| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
D...e outros, melhor identificados a fls. 1107/1108, todos professores, intentaram no TAF de Sintra contra o Ministério da Educação e Ciência e contra o Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos uma providência cautelar, com pedido de decretamento provisório, em que peticionam:
a) A suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 12 de Outubro de 2012 na parte em que anulou os procedimentos concursais de contratação de escola para o ano lectivo de 2012-2013, abertos até 21 de Setembro de 2012 pelo Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos, que originaram o preenchimento dos horários que foram atribuídos aos requerentes para o ano lectivo de 2012-2013;
b) A intimação dos requeridos para que se abstenham de anular e/ou revogar os contratos de trabalho dos requerentes referentes aos horários que lhes foram atribuídos para o ano lectivo de 2012-2013;
c) A intimação dos requeridos para que se abstenham de realizar e abrir novos procedimentos de concurso de contratação de escola para os horários que foram atribuídos aos requerentes para o ano lectivo de 2012-2013.
O TAF de Sintra, por sentença datada de 18 de Fevereiro de 2013, julgou procedente o pedido formulado e decretou a suspensão da eficácia do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 12 de Outubro de 2012, na parte em que anulou os procedimentos concursais de contratação de escola para o ano lectivo de 2012-2013, abertos até 21 de Setembro de 2012 pelo Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos, que originaram o preenchimento dos horários que foram atribuídos aos requerentes para o ano lectivo de 2012-2013, com a explicitação de que os efeitos decorrentes da sua adopção só produzem efeitos até ao final do ano lectivo 2012/2013 [cfr. fls. 1107/1145 dos autos].
Inconformado, o Ministério da Educação e Ciência recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“A) Na oposição à providência cautelar, o ora recorrente defendeu que os requerentes, aqui recorridos, não provaram os "prejuízos de difícil reparação" ou "consumados", para os seus interesses que visam defender na acção principal e que alegaram vir a ter caso se proceda à execução imediata do acto suspendendo, tendo a douta sentença dado como provado que os requerentes, aqui recorridos, não provaram a sua situação patrimonial. Todavia, apesar disso, a sentença deu como provada a perigosidade, pelo que não só incorreu em contradição consigo mesma, como em nulidade – cfr. artigos 659º, nº 2, 653º, nº 2 e 668º, nº 1, alínea c), todos do CPC, aqui aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA.
B) A não ser assim, o que não se concede, sempre a aliás douta sentença aqui recorrida, ao decidir a partir de factos alegados como o foram pelos requerentes, aqui recorridos, incorreu em erro de julgamento e de aplicação do direito, por assentar em pressupostos de facto inexistentes, ou que não permitem concluir configurarem os mesmos perigosidade, no que violou os artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3, ambos do CPC, aqui aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA, e artigo 120º, nº 1, alínea b), 1ª parte, do CPTA.
C) Ainda a aliás douta sentença, ao decidir como decidiu, pela verificação da perigosidade, incorreu em erro de julgamento e de aplicação do direito, porquanto fundamentou-se no raciocínio erróneo que a execução do acto suspendendo determina a cessação dos contratos de trabalho dos requerentes, aqui recorridos, o que não é assim, porquanto:
1) O acto suspendendo não atinge imediatamente o provimento dos requerentes, aqui recorridos, por ser autónomo do acto – se acontecer – que anular esses contratos, que é um acto posterior e, por si, impugnável e susceptível de protecção cautelar própria;
2) Porque os requerentes, aqui recorridos, só verão os seus contratos anulados se não for dado provimento à sua audição – já efectuada mas ainda não decidida pelo Agrupamento de Escolas de Alfornelos – caso contrário não terão qualquer prejuízo;
3) Mesmo no caso de se verificar a situação da alínea anterior, os requerentes, aqui recorridos, serão submetidos à repetição do mesmo procedimento – permanecendo até à sua conclusão nas actuais funções:
(i) Caso em que poderão nele ser seleccionados, continuando, assim nas suas actuais funções e, portanto, nenhum prejuízo terão;
(ii) Ou se não forem seleccionados nesse concurso é porque não reuniam os requisitos legais para o efeito e nenhum prejuízo poderão reclamar, tendo antes, aliás, beneficiado de uma situação a que legalmente não tinham direito.
D) É que a própria matéria dada por provada nos autos e levada ao probatório nas alíneas r) e w), permite concluir inegavelmente.
E) Apesar disto, ao decidir como decidiu a aliás douta sentença aqui recorrida, incorreu em erro de julgamento e de aplicação do direito, por se apoiar em pressupostos de facto erróneos, nisso violando os artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3, ambos do CPC, aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA, e artigo 120º, nº 1, alínea b), 1ª parte, do CPTA.
