| Decisão Texto Integral: | Aires ..., com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a impugnação da deliberação sancionatória em 90 dias de suspensão de exercício e vencimento, dele vem recorrer concluindo como segue:
1. Os factos em que a Ré alicerçou a sanção disciplinar aplicada ao Recorrente, encontram-se prescritos, porque se reportam, necessariamente, aos anos de 2001 e 2002 pelo que sobre eles e até à notificação da acusação a 29 de Dezembro de 2005 decorreu mais de um ano, nos termos da cla 105a n° 2 do Acordo de Empresa outorgado com a CGD e publicado no BTE 1a série n° 30 de 15 de Agosto e adaptado às exigências da Lei 99/2003 de 27/8 tendo sido publicado no BTE la série n° 6 de 15/02/2005.
2. A recorrida Caixa Geral de Depósitos, outorgou com os Sindicatos dos Bancários do Centro, do Norte e do Sul e Ilhas, um Acordo de Empresa (AE) que foi publicado no BTE 1a série n° 3 de 15 de Agosto de 2003, posteriormente revisto, também face às exigências do entretanto publicado Código do Trabalho (Lei n° 99/2003 de 27/8) e publicado no BTE 1a Série n° 6 de 15/02/2005, que se aplica " potencialmente aos seus 11646 trabalhadores" (Cla 2a do AE da CGD).
3. Nesse AE e, na sua cláusula 105° n° 2, consagra-se que " a infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal".
4. A Caixa Geral de Depósitos declarou expressamente na outorga do Acordo de Empresa que "As normas constantes da Acordo de Empresa supra serão aplicadas pela Caixa Geral de Depósitos como normas regulamentares de natureza administrativa e de direito publico aos trabalhadores que se mantêm sujeitos ao regime jurídico do funcionalismo público....".
5. O prazo prescricional de um ano emergeria como aplicável, atento o critério da integração de lacunas previsto no art° 10° do Código Civil, porque existe analogia visto "procederem as mesmas razões justificativas da previsão" da Cla 105 do AE da CGD.
6. Constitui infracção disciplinar continuada a realização plúrima do mesmo tipo de infracção ou de vários tipos de infracções que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea (...)" . (Ac do STA de 30/06/98 - . II - "Na infracção continuada temos uma pluralidade de actos singulares unificados pela mesma disposição exterior das circunstâncias que determina a diminuição da culpa do agente").
7. Dos autos não emerge qualquer facto que aponte para a colaboração/acção do Recorrente no que respeita à evolução da situação, a partir de 14 de Março de 2003.
8. Para que se reúnam os pressupostos da " infracção continuada" teria de haver pluralidade de desígnios ou resoluções" infraccionais.(v.g. Ac do STJ de 02/03/1983 in BMJ n° 353 p 240) que não resultam dos autos.
9. Falecendo a aplicação desta figura ao caso sub-judicio manifestamente falecem também as razões, que o Acórdão recorrido elenca para fundamentar a inaplicabilidade do prazo prescricional.
10. O relatório final onde se aprecia a prova ignora a contribuição da defesa, limitando-se tão só - no essencial - a reproduzir o relatório elaborado pelos serviços da auditoria da instituição na fase de inquérito.
11. A ponderação dos elementos carreados para o processo pela defesa, a análise dos depoimentos prestados, criam uma dúvida de tal modo complexa, que não permite afastar o princípio da presunção da inocência (in dubio pro reo)
12. No processo disciplinar, manifestamente, não existe prova segura, consistente e irrefutável de que os factos constantes da acusação se tenham verificado nos montantes inventariados pelos serviços de auditoria (aliás não espelhados na contabilidade geral) ou que configurem os contornos definidos na acusação" ou que tenham a participação da Recorrente nos termos aí descritos".
13. Oferecendo dúvidas a existência material da diferença apurada pelos serviços de auditoria, a convicção do julgador teria de assentar em elementos relevantes que se retirassem do processo e que revestissem uma força bastante para impor aquela convicção, sobretudo em casos graves como é a da punição disciplinar dos autos, ora isto não sucedeu.
