com os seguintes fundamentos:
I - Os Factos
1°- Mediante carta registada com aviso de recepção datada de 01/02/2002 e regularmente recepcionada pela arguida, a Direcção da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas informou a mesma que contava com um atraso superior a 180 dias no pagamento das quotas devidas à Câmara, interpelando-a para o pagamento da quantia no prazo de 15 dias.
2°- Assim, cumprido o disposto no n" 3 do art" 66° do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, adiante designado por ECTOC, e face ao silêncio da arguida, o Conselho Disciplinar instaurou, em 04/10/2002 o presente processo disciplinar, comunicando àquela, em 10/10/2002, a decisão de instauração, o teor da participação, as normas estatutárias violadas e a cominação da aplicação da pena disciplinar de multa no caso de manutenção da conduta que constitui infracção.
3°- Regularmente notificada desde 17/10/2002, a arguida não efectuou quaisquer pagamentos, tão pouco apresentou motivo justificativo perante o Conselho Disciplinar.
4°- Pela análise da conta-corrente da arguida, apurámos que, até à data, esta é devedora da quantia global de 329, 34, f ora juros, relativa a um atraso de 66 meses no pagamento das quotas.
II - Enquadramento Disciplinar - Normas infringidas
5°- Ao não pagar pontualmente as quotas devidas à Câmara, pese embora notificada do facto, está suficientemente indiciado que a arguida praticou infracção disciplinar, nos termos do art° 59°, nº 2 do ECTOC, por violação dos deveres consignados no mesmo diploma e que passamos a enunciar:
- Artº 52°, nº l "Os técnicos oficiais de contas têm o dever de contribuir para o prestígio da profissão, desempenhando consciente e diligentemente as suas funções e evitando qualquer actuação contrária à dignidade da mesma."
- Artº 57º, al. c), sob a epígrafe "Deveres para com a Câmara" "Pagar pontualmente as quotas e outros encargos devidos à Câmara".
Estas normas tinham idêntica redacção, respectivamente, nos Art°s 19°, nº l e 24, n° l, al. c) do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, entretanto revogado, mas em vigor até 10 de Novembro de 1999.
6°- Os factos imputados à arguida foram conscientemente praticados, sendo pois, a sua actuação nitidamente culposa.
7°- Tal infracção é susceptível de ser punida com a pena disciplinar de multa, cujo quantitativo pode ascender a cinco vezes o salário mínimo nacional em vigor à data da prática da infracção, nos termos das disposições conjugadas do nº 3 do artº 66° e do n° 2 do artº 64°, ambos do ECTOC.
Termos em que, lhe é fixado, ao abrigo do artº 77°, n° l do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, o prazo de 20 dias para, querendo, apresentar a sua defesa por escrito, podendo nesse prazo, examinar o processo, apresentar o rol de testemunhas, juntar documentos, requerer diligências úteis, sob cominação de a falta de resposta dentro do prazo marcado valer como efectiva audiência, para todos os efeitos legais." - docs. de fls. 7, 8 e 9 do P.A., que se dão por reproduzidos;
d. Em 07/01/2003, a A. apresentou a sua defesa, conforme does. de fls. 10 a 12 do P.A., que se dão por reproduzidos e em que, entre o mais, diz ter cancelado a inscrição na Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas através de carta que enviou a essa Câmara em Junho de 1997;
e. Em 17/11/2003, foi elaborado Relatório final, em que se termina por propor a aplicação à ora A. da pena de multa no montante de € 1700,00 - doc. de fls. 27 a 30 do P.A., que se dá por reproduzido;
f. Em 24/11/2003, o Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, proferiu a seguinte deliberação:
"ACÓRDÃO Nº 1106/03 - Processo Disciplinar nº 449/02, instaurado em 02/10/04, na sequência da participação enviada pela Direcção da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas.
Acordam na octogésima terceira sessão ordinária do Conselho Disciplinar, aplicar a pena disciplinar de multa no valor de € 1.700,00 à ex-TOC nº 33 002, Dra Ana Guilherme Estêvão de Figueiredo, com domicílio na R. das Taipas, 26 - R/C Dt°, 2870 Montijo.