F) Também decretou a mesma aliás douta sentença aqui recorrida a providência, por dar como provado o disposto no artigo 120º, nº 2 do CPTA:
1) Mas a mesma sentença não procedeu à ponderação dos interesses em presença, o público, o dos requerentes, aqui recorridos e o dos contra-interessados, como requer o disposto no artigo 120º, nº 2 do CPTA;
2) Com efeito, determinou que pela verificação do "fumus non malus" não se poderia inferir que o interesse público sofresse danos resultantes da impossibilidade de repor a legalidade pela adopção da providência e quanto aos contra-interessados, deu assertivamente estes como não experimentarem danos decorrentes da adopção da providência;
3) Quando o que se demonstra nos autos é que do deferimento da providência decorrem efeitos definitivos, porquanto tal inviabilizará a abertura de novos concursos no ano lectivo de 2012/2013, o que contraria a natureza provisória e instrumental da tutela cautelar;
4) Ao decidir como decidiu, nos termos aqui alegados nesta parte, a aliás douta sentença incorreu em omissão de julgamento em matéria que tinha de conhecer, com isso violando o disposto nos artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3 e 668º, alínea d), todos do CPC, aqui aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA, e o artigo 120º, nº 2 do CPTA.
G) Mas a não ser assim, o que não se concede, sempre a aliás douta sentença aqui recorrida, incorreu em erro de julgamento e de aplicação do direito, por assentar em pressupostos de facto erróneos, pois não permite, tirar as conclusões que a mesma sentença retirou deles, no que violou os artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3, ambos do CPC, aqui aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA, e artigo 120º, nº 2 do CPTA.
H) Mesmo sem conceder o decretamento da providência, sempre a mesma aliás douta sentença não andou bem ao considerar apenas o limite temporal para a verificação dos efeitos da suspensão do acto suspendendo, o fim do presente ano lectivo, como medida suficiente para defender o interesse público a assegurar na acção principal.
I) Pois com essa decisão não acautelou o princípio da proporcionalidade disposto no artigo 120º, nº 3 do CPTA, já que assim não impede a renovação dos contratos actuais dos requerentes, aqui recorridos, para os próximos três anos lectivos [i.e., até 2015/2016], nos termos do disposto nos artigos 38º, nº 4 do DL nº 132/2012, de 27/6, que remete para o artigo 33º, nºs 3 a 5 do mesmo diploma legal, que sempre lhes seria possível se mantivessem os seus actuais contratos.
J) Antes deveria a mesma sentença, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, constante do artigo 120º, nº 3 do CPTA, que a providência decretada deveria também determinar que os efeitos da presente providência não poderão determinar a renovação dos contratos dos requerentes, aqui recorridos.
K) Daqui decorre que ao decidir como decidiu, a aliás douta sentença recorrida, incorreu em erro de julgamento, por violação de lei e do princípio da proporcionalidade – violou o disposto no artigo 120º, nº 3 do CPTA, e os artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3, ambos do CPC, aplicados "ex vi" do artigo 140º do CPTA.” [cfr. fls. 1152/1165 dos autos].
Os requerentes apresentaram contra-alegações, nas quais concluem pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 1176/1203 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 1223/1224 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. O Agrupamento de Escolas onde leccionam os requerentes – o Agrupamento de Escolas de Alfornelos – é um Agrupamento de Escolas com Contrato de Autonomia – admitido por acordo e documento nº 5 junto ao requerimento inicial;
ii. Através do Aviso nº 5499-A/2012, de 13 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, foi aberto o “Concurso anual de contratação com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente – Ano Escolar de 2012 -2013” – consulta do Diário da República;
iii. Através de Nota Informativa de 20 de Abril de 2012, relativa ao Concurso nacional, a DGAE esclareceu o seguinte:
“Os candidatos a leccionar em Agrupamentos de Escola/Escola Não agrupada TEIP e Autonomia, colocado ao abrigo do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, devem identificar-se, na aplicação informática, como candidatos do tipo "Outros". Aquando da manifestação de preferências a estes candidatos será disponibilizada a questão da intenção de renovação da colocação.” – cfr. doc. nº 6 junto ao requerimento inicial;
iv. Com data de 14 de Agosto de 2012 foi emitida e divulgada pela DGAE, a seguinte Nota Informativa:
“De acordo com o artigo 38º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, os Agrupamentos de Escolas/Escolas não agrupadas podem celebrar contratos de trabalho a termo resolutivo para assegurar necessidades temporárias de serviço docente e de formação em áreas específicas.
A aplicação da Contratação de Escola será disponibilizada para os Agrupamentos de Escolas/Escolas não Agrupadas TEIP [Territórios Educativos de Intervenção Prioritária] e para os Agrupamentos de Escolas/Escolas não Agrupadas com Contrato de Autonomia, a partir do dia 14 de Agosto de 2012.
Os Agrupamentos de Escolas/Escolas não Agrupadas deverão colocar, também, a concurso, na aplicação da Contratação de Escola [CE], todas as necessidades declaradas na aplicação da Recolha de Necessidades Temporárias [Pedido de Horários].
Após as colocações das Necessidades Temporárias, em finais de Agosto, só permanecerão a concurso, nesta aplicação, CE, os horários não preenchidos pelos docentes de carreira [QA/QE e QZP].
