Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01764/07

Secção:	CT - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	10/02/2007

Relator:	LUCAS MARTINS

Descritores:	TAXA POR OCUPAÇÃO DO SUBSOLO DO DOMÍNIO PÚBLICO MUNICIPAL

Sumário:	As taxas por ocupação do subsolo do domínio público municipal, com infra-estruturas necessárias a distribuição e comercialização de gás natural, são de considerar como tal e não como impostos; A recorrente está a elas sujeita, e por isso com ausência de qualquer direito legalmente conferido de uso gratuito de bens municipais, uma vez que não beneficia de qualquer isenção das mesmas, legal e expressamente conferida, não se demonstrando qualquer circunstância justificativa de um seu tratamento diferenciado dos restantes utilizadores de tais bens, nem tão pouco se demonstrando qualquer desproporção á luz do binómio custo/benefício, sendo que este, para a recorrente, enquanto empresa lucrativa privada, corresponde às vantagens patrimoniais que para ela decorre do exercício de tal actividade.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

- «S...– Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, S.A.», com os sinais dos autos, por se não conformar com a decisão proferida pela Mm.ª juiz do TAF de Almada e que lhe julgou improcedente a presente impugnação judicial contra liquidações de taxas por ocupação de via pública com instalação de condutas referentes ao ano de 2004, dela veio interpor recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões;

A) Entende a Recorrente que o Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que decidiu não fez a melhor interpretação e aplicação do Direito na situação sub judice, além de que não se pronunciou sobre todas as questões sobre as quais se devia ter pronunciado;

B) A sentença recorrida não se pronunciou quanto à questão invocada pela Recorrente em sede de impugnação relativa à utilização gratuita do domínio público;

C) Assim sendo, a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC;

D) Como resulta da matéria de facto provada, a Recorrente é uma concessionária, em regime de direito público, da exploração da rede de Distribuição de Gás Natural da Área Regional Sul, nos termos do contrato celebrado entre o Estado Português no âmbito das Bases de Exploração, em regime de serviço público, das redes de distribuição regional de gás natural, aprovadas pelo D.L. n.º 33/91, de 16 de Janeiro;

E) É, pois, tendo em conta a natureza jurídica da sociedade concessionária de um serviço público que a Recorrente reveste, que as normas legais e contratuais que lhe são aplicáveis devem ser lidas e interpretadas, não podendo pretender-se que à Recorrente sejam aplicadas as mesmas regras e princípios que são aplicáveis às sociedades de direito privado e que prosseguem interesses próprios;

F) No âmbito das obrigações emergentes do contrato de concessão, cabe à Recorrente, enquanto concessionária de um serviço público, a “construção das infra- -estruturas necessárias à exploração” (vide o n.º 4 da Base I, Anexo I ao D.L. n.º 33/91, de 16 de Janeiro);

G) Resulta da legislação aplicável e do contrato de concessão, que as sociedades concessionárias deste serviço público estão dispensadas de requerer e obter a licença prévia junto das autarquias locais competentes, para a realização das obras necessárias à implementação do projecto aprovado;

H) Porém, a sentença ora recorrida diz que “estamos perante a cobrança de uma taxa pela ocupação do domínio público, realidade distinta da taxa pela de licenças de obras.”.

I) Mas, salvo melhor entendimento, tal não merece acolhimento, porquanto a situação tem de ser vista de forma mais articulada e enquadrada, pois não faz qualquer sentido que a Administração Pública transfira para o particular a prossecução do interesse público que incumbe àquela assegurar, para, a posteriori, vir onerar esse mesmo particular com o pagamento de tributos pela ocupação imprescindível do subsolo para poder desenvolver os fins públicos que lhe foram transferidos, o que consubstancia uma verdadeira situação de abuso de direito por parte da Administração Pública;

J) Pelo que se entende que a sentença recorrida deverá ser revogada por outra que reconheça a isenção legalmente atribuída à Recorrente enquanto concessionária de um serviço público do pagamento de taxas seja a que título for;

Por outro lado,

K) Sem prejuízo da nulidade acima invocada, deve ainda ter-se em conta que, nunca esquecendo a natureza jurídica da Recorrente de concessionária de um serviço público, entende a mesma que lhe foi conferido o direito de uso gratuito do domínio público, seja ele estadual ou municipal;

L) Esse direito decorre do disposto na alínea c), do artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro e é reafirmado no Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, na Base XVII;

M) Tal direito existe por força da lei e integra a esfera dos direitos da concessionária ora Recorrente, não tendo o legislador condicionado o exercício do mesmo a qualquer ónus ou encargos, contrariamente ao que sucede, por exemplo, no exercício do direito de constituir servidões e de expropriar bens do domínio privado;

N) Aliás, isto é perfeitamente compreensível se tivermos em atenção que várias empresas concessionárias de serviço público, como é o caso da CP, PORTUGAL TELECOM e a EDP, que também utilizam bens dominiais para a implantação de infra-estruturas, não pagando por isso qualquer taxa ou renda.