I – PARTICIPAÇÃO
Tem por objecto a falta de pagamento de quotas à Câmara. U - DISPOSIÇÕES ESTATUTÁRIAS EVENTUALMENTE VIOLADAS
- Art° 52°, nº l do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, adiante designado por ECTOC: "Os técnicos Oficiais de Contas têm o dever de contribuir para o prestígio da profissão, desempenhando consciente e diligentemente as suas funções e evitando qualquer actuação contrária à dignidade da mesma." E,
- Artº 57°, al. c) do ECTOC, sob a epígrafe "Deveres para com a Câmara" "Pagar pontualmente as quotas e outros encargos devidos à Câmara".
Estas normas tinham idêntica redacção, respectivamente, nos arfs 19°, n" l e 24°, ai. c) do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, entretanto revogado, mas em vigor até 10 de Novembro de 1999.
III – DILIGÊNCIAS
1. Por estar suficientemente indiciado que a arguida não pagou pontualmente as quotas devidas à Câmara, foi deduzido despacho de acusação, nos termos do artº 74°, nº l do ECTOC e enviado mediante carta registada com aviso de recepção em 17/12/02.
2. Em 06/01/03., a arguida apresentou, em síntese, a seguinte defesa:
- Quando terminou o curso de Gestão, em Junho de 1996, foi "aliciada" para se inscrever na CTOC;
- Como não tinha interesse em continuar inscrita, já que não exercia a profissão, requereu o cancelamento voluntário em Junho de 1997;
- Porque alterou o domicílio que havia facultado à CTOC, só por mero acaso é que tomou conhecimento do presente processo disciplinar (facultou novo domicílio),
- Considerava que a sua inscrição como TOC era um facto "extinto";
- Não cometeu a infracção por má fé mas por mero desconhecimento;
- No tempo em que se considerava inscrita nunca fez uso da sua condição de TOC, pelo que,
- Pede a sua absolvição da acusação.
3. Em 08/01/03 e perante a defesa apresentada, a instrutora nomeada facultou à Direcção os elementos necessários para a alteração de domicílio da arguida e para a instrução do respectivo processo de cancelamento voluntário - precavendo a hipótese de retroacção - já que a referida instrutora havia constatado, através da base de dados da CTOC, que a arguida mantinha a inscrição activa.
4. Em 28/01/03, mediante carta autuada aos presentes autos, o Sr. Presidente da direcção solicitou à arguida cópia da carta datada de 1997, na qual alegava ter pedido o cancelamento da inscrição.
5. Em 03/02/03 a arguida cumpriu a notificação, enviando cópia de uma carta simples com aquele teor, datada de 03/06/1997 e dirigida à Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas.
6. Na referida carta e em 19/02/03 o Sr. Presidente da Direcção apôs despacho para promover o processo de cancelamento voluntário da arguida e para comunicar à mesma que "ao tempo da sua carta de 1997.06.03, a Câmara chamava-se Associação dos Técnicos Oficiais de Contas e não Câmara, pelo que são devidas as quotas até Dezembro de 2002, no montante de € 334,45, sob pena de aplicação de multa e a sua cobrança pelos "Tribunais".
7. Porque a arguida continuava sem pagar o montante devido a título de quotização, foi notificada, em 16/07/03, para o fazer, tendo a instrutora nomeada fundamentado a notificação na falta de enquadramento jurídico da defesa apresentada. A arguida foi ainda informada de que a regularização do débito era o único modo de evitar a aplicação da pena disciplinar de multa.
8. Mediante carta datada de 04/08/03 a arguida respondeu a esta notificação, reiterando, em síntese, a defesa que já havia apresentado e terminando com a seguinte frase: "Estranho ainda que a carta que agora me foi enviada pela Srª Instrutora do Processo, em vez de ter atendido a minha defesa, porque cumpri, venha com a ameaça da "aplicação da pena disciplinar" e que devo enviar o pagamento "ao seu cuidado".
9. Perante esta resposta, a instrutora nomeada solicitou à Direcção, em 13/08/03, com carácter de urgência, informação sobre a evolução processual do processo de cancelamento voluntário da arguida, v.g., se existia algum motivo que estivesse a obstar àquela figura jurídica, uma vez que, cumprido o art° 78° do ECTOC em 23/01/03, o apuramento do valor correcto em dívida era o único elemento que faltava para propor uma decisão ao Conselho Disciplinar.
10. Na mesma data, o Sr. Vice-Presidente da Direcção solicitou ao Departamento jurídico da Câmara, também com carácter de urgência, que facultasse informação actualizada sobre o processo de cancelamento da arguida.
11. O cancelamento foi registado em 04/09/2003, com efeitos reportados a Dezembro de 2002, conforme despacho anterior do Sr. Presidente da Direcção.