14. O quadro probatório não aponta com segurança quer para a existência dos factos com o contorno de ilicitude que lhe foi dada, nem para a intervenção da Recorrente neles, com o carácter que aí foi definido nos seus contornos essenciais pelo que a decisão punitiva sofre, de forma inequívoca, do vicio de erro nos pressupostos de facto
15. A ponderação da prova, onde assenta a decisão sancionatória, ao hipervalorizar a acusação e os elementos que a sufragam e, ao ignorar totalmente a defesa e os testemunhos que a sustentam, ao não proceder ao cotejo complexo do acervo documental junto aos autos, faz uma apreciação grosseira da prova que inquina de forma decisiva a sanção aplicada.
16. A deliberação recorrida ao considerar disciplinarmente relevantes factos que o não são, ou que inclusive não podem ser imputados à recorrente, ou que porventura não reuniram os contornos delimitados na acusação, sofre do vicio da violação da lei, por erro nos pressupostos de facto, nos termos da ala d) do art° 133° do CPA.
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A Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Recorrente, como Subgerente da Agência de Pombal da Caixa Geral de Depósitos, S.A., cometeu uma infracção disciplinar continuada, que foi apurada e ficou provada no processo disciplinar que lhe foi movido pela ora Recorrida;
2. A infracção disciplinar cometida pelo Recorrente não prescreveu, nem prescreveu o procedimento disciplinar;
3. Não se verificou, quer no processo disciplinar, quer na acção, qualquer espécie de erro na apreciação da prova;
4. O procedimento disciplinar movido pela Recorrida ao Recorrente não foi discriminatório;
5. Com as condutas por si praticadas, o Recorrente cometeu uma violação grave dos deveres profissionais que sobre ele impendiam, nomeadamente dos deveres de zelo, obediência, lealdade e diligência;
6. À infracção disciplinar cometida pelo Recorrente cabe a pena disciplinar de suspensão de exercício e vencimento de mais de trinta até cento e oitenta dias, pena essa que a deliberação punitiva graduou em noventa dias, nos termos dos artigos 5°, 6°, n.° 7, 7°, n.° 4 e parágrafo 2°, 8°, n.° l, 18° e 21° do Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis de 22 de Fevereiro de 1913, publicado no Diário do Governo n.° 44, de 24 de Fevereiro,
7. Regulamento esse que continua a aplicar-se na Caixa Geral de Depósitos, conforme jurisprudência pacífica do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo - cfr., i. a., Acórdão de 24 de Maio de 2005, recurso n° 927/02, Acórdão de 5 de Julho de 2005, recurso n° 755/04-20, e Acórdão de 25 de Outubro de 2005, recurso n° 831/04-20;
8. A pena disciplinar aplicada ao Recorrente é legal, mostra-se adequada à infracção disciplinar por ele praticada e deve ser mantida, tal como mantido deve ser o douto acórdão recorrido, que fez uma correcta aplicação da lei aos factos provados.
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Colhidos os visto legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência.
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Matéria de facto provada:
1. O Autor foi admitido ao serviço da Ré em 1 de Julho de 1974 (Doc. nº 1, anexo à PI).
2. O Autor foi admitido no regime do contrato de provimento, de acordo com o disposto no artº 31º do Dec. Lei nº 49.953, de 5/04/69, Lei Orgânica da Caixa Geral de Depósitos Crédito e Previdência (acordo);
3. Consta de "Comunicação interna" da Ré, com data de 28 de Maio de 2002, ostentando o carimbo de "recebido" em 25 de Novembro seguinte na região de Pombal, sob a epígrafe "Correcção de Movimentos Contabilísticos" (Doc. nº 4 anexo à PI):
Na conversão dos sistemas informáticos para o Euro no passado mês de Dezembro, verificaram-se anomalias de natureza contabilística nos balcões que foram provisoriamente ultrapassadas com a utilização da rubrica "5890892 - Regularização de Caixa - Dez./01". Por outro lado, no início do presente exercício voltaram a verificar-se desbalanceamentos Contabilísticos locais, provavelmente relacionados com a introdução física do euro e com a recolha de escudos, tendo também sido utilizada aquela rubrica para se ultrapassarem provisoriamente os referidos desbalanceamentos. Assim, e tendo em vista a regularização definitiva das situações ainda em aberto, junto se envia extracto, em ficheiro, com o movimento e o saldo da conta "5890892"por cada balcão pertencente a essa Direcção, agradecendo-se que com a maior brevidade essa direcção promova junto de cada balcão a análise e regularização (do) referido movimento. Junta-se também o extracto com o movimento e o saldo da conta "10070 - Notas e moedas p/ recolha" ainda em aberto em cada balcão, à data de 30 de Abril último, que deverá ser objecto de análise e regularização, em função dos escudos efectivamente recebidos e transferidos para a Tesouraria Central ou entidade equivalente (...) 4. No dia 1 de Agosto de 2005, foi elaborado um auto de conferência das existências, em numerário e valores, na presença do Autor, e por ele também subscrito, do qual consta Face às existências apuradas, que totalizavam 160.160,93 euros (...), apurou-se uma diferença de 80.500 € (...), face aos elementos de escrita existentes na agência. Perante esta divergência, procedeu-se à sua contabilização através da rubrica "585017 -Falhas de Caixa"por 80.500 Euros (...), conforme diferença verificada. (...)
