| Decisão Texto Integral: | RELATÓRIO
1.1. Maria ..., contribuinte n° ..., residente na Avenida ..., ..., ..., Esq., Frente, Santa Marinha, Vila Nova de Gaia, recorre da sentença que lhe julgou parcialmente improcedente (quanto à dívida exequenda anterior a Outubro de 1996) a oposição que correu termos sob o nº .../2000 na 2ª secção do 1º Juízo do TT de 1ª Instância do Porto, por apenso ao processo de execução ..., do 1º SF de Matosinhos. A execução foi inicialmente instaurada contra a sociedade S..., Lda., para cobrança de dívida por contribuições ao CRSS do Norte, no montante global de 1.096.237$00, dos meses de Setembro a Dezembro de 1994, Janeiro a Dezembro de 1995, Janeiro a Março e Agosto a Dezembro de 1996 e Janeiro e Fevereiro de 1997, mas reverteu contra a recorrente.
1.2. Alega e formula as seguintes Conclusões:
1 - A Administração Fiscal procedeu à reversão, contra a Recorrente, de dívidas à Segurança Social alegadamente incorridas pela sociedade "S..., Lda" (doravante designada S..., Lda), no valor total de Euros 5.468,28 (Esc. 1.096.281$00), referente aos períodos compreendidos entre Setembro de 1994 e Fevereiro de 1997, da qual a Recorrente era gerente de direito.
2 - O presente recurso visa obter a revogação da Douta Sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente o processo de Oposição à Execução Fiscal apresentado pela Recorrente.
3 - O dever da Administração Fiscal notificar o gerente do projecto de reversão do processo executivo e permitir o exercício do direito de audição prévia, na vigência do CPT, resulta da aplicação do disposto nos artigos 267° da CRP, 8° e 100° e ss. do CPA, "ex vi" do artigo 2° n° 7 do CPA.
4 - A violação de tal dever consiste na preterição de formalidade legal essencial e invalida os actos praticados com tal violação, tomando-os anuláveis por vício de forma.
5 - A Douta Sentença recorrida, ao considerar que no âmbito do CPT não existe o dever de audiência prévia do gerente, violou o disposto nos artigos 267° da CRP, 2° n° 7, 8 e 100° e ss. do CPA, o que a torna revogável nessa parte.
6 - A legislação aplicável ao caso em apreço, em matéria de responsabilidade tributária dos gerentes, consiste no disposto nos artigos 13° e 239° n° 2 do CPT, segundo os quais apenas se poderá verificar o instituto da reversão quando, cumulativamente, se verificarem os requisitos da falta ou insuficiência de bens penhoráveis da sociedade, bem como a gerência, de direito e de facto, da mesma no período em que nasceram as contribuições ou impostos e/ou no momento em que estes foram postos à cobrança, a culpa do gerente na insuficiência do património da sociedade de responsabilidade limitada para a satisfação dos créditos fiscais.
7 - O pressuposto do benefício da excussão prévia dos bens da Executada originária, constante do disposto no artigo 239° n° 2 do CPT não foi cumprido pela Administração Fiscal, pois resulta da prova documental junta aos autos a existência de maquinaria da Executada originária, de valor superior ao da dívida exequenda (cfr. doc. 6, junto à petição inicial).
8 - Ao decidir em sentido oposto, a Douta Sentença recorrida violou o disposto no artigo 239° n° 2 do CPT, devendo ser, nessa parte, revogada.
9 - A Recorrente consta como sócia-gerente de direito da S..., Lda apenas como um favor ao Sr. R..., tendo cedido a sua quota em 17/10/1996, jamais tendo participado na actividade da S..., Lda.
10 - A gerência de facto da S..., Lda era exercida pelos Sr. R..., Sr. M...e Sr. Ma..., que eram os verdadeiros sócios, limitando-se a Recorrente a assinar cheques, exclusivamente por razões formais, mais precisamente por imposição do pacto social.
11 - O responsável pela área administrativo-formal da sociedade era o Sr. Ma..., cabendo-lhe, nomeadamente o cumprimento das obrigações tributárias, conjuntamente com o contabilista.
12 - Não se pode considerar que não exerce a gerência de facto quem não tenha "qualquer intervenção na gestão administrativa e financeira da sociedade, não participando nas reuniões da Administração nem sequer sendo ouvido quanto às decisões ali tomadas" (cfr. Acórdão do STA, de 08/03/1995, Rec. n° 18834).
13 - Pode concluir-se, assim, que a Recorrente não exerceu, de facto, a gerência da S..., Lda, tendo tal facto resultado inequívoco da prova testemunhal e documental apresentada, i.e., a Recorrente logrou fazer prova da não verificação da presunção de exercício de gerência de facto por parte dos gerentes de direito, prevista no artigo 13° do CPT.
14 - Da prova documental e testemunhal produzida pela Recorrente é ainda inequívoco que a insuficiência do património da S..., Lda para cumprir as suas obrigações fiscais não resultou da qualquer comportamento doloso ou negligente por parte da Recorrida, pois esta não exerceu de facto a gerência de tal sociedade.