12. Pela análise da conta corrente da arguida apurámos que esta é devedora da quantia global de € 334,45 fora juros, relativa a um atraso de 67 meses no pagamento das quotas.
IV-ANÁLISE/PROVA
1. Não exercício da profissão
Improcede esta parte da defesa, pelos fundamentos que constam no Ofício Ref. 3195 de 16/07/03 da instrutora nomeada e que reiteramos:
O ECTOC não distingue, para efeitos de quotização, entre membros inscritos que exercem a profissão e membros que a não exercem. A quota é devida não por uma relação directa entre a qualidade de membro e o exercício efectivo da profissão, mas tão só e apenas pela manutenção daquela qualidade.
O ECTOC somente prevê os mecanismos da suspensão ou do cancelamento voluntário da inscrição (art° 19°, nº l do citado diploma), cabendo ao membro o respectivo impulso processual.
2. Cancelamento da inscrição em 1997
A arguida não logrou provar, como lhe incumbia, que remeteu o cancelamento em Junho de 1997, já que não existe comprovativo da carta que nesse sentido diz ter enviado.
De facto, em 1997 a Câmara chamava-se Associação. Admite-se lapso de vocabulário na medida em que não há prova de que a arguida tenha forjado a cópia da carta que enviou.
3. Matéria de facto
Atendendo a todos os elementos e documentos que integram este processo, damos como provados todos os factos que constam do despacho acusação, bem como os que enunciámos no precedente "III" e que, pela competente e oportunas autuação aos presentes autos de processo disciplinar daquele despacho e do relatório final de instrução, ficam reproduzidos para todos os efeitos legais.
4. Matéria de direito
Da resposta ao despacho de acusação. Não se poderia dar como provado que a arguida tivesse, dolosamente, infringido o dever de contribuir para o prestígio e dignificação da profissão, bem como o dever de pagar pontualmente as quotas devidas à Câmara.
Porém, uma vez esclarecida da falta de enquadramento jurídico da sua pretensão, quer no que toca ao não exercício da profissão, quer no que toca à impossibilidade de retroagir o cancelamento até 1997, a postura omissiva relativamente à regularização do débito fá-la incorrer em infracção dolosa.
Quanto ao grau de culpa, consideramo-lo elevadíssimo.
Aferimos o juízo de censura atendendo às habilitações literárias da arguida (licenciatura) e ao modo como redige e expressa a sua opinião, e,
Concluímos que a mesma deveria ser portadora duma recta e razoável consciência ético jurídica, com o inerente cuidado de:
- informar-se e esclarecer-se convenientemente sobre a violação estatutária em análise;
- abster-se de esgrimir argumentos inoportunos e desajustados no âmbito de um processo disciplinar, ultrapassando claramente o direito à opinião e à crítica construtiva na apresentação da sua defesa.
V - ENQUADRAMENTO DISCIPLINAR
1. Infracção
Da matéria dada como provada concluímos que a arguida cometeu infracção disciplinar por violação dolosa dos deveres consignados no ECTOC e descritos no precedente "II", em conjugação com o artº 59°, nº 2 do mesmo diploma.
2- Pena
Tal infracção é punida com a pena disciplinar de multa, cujo quantitativo pode ascender a cinco vezes o salário mínimo nacional em vigor à data da prática da infracção, nos termos das disposições conjugadas do nº 3 do artº 66° e do n° 2 do artº 64°, ambos do ECTOC.
2.1 - Graduação da pena
Nos termos do artº 67° do ECTOC, a pena de multa deverá ser graduada:
- de acordo com o grau de culpa da arguida; e,
- atendendo a todas as circunstâncias em que a infracção foi cometida, consistindo circunstâncias atenuantes e agravantes especiais as elencadas, respectivamente, nos artºs 69° e 70º do mesmo diploma.
No presente caso não se registam circunstâncias agravantes especiais, mas apenas a circunstância atenuante geral da arguida não ter antecedentes de ordem disciplinar.
Quanto à "colaboração" que prestou no decurso das diligências instrutórias, não a consideramos como circunstância atenuante especial, na medida em que colaboração, na acepção da alínea b) do artº 69° do ECTOC, deve ser entendida como o comportamento do arguido que permita apurar a verdade material dos factos, sem prejuízo, naturalmente, do direito de defesa, e não como uma mera reacção às notificações efectuadas.
Quanto ao grau de culpa, consideramo-lo elevadíssimo pelos fundamentos que já apresentamos.