5. Por deliberação de 29 de Novembro de 2005, o Conselho Delegado de Pessoal e Assuntos Administrativos da Caixa Geral de Depósitos, S.A., no uso de competência delegada pelo Conselho de Administração, decidiu instaurar processo disciplinar ao Autor, subgerente da agência em Pombal (Doc. nº 3 anexo à PI)
6. Foi elaborada acusação (fls. 231 a 254 do PA);
7. Em 25 de Janeiro de 2006 o Autor apresentou a sua defesa escrita (fls. 266/272 do PA);
8. Concluídas as diligências instrutórias foi elaborado relatório final do qual se extrai (Doc. nº 3 anexo à PI):
(...)
4.1 -Ao Arguido foram imputados os comportamentos descritos nos artigos 1º a 26º da Acusação, de fls. 231 a 253, que se transcrevem:
1 - Em 2005.08.01, no início de uma acção de auditoria À Agência de Pombal e no âmbito da conferência às existências em cofre, foi detectada pela DAI, uma divergência entre as disponibilidades existentes e os registos contabilísticos do Balcão, no montante de € 80.500,00, tendo sido contabilizada na rubrica "Falhas de Caixa".
(...) 6.3 - de acordo com a matéria de facto dada como provada, não podemos deixar de concluir que a conduta do Arguido dada a forma reiterada como esta ocorreu, assume bastante gravidade.
(...) Todavia, apesar da grosseira negligência do comportamento do Arguido, no exercício da dupla função de gerente e de claviculário de secretaria, de responsável pela gestão e controlo o cofre, não se apurou, (...) que este tenha tido qualquer intervenção directa pela apropriação da citada quantia de € 80.500,00.
(...) As condutas do Arguido descritas nos artigos 1º a 25º da Acusação integram a prática de acumulação de infracções
(...) o que se traduz numa circunstância agravante.
(..) O Arguido não tem registada na sua ficha individual a aplicação de qualquer sanção disciplinar (..) Por outro lado, como resulta da cópia da ficha individual (...) tem averbadas na mesma diversas promoções por mérito
(..) Apreciada a conduta infractora no seu todo, resta determinar a medida da pena:
(..) Tudo visto e ponderado, (...) submete-se à consideração do Exmo. Conselho de Administração da Caixa geral de Depósitos, S.A., a determinação da pena disciplinar a aplicar ao Arguido: A pena disciplinar de demissão, ou outra.
9. Consta da deliberação impugnada (Doc. nº 3 anexo à PI):
(...) "Deste modo, tendo em consideração a conduta imputada ao arguido, enquanto subgerente da Agência de Pombal, consubstanciadas, em síntese, no facto de:
• Ter tido conhecimento, em 2003.03.14, de uma falha de € 61.730,00, no cofre da Agência de Pombal, de que era co-responsável juntamente com a Subchefe Administrativa Maria Clara Monteiro Páscoa, enquanto claviculários, sem que tivesse promovido, como era sua obrigação, a contabilização e a regularização da mesma falha;
• Ter omitido ao respectivo Gerente a existência da referida falha, detectada aquando da conferência física das existências em cofre pelas empregadas Maria Rosário Freire e Maria Clara Monteiro Páscoa/, na altura em que a primeira ia iniciar funções temporárias de claviculária;
• Não ter promovido e assegurado, conforme lhe era exigível, o célere e cabal esclarecimento das causas daquela falha, tendo, pelo contrário, aceitado passivamente a justificação da referida claviculária, ou seja, que a falhe estaria relacionada com a rubrica "Contas a Liquidar - Operações Diversas", alegadamente decorrente da introdução do Euro, em 2002.01.01;
• Não ter conferido, diariamente, conforme impõem as normas internas sobre a matéria, as existências físicas do saldo do cofre, nomeadamente o das moedas, assinando, porém, de forma acrítica e maquinal, ao longo dos últimos anos, os documentos que validavam tais saldos, apesar de estes evidenciarem um peso absolutamente excessivo e anormal da espécie moedas, em relação o saldo global;
• Ter transmitido à DCI informação errada sobre o saldo real do cofre do Balcão, à data de 31.12.2004, já que, em vez de promover a contagem física das existências conforme solicitação expressa da DSO, limitou-se a transmitir o saldo com base nos registos contabilísticos, actuação de que resultou o empolamento do saldo efectivo do cofre em pelo menos € 61.730,00;
• Ter contribuído decisivamente, por omissão, nomeadamente não conferindo diariamente as existências físicas do cofre, para que a falha de € 61.730,00, detectada em 2003.03.14, aumentasse para € 80.500,00, em 2005.08.01, data em que foi apurada pela DAI e devidamente contabilizada,
O Conselho concorda com a gravidade que emerge de tal conduta.