15 - No entanto, mesmo que se considerasse que a Recorrente foi gerente de facto da S..., Lda, o que só por mera cautela de patrocínio se admite, desde já se afirma que aquela jamais praticou quaisquer actos de disposição do património da sociedade em favor próprio ou de terceiros de modo a que este tenha se tornado insuficiente para pagamento de créditos, ou ainda qualquer acto de gestão doloso ou negligente com o objectivo de defraudar os créditos fiscais.
16 - Acresce que, a sociedade S..., Lda, à data em que a Recorrente procedeu à cessão da quota de que era titular, apresentava uma sólida situação financeira, com excelentes perspectivas de negócios e boa imagem no mercado, obtendo resultados mensais invariavelmente positivos e a propriedade de uma máquina de flexografia e duas máquinas de pregar asas.
17 - A Douta Sentença recorrida, ao considerar verificar-se a gerência de facto da S..., Lda por parte da Recorrente, bem como a culpa desta na insuficiência do património da aludida sociedade, violou o disposto no artigo 13° do CPT, devendo ser revogada, o que se requer.
Termina pedindo o provimento do recurso e a revogação da sentença na parte em que julgou improcedente a oposição.
1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.
1.4. O EMMP emitiu Parecer no sentido do não provimento do recurso.
1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir.
FUNDAMENTOS
2.1. A sentença recorrida julgou provada a matéria de facto seguinte:
1 - O 1° Serviço de Finanças de Matosinhos instaurou a execução n° ... contra a firma "S..., Lda, Lda.", por dívidas de Contribuições ao CRSS do Norte, dos meses de Setembro a Dezembro de 1994, Janeiro a Dezembro de 1995, Janeiro a Março e Agosto a Dezembro de 1996 e Janeiro e Fevereiro de 1997, no montante global de 1.096.237$00 (fls. 436 a 439);
2 - Uma vez que a firma já não laborava e era desconhecida a existência de bens a ela pertencentes - fls. 440 - tal execução reverteu, por despacho proferido em 10/11/98, contra a oponente, com fundamento na sua responsabilidade subsidiária, enquanto gerente - fls. 444;
3 - A oponente foi nomeada gerente da apontada sociedade aquando da sua constituição em 14/07/94;
4 - Ficou então consignado que a sociedade se obrigava com a intervenção de todos os gerentes (fls. 441 - 443);
5 - Por escritura pública de cessão de quotas celebrada em 17/10/96 no 3° Cartório Notarial do Porto Rio Tinto, a oponente cedeu a quota que detinha no capital social da empresa referida em 1) a M... (fls. 109 - 110);
6 - Até à data referida em 5), a oponente assinava cheques da firma executada, designadamente para pagamentos de salários e a fornecedores;
7 - No dia-a-dia da firma o Sr. Ma... estava ligado à área administrativa-financeira, o Sr. M... ao sector das vendas e o Sr. R..., que vivia em união de facto com a oponente, estava ligado à produção, pela qual era responsável; este era ainda o fiel depositário da documentação da empresa executada;
8 - A oponente, ao tempo, era estudante de direito na Universidade Portucalense, onde frequentava o curso diurno;
9 - Participou numa reunião com os apontados Ma..., M... e R..., de forma a serem resolvidos os problemas da empresa;
10 - A firma apontada em 1), quando fechou, apenas tinha uma máquina de flexografia e duas de pregar asas; o anterior sócio daquela foi lá buscá-las, já que não tinham sido pagas.
2.2. Em sede de fundamentação dos factos provados a sentença exarou que os provados resultam «Dos elementos contidos nos autos - informações oficiais, documentos e depoimentos».
3.1. Com base nesta factualidade a sentença recorrida julgou improcedente a oposição quanto à parte da dívida anterior a Outubro de 1996.
Para tanto, enunciando como questões a decidir as de saber (i) se houve preterição de formalidade legal decorrente do facto de a oponente não ter sido ouvida sobre o projecto do despacho de reversão (ou seja, se houve violação do disposto nos arts. 267° n° 5 da CRP, 8° e 100° do CPA, 23° n° 4, 60° n° l da LGT e 60° do RCPIT); (ii) se se verifica o pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária que consiste na insuficiência de bens do devedor originário; (iii) se se verifica o não exercício da gerência efectiva; (iv) se se verifica a ausência de culpa da oponente no facto de o património da empresa se ter tomado insuficiente para a satisfação do crédito em causa; (v) e se deveria a execução fiscal ter sido suspensa nos termos dos arts. 212° e 169° n° 5 do CPPT,
a sentença respondeu negativamente a todas estas questões, sendo que, quanto à questão do exercício efectivo da gerência, concluiu que esta já não ocorreu no período posterior a Outubro de 1996.