Em suma, apenas o facto da arguida não ter antecedentes de ordem disciplinar e o facto de não se registarem circunstâncias agravantes especiais impedem a aplicação da pena de multa pelo valor máximo legalmente permitido.
VI-DECISÃO
Face ao exposto, decidimos, por unanimidade, aplicar à arguida a pena disciplinar de multa no valor de € 1.700,00 (Mil e setecentos Euros)" - doc. de fls. 31 a 34 do P.A., que se dá por reproduzido;
g. A deliberação indicada na al. anterior foi notificada à A. em 10/02/2004 - doc. de fls. 65 do P.A., que se dá por reproduzido.
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Factos não provados
A A. não provou que, em Junho de 1997, houvesse cancelado a sua inscrição na CTOC.
DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
· sindicabilidade da discricionariedade administrativa disciplinar (indevida subsunção da graduação da pena no domínio do princípio da proporcionalidade) …………. Itens 1 a 11 das conclusões de recurso.
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A parte da sentença que concentra o juízo jurídico fundamentador é a que de seguida se transcreve:
“(..)
Verifica-se, assim, que entre o valor da pena efectivamente aplicada à A. e o valor máximo abstractamente aplicável existe uma diferença de € 40,00.
Formalmente, a pena aplicada não corresponde à pena máxima aplicável. No entanto, do ponto de vista material, a tal diferença de 40,00 € entre os valores em causa não tem qualquer relevância prática e de maneira alguma pode constituir expressão, na graduação da pena efectuada, da inexistência de antecedentes de ordem disciplinar e de circunstâncias agravantes especiais.
Equivale, por isso, à aplicação da pena máxima.
E tal conclusão não sai prejudicada pelo elevadíssimo grau de culpa da A. e da sua falta de colaboração, nomeadamente quando veio defender, sem o provar, que requereu o cancelamento da sua inscrição na CTOC em Junho de 1997.
Entendemos, por isso, que, tendo-se aplicado uma pena que, materialmente, equivale à pena máxima aplicável, tal decisão está em contradição, por carecer de congruência, com a sua própria fundamentação, o que é causa da sua anulação – artº 125º, nº 2 e artº 135º, ambos do CPA.
Acresce que a aplicação da pena de € 1700,00, nas circunstâncias que foram dadas como provadas na deliberação impugnada, por equivaler, na prática, à aplicação da pena de multa máxima, é ainda violadora dos princípios da justiça e da proporcionalidade, uma vez que se mostra desadequada por ser excessiva, pois não teve em consideração, contrariamente ao que anunciou, a inexistência de antecedentes de ordem disciplinar e de circunstâncias agravantes especiais – artº 266º, nº 2 da CRP. “(..).
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Diga-se, desde já, que o julgado é para manter in totum, pelas razões de direito que se transcrevem.
1. evento disciplinar relevante; facto ilícito e culposo;
Diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (1).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)” (2).
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no artº 52º, deveres especiais do artº 53º, 54º, 55º, 56º, 57º e 58º do DL 452/99 de 5.11, Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (=ECTOC) enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, própria do ilícito penal, cfr. artº 1º C. Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da concepção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (3).
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O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional que, no que respeita ao ECTOC são explicitados por recurso à descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, de sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo traduz-se na adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (4).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstractos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
 primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
 segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais, v.g. atento o conceito de infracção disciplinar – ou ilícito disciplinar - vazado no artº 59º nº 3 do ECTOC.
*
Tendo por pano de fundo a Doutrina supra exposta e na medida em que o poder disciplinar tem a sua razão de ser nos próprios fins públicos do direito sancionatório, é evidente que têm de ser observados os mesmos princípios garantísticos de defesa do Arguido que presidem ao direito penal (5).
Desde logo o princípio da vinculação temática, artº 359º nº 1 do Código de Processo Penal vigente, isto é, a “alteração substancial dos factos descritos na acusação não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso”, ou seja, proíbe-se a alteração substancial dos factos da acusação, conceito que o artº 1º nº 1 alínea f) do CPP define como “aquela que tiver por efeito a imputação ao Arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”. (6)
Veja-se como estamos longe do estatuído no artº 447º do CPP/1929, pois que hoje, à luz do direito processual penal, “também a diversa qualificação pode significar a alteração substancial dos factos, ainda que naturalísticamente considerados sejam os mesmos“ (7).
