| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:
O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores interpôs recurso jurisdicional da sentença de 31 de Março de 2008, a fls. 157-170, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, pela qual foi indeferido o pedido cautelar deduzido contra o Ministério da Justiça.
Invocou para tanto que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por interpretação do artigo 111º, n.º4, da Lei 35/2004, de 29.7, desconforme com o disposto nos art.ºs 68º e 266º da Constituição da República Portuguesa, e por errada interpretação do disposto no art.º 120º, n.º1, aliena a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O Ministério da Justiça contra-alegou defendendo a manutenção da sentença recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Apenas o Recorrente se pronunciou sobre este parecer, manifestando a sua inteira concordância.
* Nada obsta ao conhecimento de mérito. Cumpre decidir.*
São as seguintes as conclusões das alegações e que definem o objecto deste recurso:
A) Ao Interessado é reconhecido na Lei um verdadeiro direito para o acompanhamento dos filhos menores, o qual entronca e constitui emanação dos direitos fundamentais plasmados no artigo 68° da CRP;
B) Tal direito encontra-se reconhecido no artigo 45° do Código do Trabalho e regulado, designadamente, no artigo 111° da LRCT;
C) Nos nºs 1 a 3 deste diapositivo, o legislador estabelece o modo de ponderação dos interesses em presença, dando clara preferência à via consensual ou do acordo;
Porém,
D) Na falta de acordo entre trabalhador e empregador quanto ao modo de regulação do exercício do tal direito, deve aplicar-se a norma supletiva, de carácter injuntivo, constante do n° 4 do mesmo artigo 111°;
E) No que o legislador afasta qualquer elemento de discricionariedade;
F) O que bem se compreende, pois a Administração, como parte mais forte da relação, encontraria sempre meios para usar o seu poder discricionário, esvaziando o conteúdo do direito do trabalhador ou impedindo pura e simplesmente o seu exercício, tal como aconteceu no vertente caso;
G) Assim, as normas invocadas na sentença recorrida, na interpretação que delas ai foi feita, segundo as quais a Administração poderá, pura e simplesmente, negar reconhecer o direito por entender que o seu exercício não tem qualquer medida possível de ser exercido, como foi feito no concreto caso em apreço, colidem directamente com o disposto no artigo 68° da CRP e revelam uma aplicação manifestamente desproporcionada da incumbência de prossecução do interesse público a cargo da Administração;
H) Por tudo o que antecede se revela o erro de julgamento que vai imputado a sentença recorrida, visto que o acto impugnado colide manifestamente com o disposto no n° 4 do art. 111° da LRCT, em leitura conforme aos princípios e regras constitucionais dos art.s. 68° e 266° da Constituição;
I) Porque clara e evidente a ilegalidade de tal acto, ocorreu erro de julgamento na sentença recorrida ao julgar-se inaplicável ao caso o disposto na alínea a) do n° 1 doart°120°do CPTA.
I. Foram dados como sumariamente provados os seguintes factos, sem reparos das partes:
1. Vítor Paulo Polónio Correia, funcionário publico com a categoria de técnico-adjunto de arquivo, a exercer funções na Secretaria-Geral das Varas Criminais de Lisboa, associado do sindicato ora Requerente, interpôs recurso hierárquico do despacho do Subdirector-Geral da Administração da Justiça, que lhe indeferiu o pedido formulado de atribuição de horário de trabalho em regime de jornada contínua e/ou regime de flexibilidade mais amplo em razão de ter a seu cargo duas crianças menores de 12 anos adoptadas, o qual foi indeferido por despacho de 7.01.2008 do Secretário Estado Adjunto e da Justiça.
2. Em sede de audiência prévia, perante projecto de indeferimento, apresentou a pronúncia como constante do doc. de fls. 66, o qual se dá por integralmente reproduzido.
3. O despacho de indeferimento proferido pelo Secretário Estado Adjunto e da Justiça foi comunicado ao interessado pelo ofício n.° 011485, de 22.08.2007, como constante do doc. de fls. 69 e segs. aqui dado por integralmente reproduzido.
4. A mulher do interessado foi nomeada em 9.03.2005 Assistente Administrativa da carreira administrativa para o quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo - Sub-Região de Lisboa - Centro de Saúde de Marvila (cfr. doc. a fls. 52).
5. A mulher do interessado tem cefaleias frequentes e necessita de ser intervencionada (ao crânio), não podendo ser submetida a situações de stress como atendimento ao público ou atendimento telefónico sob o risco de agravamento clínico e/ou neurológico - cfr. relatório médico de fls. 53-54.