3.2. E, em síntese, a sentença fundamentou-se no seguinte:
- Quanto à questão da preterição de formalidade legal
decorrente do facto de não ter sido ouvida sobre o projecto do despacho de reversão, resulta da factualidade apurada que o despacho de reversão da execução contra a oponente foi proferido em 10/11/98, logo, antes da entrada em vigor da LGT (1/1/99) e, assim, a regularidade do respectivo procedimento não poderá ser analisada à luz deste diploma, mas sim do CPT. Pelo que, cai por terra toda a argumentação exposta a este nível, mormente, tendo presente o art. 239° do citado CPT.
- Quanto à questão da falta de demonstração dos pressupostos legais para a reversão, designadamente, por não ter sido demonstrada a insuficiência do património da firma devedora originária, também falece razão à oponente, dado que, no caso, ficou provado (cfr. nºs. 2) e 10) do Probatório) que a sociedade executada não tinha bens susceptíveis de serem penhorados.
- Quanto à questão da ilegitimidade da oponente, também lhe falece a razão, no que respeita à dívida anterior a Outubro de 1996. É que, ficou demonstrado que a oponente praticou actos de gestão - assinava cheques da firma executada, mormente para pagamentos de salários e a fornecedores. A tal não obsta o facto de também ter ficado provado que, no dia-a-dia da firma, o Sr. Ma... estava ligado à área administrativa-financeira, o Sr. M... ao sector das vendas e o Sr. R... ao da produção. Do mesmo modo é irrelevante para afastar tal presunção, a matéria contida no ponto n° 8 do probatório, qual seja a de que a oponente, ao tempo, era estudante de direito na Universidade Portucalense. É que a assinatura de documentos vinculativos para a sociedade constitui um acto de gestão, que não é incompatível com o exercício de outra actividade ou com os estudos da peticionante. A oponente tinha contra si uma presunção (embora judicial), de gerência de facto até 17/10/96, já que tinha a qualidade de gerente nominal/de direito e não a ilidiu. Repare-se ainda na matéria fáctica contida no ponto n° 9 do probatório - a oponente, enquanto gerente da executada, participou numa reunião com os referidos Ma..., M... e R..., de forma a encontrarem uma solução para os problemas daquela.
- E quanto à questão da culpa, a oponente não logrou provar que a situação de insuficiência do património social verificada, se não ficou a dever a culpa sua, até porque fez assentar essa alegação no aventado não exercício de facto da gerência, desiderato, que não conseguiu. Por isso, daqui decorre que estão verificados todos os pressupostos desta responsabilidade subsidiária da oponente até ao falado momento (17/10/96); como tal, até então, é ela parte legítima na execução, isto é, a sua pretensão só pode ser atendida em parte - art. 286° n° 1 al. b) do CPT, actual art. 204° n° 1 al. b) do CPPT.
- Finalmente, quanto à questão da suspensão da execução fiscal, se trata de pedido da competência do Serviço da Administração Fiscal onde pende a respectiva execução - arts. 10° n° 1 al. f); 150° e 169° do CPPT, anteriores arts. 43° al. g), 237° e 255° do CPT.
4.1. Discorda o recorrente sustentando que a sentença sofre de erro de julgamento de facto e de direito:
- por violação do disposto nos arts. 267° da CRP, 2° n° 7, 8 e 100° e ss. do CPA, por falta do exercício do direito de audição prévia, na vigência do CPT (cfr. Conclusões 3, 4 e 5);
- por violação do disposto no art. 239° n° 2 do CPT, dado que não se verifica o pressuposto da excussão prévia dos bens da executada originária (cfr. Conclusões 7, 8 e 16);
- por violação do disposto no art. 13º do CPT, dado que, por um lado, logrou fazer prova da não verificação da presunção de exercício de gerência de facto, e dado que, por outro lado, da prova documental e testemunhal produzida é inequívoco que a insuficiência do património da S..., Lda para cumprir as suas obrigações fiscais não resultou da qualquer comportamento doloso ou negligente por parte da Recorrida, pois esta não exerceu de facto a gerência de tal sociedade e dado que, ainda por outro lado, jamais praticou quaisquer actos de disposição do património da sociedade em favor próprio ou de terceiros de modo a que este tenha se tornado insuficiente para pagamento de créditos, ou ainda qualquer acto de gestão doloso ou negligente com o objectivo de defraudar os créditos fiscais (cfr. Conclusões 9 a 17).
São estas, portanto, as questões a apreciar no presente recurso.
4.2. Diga-se, aliás, que todas estas questões foram já apreciadas (com fundamentação e sentido decisório com os quais concordamos) no ac. de 29/4/2003, rec. nº 7081/02, deste TCA, recurso em que a mesma oponente questionou a sentença que lhe julgou improcedente a oposição deduzida à execução fiscal por dívidas de IVA de 1994 da sociedade S..., Lda, Lda., que contra ela igualmente revertera.
Vejamos, pois:
5.1. Quanto à questão da preterição de formalidade legal decorrente do facto de a oponente não ter sido ouvida sobre o projecto do despacho de reversão, o que, na sua perspectiva, constitui violação do disposto nos arts. 267º n° 5 da CRP, 8° e 100° do CPA, 23° n° 4, 60° n° 1 da LGT e 60° do RCPIT.