Desta forma, estes Agrupamentos de Escolas/Escolas não Agrupadas, deverão efectuar todos os procedimentos necessários, até à fase da selecção dos candidatos, permitindo que a aceitação, por parte dos mesmos, possa ocorrer a partir de 1 de Setembro de 2012.
Os docentes seleccionados em Contratação de Escola devem, impreterivelmente, aceder à aplicação do candidato e proceder à Aceitação/Não Aceitação dessa selecção.
Essa funcionalidade apenas estará disponível no período legalmente estabelecido para a aceitação [até às 24 horas do dia útil seguinte ao da selecção]. Caso os candidatos não cumpram este procedimento, findo aquele prazo, é considerada uma "Não Aceitação", de acordo com o disposto nos nºs 3 e 5, do artigo 40º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, respectivamente.
Os contratos a celebrar devem ser submetidos na aplicação electrónica imediatamente após a comprovação dos dados dos docentes dentro do prazo legalmente estabelecido para o efeito.” – cfr. doc. nº 8 junto ao requerimento inicial;
v. A DGAE não disponibilizou às Escolas uma nova versão do Manual de Utilizador com as instruções de utilização da aplicação informática – admitido por acordo;
vi. Em 20 de Agosto de 2012 foram abertos os concursos de contratação de escola, pelo Agrupamento de Escolas de Alfornelos, para a atribuição de horários para o ano lectivo de 2012-2013. Os critérios de selecção fixados foram os seguintes: graduação profissional, com a ponderação de 50%; e entrevista de avaliação de competências, com a ponderação de 50%. Para o critério da entrevista de avaliação de competências foram fixados diferentes conjuntos de subcritérios, e as respectivas ponderações, aplicáveis consoante os horários postos a concurso – cfr. doc. nº 16 junto ao requerimento inicial e admitido por acordo;
vii. Os requerentes submeteram as suas candidaturas aos horários postos a concurso, de acordo com o Manual de Instruções do Candidato disponibilizado pela DGAE – cfr. doc. nº 17 junto ao requerimento inicial e admitido por acordo;
viii. A partir do início do mês de Setembro, os candidatos foram chamados pelo Agrupamento de Escolas para a realização da entrevista de avaliação de competências – admitido por acordo;
ix. Em 3 de Setembro de 2012, a DGAE enviou uma mensagem electrónica às Escolas a informar que estas deveriam anular os pedidos de horários já preenchidos pelas Necessidades Temporárias e que “os docentes seleccionados, nesta fase, para os horários anuais de Contratação de Escola, e que pretendam aceitar essa colocação, caso tenham obtido também colocação nas Necessidades Temporárias, devem apenas aceitar a colocação de Contratação de Escola, não lhes sendo aplicada a pena prevista no artigo 18º do DL nº 132/2012, de 27 de Junho”, informação esta que viria a ser reiterada por Nota Informativa de 27 de Setembro – cfr. docs. nºs 13 e 14 juntos ao requerimento inicial;
x. Em 5 de Setembro de 2012 a DGAE publicitou Nota Informativa sobre um aspecto específico do procedimento de selecção dos candidatos:
“Podem as escolas, no âmbito da sua autonomia e no cumprimento do nº 9 do artigo 39º do DL nº 132/2012, após terem efectivado a aplicação do critério definido na alínea b) do nº 6 do artigo 39º do mesmo decreto-lei à 1ª tranche de candidatos e não tendo sido encontrado o ou os candidatos que satisfaçam a pontuação ou pontuações previamente estabelecidas para a selecção final, solicitar à DGAE a disponibilização da tranche seguinte para que sejam seguidos os mesmos procedimentos enquanto se demonstrar necessário à satisfação das necessidades.