Com efeito, tais actos constituem nítidas infracções disciplinares, por violação grave, por parte do arguido, de deveres profissionais que sobre ele impendiam, nomeadamente os de zelo, obediência, lealdade e diligência.
Nestes termos, tendo em atenção os actos praticados pelo arguido, as circunstâncias que concorrem a favor e contra o mesmo (...) o Conselho delibera:
• Aplicar ao empregado Aires ... a pena disciplinar de suspensão de exercício e vencimento de mais de trinta dias até cento e oitenta dias, graduada em 90 dias;
• Confirmar a responsabilização material, em solidariedade com a Subchefe Administrativa Maria Clara Monteiro Páscoa, pela regularização da falha de € 80.500,00, apurada no cofre da Agência de Pombal, em 2005.08.01; (...)
DO DIREITO
Vem o acórdão recorrido assacado de violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de
1. prescrição da infracção ………………………… itens 1 a 5 e 9 das conclusões de recurso;
2. conceito de ilícito disciplinar continuado ……… itens 6 a 8 das conclusões de recurso;
3. deficiência probatórias do relatório final por falta de prova consistente em matéria do ilícito disciplinar objectivo e subjectivo ……………….. itens 10 a 16 das conclusões de recurso.
1. regime disciplinar aplicável;
Conforme itens 1 e 2 do probatório, à data da entrada do ora Recorrente nos quadros funcionais da Caixa Geral de Depósitos vigorava a Lei Orgânica aprovada pelo Decreto-Lei n° 48.953, de 5 de Abril de 1969, pelo que nesse regime normativo a natureza da CGD enquanto entidade jurídica era recondutível ao de pessoa colectiva de direito público.
Estabelecia o n° 2 do artigo 31° do Decreto-Lei n° 48.953:
"O referido pessoal continua sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, com as modificações exigidas pela natureza específica da actividade da Caixa como instituição de crédito, de harmonia com o disposto no presente diploma e nos restantes preceitos especialmente aplicáveis ao estabelecimento. "
Em matéria disciplinar, o artigo 36° do Decreto-Lei n° 48.953, de 5 de Abril de 1969, estabelecia:
"O pessoal continua sujeito ao regulamento disciplinar actualmente aplicável, incumbindo ao conselho de administração exercer, em relação ao mesmo pessoal, a competência atribuída aos Ministros por aquele regulamento. "
O regime disciplinar a que se encontravam submetidos os funcionários da Caixa Geral de Depósitos Crédito e Previdência, era o constante do Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, em vigor com o Decreto de 22 de Fevereiro de 1913, publicado no Diário do Governo, n° 44, de 24 de Fevereiro de 1913 (artigo 31° n° 2 do Decreto-Lei n° 48.953, de 5 de Abril de 1969, artigo 36° n° 2 deste diploma, na redacção que lhe deu o artigo 1° do Decreto-Lei n° 461/77, de 7 de Novembro, artigo 279° do Decreto-lei n° 8162, de 29 de Maio de 1922, e artigo 116° n° l do Regulamento da CGD, Crédito e Previdência, aprovado pelo Decreto-Lei n° 694/70, de 31 de Dezembro, na redacção que lhe deu o artigo 2° do Decreto-lei n° 461/77).