Adianta-se desde já, concordamos inteiramente com o que a este respeito se diz na sentença recorrida.
Na verdade, resulta da factualidade apurada que o despacho de reversão da execução contra a oponente foi proferido em 10/11/98, ou seja, antes da entrada em vigor da LGT (1/1/99). Por isso, a regularidade do respectivo procedimento não poderá ser analisada à luz deste diploma, mas sim à luz do regime do CPT, que é também aplicável às contribuições ao CRSS.
Acresce que, neste regime, um dos pressupostos em que assenta a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes radica no facto de inexistirem bens penhoráveis do devedor ou de estes serem insuficientes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido (cfr. nº 2 do art. 239° do CPT). Isto é, os responsáveis subsidiários gozam do benefício da prévia excussão dos bens do devedor originário. Mas, no caso presente, como decorre do Probatório, ficou provado que a sociedade originariamente executada não tinha bens susceptíveis de serem penhorados.
Não ocorreu, portanto, a alegada preterição de formalidade legal decorrente do facto de a oponente não ter sido ouvida sobre o projecto do despacho de reversão, improcedendo, assim as Conclusões 3, 4 e 5.
5.2. Quanto à questão do erro de julgamento por violação do disposto no art. 239° n° 2 do CPT, dado que não se verifica o pressuposto da excussão prévia dos bens da executada originária (cfr. Conclusões 7, 8 e 16):
Do que acima já se deixou dito decorre que também este fundamento do recurso não pode proceder.
Na verdade, da prova produzida nos autos, o que resulta é que, ao tempo em que foi proferido o despacho de reversão (10/11/1998), não eram conhecidos quaisquer bens penhoráveis pertença da executada sociedade. Mais: a recorrente não fez prova, sequer, de que mesmo as duas máquinas referenciadas no Nº 10 do Probatório, a existirem, ainda constituíssem bens livres e disponíveis. É que, como também consta desse mesmo Nº 10, as ditas máquinas não haviam sido pagas.
Não se pode, por isso, afirmar que ao tempo da reversão ainda não tivesse sido excutido todo o património da sociedade executada (a prova constante dos autos é, aliás, em sentido contrário).
Daí a legitimidade da oponente para ser responsabilizada subsidiariamente.
A sentença recorrida decidiu, pois, quanto a este fundamento, de acordo com a lei aplicável, improcedendo as Conclusões 7, 8 e 16.
5.3. Quanto à questão da ilegitimidade da oponente, no que respeita à dívida anterior a Outubro de 1996, ilegitimidade aferida quer pelo alegado erro de julgamento no que respeita à prova do exercício de facto da gerência, quer no que respeita à prova da inexistência de culpa na verificada insuficiência do património social:
5.3.1.1. Embora não questione directamente a matéria de facto especificada no Probatório da sentença, a recorrente contesta, contudo, a respeito desta alegada ilegitimidade, a subsunção que dela fez a sentença às regras de direito aplicáveis.
Ora, a oponente juntou prova documental e arrolou testemunhas.
- A prova documental (fls. 24 a 572) consubstancia-se em cópias dos títulos executivos e diversas notificações ocorridas no processo de execução, documentos de despesa alegadamente feitas pelos gerentes de facto (fls. 40 a 61), cópias de pedido de certificado de admissibilidade de firma e de várias guias de pagamento de imposto de selo e de IR e cópia de declarações periódicas de IVA (fls. 103 a 106); cópia de escritura de cessão de quotas, de 17/10/96, celebrada entre a recorrente e Ma... (fls. 108 a 110); factura de compra, de 12/8/94, de uma máquina flexográfica e outras máquinas, por parte da S..., Lda, (fls. 114); cópias de várias vendas a dinheiro emitidas pela S..., Lda, e de várias facturas e recibos emitidos à mesma S..., Lda. (fls. 116 a 417); mapas de receitas e despesas da dita empresa, referentes a vários meses de 1994 (fls. 419 a 430).
Ora, dessa prova documental resultam, precisamente, os factos levados aos nºs. 1 a 5 do Probatório, não se vendo que os outros documentados sejam relevantes para a discussão da matéria em causa.
- Quanto à prova testemunhal, as testemunhas inquiridas, afirmaram o seguinte:
A testemunha José ..., que como razão de ciência indicou ter sido contabilista da S..., Lda, afirmou, em síntese, que a entrada da oponente para a sociedade foi só de nome em virtude de ser companheira do sr. R... que era e que também era um elemento da firma. Quanto a saber quem exercia de facto a gerência da firma disse serem o sr. M...e Ma... e o sr. R..., embora não sendo sócio de direito, era quem geria toda a parte administrativa. Toda a documentação era assinada pelos dois sócios M...e Ma.... Quando a oponente se deslocava à firma não teve nenhuma relação de negócios ou decisões com a testemunha e também nunca a viu dar instruções ou orientações ao pessoal da firma.