As escolas devem ainda tomar em conta a necessidade de que o processo de selecção seja um processo célere e urgente.” – cfr. doc. nº 15 junto ao requerimento inicial;
xi. Os requerentes foram os candidatos seleccionados para os horários postos a concurso por terem obtido a graduação final mais elevada para o horário em causa ou, nalguns casos, porque os candidatos com graduação final superior já se encontravam colocados e os requerentes estavam posicionados imediatamente – cfr. doc. nº 18 junto ao requerimento inicial e admitido por acordo;
xii. Os requerentes aceitaram a colocação, tendo-lhes sido atribuídos os horários respectivos – cfr. doc. nº 18 junto ao requerimento inicial e admitido por acordo;
xiii. A situação profissional dos requerentes é a seguinte:
- C..., com o número de candidato 6277004565, professor contratado do Grupo 260, com o horário 21, a exercer funções na Escola Intercultural das Profissões e do Desporto da Amadora;
- E..., com o número de candidato 7316077859, professora contratada do Grupo 100, com o horário 3, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 9221439402, professora contratada do Grupo 100, com o horário 5, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 7286633686, professora contratada do Grupo 230, com o horário 18, a exercer funções no Projecto 12-15 pelo Agrupamento de Escolas de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 6376440088, professora contratada do Grupo 910, com o horário 32, a exercer funções na Escola Básica do 1º ciclo Santos F...;
- E..., com o número de candidato 1908013281, professor contratado do Grupo 260, com o horário 20, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 5912193772, professora contratada do Grupo 520, com o horário 26, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 5478344613, professor contratado do Grupo 110 – 1º Ciclo do Ensino Básico, com o horário 6, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 9346136189, professor contratado do Grupo 230, com o horário 17, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 9057403730, professora contratada do Grupo 620, com o horário 30, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 2517918082, educadora de infância contratada do Grupo 100, com o horário 44, a exercer funções no jardim de Infância Santos F..., pertencente ao Agrupamento de Escolas de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 1497214270, professora contratada do Grupo 510, com o horário 25, a exercer funções no Agrupamento de Escolas de Alfornelos;
- E...com o número de candidato 2743963409, professor contratado do Grupo 210, com o horário 9, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 843200815, professora contratada do Grupo 420, com o horário 23, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 1663877297, professora contratada do Grupo 210, com o horário 8, a exercer funções no Projecto 12-15 do Agrupamento de Escolas de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 4213535355, professora contratada do Grupo 620, com o horário 31, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com número de candidato 7864895247, professor contratado do Grupo 220, com o horário 11, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 1561459127, professora contratada não profissionalizada do Grupo 550 – Informática, com o horário 28, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 8955371157, educadora contratada do Grupo 100, com o horário 4, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 6816814517, professora contratada do Grupo 210, com o horário 10, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 213944483, professora contratada do grupo 220, com o horário 14, a exercer funções no Projecto 12-15;
- E..., com o número de candidato 4903305651, professora contratada do Grupo 100, com o horário 2, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 8784074507, professor contratado do grupo 910, com o horário 43, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E...com o número de candidato 9839437879, professora contratada do Grupo 110, Professores do 1º ciclo, com o horário 35, a exercer funções no Projecto 12-15;
- E..., com o número de candidato 4491948445, professora contratada do Grupo 500, com o horário 24, a exercer funções no Agrupamento de Escolas de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 9883231911, professora contratada do Grupo 220, com o horário 12, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos;
- E..., com o número de candidato 7199356110, professora contratada do Grupo 220, com o horário 13, a exercer funções na Escola Básica de Alfornelos – cfr. doc. nº 18 junto ao requerimento inicial;
xiv. O ano escolar começou a 14 de Setembro de 2012 e terminará a 31 de Agosto de 2013 – admitido por acordo;
xv. Em 12 de Outubro de 2012 foi proferido pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar despacho com o seguinte teor:
“Considerando a matéria de facto provada e o direito que lhe é aplicado conforme referido na Informação NID: 1/04026/SC, da Inspecção-Geral da Educação e Ciência, datada de 3 de Outubro, determino:
I) A anulação dos procedimentos concursais em que ficou provada a violação da lei;
II) Nos casos em que se verificar essa anulação, deve a IGEC notificar os órgãos de direcção dos respectivos estabelecimentos para que revoguem os contratos decorrentes dos procedimentos ora anulados, disso notificando imediatamente os docentes visados;
III) Em consequência, devem ser acautelados todos os efeitos já produzidos pelos correspondentes contratos no que respeita à contagem do tempo de serviço prestado e à remuneração recebida;
IV) A produção de efeitos da anulação dos contratos ocorrerá aquando da celebração daqueles que resultarem da realização dos procedimentos concursais subsequentes, ficando assim salvaguardado o interesse público que resulta designadamente da necessidade de garantir a não interrupção da actividade lectiva dos alunos;
V) Os docentes a quem forem anulados os contratos, devem regressar à reserva de recrutamento caso tenham sido opositores ao concurso destinado à satisfação de necessidades temporárias;
VI) Deve a IGEC dar sequência aos procedimentos consequentes, em resultado da matéria apurada;
VII) Que no decorrer deste processo a DGAE e a IGEC possam reforçar os esclarecimentos junto das escolas relativamente aos procedimentos em causa, no sentido de prevenir interpretações incorrectas das normas aplicáveis.” – cfr. doc. nº 1 junto ao requerimento inicial;
xvi. Por telecópia remetida em 16 de Outubro de 2012, o Inspector-Geral da Inspecção-Geral da Educação e Ciência [IGEC] enviou ao Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos mensagem, sobre o assunto “Agrupamento de Escolas de Alfornelos – Contratação de Escola. Anulação do Concurso. Ano Lectivo de 2012/2013”, com o seguinte teor:
“1. Na sequência de intervenção inspectiva realizada por esta Inspecção-Geral e por despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 12 de Outubro de 2012, que junto se anexa, foram anulados, por violação da lei, os procedimentos concursais abertos até 21 de Setembro de 2012, para o preenchimento de 37 horários, no âmbito da contratação de escola.