Dúvidas não subsistem quando à natureza pública do mencionado regime disciplinar.
O Decreto-Lei n° 287/93, de 20 de Agosto, transformou a Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência, pessoa colectiva de direito público (nos termos do Decreto-Lei n° 48.953, de 5 de Abril de 1969), em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.
Nos termos do n° 2 do artigo 7° do Decreto-Lei n° 287/93, de 20 de Agosto, os trabalhadores que se encontravam ao serviço da CGD na data da entrada em vigor desse diploma continuaram sujeitos ao regime que até aí lhes era aplicável, tendo podido, contudo, optar pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, mediante declaração escrita feita nos termos e em prazo a fixar pela Administração da CGD.
Não resulta do probatório que o Recorrente tenha optado pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, pelo que, continuou sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, nos termos do artigo 9°, n° 3 do Decreto-lei n° 287/93, de 20 de Agosto, e do artigo 31°, n° 2 do Decreto-Lei n° 48.953, de 5 de Abril de 1969.
Pelo que, entre Recorrente e Recorrida vigorava à data da deliberação sancionatória uma relação jurídica de emprego público titulada por contrato administrativo de provimento, e não uma relação jurídica enquadrada por contrato de direito privado derivado do CCT do Sector Bancário – Região Centro, assumido pela CGD enquanto entidade patronal através do Acordo de Empresa publicitado no competente Boletim do Trabalho e Empresa conforme Código do Trabalho, donde resulta que o regime legal em sede disciplinar que compete aplicar é o estatuído no DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED).
2. recurso da matéria de facto;
- artº 690º - A nº 1 b), CPC
No tocante às questões suscitadas nos itens 10 a 16 das conclusões, respeitantes à impugnação da matéria de facto levada ao probatório, o Recorrente não cumpre o ónus de alegação em sede de recurso nos termos legalmente determinados no artº 690º A nº 1 a) e b) CPC.
Efectivamente, o Recorrente suscita as questões da
“(..)
10. O relatório final onde se aprecia a prova ignora a contribuição da defesa, limitando-se tão só - no essencial - a reproduzir o relatório elaborado pelos serviços da auditoria da instituição na fase de inquérito.
11. A ponderação dos elementos carreados para o processo pela defesa, a análise dos depoimentos prestados, criam uma dúvida de tal modo complexa, que não permite afastar o principio da presunção da inocência (in dubio pro reo)
12. No processo disciplinar, manifestamente, não existe prova segura, consistente e irrefutável de que os factos constantes da acusação se tenham verificado nos montantes inventariados pelos serviços de auditoria (aliás não espelhados na contabilidade geral) ou que configurem os contornos definidos na acusação" ou que tenham a participação da Recorrente nos termos aí descritos".
13. Oferecendo dúvidas a existência material da diferença apurada pelos serviços de auditoria, a convicção do julgador teria de assentar em elementos relevantes que se retirassem do processo e que revestissem uma força bastante para impor aquela convicção, sobretudo em casos graves como é a da punição disciplinar dos autos, ora isto não sucedeu.
14. O quadro probatório não aponta com segurança quer para a existência dos factos com o contorno de ilicitude que lhe foi dada, nem para a intervenção da Recorrente neles, com o carácter que aí foi definido nos seus contornos essenciais pelo que a decisão punitiva sofre, de forma inequívoca, do vicio de erro nos pressupostos de facto
15. A ponderação da prova, onde assenta a decisão sancionatória, ao hipervalorizar a acusação e os elementos que a sufragam e, ao ignorar totalmente a defesa e os testemunhos que a sustentam, ao não proceder ao cotejo complexo do acervo documental junto aos autos, faz uma apreciação grosseira da prova que inquina de forma decisiva a sanção aplicada.
16. A deliberação recorrida ao considerar disciplinarmente relevantes factos que o não são, ou que inclusive não podem ser imputados à recorrente, ou que porventura não reuniram os contornos delimitados na acusação, sofre do vicio da violação da lei, por erro nos pressupostos de facto, nos termos da ala d) do art° 133° do CPA. (..)
o que significa que os considera incorrectamente julgados no confronto com o conteúdo dos meios de prova carreados para o processo e que lhes serviram de fundamento, sendo certo que no tocante aos meios de prova o probatório do acórdão sob recurso procede à competente discriminação, por referência específica de cada item do probatório aos documentos juntos “anexo à PI” ou “ao PA”, isto é, à petição inicial ou ao processo administrativo.