A testemunha A ..., que como razão de ciência indicou a circunstância de ter sido adjunto de impressora da S..., Lda, durante 10 anos, afirmou que ao que sabe a oponente era estudante, raramente se deslocava à firma e quando o fazia era para se encontrar com o companheiro, o também sócio R.... Os seus salários eram pagos em cheques e recorda-se de ver a assinatura da oponente nesses cheques. Dos outros sócios, M..., Ma... e R..., este último era o que estava mais vezes na firma e os outros dois estavam mais ligados às vendas. Quando recebia em cheque para além da assinatura da oponente, figuravam as dos senhores M... e A .... Quando a firma fechou, tinha uma máquina de flexografia e duas máquinas de pregar asas e tanto quanto sabe o antigo sócio, sr. F..., foi lá buscá-las, por não terem sido pagas.
A testemunha Maria ..., que como razão de ciência indicou a circunstância de ser sócia da firma "V... & S..., Lda." que foi fornecedora de sacos à empresa "S..., Lda", disse que as encomendas eram regulares e eram feitas pelo telefone e às vezes pessoalmente e eram sempre os srs. M..., Ma... ou R… quem faziam essas encomendas. Não conhece nem nunca ouviu falar da oponente.
A testemunha Manuel..., que disse ter sido sócio gerente da executada sociedade, desde a sua constituição até ao momento em que a oponente cedeu a sua quota ao sr. Ma..., disse que no dia a dia da firma o senhor Amaral
estava ligado à área administrativa-financeira, ele próprio, testemunha, estava mais ligado às vendas e o sr. R... era o responsável pela produção e o fiel depositário da documentação da sociedade. Tanto quanto sabe a oponente estudava e não trabalhava na firma; era o sr. R... quem a representava. Entretanto assinava cheques de salários e pagamentos a fornecedores. Tanto quanto se recorda a oponente cedeu a sua quota no ano de 1996 e também o sr. R... saiu da firma, uma vez que só lá estava em representação da oponente.
Quando ele depoente saiu da sociedade, esta só tinha as máquinas. O depoente, o sr. Amaral e o sr. R... desentenderam-se e este último, que era o depositário da documentação, nunca a forneceu. Dado o desentendimento dos 3 elementos da firma, srs. Amaral, R... e o depoente, este último notificou por carta registada com AR a oponente na qualidade de sócia da firma, para tentar resolver os problemas da sociedade. Foi a única vez que se reuniram os quatro. Nessa reunião a oponente fez pressão sobre o sr. R... para disponibilizar a documentação da firma e que estava na sua posse. Tanto quanto se recorda essa reunião teve lugar entre Abril e Junho do ano seguinte ao da constituição da firma.
A testemunha Marta ..., que como razão de ciência indicou a circunstância de ter sido colega de curso da oponente, afirmou que ambas frequentaram o curso de direito diurno na Universidade Portucalense, entre 1993 e 1998. Mais disse que na altura dos factos a oponente vivia com o sr. R... e que, relativamente à sociedade "S..., Lda", o que sabe é por ouvir dizer à oponente, sendo que esta lhe contou que o seu companheiro, o sr. R..., lhe pediu para figurar como sócia-gerente da firma "S..., Lda", uma vez que a este não lhe convinha por estar a enfrentar um processo de separação. Também lhe contou que assinava cheques da firma. Tanto quanto sabe não tinha outra ligação à sociedade, senão a de dar o nome.
Ora, como se vê de tais depoimentos, estes, na parte que agora interessa, ou seja, no que se refere à actuação da oponente enquanto gerente da executada, reconduzem-se a afirmações concretas de que a oponente assinava cheques em nome e por conta da sociedade e, no mais, reconduzem-se a conclusões pessoais das próprias testemunhas (e estas devem responder sobre factos concretos - cfr. nº 1 do art. 638° do CPC): só a testemunha José ... (que era o contabilista da executada sociedade) afirma que quando a oponente se deslocava à firma não teve com ele nenhuma relação de negócios ou decisões e também nunca a viu dar instruções ou orientações ao pessoal da firma. Das restantes testemunhas, o sr. Augusto ... nada adianta a este respeito, a não ser que, ao que sabe, a oponente raramente se deslocava à firma e quando o fazia era para se encontrar com o companheiro; a sra. Maria ... diz que não conhece nem ouviu falar da oponente; o também sócio e gerente M...diz que, tanto quanto sabe, a oponente não trabalhava na firma e era o sr. R... quem a representava; e a Dra. Marta ... disse que relativamente à sociedade executada, o que sabe é por ouvir dizer à oponente.
Ora, aquela afirmação da testemunha José ..., no sentido de que quando a oponente se deslocava à firma não teve com ele nenhuma relação de negócios ou decisões e também nunca a viu dar instruções ou orientações ao pessoal da firma, colide frontalmente com as restantes afirmações das testemunhas no sentido de que a oponente praticava actos concretos e funções concretas em nome e por conta da executada, tais como a aposição da sua assinatura conjuntamente com a de outros gerentes, nos cheques para pagamento de salários e de dívidas a fornecedores (cfr. nº 6 do Probatório) e a participação em reunião para decidir problemas da empresa (cfr. nº 9 do Probatório). E estas intervenções permitiram, como parece claro em face do que consta dos nºs. 3 e 4 do Probatório, que a executada fosse exercendo o seu giro comercial, dado que era necessária a intervenção de todos os gerentes para obrigar a sociedade.