2. A motivação desta anulação é, em síntese, a seguinte:
O Agrupamento de Escolas de Alfornelos adoptou como 2º critério de selecção a entrevista de avaliação de competências, estabelecendo como subcritérios, de acordo com o guião de perguntas e respectiva classificação, a saber:
Já trabalhou no Agrupamento de Alfornelos? [2,5 valores]
Conhece o Projecto Educativo do Agrupamento? [2,5 valores]
Que estratégia pensa aplicar no Projecto, com que ideias pode contribuir para o seu enriquecimento? [7,5 valores]
Tem experiência com currículos alternativos? [7,5 valores]
Após a definição dos critérios e subcritérios e conhecida a lista de graduação profissional disponibilizada pela DGASE, o agrupamento convocou via email, para a primeira fase da entrevista, todos os candidatos solicitando que informassem qual o tempo de serviço prestado no Agrupamento de Escolas de Alfornelos.
Posteriormente, convocou apenas os docentes que responderam positivamente à primeira questão, a fim de se proceder à entrevista de avaliação de competências, com ponderação de 50 %. Clarificando que entende-se por "resposta positiva" quem respondeu ter anos de serviço neste agrupamento.
Com o procedimento adoptado, notificando todos os candidatos que se encontravam na lista de graduação profissional, o agrupamento delimitou o universo de candidatos, excluindo os que não tinham exercido funções neste agrupamento, violando o princípio da igualdade e, por outro lado, não cumpriu com o estabelecido nos nºs 8 e 9 do artigo 39º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, que determinam que os candidatos são primeiro ordenados de acordo com o critério da graduação profissional e a aplicação do segundo critério é feita por tranches sucessivas de cinco candidatos, por ordem decrescente da graduação até à satisfação das necessidades.
Com esta conduta a Directora, embora tenha convocado todos os candidatos, excluiu todos aqueles que embora tivessem maior graduação profissional nunca exerceram funções no agrupamento, contrariando assim o estabelecido no nº 9 do artigo 39º do Decreto-Lei nº 132/2012.
3. Em consequência, e ainda nos termos do mesmo despacho, deve V. Exª proceder à notificação dos interessados da intenção de se proceder à anulação dos contratos celebrados, com a necessária identificação da(s) irregularidade(s) encontrada(s), de acordo com a minuta que, para esse efeito, foi superiormente aprovada:
"Em resultado da anulação do procedimento concursal que originou o preenchimento do horário atribuído, em consequência da constatação da existência de irregularidades, notifica-se V. Exª nos termos do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo para no prazo de 10 dias se pronunciar sobre a intenção de anulação do contrato e o consequente regresso à reserva de recrutamento caso tenha sido opositor à satisfação de necessidades temporárias no âmbito do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, mantendo-se em exercício de funções até à respectiva substituição, sendo acautelados até essa data a remuneração e correspondente tempo de serviço".
4. Mais se informa, que os procedimentos decorrentes da anulação do contrato, são os que se encontram identificados nos pontos III a V do citado despacho.” – cfr. doc. nº 2 junto ao requerimento inicial;
xvii. Em 16 de Outubro de 2012, a DGAE enviou às Escolas, entre outras entidades, a Circular nº B12029396X sobre o assunto “Aplicação de critérios objectivos de selecção no concurso de contratação de escola” – cfr. documento nº 19 junto ao requerimento inicial;
xviii. Em 19 de Outubro, a DGAE enviou às Escolas, entre outras entidades, a Circular nº B12029576H, na qual são dadas instruções às Escolas para anularem os procedimentos concursais de contratação de escola, caso verifiquem que existem situações que não estejam em conformidade com o estabelecido na lei, sem prejuízo de que, antes de procederem a essa anulação, as Escolas devem assegurar o cumprimento da audiência prévia prevista no artigo 100º do CPA, notificando o docente contratado com a identificação das irregularidades encontradas – cfr. doc. nº 20 junto ao requerimento inicial;
xix. Na referida Circular, é ainda dito que, concluídos esses procedimentos, deverão os Directores dos Agrupamentos de Escolas/ Escolas não Agrupadas:
“3.1 Solicitar à DGAE – Direcção-Geral de Administração Escolar a anulação do contrato com conhecimento à Direcção Regional de Educação;