Como diz a doutrina, “(..) Quando o recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto, deve especificar, sob pena de rejeição do recurso, quais os pontos concretos que considera incorrectamente julgados (artº 690º-A, nº 1, al. a) CPC) e quais os meios de prova, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impõem uma decisão diversa sobre esses pontos (artº 690º-A, nº 1, al. b) CPC). (..)” (1).
Nada neste domínio se mostra observado pelo Recorrente, motivo porque não cabe conhecer da impugnação da factualidade levada ao probatório, suscitada nos itens 10 a 16 das conclusões.
3. limites cognitivos do direito disciplinar; princípio da vinculação temática;
Nos itens 14 a 16 o Recorrente suscita ainda questões que se prendem com a integração da factualidade no domínio do conceito de ilicitude disciplinar, desde logo delimitados pela acusação.
Diz-nos Eduardo Correia: "(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)". (2)
Por seu rumo, José Beleza dos Santos sustenta: "(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro. (...) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)". (3)
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no art° 7°e enunciados quanto ao conteúdo no art° 3° n°s. 4 e respectivas alíneas a) a h) e 5 a 12 do DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, própria do ilícito penal, cfr. art° 1° C. Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da concepção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder, (4)
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público que, no que respeita ao RD/PSP, são nove - isenção, zelo, obediência, etc. -, adiante explicitados nos art°s 8° a 16° por recurso a descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres do catálogo e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, de sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo traduz-se na adopção de conceitos gerais e indeterminados, juridicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto. (5)
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstractos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
§ primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
§ segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar que, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais, v.g. no artº 3° do DL 24/84 de 16.1 do ED para a função pública central, regional e local.
No tocante ao mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos "(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..)". (6)
*
Tendo por pano de fundo a Doutrina supra exposta e na medida em que o poder disciplinar tem a sua razão de ser nos próprios fins públicos do direito sancionatório, que pode atingir uma extrema severidade de moldura sancionatória abstracta - art° 26° ED, por exemplo - é evidente que têm de ser observados os mesmos princípios garantísticos de defesa do Arguido que presidem ao direito penal (7)
Desde logo o princípio da vinculação temática, art° 359° n°1, CPP vigente, isto é, a "alteração substancial dos factos descritos na acusação não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso” (8)
Ou seja, proíbe-se a alteração substancial dos factos da acusação, conceito que o art° 1° n° l f) CPP define como "aquela que tiver por efeito a imputação ao Arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis".
Veja-se como estamos longe do estatuído no art° 447° do CPP/1929, pois que hoje, à luz do direito processual penal, "também a diversa qualificação pode significar a alteração substancial dos factos, ainda que naturalísticamente considerados sejam os mesmos" (9)
Por imperativo do art° 32° n°s. l e 2 da CRP cumpre observar não só as garantias de defesa do Arguido e a estrutura acusatória do processo como o princípio do contraditório do Arguido, de modo a que, pese embora no contexto dos mesmos factos naturalísticos da Acusação, venha a ser surpreendido por juízos jurídicos de desvaler de acção e resultado-distintos, que originem uma condenação por crime diferente ou por sanção concreta agravada distinta por reporte à sanção abstracta cominada na lei.
E evidente que se trata de matéria jurídica muito complexa e delicada, que chama à colação o Direito Penal e Processual Penal para dentro do domínio sancionatório administrativo disciplinar, mas essa complexidade tem, por imperativo constitucional inerente ao direito sancionatório público conforme Autores supra citados, que ser levada em linha de conta pelos Tribunais.
Continuando a citar Germano Marques da Silva, "(..) O facto relevante para o direito penal não é o mero evento naturalístico, mas o evento impregnado de um sentido, de um desvalor. (..) Assim, enquanto a alteração dos factos não implicar diverso juízo de valor, não estaremos perante alteração substancial e a alteração do juízo de desvalor que o tipo legal traduz representa necessariamente que o sentido dos eventos é tomado diversamente, são outros e substancialmente outros os factos.. (..)