Face ao teor da prova testemunhal e documental produzida, concorda-se, pois, com a valoração da matéria de facto provada feita na sentença recorrida, acolhendo-se o respectivo Probatório.
5.3.1.2. As dívidas em causa na parte em que a sentença vem recorrida respeitam, como se disse, a contribuições ao CRSS do Norte, no período anterior a Outubro de 1996 (meses de Setembro a Dezembro de 1994, Janeiro a Dezembro de 1995, Janeiro a Março e Agosto a Setembro de 1996).
E, como assim, é aplicável o regime de responsabilidade subsidiária decorrente do disposto no art. 13º do CPT, que, como se disse, é também aplicável às contribuições ao CRSS.
Com a entrada em vigor do CPT e, consequentemente, do regime de responsabilidade subsidiária previsto no seu art. 13º, a lei veio estabelecer uma presunção de culpa do gerente na apontada insuficiência do património social. Assim, o gerente contra quem venha a ser revertido processo de execução fiscal em execução do direito correspondente àquela obrigação de responsabilidade subsidiária, apenas se poderá eximir à mesma na medida em que demonstre não ter exercido de facto as inerentes funções e/ou, tendo-as exercido, demonstre (o ónus impende, agora, sobre o gerente revertido) não ter tido culpa na insuficiência patrimonial daquela sociedade, para satisfação dos respectivos créditos exequendos. Isto porque, repousando a obrigação de responsabilidade em questão na ideia de que aos gerentes, por força de tal qualidade jurídica, assistia um verdadeiro poder-dever, de actuarem por forma e no interesse do escopo societário, agindo, para o efeito, em nome e por conta da sociedade, exteriorizando a respectiva vontade, e vinculando-a perante terceiros, era, então e por um lado, pressuposto da responsabilidade em questão, o exercício efectivo das funções inerentes ao cargo - aliás, com a redacção dada ao art. 13° em causa pela Lei 52-C/96, de 12/2, passou mesmo a ser a gerência efectiva a que verdadeiramente releva -, enquanto que, por outro lado, a eventual insuficiência do património societário para satisfação dos créditos exequendos se presume (presunção "iuris tantum") ser o resultado de culpa no exercício dos poderes de gerência por parte daqueles.
Ora, como é entendimento consolidado da jurisprudência, a culpa que aqui releva é a que se há-de aferir pela diligência do "bom pai de família", perante as especificidades do caso concreto, encare-se a responsabilidade subsidiária em questão quer como revestindo natureza contratual quer como extra-contratual.
Nessa medida e levando em linha de conta a teoria da causalidade adequada, consagrada pelo nosso ordenamento jurídico, logo se infere que, em face da presunção da lei de que a actuação do revertido, enquanto gerente, trouxe, como resultado ou consequência normal, a insuficiência patrimonial da sociedade executada, nos termos referidos no preceito legal, o demandado em tal qualidade, para se eximir a tal obrigação, terá de demonstrar que ou não exerceu a gerência de facto no lapso de tempo relevante e/ou que a sua conduta, enquanto gerente, não se mostra adequada àquela insuficiência patrimonial.
De todo o modo, como se disse, à luz deste art. 13º do CPT (tal como anteriormente à luz do art. 16º do CPCI), esta responsabilidade dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo.
5.3.1.3. Porque as dívidas exequendas em causa nos presentes autos respeitam a Contribuições ao CRSS anteriores a Outubro de 1996 e porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12°, do CCivil, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável ao presente caso é o que estava definido no art. 13° do CPT, na redacção inicial (já que a norma veio a ser alterada pela Lei nº 52-C/96, de 27/12 - OE para 1997). Ora, ao tempo, o nº 1 daquele art. 13º (com a rectificação constante da Declaração nº 137/1991, de 29/6) dispunha o seguinte: «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».
5.3.1.4. Tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste normativo (art. 13º do CPT) a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas.
E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.
Provada que está, no caso, a gerência de direito (cfr. nº 3 do Probatório), poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto?
A resposta é, a nosso ver afirmativa.
Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto.
«A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito.
O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00).
As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo (art. 256º do CSC). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC).
É certo que não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo -- a gerência «in nomine», ou nominal --, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente.
Mas, quer se entenda que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com recurso a prova testemunhal), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem de se fundamentar em factos trazidos pelas partes e constitua ele próprio uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n°s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, ficou demonstrado que o oponente praticou actos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de cheques para pagamentos de salários e dívidas a fornecedores e a participação em reunião com os restantes gerentes para resolver os problemas da empresa (cfr. nºs. 6 e 9 do Probatório) - veja-se que a jurisprudência vem entendendo que, provada a gerência de direito, desta se infere (presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário) a gerência efectiva ou de facto - cfr., entre muitos outros, os acórdãos deste TCA, de 2/5/2000, rec. nº 2530/99; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00 e de 30/9/2003, rec. nº 432/03). Aliás, no caso, porque a sociedade se obrigava com a assinatura de todos os gerentes, sempre seria de aceitar, ainda que não estivesse demonstrada (mas, no caso, está demonstrado esse facto), a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial.