3.2 Notificar o visado após confirmação da DGAE da aceitação do pedido de anulação do contrato.
3.3. Registar na aplicação informática da contratação de escola o horário para efeitos concursais.” – cfr. doc. nº 20 junto ao requerimento inicial;
xx. Por ofícios datados de 25 de Outubro de 2012 os requerentes foram notificados, pelo Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos, “nos termos do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo” para “[e]m resultado da anulação do procedimento concursal que originou o preenchimento do horário atribuído, em consequência da constatação da existência de irregularidades” “no prazo de 10 dias se pronunciar[em] sobre a intenção de anulação do contrato e o consequente regresso à reserva de recrutamento” caso tivessem sido opositores à satisfação de necessidades temporárias no âmbito do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, e de que se mantinham “em exercício de funções até à respectiva substituição, sendo acautelados até essa data a remuneração e correspondente tempo de serviço” – cfr. doc. nº 3 junto ao requerimento inicial;
xxi. Na sequência da recepção das respectivas notificações para se pronunciarem sobre a intenção de anulação dos respectivos contratos de trabalho e dentro do prazo que lhes foi fixado, os requerentes enviaram as suas respostas – cfr. doc. nº 24 junto ao requerimento inicial;
xxii. Por telecópia enviada pela DGAE, em 4 de Dezembro de 2012, com o título “Anulação de Contratos de Contratação de Escola 2012-2013” o Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos foi informado de que “está disponível na plataforma da Contratação de Escola 2012-2013, a funcionalidade de anulação de contratos na sequência de acção inspectiva da IGEC e respectivo despacho de anulação de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar” – cfr. doc. nº 1 junto aos autos pelos requerentes em 28 de Dezembro de 2012;
xxiii. Por ofício datado de 19 de Dezembro de 2012, da Inspecção-Geral de Educação e Ciência, foi comunicado ao Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos o seguinte:
“1. Pelo presente, enviam-se a V. Exª, para cumprimento do despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 12.10.12, notificado a esse Agrupamento de Escolas, em 16.10.12, as respostas às audiências prévias dos interessados na matéria em referência, que foram remetidas a esta Inspecção-Geral pelos docentes seguintes:
D...
[...]
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2. Na verdade, e conforme determinado no despacho acima mencionado, é da competência de V. Exª a apreciação das audiências prévias dos interessados e, se for o caso, a anulação dos respectivos contratos, conforme minuta que se anexa.
3. Devem ressaltar-se as situações em que o(a) docente tenha denunciado o seu contrato, entretanto celebrado, em resultado da aceitação de subsequente colocação, verificando-se uma inutilidade superveniente de audiência prévia.
[...]” – cfr. doc. nº 1 junto aos autos pelos requerentes em 1 de Fevereiro de 2013;
xxiv. Por telecópia de 30 de Janeiro de 2013 da Inspecção-Geral de Educação e Ciência, foi comunicado ao Director do Agrupamento de Escolas de Alfornelos o seguinte:
“Vem V. Exª questionar sobre a competência dos directores de agrupamento de escolas para procederem à anulação de contratos celebrados no âmbito da contratação de escola.
Sobre a matéria cumpre informar o seguinte:
O nº 9 do artigo 42º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, determina que os contratos de trabalho são outorgados, em representação do Estado, pelo órgão de direcção do agrupamento de escolas ou escolas não agrupadas.
No caso concreto dos procedimentos concursais da contratação de escola e na sequência da intervenção inspectiva realizada por esta Inspecção-Geral da Educação e Ciência, verificou-se que a selecção dos candidatos operada por V. Exª está ferida de ilegalidade resultante da violação do quadro legal aplicável e de princípios estruturantes da actividade administrativa.
Verificando-se, assim, que os contratos de trabalho a termo resolutivo outorgados por V. Exª se suportam em procedimentos administrativos ilegais, deve, em cumprimento do princípio da legalidade, proceder à anulação/revogação desses contratos, nos termos do nº 1 do artigo 142º do Código do Procedimento Administrativo e, em conformidade com o despacho de notificação da anulação dos procedimentos concursais e Circular nº B12029396 da DGAE, de 16.10.12.
Acresce informar que foi apresentada resolução fundamentada por parte do Ministério da Educação e Ciência na sequência da interposição de providência cautelar contra o acto do Senhor Secretário de Estado da Administração Escolar, de 12 de Outubro, estando, assim, V. Exª em condições de cumprir com o que foi determinado nesse mesmo despacho, conforme disposto no artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
[...].” – cfr. doc. nº 4 junto aos autos pelos requerentes em 1 de Fevereiro de 2013.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Preliminarmente, cumpre referir que face ao deferimento do pedido formulado e consequente decretamento da providência requerida, cujos efeitos foram limitados ao termo do ano lectivo em curso, com a consequência implícita de impossibilitar eventuais renovações das colocações dos requerentes, a presente providência perdeu praticamente a sua utilidade, na medida em que o presente ano lectivo se encontra quase findo.
Porém, e não obstante, há que apreciar as questões colocadas a este TCA Sul pelo recorrente Ministério da Educação e Ciência.
E estas são, tal como delimitadas pelas pertinentes conclusões da alegação do recorrente, as seguintes:
– Nulidade da sentença, por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos dos artigos 659º, nº 2, 653º, nº 2 e 668º, nº 1, alínea c), todos do CPCivil, na medida em que os requerentes não provaram a sua situação patrimonial mas, apesar disso, a sentença deu como provado o “periculum in mora” [cfr. conclusão A. da alegação do recorrente];
– Erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de facto quanto à perigosidade em que se fundou o decretamento da providência [cfr. conclusões B. a E. da alegação do recorrente];
– Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, traduzida na incorrecta ponderação do interesse público previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, por referência aos artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3 e 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil [cfr. conclusão F. da alegação do recorrente]; e, finalmente,
– Erro de julgamento, por ter decidido pela perigosidade, com fundamento em pressupostos de facto erróneos [cfr. conclusões G. a K. da alegação do recorrente].