Por imperativo do artº 32º nºs. 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa cumpre observar não só as garantias de defesa do Arguido e a estrutura acusatória do processo como o princípio do contraditório do Arguido, de modo a obstar a que, pese embora no contexto dos mesmos factos naturalísticos da Acusação, o Arguido venha a ser surpreendido por juízos jurídicos de desvalor de acção e resultado distintos, que originem uma condenação por crime diferente ou por sanção concreta agravada distinta por reporte à sanção abstracta cominada na lei.
É evidente que se trata de matéria jurídica muito complexa e delicada, que chama à colação o Direito Penal e Processual Penal para dentro do domínio sancionatório administrativo disciplinar, mas essa complexidade tem, por imperativo constitucional inerente ao direito sancionatório público conforme Autores supra citados, que ser levada em linha de conta pelos Tribunais.
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Continuando a citar Germano Marques da Silva, “(..) O facto relevante para o direito penal não é o mero evento naturalístico, mas o evento impregnado de um sentido, de um desvalor. (..) Assim, enquanto a alteração dos factos não implicar diverso juízo de valor, não estaremos perante alteração substancial e a alteração do juízo de desvalor que o tipo legal traduz representa necessáriamente que o sentido dos eventos é tomado diversamente, são outros e substancialmente outros os factos.. (..)
É que o mesmo juízo de desvalor pode ser comum a diversas normas, a diversos tipos, que mantendo em comum o juízo de ilicitude divergem apenas na sua quantidade, não na sua essência, mas na gravidade.
É a este segundo aspecto ponto que atende a parte final do artº 1º nº 1 al. f) [do CPP] quando considera que há alteração substancial ainda quando se mantenha o mesmo crime, desde que resultem agravados os limites máximos das sanções aplicáveis. (..) podem alterar-se as circunstâncias e a forma de culpabilidade que o crime não será materialmente diverso, desde que a razão do juízo de ilicitude permaneça a mesma. (..)”
Sintéticamente, dir-se-á que em direito sancionatório público, no concreto domínio disciplinar administrativo, o facto jurídicamente relevante é o facto materialmente ilícito e culposo.
Retenha-se que, como se sabe, só o crime constitui uma conduta típica, ilícita e culposa; o ilícito disciplinar é uma conduta ilícita e culposa, não é normativamente tipicizada em função de hipótese legal contida na norma.
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Em face do enquadramento jurídico supra descrito e da matéria de facto constante do probatório conclui-se pela improcedência das questões suscitadas nos itens 1 a 11 das conclusões, pelas razões que seguem.
2. sindicabilidade jurisdicional da margem de livre decisão administrativa; graduação da culpa
A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e a garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso.(..)” (8).
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (9).
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O que nos leva directamente à questão nuclear do presente recurso: saber se, como sustenta a Recorrente, o Tribunal a quo violou os limites constitucionais da separação de poderes, na vertente da margem de livre decisão administrativa, ao sindicar a graduação da pena de multa disciplinar aplicada.
O princípio da proporcionalidade no domínio da aplicação concreta da pena em função dos limites mínimo e máximo da pena abstracta constante da lei – o alfa e o ómega da actividade jurisdicional desenvolvida pelos Tribunais em matéria penal – exprime-se em sede disciplinar obedecendo precisamente às mesmas balizas do ilícito penal, ou seja, tendo por parâmetros de medida,
· o grau de desvalor de acção do agente,
· o grau de desvalor de resultado [as consequências do que se fez e não se devia ter feito, podendo e devendo o agente determinar-se pelo comportamento devido] e, muito especificamente,
· o grau de ilicitude e de culpa do agente demonstrados pela factualidade provada no caso concreto.
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No caso concreto, a Recorrida é primária, isto é, não tem antecedentes disciplinares, sendo que este factor se integra no domínio da apreciação culpa.
Na circunstância, este facto tem toda a relevância ao ser posto em equação com os demais factores que importam à graduação da pena de multa, nomeadamente, a personalidade do arguido e demais circunstâncias da infracção, entre as quais a ilicitude – artº 67º do ECTOC.
Em sede de apreciação da responsabilidade disciplinar da Recorrida, isto é, da culpa normativa -responsabilidade por se determinar, no caso com dolo, pelo comportamento não querido pela norma sabendo e querendo o resultado de não pagar as quotas em dívida - não temos dúvidas que os factos provados no caso concreto sustentam um juízo de censura por culpa elevadíssima, pois a Recorrida não pagou porque não quis, sendo-lhe tudo o mais completamente irrelevante.