É que o mesmo juízo de desvalor pode ser comum a diversas normas, a diversos tipos, que mantendo em comum o juízo de ilicitude divergem apenas na sua quantidade, não na sua essência, mas na gravidade, sendo a este segundo aspecto ponto que atende a parte final do art° 1° n° l al. f) [do CPP] quando considera que há alteração substancial ainda quando se mantenha o mesmo crime, desde que resultem agravados os limites máximos das sanções aplicáveis. (..) podem alterar-se as circunstâncias e a forma de culpabilidade que o crime não será materialmente diverso, desde, que a razão do juízo de ilicitude permaneça a mesma. (..)"
Donde, em homenagem ao princípio da vinculação temática e face ao disposto nos art°s. 59° n° 4 (acusação), 65° n° l (relatório final) e 66° n° 4 (decisão) todos do ED, a decisão sancionatória não pode conter por adicionamento matéria de facto que não se mostre descrita nos despachos de acusação e relatório final, uma vez que, nesta fase do procedimento disciplinar, ou seja, pós dedução da acusação, o facto juridicamente relevante é o facto materialmente ilícito e culposo e não o facto naturalístico.
No que respeita ao agravamento de penas, a própria lei ordinária tem o cuidado de explicitar que em sede de recurso hierárquico disciplinar pode o membro do Governo "(..) mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena (..)", mas nunca agravá-la - vd. art° 75° n° 6 ED, e que a reformado in pejus é excepcionalmente admitida no art° 76° n° 7 do ED "(..) em resultado de recurso do participante. (..)" (10)
Resumindo, constitui elemento essencial da acusação e, por arrastamento, do relatório final, a indicação dos factos que fundamentam a aplicação da sanção, sendo estes que constituem o objecto do processo disciplinar e por sua vez, serão objecto de apreciação e decisão pela entidade competente para o exercício da função disciplinar.
A decisão sancionatória há-de incidir apenas sobre a matéria da Acusação, sendo sancionado com nulidade insuprível o despacho disciplinar que aplique uma pena por factos substancialmente diversos dos descritos na peça acusatória, por falta de audiência do Arguido no exercício do contraditório, correlativo do princípio constitucional estatuído no arf 269° n° 3 CRP - vd. art° 42° n° l ED - pelo que o procedimento disciplinar em tramitação da acusação, para o relatório final e para o despacho decisório tem, naturalmente, que seguir o estipulado no regime remissivo do CPP, vd. art° 35° n° 4 ED
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No caso concreto o Recorrente não recorre por na fase procedimental do relatório final ou da tomada de decisão a Recorrida ter procedido à alteração substancial da matéria de facto vazada na nota de culpa; o Recorrente suscita a apreciação do mérito da decisão, matéria que extravasa os poderes de sindicância jurisdicional e contende com o princípio da separação de poderes.
Efectivamente, o Tribunal não tem competência em matéria de graduação concreta da pena disciplinar, seja no domínio da ilicitude ou da culpa, por adição ou descaracterização de circunstâncias atenuantes ou agravantes, excludentes da ilicitude ou da culpa, nem para suspender a aplicação da pena, porque todas estas operações constituem matéria da competência própria e exclusiva da Administração em sede de poder disciplinar corolário do poder de direcção.
4. ilícito disciplinar continuado;
efeitos jurídicos sobre a prescrição do procedimento;
Por último, o Recorrente suscita a questão da impropriedade de subsunção da matéria de facto inerente ao ilícito disciplinar imputado no domínio da figura da infracção disciplinar continuada.
Efectivamente, à luz do probatório, estamos perante o conceito jurídico de ilícito continuado na medida em que a factualidade retrata uma actuação inserida no domínio de uma actividade traduzida numa massa de comportamentos reportados a ilícitos funcionais violadores do mesmo bem jurídico, levados à prática de forma homogénea em resultado de uma mesma solicitação exterior que propicia a facilidade de execução pelo agente e contribui para a diluição da sua vontade no sentido de se determinar em sentido contrário ao mentalmente antecipado, isto é, no sentido querido pela norma que, no caso concreto se traduziria na observância dos deveres jurídicos, isto é, “(..) de deveres profissionais que sobre ele impendiam, nomeadamente os de zelo, obediência, lealdade e diligência (..)”, conforme consta da deliberação do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos reportada ao Relatório Final, matéria levada ao probatório em sede de acórdão nos pontos 8 e 9.