A decisão recorrida começou por considerar que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal nem que existiam circunstâncias que obstavam ao conhecimento do respectivo mérito, questão que não mereceu ataque por parte do recorrente e que assim se tem por assente.
No tocante à verificação do requisito do “periculum in mora”, considerou a decisão recorrida o seguinte:
“O despacho suspendendo determina a anulação dos procedimentos concursais e a consequente anulação dos contratos de trabalho celebrados com os requerentes.
No despacho suspendendo, quanto aos interesses dos requerentes, foram acautelados os efeitos produzidos, no que respeita à contagem do tempo de serviço e à remuneração recebida.
Contudo, uma vez anulados os contratos e repetidos os procedimentos concursais, os requerentes ficarão, muito provavelmente, privados do exercício das funções docentes e do seu vencimento. Com efeito, a matéria de facto provada nos autos permite concluir que a execução do acto suspendendo determinará a cessação dos contratos de trabalho e, em consequência, a cessação da actividade lectiva e a perda dos respectivos vencimentos, antes do final do ano lectivo.
Na verdade, ao contrário do que defende a Entidade Requerida, a anulação dos contratos é um acto consequente do acto de anulação dos procedimentos concursais e é muito pouco provável que, repetidos os procedimentos, no respeito pelas determinações especificadas no acto suspendendo, os requerentes fiquem graduados em lugar que lhes permita celebrar novo contrato.
É assim, como se disse, de admitir como muito provável que os requerentes fiquem sem exercer as suas funções docentes e sem receber o correspondente vencimento.
A alegação genérica que os requerentes fizeram, sem a necessária concretização da situação de facto de cada um deles, com a alegação de factos e a junção aos autos dos documentos comprovativos, em particular quanto aos rendimentos de cada agregado familiar e às suas responsabilidades e compromissos financeiros, não permitiram que se desse essa matéria de facto como provada [até porque não pode operar o efeito cominatório da falta de impugnação].
Contudo, não obstante os requerentes não tenham feito a demonstração concreta e em relação à situação de cada um deles de qual o seu agregado familiar e quais as suas condições de vida, é de admitir que a perda de vencimento determina para os requerentes a produção de prejuízos de difícil reparação.
Com efeito, como se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 31 de Maio de 2012 [processo nº 8794/12], disponível para consulta em www.dgsi.pt: "A perda de vencimento leva habitualmente à ocorrência de prejuízos que nunca poderão ser ressarcidos integralmente por uma sentença futura. Assim sendo, é de presumir que, em princípio, nestes casos, se verifica o periculum in mora".
Assim, é de concluir que a execução do ato suspendendo poderá originar danos de impossível ou, pelo menos, difícil reparação na medida em que reduz o nível de vida dos requerentes, gerando situações de perda que uma eventual futura compensação, pela via indemnizatória, após a [eventual] anulação do acto não será capaz de eliminar ou repor.
Face ao exposto, sem necessidade de mais indagações, julga-se verificado, na sua vertente de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes pretende ver reconhecidos no processo principal, o requisito relativo ao "periculum in mora" [alínea b) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativo]”.
O recorrente sustenta que a sentença é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos dos artigos 659º, nº 2, 653º, nº 2 e 668º, nº 1, alínea c), todos do CPCivil, na medida em que os requerentes não provaram a sua situação patrimonial mas, apesar disso, a sentença deu como provado o “periculum in mora” [cfr. conclusão A. da alegação do recorrente].
Porém, a invocada nulidade só se verifica se existir uma contradição no silogismo lógico-jurídico da sentença, como seja a fundamentação jurídica apontar para uma solução de direito [premissas] e o dispositivo acabar por condenar noutra totalmente diferente [conclusão].
Tal não é, porém, o caso da sentença “sub iudice”, uma vez que não obstante se ter concluído que os requerentes não demonstraram de forma concreta e em relação à situação de cada um deles, qual o seu agregado familiar e quais as suas condições de vida, ainda assim se admitiu que a perda de vencimento era susceptível de determinar para os requerentes a produção de prejuízos de difícil reparação, na medida em que era apta a reduzir o respectivo nível de vida, e gerar situações de perda que uma eventual futura compensação, pela via indemnizatória, após a [eventual] anulação do acto não será capaz de eliminar ou repor.
Tanto basta, quanto a nós, para ter como não verificada a invocada contradição e, por conseguinte, a suscitada nulidade da sentença, assim improcedendo a conclusão A. da alegação do Ministério da Educação.
Invoca também o recorrente o erro de julgamento da sentença, por erro sobre os pressupostos de facto quanto à perigosidade em que se fundou o decretamento da providência [cfr. conclusões B. a E. da alegação do recorrente];
No tocante ao invocado erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de facto quanto à perigosidade em que se fundou o decretamento da providência, também não nos parece que a decisão recorrida padeça do apontado vício.