O) Contudo, também aqui a sentença recorrida entendeu que “não foram alegados factos concretos que permitam determinar se as empresas concessionárias invocadas pela impugnante, se encontram em circunstâncias idênticas à da impugnante para se poder aferir da eventual violação do princípio da igualdade, uma vez que tal princípio pressupõe situações objectivamente idênticas.”.

P) Mas não lhe assiste razão, porquanto, por um lado, a isenção concedida a tais empresas concessionárias decorre da lei e o Tribunal pode conhecer oficiosamente dessa isenção (cf. o artigo 664.º do CPC), não devendo abster-se de conhecer tal questão nos moldes em que o fez.

Q) E por outro lado, há violação do princípio da igualdade, porquanto o que justifica a isenção de pagamento de taxas no caso das mencionadas empresas, também o justificará no caso das concessionárias de Distribuição de Gás Natural, porque não há dúvida que se trata de situações objectivamente idênticas;

R) As liquidações levadas a efeito pela Câmara Municipal do Barreiro são, pois, ilegais por violação do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 13.º e da alínea c) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, na alínea f) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (na redacção dada pela Lei n.º 29/92, de 5 de Setembro), no n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 232/90, de 16 de Julho e no Decreto- -Lei 33/91, de 16 de Janeiro, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra de sentido contrário;

Por outro lado,

S) Não obstante a jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo para sustentar a sua decisão quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade, entende a Recorrente que nos arestos citados não se teve em conta natureza de entidade concessionária da Recorrente, razão pela qual se considera que tais decisões estão deslocadas ou não têm aplicação na situação sub judice;

T) Entende a Recorrente que os valores das taxas ora em discussão são desproporcionais face ao custo que a utilização dos bens do domínio público em causa acarreta à Câmara Municipal do Seixal, violando o princípio da proporcionalidade que impõe à Administração que na prossecução do interesse público de que está incumbida deverá consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares;

U) A Câmara Municipal do Barreiro não respeitou minimamente o princípio da proporcionalidade quanto ao equilíbrio que tem que haver entre o custo e o benefício, pelo que são ilegais os mencionados artigos 3, n.º 1 e 18.º do Regulamento Municipal em causa, cujos quantitativos ofendem clamorosamente o princípio da proporcionalidade;

V) O princípio da proporcionalidade é enunciado no n.º 2 do artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo e significa que a decisão administrativa deve ser adequada ao interesse público que visa atingir, necessária para se atingir o fim de interesse público almejado e ponderada dentro de uma relação custo/benefício, pelo que a simples dimensão do aumento verificado em 6 de Março de 1996 nas taxas do artigo 45.º, ponto 14 do Regulamento (actualmente artigo 63.º, ponto 15), dá conta da violação chocante do mais elementar sentido de medida ou de qualquer outro critério racional, devendo a sentença recorrida ser igualmente revogada quanto a esse aspecto.

Por outro lado,

W) Não obstante a jurisprudência já produzida quanto a esta questão, subscrita pela sentença recorrida, a Recorrente não pode deixar de dizer que não concorda com tal orientação, até porque as situações concretas invocadas quer pelo Tribunal Constitucional, quer pelo Supremo Tribunal Administrativo, como sendo idênticas à situação da ora Recorrente, não o são, uma vez que naquelas não estava em causa uma concessionária de um serviço público;

X) E não é toda e qualquer utilização do domínio público que legitima a imposição de taxas, sendo estas apenas devidas apenas se houver uma utilização individualizada dos bens dominiais, o que leva a concluir que a própria Câmara Municipal do Seixal carece de legitimidade para proceder às liquidações ora em causa, se considerarmos a natureza do tributo objecto dos presentes autos como impostos;

Y) Mas mesmo admitindo que as liquidações em causa tivessem a natureza de taxas, no que não se concede, ainda assim a Câmara Municipal do Seixal não poderia liquidar as mesmas, não obstante o disposto no artigo 19.º da Lei das Finanças Locais;

Z) Os municípios não estão autorizados a cobrara taxas pela ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal no que diz respeito às empresas de distribuição de gás, porquanto carecem de habilitação legal para tal, como resulta, a contrario, do disposto no artigo 20.º, alínea c), da Lei que aprovou o Orçamento do Estado para 2005.