6. O interessado e a sua mulher adoptaram duas crianças, irmãos, de 5 e 6 anos de idade (cfr. doc.s de fls. 58 e s.).
7. A menina de 6 anos, por decisão do médico assistente, vai iniciar programa de tratamento psicológico que decorrerá, pelo menos, durante oito meses.
8. Dou por reproduzida a informação dos serviços da ENTIDADE REQUERIDA, constante de fls. 19 e segs., sobre o qual foi proferido o despacho de indeferimento de 7.01.2008.
9. Do parecer referido supra consta que:
23- A fundamentação invocada no sentido de indeferir o solicitado apresenta-se como suficiente, afigurando-se constituir motivo de interesse público a circunstância do Quadro do Arquivo não se encontrar completo, de o Arquivo ter um conjunto de tarefas trabalhosas a executar, como receber processos das secções, eliminar processos e diversa documentação. A isto acresce o facto de se prever a extinção da 9ª Vara Criminal de Lisboa, o que implica a recepção de todos os processos aí arquivados.
24- Por último e ainda de assinalar que, nos termos do art.º 122º da Lei n.° 3/99, de 13 de Janeiro, o horário de funcionamento das secretarias-gerais e rígido - das 9h as 12h e 30m e das 13h e 30m as 17h - sendo, por consequência, incompatível com a adopção de horários específicos.
(…) “
II. O enquadramento jurídico.
Entende o Recorrente, em síntese, que ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo é evidente a ilegalidade do acto de indeferimento do seu pedido e que, em todo o caso, a ponderação dos interesses em presença deve ser feita com respeito pelos princípios constitucionais, em particular os consagrados no art.º 266º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, pelo que deveria ter sido deferida a providência cautelar.
1. A probabilidade de êxito da acção principal.
Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/ ) .
O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.
Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.
Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, para que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, de 28-06-2007, recurso 02225/07, e de 25.0.2007, recurso 02942/07, no sítio www.dgsi.pt).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo nº 1, e no nº 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
No caso concreto, tal como decidiu o Tribunal a quo, não é evidente nem a procedência nem a improcedência da pretensão em discussão na causa principal.
As posições assumidas pelas partes mostram ser plausível a defesa de ambas as teses, na interpretação das normas em causa.
Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).
Como estamos aqui perante uma providência cautelar antecipatória, uma vez que se pretende a definição provisória antecipada do direito do Requerente à dispensa de serviço de 5 hortas semanais, importa transcrever aqui o enunciado da alínea c), do n.º 1, do art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sobre os requisitos desta providência:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Ora, desde logo, não é necessário para a procedência da providência que se demonstre o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação. Basta que haja perigo, fundado, de constituição de um facto consumado, como resulta da partícula “ou” utilizada, de forma inequívoca.
No caso concreto esta alternativa que o legislador introduziu e que favorece o requerente mostra-se importante.
Na verdade se o Requerente não vir a providência deferida, estará, pelo menos até ao trânsito em julgado da decisão a proferir no processo principal, sem poder acompanhar os seus filhos e em particular a filha nas cinco horas semanais que pretende subtrair o seu tempo de serviço.
Situação esta que no plano dos factos é irreversível.
E no caso concreto entendemos também, passando agora para o outro requisito exigido pelo preceito acabado de transcrever, que, perfunctoriamente, é mais consistente a tese do ora Recorrente, como refere o Ministério Público no seu douto parecer que aqui acompanhamos.
Estabelece o art0 68°, n°4, da Constituição da República Portuguesa, que:
"A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar".
O que se concretiza no n° 1 do art0 45° do Código do Trabalho, da seguinte forma:
"O trabalhador com um ou mais filhos menores de 12 anos tem direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.”
Tendo este preceito reflexo no art.º 111° da Lei 35/2004, de 29.7:
"1 - Os regimes de trabalho a tempo parcial e de flexibilidade de horário previstos no artigo 45º do Código do Trabalho são regulados pela legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública.
2 - O regime de trabalho a tempo parcial e os horários específicos, com a necessária flexibilidade e sem prejuízo do cumprimento da duração semanal do horário de trabalho a que se refere o artigo 45º do Código do Trabalho, são aplicados a requerimento dos interessados, de forma a não perturbar o normal funcionamento dos serviços, mediante acordo entre o dirigente e o trabalhador, com observância do previsto na lei geral em matéria de duração e modalidades de horário de trabalho para os funcionários e agentes da Administração Pública.
3 - Sempre que o número de pretensões para utilização das facilidades de horários se revelar manifesta e comprovadamente comprometedora do normal funcionamento dos serviços e organismos, são fixados, pelo processo previsto no número anterior, o número e as condições em que são deferidas as pretensões apresentadas.