Ora, a circunstância de a oponente ter assinado cheques e assistido a reuniões, mesmo que, eventualmente, estes actos constituam os únicos praticados como representante legal da sociedade, é suficiente para que se considere que praticou actos de gerência, até porque a assinatura de cheques não ocorreu de forma esporádica.
Na verdade, como se disse no supra citado acórdão deste TCA, de 20/6/2000, no rec. 3468/00, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos arts. 252°, 259°, 260° e 261° do Cód. Sociedades Com. - (cfr., entre outros, os Acs. Do STA de 4/2/81, in AD 236°; de 3/10/85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12/11/91, in CTF 365°, pág. 259 e de 24/5/94, in CTF 376°, pág. 257).
São os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade, conforme estipula o art 206° n° 4 do C.S.C, (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, pág. 115, e Alfredo Sousa e José Silva Paixão, in C.P.T. Anotado, 2ª ed., pág. 50).
E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».
Ora, no caso vertente, não sofre dúvida que a oponente, ao assinar cheques da sociedade e ao participar em outros actos sociais na qualidade de representante legal daquela, estava a exteriorizar a vontade social, representando e vinculando a sociedade perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pela oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260°, n° 4, do Código das Sociedades Comerciais (neste sentido, cfr., entre outros, os acórdãos do TCA, de 4/5/1999, rec. n° 1677/99; de 23/11/1999, rec. nº 1350/98; de 4/4/2000, rec. nº 3356/00; de 6/6/2000, rec. nº 65104; de 20/6/2000, rec. nº 3468/00; de 16/1/2001, rec. nº 1098/98 e de 11/3/2003, rec. nº 7384/02).
Trata-se de uma intervenção que não pode, a nosso ver, considerar-se como mera intervenção mecânica e formal: nem pode esquecer-se que a assinatura de cheques ou outros documentos, em representação da sociedade de que se é gerente de direito, integra, precisamente, prática de acto representativo da sociedade, nem pode esquecer-se que, no caso, a recorrente praticou esses actos ao longo do tempo, nem que a forma de obrigar a sociedade passava pela assinatura de todos os gerentes, isto é, com obrigatoriedade também da do oponente.
Aceitar que estamos, aqui, perante mera intervenção mecânica e formal seria conclusão não suportada nos factos decorrentes do Probatório.
A gerência pode revestir diversas formas, algumas delas bem diferentes da situação típica de exercício a todo o tempo e de todas as funções que integram a gerência de facto.
É certo que se provou que No dia a dia da firma o Sr. Ma... estava ligado à área administrativa-financeira, o Sr. M... ao sector das vendas e o Sr. R..., que vivia em união de facto com a oponente, estava ligado à produção, pela qual era responsável e que este era ainda o fiel depositário da documentação da empresa executada; e que também se provou que a oponente, ao tempo, era estudante de direito na Universidade Portucalense, onde frequentava o curso diurno (cfr. nºs. 7 e 8 do Probatório).
Todavia, estes factos não afastam a realidade de a oponente ter praticado os citados (assinaturas de cheques e participação na reunião da direcção) actos em representação da sociedade executada. São, portanto, factos que não impedem a conclusão de que a assinatura dos cheques e participação na reunião para resolver os problemas da empresa, representa exercício da gerência, até porque, como é sabido, as circunstâncias de não se residir na localidade sede da empresa ou se acumularem outras funções, como a de estudo, não significam sequer que a oponente não pudesse ser considerado gerente de facto. Na verdade, independentemente de existir ou não procuração para aquele efeito, por parte do sr. R..., a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela terceira pessoa em representação da sociedade devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. art. 258° do CC) e, mesmo não existindo procuração, deverão ter-se como ratificados (cfr. arts. 262° e 268° do CC).
Independentemente de não se colocar em causa a veracidade dos depoimentos das testemunhas inquiridas e independentemente de, como se disse, mesmo para quem entende que da inscrição no registo resulta uma presunção judicial - natural - de exercício do cargo, à oponente bastaria tornar duvidoso o facto naturalmente presumido, não pode esquecer-se que, no caso, a mesma oponente assinou os citados cheques e participou na citada reunião da direcção e esta é, como acima se disse, uma manifestação clara da prática de actos representativos da mesma sociedade.
5.3.1.5. Assim sendo, quer face à provada assunção da qualidade jurídica de gerente, quer face à prova da prática de actos em representação da sociedade, só pode concluir-se que a oponente intervinha, efectiva e continuadamente, na gestão social, praticando actos subsumíveis no enquadramento acima feito dos deveres de gerência, ou seja, que exerceu de facto tal gerência.