A’) Este elemento interpretativo que a Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2005 nos trouxe não pode deixar de ser tido em consideração, porquanto, mesmo admitindo caracterizar as liquidações ora impugnadas como taxas, no que não se concede, a Câmara Municipal do Seixal nunca estaria autorizada a cobrar as mesmas.

- Conclui pela procedência do recurso.

- Contra-alegou a recorrida CMSeixal pugnando pela manutenção do julgado nos termos do seguinte quadro conclusivo;

A. O alegado direito de utilização gratuita do domínio público foi devidamente ponderado na D. Sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 660.º, n.º 2 do CPC, pelo que deve a nulidade invocada pela Recorrente ser declarada improcedente, mantendo-se a D. Sentença recorrida.

B. O princípio da onerosidade adstrito à ocupação do domínio público decorre do direito de propriedade pública e da Lei das Finanças Locais, que legalmente autoriza os Municípios a cobrarem taxas pela referida ocupação a todas as entodades que não beneficiem de uma isenção legal expressa nesse sentido, não se vislumbrando qualquer carácter especial em sede da natureza jurídica da recorrente.

C. Atendendo ao disposto na Constituição da República Portuguesa, na Lei das Finanças Locais e no Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal, não se atribuiu qualquer isenção à Recorrente relativa à taxa liquidada, devendo tal pretensão ser considerada improcedente, por falta de fundamento legal, imperativo à sua concessão.

D. A gratuitidade pela utilização do subsolo pretendida pela Recorrente teria de estar prevista expressamente a nível legislativo ou regulamentar, a título de isenção, na medida em que a ocupação do domínio público pressupõe a todo o tempo, com base no princípio da igualdade, uma contrapartida, que se configura numa taxa, sendo a gratuitidade uma previsão excepcional condicionada.

E. A Recorrente socorres-se de argumentos desprovidos de fundamento legal e comparações incoerentes na questão sub judice, procurando provar a pretensa violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, o que afigura inútil, porquanto in casu a motivação legislativa que pautou a actuação da Câmara Municipal do Seixal, sendo apodítica, não permite qualquer demanda.

F. A distinção jurídica entre os conceitos de imposto e de taxa assenta no carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm a primeira característica e como taxas, os que têm as últimas, sendo conceitos estanques sem possibilidade de discussão quanto à sua interpretação, pelo que não restam quaisquer dúvidas quanto à qualificação do tributo em apreço no caso sub judice como taxa.

G. A legitimidade activa da Câmara Municipal do Seixal para taxar a ora Recorrente pela sua utilização/ocupação do subsolo assenta quer no art. 19.º da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, quer no Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público, aprovado pela Assembleia Municipal e publicado no Apêndice n.º 130 à II Série do Diário da República n.º 197, de 27 de Agosto de 2003, e do respectivo Aditamento ao Anexo do Regulamento que contém a tabela de taxas, aprovado pela Assembleia Municipal e publicado no Apêndice n.º 54 à II Série do Diário da República n.º 103, de 3 de Maio de 2004.

H. A alínea c) do art. 20.º da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro,, limita-se a especificar, não taxativamente, os sujeitos passivos da taxa por ocupação do domínio público, referindo nomeadamente, as empresas e entidades nos domínio das comunicações e distribuição de gás, não alterando o conteúdo da sua incidência objectiva, nem a legitimidade dos sujeitos activos.

I. A jurisprudência e a doutrina são coincidentes ao pugnar pela aplicação de taxas pelos Municípios às entidades concessionárias da rede de distribuição de gás, avocando-se a legitimidade activa conforme decidida em sede de impugnação na D. Sentença recorrida.

J. A interpretação e qualificação jurídica dos conceitos e disposições legais pertinentes à decisão são construídas uniformemente, pelo que assertivamente contrariam a pretensão da ora Recorrente que, por escassez de sustentação, apenas se baseia numa construção falível

- A Mm.ª Juiz recorrida sustentou a decisão ora em crise, no que concerne ao imputado vício de forma (omissão de pronúncia).

- O EMMP junto deste Tribunal pronunciando-se, a final, no sentido de ser negado provimento ao recurso, seja porque nos encontramos perante verdadeiras taxas, seja porque na esteira do recentemente decidido pelo STA, ao contrário do que já foi entendido por este Tribunal, a recorrente está sujeita e não isenta do pagamento da taxa em questão nem, tão pouco, ocorre violação do princípio da igualdade.

*****

- Colhidos os vistos legais, cabe DECIDIR.