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Na graduação da pena cumpre respeitar o princípio da legalidade expresso nos factores legalmente estabelecidos no artº 67º do ECTOC, já supra enunciados – grau de desvalor de acção, de resultado, ilicitude, culpa e demais circunstâncias da infracção.
Em sede de apreciação da ilicitude do facto, aferida pelo resultado, temos uma dívida de € 334, 45, excluído o cálculo de juros de mora, relativa a um atraso de 67 meses no pagamento das quotas.
A pena concreta aplicada é de € 1.700,00, num enquadramento, à data dos factos, do mínimo e máximos legais entre o valor mais elevado de salário mínimo nacional em 2002 e o máximo de 5 vezes aquele salário mínimo mais elevado.
Ou seja, entre € 348,60 e 1740,00.
A violação do princípio da proporcionalidade evidencia-se na circunstância de o grau de ilicitude expresso no desvalor do resultado das quotas em dívida estar sobre o limite mínimo abstracto da multa aplicável, sendo que pena aplicada se mostra encostada ao máximo abstracto aplicável.
O que quer dizer que o valor pecuniário da pena ultrapassa largamente o valor que a Recorrida arrecadou indevidamente à conta de não pagar as quotas.
A pena de multa tem exactamente por escopo sancionatório a repercussão, sobre o património do arguido, das consequências do benefício económico ilegítimo com que se locupletou à custa de obrigações não cumpridas perante terceiros, obrigações essas susceptíveis de serem atendidas em valor pecuniário, como é o caso.
Por isso é que a pena de multa não deve ser inferior ao montante indevidamente arrecadado, salvo circunstâncias atenuantes especiais, pois se a multa for em quantia desproporcionadamente baixa, no confronto com o valor pecuniário indevidamente obtido ou retido, é evidente que o arguido ainda sai a ganhar, ou seja, a pena não atinge os fins de prevenção especial; e também não pode ser desproporcionadamente alta relativamente àquilo que não se pagou e devia ter sido pago sob pena de perda da natureza reparatória da pena pelo mal praticado e entrar no “ajuste de contas” confiscatório.
Independentemente de estarmos perante tostões e uma eventual situação económica florescente do arguido, não se pode aplicar uma pena de multa medonha – 10 mil contos – ainda que dentro dos limites legais, para sancionar um locupletamento indevido de cem escudos, nem que o arguido seja o Cresus agindo com culpa elevadíssima.
Por outro lado, o valor pecuniário indevidamente apropriado a ter em conta é o valor em capital e não acrescido de juros de mora, na medida em que estes constituem, por natureza, a reparação cível do credor pelo incumprimento ou atraso no pagamento por parte do devedor – cfr. artº 804º nº 2 C. Civil – o que necessariamente nos remete para um pedido de indemnização cível por danos e não para o processo sancionatório da pena.
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No caso concreto, o valor de capital em dívida é de € 334, 45, perto do limite mínimo de € 348,60 da multa aplicável.
Por seu turno, a pena aplicada de € 1700,00 mostra-se encostada ao limite máximo abstracto, de € 1740,00.
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Pelo que vem dito, tendo em conta que a Recorrida é primária, agiu dolosamente em grau de culpa elevadíssimo, que o desvalor de resultado expresso no quantitativo em dívida é de € 334, 45 e a moldura abstracta de multa se baliza entre € 348,60 e 1740,00, é de considerar a pena de multa aplicada de € 1700,00 como excessiva por claramente desproporcionada face às consequências do ilícito cometido.
A pena aplicada tem de preencher fins sancionatórios do desvalor de acção e de resultado, não podendo nela cumular-se a finalidade reparatória pelos danos causados.
Donde se conclui pela improcedência das questões suscitadas nas conclusões 1de recurso sob os itens 1 a 11.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 29.JUN.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(2) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(3) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30.
Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787.
Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.
(5) Almeida Costa, A propósito do novo código do trabalho: bem jurídico e pluralidade de infracções no âmbito das contra-ordenações relativas ao trabalho suplementar. Subsídio para uma dogmática do direito de mera ordenação social-laboral in, LIBER DISCIPULORUM PARA JORGE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra Editora, 2003, pág. 1043, nota (10).
(6) Germano Marques da Silva, Curso de processo penal, Vol. I, Verbo, pág. 359.
(7) Autor e Obra citadas supra em (4).
(8) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87
(9) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492. |