4 - Quando não seja possível a aplicação do disposto nos números anteriores, o trabalhador e dispensado por uma só vez ou interpoladamente em cada semana, em termos idênticos ao previsto na lei para a frequência de aulas no regime do trabalhador-estudante.
Finalmente estipula o art.º 22º, do Decreto-Lei n° 259/98, de 18.8:
“1 - Os dirigentes dos serviços devem fixar aos trabalhadores-estudantes, nos termos da Lei n.º 116/97, de 4 de Novembro, horários de trabalho adequados à frequência das aulas e às inerentes deslocações para os respectivos estabelecimentos de ensino.
2 - De igual modo, aos funcionários e agentes com descendentes ou afins na linha recta descendente, adoptandos ou adoptados a cargo, com idade inferior a 12 anos ou que sejam portadores de deficiência e se encontrem em alguma das situações previstas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio, devem ser fixados, nos termos do artigo 15.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, alterada pela Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, pelo Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 102/97, de 13 de Setembro, horários de trabalho ajustados, na medida do possível, ao acompanhamento dos mesmos.”
São os preceitos da lei ordinária que devem ser lidos e interpretados de acordo com os preceitos constitucionais e não o inverso, dada a primazia do direito constitucional.
Ora o citado preceito constitucional consagra um verdadeiro direito de dispensa de trabalho aos pais e às mães.
A apenas remete para a lei ordinária a “regulação” desse direito e a não a possibilidade de o negar perante a existência de um outro interesse público incompatível.
Por outro lado, a Constituição para os trabalhadores-estudantes apenas consagra o direito genérico à “protecção das condições de trabalho” – art.º 59º, n.º2, al. f) – e não, expressamente, o direito a dispensa do trabalho.
Sucede que o n.º 1, do art.º 22º Decreto-Lei n° 259/98, de 18.8, estabelece para os trabalhadores-estudantes o direito a horários de trabalho “adequados à frequência das aulas e às inerentes deslocações”, sem prever qualquer restrição ou mesmo a eliminação desse direito face às necessidades do serviço.
Não é compatível com a Constituição uma interpretação dos aludidos preceitos da lei ordinária que reconheça aos trabalhadores-estudantes um direito à dispensa do serviço, não previsto expressamente na lei fundamental, mais amplo do que o expressamente previsto para os pais.
Cabe referir, aliás, que o n.º 2 do art.º 22º Decreto-Lei n° 259/98, de 18.8, começa logo por equipar o direito dos pais à dispensa de serviço ao mesmo direito atribuído aos trabalhadores-estudantes, com a expressão “De igual modo …”.
Este n.º 2 quando refere que os horários devem ser “ajustados, na medida do possível, ao acompanhamento” dos menores, apenas pode querer dizer, portanto, que, não sendo possível o ajustamento, ficará prejudicado o serviço, e não o inverso, o direito à dispensa do serviço por parte dos pais.
O que se pretende reforçar é a preocupação com o acompanhamento dos menores e não dar a possibilidade à Administração de, discricionariamente, decidir em que casos existe esse direito e em que casos não existe.
Conferir à Administração o poder de determinar discricionariamente quando existe ou não o direito consagrado no art.º 68°, n°4, da Constituição da República Portuguesa, não foi, manifestamente, a intenção do legislador constitucional até porque isso significaria o total esvaziamento de conteúdo da consagração desse direito como fundamental.
É portanto provável (embora não evidente, indiscutível) o êxito do Requerente na acção principal.
2. A ponderação dos prejuízos para os interesses em presença.
Determina os n.ºs 2 do art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“ Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
No caso concreto, o prejuízo para os interesses que o Requerente representa, caso a providência não seja decretada, é, essencialmente, a impossibilidade de estar com os seus filhos e, em especial, com a filha que apresenta problemas psicológicos e, por isso, precisa de maior acompanhamento.
Pelo lado do Ministério da Justiça é o prejuízo para o serviço prestado pelo Requerente que o deferimento da providência acarreta.
A própria lei, na interpretação que entendemos mais consentânea com o disposto no art.º 68°, n°4, da Constituição da República Portuguesa, acima exposta, diz qual o interesse que deve prevalecer neste litígio: o do pai.
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Impõe-se, face ao que ficou dito, deferir a providência cautelar, revogando-se a sentença recorrida.
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Pelo exposto, os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul acordam em conceder provimento ao recuso e, em consequência:
A) Revogam a sentença recorrida.
B) Julgam procedente o pedido cautelar e, por isso, impõem ao Recorrido o dever de atribuir provisoriamente ao Recorrente a dispensa de uma hora diária (cinco horas semanais) para acompanhamento dos filhos.
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Lisboa, 26 de Junho de 2008
(Rogério Martins)
(Magda Geraldes)
(Gonçalves Pereira)
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