- A sentença recorrida, com suporte nos elementos documentais carreados para os autos, deu, por provada, a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A). Em 16/12/93 foi celebrado entre o Estado Português e a S...– Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA ,um contrato de concessão de exploração em regime de Serviço Público, da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural do Sul, bem como a respectiva construção e instalação da obras e equipamentos necessários, cujo conteúdo de fls. 160 a 219 cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.

B). Com data de 18/10 /2004 foi remetido à impugnante, pela Câmara Municipal do Seixal, o ofício n.º 330289 que comunica que esta, nos termos do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público, deverá proceder ao pagamento do montante de € 628.981,25, respeitante ao período de 01/01/2004 a 31/12/2004, número 2416/1 a 999 a título de taxa por ocupação da via pública com tubos, condutas e similares com diâmetro conforme listagem de fls. 42 a 76 do Processo Administrativo ( diâmetro de 63 mm e de 110 mm) (Cfr. ofício a fls. 40 constante do processo administrativo).

C). O prazo de pagamento voluntário do montante mencionado na alínea anterior terminou em 15/11/2004 (Cfr. ofício a fls. 40 constante do processo administrativo).
.
D). Em 21/10/2004 foi assinado o aviso de recepção referente ao ofício mencionado na alínea B) (Cfr. aviso de recepção constante do processo administrativo a fls. 41).

E). Com data de 18/10/2004 foi remetido à impugnante, pela Câmara Municipal do Seixal, o ofício n.º 330288 que comunica que esta, nos termos do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público, deverá proceder ao pagamento do montante de € 251.658,75 respeitantes ao período de 01/01/2004 a 31/12/2004, n.º 2414/1 a 510 a título de taxa por ocupação da via pública com tubos, condutas, cabos condutores e similares com diâmetro conforme listagem de fls. 49 a 96 do Processo Administrativo (diâmetro de 300 mm, 160 mm e 200 mm) (Cfr. ofício de fls. 77 constante do processo administrativo).

F) O prazo de pagamento voluntário do montante mencionado na alínea anterior terminou em 15/11/2004 (Cfr. ofício de fls. 77 constante do processo administrativo).

G) Em 21/10/2004 foi assinado o aviso de recepção referente ao ofício mencionado na alínea B) (Cfr. aviso de recepção constante do processo administrativo a fls. 74).

H) Nos termos dos art.ºs 3.º n.º 1 e 18.º do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal e de acordo com a tabela de taxas anexa, a taxa a cobrar pela ocupação do espaço público com tubos, condutas, cabos condutores e similares é do seguinte montante: a) até 200 mm: 6,25 € metro linear ou fracção/ano; b) superior a 200 mm: 7,5 € metro linear ou fracção/ano, c) tritubo 5,5, € metro linear ou fracção/ano (Cfr. Regulamento da Câmara Municipal do Seixal ver fls. 62, e ainda fls. 21 a 65, e ainda fls. 249 a 275 dos autos cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais):

I) A presente impugnação foi apresentada em 10/03/2005 (Cfr. carimbo da PI a fls. 2).

*****

- Mais se deram por NÃO PROVADOS quaisquer outros factos distintos dos constantes nas precedentes alíneas e relevantes à decisão a proferir.

*****

- Em sede de fundamentação de julgamento da matéria de facto consignou-se, expressamente, na sentença recorrida;

«A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo e acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.».

*****

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- Nas segunda e terceira conclusões do presente recurso a recorrente imputa, desde logo, à decisão recorrida, vício de forma por omissão de pronúncia acusando-a de se não ter debruçado sobre a questão da gratuitidade do uso do domínio público suscitada no articulado inicial.

- Ora, como é sabido, o vício de omissão de pronúncia prende-se com o poder vinculado do Juiz , enquanto entidade decidente , de apreciar todas as questões que, para tal , lhe sejam submetidas pelas partes litigantes , salvo se e na medida em que tal conhecimento se mostre prejudicado pela solução que haja sido dada a outra ou outras (cfr. art.º 660.º/2 do CPC, ex-vi do art.º 2.º/e do CPPT).

- E , na esteira de jurisprudência e doutrina pacífica , citando-se , a título meramente exemplificativo , um Ac. deste Tribunal(1) “Questões para este efeito são «todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz , bem como os pressupostos processuais de ordem geral e pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial , quando realmente debatidos entre as partes» (...) e não podem confundir-se « as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito) , os argumentos , os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão» (...).Ou como aponta Rodrigues Bastos (...) , as questões a que se reporta o aludido normativo são questões sobre o mérito da acção suscitadas quer pela causa de pedir invocada , quer pelo pedido formulado (...)”. (realce da nossa responsabilidade).