E face ao exposto, a oposição não poderia ser julgada procedente, como não foi, com fundamento no não exercício da gerência de facto, improcedendo as Conclusões 9 a 13 e 17.
5.3.2. Vejamos, então, a questão da legitimidade na vertente da alegada prova da inexistência de culpa da oponente, na insuficiência do património social (Conclusões 14 a 17).
5.3.2.1. Nos termos do disposto no citado art. 13° do CPT, é ao gerente que incumbe demonstrar que não teve culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas da natureza das que aqui estão em causa. E esta culpa que releva para efeitos do art. 13° do CPT é a decorrente do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas a protecção dos credores, mas só quando de tal incumprimento resulte a insuficiência do património social para a satisfação desses créditos.
No caso, a oponente não logrou provar, a nosso ver, que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade.
Por outro lado, há indícios de que na sua gerência não usou da diligência de um «bom pai de família», pois, de acordo com o que se provou, a sua actuação na sociedade se limitava à assinatura de cheques, desinteressando-se no mais dos destinos e da condução da sociedade, a não ser na altura em que decidiu reunir com os restantes gerentes para resolver os problemas da empresa (Nº 9 do Probatório).
Ora, como se escreve no ac. do TCA, de 26/5/98, rec. 63398, uma das formas diligentes (embora não a única) para que os credores não vejam diminuída a possibilidade de cobrança dos seus créditos (ainda que à custa do património social) será a de a devedora sociedade, no caso de constatar que se encontra impossibilitada de cumprir as suas obrigações, requerer a execução universal das dívidas ou, se for caso disso, apresentar-se à recuperação.
E como se refere no ac. do TT de 2ª Instância, de 12/11/91, os gerentes, uma vez nomeados e estando no exercício de funções, têm o dever de administrar a empresa de modo a que esta subsista e cresça, devendo cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e satisfazer as restantes prescrições legais, sempre de molde a evitar que o património social se não torne insuficiente para satisfação das dívidas da empresa; mas, se houver risco do património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, têm obrigação de pedir em juízo a convocação dos credores sociais para que estes e o Tribunal decidam o destino da empresa (cfr. arts. 171° a 177° do CCom., 17° a 25° do DL 49381, de 15/11/1969, 71° a 84° e 252° a 262° do CSC, 1140° do CPC e 1° do DL 177/86 de 2/7). Ou seja, perante situações de crise da empresa, os gerentes estão obrigados a usar de critérios de prudência, não comprometendo os direitos dos credores (designadamente não deixando acumular situações insustentáveis) e, perante a subsistência dessas situações críticas, estão obrigados a apresentarem-se, nos prazos legais, à recuperação de empresa ou à falência, e a não privilegiar nenhum credor.
Esta culpa aqui em apreciação não é a relacionada com o não pagamento de determinados créditos, mas, antes, a culpa pela inobservância de disposições gerais destinadas a evitar uma situação de insuficiência do património social para pagamento da generalidade das dívidas sociais. Trata-se, portanto, de uma culpa que se liga, em princípio, à ocorrência de um facto ilícito tipicamente culposo: se se provar a inobservância de alguma concreta disposição legal ou estatutária destinada à protecção dos credores sociais, deve considerar-se a respectiva conduta como culposa e se não se provar a existência de qualquer causa de exclusão da culpa. Por isso, como se escreve no ac. do STA, de 30/6/99, rec. 23609, a partir da constatação do não pagamento de uma dívida fiscal não se pode presumir ter ocorrido inobservância de qualquer disposição daqueles tipos.
Mas cabendo, no caso, ao devedor - gerente revertido - o ónus da prova desta inobservância, a falta de prova a tal respeito tem de ser processualmente valorada a favor da Fazenda.
5.3.2.2. De todo o modo, no caso presente, o que se verifica é que ocorre, neste campo (ou seja, quanto à prova de factos concretos que permitam concluir pela culpa da oponente ou pela ausência dessa culpa, na verificada insuficiência do património social), uma situação de «non liquet» que importa resolver com apelo às regras relativas ao ónus da prova, quanto a esta matéria: a falta de prova de ausência dessa culpa, reverterá a favor da Fazenda Pública, caso se conclua, como conclui, que a oponente não logrou ilidir aquela falada presunção de culpa.
A existência da referida presunção legal que onera a oponente com a prova do contrário do facto presumido, ou seja, com a prova de que não teve culpa na insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária para satisfação dos créditos exequendos e a circunstância de a mesma oponente não ter feito tal prova nos autos, conduzem, pois, no caso presente, a que a mesma seja responsabilizada subsidiariamente pela dívida em questão.
Legalmente decidiu, por isso, a sentença recorrida, não tendo ocorrido violação do disposto nos arts. 13° e 286º, nº 1, al. b) do CPT e improcedendo, por consequência, também as Conclusões 14 a 17 do recurso.
DECISÃO
Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC.
Lisboa, 12 de Outubro de 2004
ass: Joaquim Casimiro Gonçalves
ass: Ascensão Lopes
ass: José Gomes Correia |