O ilícito continuado tem consagração expressa de lei no artº 30º nº 2 do Código Penal, (11) donde, com fundamento na doutrina da aplicação supletiva do regime sancionatório estatuído no Código Penal com observância das adaptações devidas pela diversidade de natureza e contexto jurídicos dos ilícitos em causa, para preenchimento da lacuna, nada impede a aplicabilidade desta figura própria do domínio jurídico-penal ao domínio administrativo disciplinar.
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Chegados aqui, cabe saber quais as consequências da natureza continuada do ilícito disciplinar imputado ao Recorrente no tocante à contagem do prazo de prescrição procedimental.
No tocante à questão do prazo normal da prescrição do procedimento, também nesta matéria cumpre seguir o disposto em sede penal por conjugação do disposto nos artºs 4º nº 1 ED e 119º nºs. 1 e 2 b) C. Penal. (12)
Neste sentido, a prática do último acto que integra a continuação delitual configura a cessação da execução plúrima de infracções que consubstancia o ilícito continuado e, simultâneamente, delimita o termo a quo do prazo normal de 3 anos da prescrição do procedimento disciplinar.
E esse último acto de violação de deveres profissionais do Recorrente atenta a sua qualidade de sub-gerente e claviculário de secretaria, responsável pela gestão e controlo do cofre da Agência da CGD de Pombal, é a data que traduz a cessação da actividade prolongada no tempo e integrante do desvalor disciplinar, ou seja, o dia 01.08.2005, e não a data de 14.03.2003 que traduz o respectivo início, ou seja, exactamente o contrário do que o Recorrente sustenta.
De acordo com a factualidade provada mediante transcrição parcial do relatório final e deliberação sancionatória, pontos 8 e 9 do probatório, os factos naturalísticos que indiciam a actividade ilícita continuada, depois juridicamente integrada como tal no Relatório Final que fundamenta a deliberação sancionatória ora impugnada, temos o seguinte quadro:
1. os factos naturalísticos indiciários de desvalor de acção e resultado juridicamente relevante reportam-se ao período de actividade profissional de 14.03.2003 a 01.08.2005,
2. reveladores de omissão dos deveres profissionais do Recorrente na qualidade de sub-gerente e claviculário de secretaria, responsável pela gestão e controlo do cofre da Agência da CGD de Pombal,
3. deveres esses descritos no tocante ao conhecimento pelo Recorrente de falha de valores em cofre de 61.730,00 euros em 14.03.2003, primeira data do citado período, e que foi aumentando até ao valor apurado de 80.500,00 euros em 01.08.2005, segunda data.
4. tendo a entidade patronal elaborado auto de conferência das existências no cofre em 01.08.2005 a que se seguiu a instauração de processo disciplinar em 29.11.2005 concluído por deliberação sancionatória de 23.08.2006.
De modo que:
(i) no dia 01.08.2005 data da cessação do ilícito disciplinar continuado, teve início o prazo prescricional de 3 anos, donde,
(ii) à data da deliberação sancionatória de 23.08.2006 o prazo normal de 3 anos de prescrição do procedimento disciplinar não se tinham esgotado.
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Pelo exposto conclui-se pela não verificação dos erros de julgamento assacados ao acórdão recorrido.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) UC’s, reduzida a metade – artºs. 73º -D nº 3 e 73º-E nº 1 a), CCJ.
Lisboa, 02.OUT.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, 2ª edição, pág. 527.
(2) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37
(3) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora/968, págs.113 e 116.
(4) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina/1993, pág. 30; Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Studia Jurídica nº 9, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, págs.146/147.
(5) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo - FDL/1980, págs. 621 e 787. Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa Lex/1995, pág. 91.
(6) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87.
(7) Almeida Costa, A propósito do novo código do trabalho: bem jurídico e pluralidade de infracções no âmbito das contra-ordenações relativas ao trabalho suplementar. Subsídio para uma dogmática do direito de mera ordenação social-laboral in, LIBER DISCIPULORUM PARA JORGE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra Editora, 2003, pág. 1043, nota (10).
(8) Germano Marques da Silva, Curso de processo penal, Vol. I, Verbo, pág. 359.
(9) Autor e Obra citados supra em (8)
(10) Leal Henriques, Procedimento disciplinar, 4ª ed. Rei dos Livros/2002, pág. 459.
(11) Artº 30º nº 2 CP – “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solictação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
(12) Artº 119º nº s 1 e 2 b) CP – “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado. (..) O prazo de prescrição só corre: (..) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto;” |