- Balizados por este enquadramento cabe, desde logo, indagar de saber se o recorrente suscitou tal questão na petição inicial; e a resposta não pode deixar de ser afirmativa, como o atesta o teor dos art.ºs 27.º a 40.º onde defende que o legislador, por força dos Decs.-Leis n.ºs 374/89OUT25 (art.º 15.º/c) e 33/91JAN16, Base XVII, atribuiu ás empresas concessionárias de distribuição regional de gás natural, como é o seu caso, o direito de utilizarem gratuitamente o domínio público.

- Por seu turno e ao que aqui releva, escreveu-se na decisão recorrida;

«[...] a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o art.º 63.º [...] do Regulamento Municipal [...] de Taxas e Licenças da Câmara Municipal do Barreiro, cujo entendimento é de se aplicar de igual modo à Câmara Municipal do Seixal, não enferma de inconstitucionalidade orgânica [...].
Jurisprudência esta que subscrevemos na íntegra, e que aqui seguiremos de perto.

[...]

Por outro lado, não colhe o fundamento invocado pela impugnante de estar isenta da taxa ora em causa, na medida em que estamos perante a cobrança de uma taxa pela ocupação do domínio público, realidade distinta da taxa pela concessão de licenças de obras.

[...]

[...] as normas invocadas pela impugnante não prevêem qualquer isenção do pagamento das taxas ora em causa, ou seja, taxas pela ocupação do domínio público, e a contrapartida das taxas liquidadas éa utilização do domínio público municipal.

[...)

O Tribunal Constitucional, relativamente a esta matéria, e relativamente à presente impugnante, tem considerado que “... o facto de estar em causa uma alegada violaçãodoprincípio da proporcionalidade implica necessariamente que o Tribunal Constitucional pondere os dados que conduziram à emissão de tal juízo.” e “... ponderando tais dados, não pode o Tribunal Constitucional ... concluir, nomeadamente, pelomanifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do domínio público municipal e o valor que o particular retira dessa utilização, pela inconstitucionalidade da norma em apreciação por violação do princípio da proporcionalidade.”.

- Resulta, assim e a nosso ver, da decisão em crise, designadamente do excerto acabado de transcrever, que a Mm.ª juiz recorrida, arrimando-se ao entendimento seguido pelo TC, ainda que a propósito expresso, do benefício da isenção e do princípio da proporcionalidade, considerou que o uso do domínio público, por parte da ora recorrente, era onerado com as taxas em causa, já que, para que o não fosse, por força de lei, era necessário que lhe tivesse sido conferido, concreta e especificamente, aquele citado benefício (isenção), o que não sucedeu.

- Por outras palavras, entendeu a Mm.ª juiz recorrida, apoiando-se na referida decisão do TC, que a recorrente em concreto está(va) sujeita ao pagamento das taxas em questão, à luz do princípio da onerosidade da utilização do domínio público, ainda que em respeito do princípio da proporcionalidade à luz do binómio custo/benefício, que, no caso, não era possível, por carência de elementos, aferir se violado, o que significa que entendeu que não goza(va) do direito de uso gratuito daquele mesmo domínio.

- Poder-se-á questionar se não poderia ter expresso de forma diversa, isto é, referindo expressamente que a recorrente não gozava do direito de uso gratuito daquele mencionado domínio, a coberto dos citados diplomas legais; agora o que se crê é que não deixou, ainda que implícita mas necessariamente, de tomar posição sobre tal questão pela emissão de um juízo de valor negativo, na medida em que, pela afirmativa, considerou que apenas pela concessão expressa do benefício da isenção às taxas em causa, o que não sucedeu, a recorrente se poderia legalmente eximir ao pagamento das mesmas.

- Por consequência se conclui no sentido de que a decisão recorrida não padece do vício de forma em questão.

- No que concerne à questão substancial que aqui se controverte e relativa à legalidade da liquidação das taxas em questão por ocupação do subsolo do domínio público municipal com infra-estruturas necessárias a distribuição e comercialização de gás natural por parte da recorrente nos termos do acordo de concessão contratualizado com Estado Português, apesar da mesma ter sido objecto de apreciação por este Tribunal, designadamente em decisões em que o ora relator participou, de sentido favorável ás pretensões da ora recorrente, a verdade é que a mais autorizada e recente jurisprudência, quer do STA, quer do TC, quer mesmo deste Tribunal, e de que se citam os recentes Acs. tirados nos Rec. n.º 1.572/07(2) e 1.592/07(3) - este último relatado pelo ora relator -, tem decidido uniforme e desfavoravelmente á recorrente, considerando que as taxas das da natureza das aqui sindicadas, são de considerar como tal e não como impostos, que a recorrente está a elas sujeita, e por isso com ausência de qualquer direito legalmente conferido de uso gratuito de bens municipais, uma vez que não beneficia de qualquer isenção das mesmas, legal e expressamente conferida, não se demonstrando qualquer circunstância justificativa de um seu tratamento diferenciado dos restantes utilizadores de tais bens, nem tão pouco se demonstrando qualquer desproporção á luz do binómio custo/benefício sendo que este, para a recorrente, enquanto empresa lucrativa privada, - ainda que o contrato de concessão em causa esteja sujeito ao regime se serviço público já que lhe não estende automaticamente os direitos e benefícios de que usufrui o Estado enquanto tal -, corresponde às vantagens patrimoniais que para ela decorre do exercício de tal actividade.

- E a verdade é que, por não se vislumbrarem mais acertadas razões se reafirma, aqui, o entendimento e a linha argumentativa da referida jurisprudência a que, nessa medida, se faz apelo, - e nessa medida, também, à decisão recorrida que a segue de perto - , particularmente a do Ac. do STA de 2006NOV08, Proc. n.º 0648/06, enquanto discurso fundamentador desta decisão, para a qual remetemos e de que, a título meramente exemplificativo, reproduzimos o Ac. tirado no Rec. n.º 1.592/07.

- E em tal acórdão tivemos ensejo de referir;

«- Assim e nuclearmente a recorrente esgrime com a ilegalidade da liquidação das referidas taxas no entendimento, desde logo, que tendo-lhe sido conferido o direito, por força do contrato de concessão em causa, de proceder à realização das obras necessárias à concretização do projecto da rede de distribuição de gás com utilização dos bens, ao que aqui nos importa, do domínio público municipal que se mostrem necessários ao efeito, sem necessidade de aprovação ou licenciamento municipal, tal implica que os municípios careçam do direito de liquidar taxas por ocupação daqueles mesmos bens do domínio público municipal.

- Salvo o devido respeito [...], esta ilação da recorrente mostra-se ilegítima, por carecer de suporte bastante, já que se ancora num pressuposto errado.

- Assim, a recorrente elege como pressuposto dos municípios ao direito de exigirem o pagamento de taxas por ocupação, no caso, do subsolo municipal, a emissão de licença de obras de que se encontra dispensada.

- Só que, o que está em causa, [...], não é a realização de quaisquer obras em bens do domínio público municipal, para o que, como ninguém dissente, na medida em que necessárias à execução do projecto da rede de distribuição de gás nos termos acordados com o Estado Português, podia levar a cabo sem necessidade da normal e prévio licenciamento, mas antes a ocupação, na sequência da concretização, precisamente, das necessárias obras, do subsolo dos bens da autarquia com as infra-estruturas necessárias, designadamente condutas, ao transporte, distribuição e comercialização do gás.

- Ora, arrimando-se tão só, ao licenciamento das obras dispensado por força do contrato, como suporte legal expresso e específico enquanto exclusão do direito da Câmara Municipal à liquidação das taxas em causa, é conclusivo que, tratando-se de realidades diversas, susceptíveis de benefícios distintos, a circunstância do quadro legal aplicável ao caso não prever a sua isenção do pagamento das taxas em questão, á semelhança do estipulado para a aprovação e licenciamento das obras, acarreta a necessária falência da argumentação da recorrente.

- Em resumo, aquilo a que a recorrente tem direito, na sequência do contrato de concessão em causa celebrado com o Estado Português é, ao que aqui releva, tão só o de proceder com a prontidão tida por devida à realização das obras necessárias à realização do projecto da rede de distribuição de gás contratualizado, com utilização dos bens do domínio público municipal, e já não, o de se ver excluída do pagamento das taxas devidas pela ocupação desses mesmos bens, no caso do subsolo, que integra realidade jurídico- factual diversa.

- Mas recorrente sustenta, ainda e por via indirecta, a sua isenção no pagamento das taxas em causa, no entendimento de que presta um serviço público e que, por isso, não lhe podem ser aplicadas as mesmas regras e princípios que são aplicados às sociedades de direito privado e que prosseguem interesses próprios.

- Na medida em que, neste tipo de argumentação, se veja a invocação de uma transferência de uma isenção do Estado, por substituição deste na concretização do aludido projecto, sempre se dirá que tal não tem qualquer suporte legal, por , como se refere no Ac. do STA de 2006/11/08 [...], «a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato. Já isto bastaria para não ser como quer a recorrente. Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público. Os deveres e direitos do Estado, incluindo as isenções que a lei lhe atribui, continuam a ser seus, do mesmo modo que também a esfera jurídica do concessionário se não altera senão na justa medida em que passa a incluir os direitos e deveres englobados na concessão.».

- E , na esteira do que se vem de dizer, não se vislumbra que a circunstância de a recorrente ter celebrado com o Estado Português o contrato de concessão em regime de interesse público impeça, sob pena de abuso de direito, a exigência das taxas em questão, por parte das autarquias, [...], uma vez que, [...], sendo possível, no leque de direitos e obrigações decorrentes para as partes contratantes, a constituição, na esfera jurídica do concessionário, de direitos/benefícios de distinta natureza e consistentes no direito legal de ocupação e utilização do domínio público municipal, na dispensa de licenciamento municipal de ocupação e na isenção do pagamento de taxas pela ocupação de bens públicos, a contratualização de todos ou apenas de um ou de alguns dos mesmos mais não consubstancia do que a ponderação dos interesses relevantes na óptica de cada uma delas a atender a concretização do acordo.

- Ora, no caso, o contrato de concessão em questão limitou-se a consagrar os direitos da recorrente da utilização dos bens do domínio público municipal necessários à concretização/implementação da rede de gás natural e de que tal utilização pudesse ser exercida sem necessidade de prévia aprovação e licenciamento, nada estatuindo quanto às taxas de ocupação daqueles mesmos bens, pelo que a liquidação das mesmas não deixa de corresponder a um verdadeiro poder/dever da autarquia.

- Argumenta, contudo e também a recorrente que o entendimento seguido [...] e acolhido pela decisão recorrida consubstancia violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

- Da igualdade porque existem diversas empresas concessionárias, como é o caso da CP, Portugal Telecom e EDP, que também utilizam bens do domínio público municipal para implementação de infra-estruturas sem que, contudo, estejam sujeitas ao pagamento de qualquer taxa, sendo certo que o que justifica a isenção de tal pagamento, também o justificará no caso da Recorrente, uma vez que se tratam de situações objectivamente idênticas.

- Ora, para além de, como se diz na decisão recorrida, as liquidações impugnadas serem decorrência da aplicação de «(...) uma norma de carácter genérico e abstracto, destinando-se a uma multiplicidade de pessoas não individualizadas (...)» levando à ilação da não violação do princípio em questão e segundo o qual e em termos sintéticos, se impõe dar tratamento igual ao que é igual e desigual ao que é desigual, a verdade é que, citando uma vez mais o Ac. do STA de 2006NOV08, referido no Ac. deste Tribunal, no Rec. n.º 1572/07 «o princípio da igualdade só impõe que à recorrente, como concessionária, seja dado tratamento igual ao das suas congéneres. Para que se imponha, também, dar-lhe tratamento distinto daquele que, em geral, merecem os demais contribuintes, seria preciso demonstrar que entre ela e eles há uma diferença tal que justifica essa disparidade.», ao que acresce que «o que justifica a exigência da taxa não é o uso de interesse público do subsolo, mas o de interesse privado que, concomitantemente, a recorrente dele retira», na medida em que se trata de uma empresa privada cujo desiderato final último é maximização da respectiva rentabilidade traduzida na inerente obtenção maximizada de lucros «O que faz com que a taxa, ao ser igual para todos os que ocupam o subsolo, sejam ou não concessionários de serviços públicos, não ofenda o princípio da igualdade, nem o da proporcionalidade.».

- Quanto à violação do princípio da proporcionalidade face ao aumento percentual substancial das taxas em causa a partir do ano de 1996, releva à sua apreciação, como aliás o admite a recorrente (cfr. conclusão T)), a relação custo/benefício; Simplesmente, desde logo e se bem entendemos a posição da recorrente [...], esta faz radicar o binómio “benefício” atrás referido no “(...) benefício alcançado para o interesse público (relação custo/ benefício)” , quando o referido benefício não pode deixar de ser aferido em função da prossecução do interesse próprio e privado da recorrente, desde logo no sentido de indagar de uma desproporção intolerável entre as taxas exigidas e o valor a pagar no caso de utilização de meio alternativo de condução, designadamente pela utilização de subsolo de propriedade privada , uma vez que a subida percentual elevada do seu valor, só por si, não permite extrapolação da alegada desproprocionalidade entre custo e benefício, tudo na linha do que se encontra decidido pelas decisões do TC documentadas nos autos (cfr. fls. 332 a 346, inclusive, dos autos), na mesma linha do decidido, designadamente, pelo STA (cfr. Ac. de 2007MAI09, Procs. 94/07) não colhendo, como temos por evidente, [...] argumentação [...] no sentido da inaplicabilidade de tal doutrina (...), uma vez [...], como acima se aludiu, ela não deixa de ser, para todos os efeitos, uma empresa privada que, através do exercício da respectiva actividade que está na base do contrato de concessão, não deixa de perseguir a obtenção de ganhos.».

- Refira-se que a recorrente, nas conclusões X) a A’) pugna pela ilegitimidade e falta de autorização da Câmara Municipal do Barreiro, para proceder às liquidações impugnadas porque, por um lado, estaremos em face de um verdadeiro imposto (já que não haveria uma utilização individualizada dos bens dominiais – cfr. conclusão X)) e não de uma taxa e, por outro, porque a redacção do art.º 20.º/c da Lei do OE de 2005, enquanto elemento interpretativo, impõe que se conclua que, anteriormente, os municípios não estavam habilitados a cobrar taxas por ocupação do subsolo do domínio público (municipal) (cfr. fls. 439/440 dos autos).

- Quanto á tese de estaríamos perante um imposto e não uma taxa por falta de sinlágma, na medida em que não haveria uma utilização individualizada de bens dominiais por parte da recorrente, como e em síntese, alegou em 44.º da p.i., ao referir que «[...] não se trata de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da própria impugnante, mas sim para satisfação de interesses colectivos», já acima se deu resposta, quando e na senda do decidido pelo citado Ac. do STA, se referiu que «o que justifica a exigência da taxa não é o uso de interesse público do subsolo, mas o de interesse privado que, concomitantemente, a recorrente dele retira».

- Por outro lado no que toca ao teor do art.º 20.º da LOE de 2005 o que se verifica é que ela consubstancia uma questão nova já que não suscitada ao julgamento do Tribunal recorrido, como o atesta a leitura do articulado inicial.

- E, sendo assim e tal como o entendemos no Ac. por nós relatado, já referido e parcialmente transcrito e com perfeita pertinência, também, ao caso dos autos «Sem embargo de termos por líquido que a recorrente carece, igualmente, de razão, neste tipo de argumentação, a verdade [...] se não irá tomar conhecimento no entendimento de que este Tribunal se encontra legalmente inibido de o fazer.

- Na realidade estamos perante» que não foi colocada «[...] à apreciação do Tribunal recorrido no momento processual asado ,- [...] -, e que, por isso e bem, sobre» ela «se não pronunciou sob pena de incursão em vício de forma por excesso de pronúncia.

- De facto a decisão recorrida, se bem que vinculada à apreciação de todas as questões suscitadas pela factualidade articulada pelas partes e consubstanciadora da causa de pedir, seja as que consubstanciem questões de conhecimento oficioso, seja as que importem à decisão do pleito se não prejudicadas pela apreciação de outras anteriores, não pode, no entanto e como regra, atender a factos que não tenham sido suscitados nos supra citados termos, salvo os supervenientes á propositura da acção e que sejam de natureza constitutiva, modificativa ou extintiva (cfr., entre outros , os arts.º 660.º, 663.º e 664.º do CPC, ex-vi do art.º 2.º/e do CPPT).

- Ora como temos por certo não nos encontramos perante tal tipo de situação sendo que, no que concerne ao art.º 20.º/c da LOE/2005, o que se suscita é antes uma mera questão de direito, consistente na interpretação de tal preceito legal e nas pretendidas consequências jurídicas que daí se pretendem retirar quanto à “habilitação” legal das autarquias para liquidaram taxas da mesma natureza das que, aqui, se encontram controvertidas, em momento anterior à vigência daquela referida Lei.

- Ora, os tribunais de recurso não se destinam a conhecer “questões novas”, ou seja, questões que não encontrem corpo nas circunstâncias de facto invocadas como causa de pedir, mas sim à reapreciação daquelas que, dentro dessas mesmas balizas, tenham sido objecto de julgamento por parte do Tribunal recorrido e tenham, simultaneamente, sido objecto de sindicância, através de recurso, pelo recorrente desfavorecido por aquela.».

- Falecem, assim, pois, todas as conclusões do presente recurso.

*****

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam, os juizes da secção de contencioso tributário do TCAS, em negar provimento ao recurso, assim se confirmando a decisão recorrida que, nessa medida, se mantém na ordem jurídica.
- Custas pela recorrente.

LISBOA, 02/10/2007

LUCAS MARTINS
PEREIRA GAMEIRO
VALENTE TORRÃO

(1) Cfr. Rec. nº. 958/98.
(2) Com toda a jurisprudência aí referenciada.
(3) Ambos respeitando a ora recorrente.