Com efeito, considerou-se – e quanto a nós bem, tendo em conta o teor do despacho suspendendo, cfr. ponto xi. da matéria de facto assente – que a execução do despacho suspendendo tinha como principal efeito a cessação dos contratos de trabalho resultantes da colocação dos requerentes e, em consequência, a perda dos vencimentos correspectivos e a cessação da actividade lectiva, antes do termo final do ano lectivo.
Trata-se, como é bom de ver, de um prejuízo relativamente ao qual a Jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido que uma sentença futura nunca poderá ressarcir integralmente.
Deste modo, dentro do quadro de cognição sumária que deve ser efectuado no âmbito da tutela cautelar, não se mostra que a decisão recorrida tenha incorrido em erro de julgamento ao considerar indiciariamente demonstrado o requisito do “periculum in mora”, improcedendo também deste modo as conclusões B. a E. da alegação do recorrente.
Finalmente, sustenta ainda o recorrente a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, traduzida na incorrecta ponderação do interesse público previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, por referência aos artigos 653º, nº 2, 659º, nºs 2 e 3 e 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil [cfr. conclusão F. da alegação do recorrente], e de erro de julgamento, por ter decidido pela perigosidade, com fundamento em pressupostos de facto erróneos [cfr. conclusões G. a K. da alegação do recorrente].
Neste particular, a decisão recorrida considerou o seguinte:
“[…]
Nos termos do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a adopção da providência deve ser recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
A Autoridade Requerida Ministério da Educação e Ciência alegou, na oposição apresentada, que o deferimento da suspensão teria o efeito de impedir a Administração Escolar de repor a legalidade, anulando um procedimento viciado, como está obrigada a fazer, atento o princípio da legalidade que a vincula.
Ou seja, o grave prejuízo para o interesse público consubstanciar-se-ia em manter-se a presente situação, retardando de maneira insustentável a repetição do procedimento concursal, que só poderia operar após obtida a decisão da acção principal, seguramente muito para lá do prazo de vigência dos contratos dos requerentes, o que redundaria a nada essa possibilidade, já que se teria entretanto iniciado outro ano escolar.
E teria, ainda, este efeito perverso: se não for recusada a providência requerida os requerentes poderiam ver renovada a sua actual colocação, apesar de ilegal, para os próximos três anos lectivos, ou seja, até ao ano lectivo de 2015/2016, assim se cumpram os requisitos do artigo 33º, 3 a 5 do Decreto-Lei nº 132/2012, por remissão do nº 4 do artigo 38º do mesmo diploma.
Também por estes factos os particulares contra-interessados veriam as suas expectativas de poderem vir a ser colocados nesta escola definitivamente frustradas, já que nunca mais poderiam lá ser colocados durante o corrente ano lectivo e muito provavelmente nos seguintes.
Ademais, toda esta problemática deu origem a um grande alarde na comunidade social, que se a Administração Educativa não repuser a legalidade, resultaria achincalhada a sua imagem e prestígio perante a opinião pública e publicada.
Cumpre decidir.
A Entidade Requerida fundamenta a alegação dos danos decorrentes da adopção da providência na necessidade de repor a legalidade, com a anulação do procedimento viciado, ilegalidade esta que, como vimos na análise do requisito" fumus boni iuris /fumus non malus iuris" previsto nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o tribunal não pode, nesta sede cautelar, dar por verificada.
Com efeito, não sendo manifesta a improcedência da acção principal, não podendo o tribunal concluir [nesta sede] pela legalidade da decisão suspendenda, também não pode considerar como um dano decorrente da concessão da adopção a violação das invocadas normas e princípios.
Quanto à possibilidade de os requerentes, com a suspensão da eficácia do acto suspendendo, poderem ver renovadas as suas colocações, nos termos do disposto nos nºs 3 e 5 do artigo 33º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, retardando, para além do final do ano lectivo, a repetição do concurso, essa circunstância, possível face ao regime legal [cfr. nº 4 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 132/2012], seria claramente violadora do princípio da proporcionalidade [em todas as suas vertentes], até porque excederia o âmbito da alegação dos requerentes, que se reportam na alegação dos prejuízos aos decorrentes da execução do acto no presente ano lectivo. Esta circunstância, contudo, não conduz ao indeferimento da providência cautelar mas sim à limitação [temporal] da providência cautelar a decretar.
Acresce que não foi demonstrado nos autos que existam, para os contra-interessados, que citados não intervieram no processo, danos decorrentes da adopção da providência, o que não permite fazer prevalecer esses interesses aos dos requerentes.
Em suma, não pode concluir-se que os danos que resultariam da concessão da providência sejam superiores aos supra referidos danos que podem resultar para os requerentes da sua recusa.
Face ao que antecede, não se verificam as circunstâncias que, nos termos do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, poderiam justificar a recusa da providência requerida.”.
Vejamos se assiste razão ao recorrente nas críticas que dirige à decisão recorrida.
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º, nº 1, 1ª parte, alínea d) do CPCivil, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litígio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio “pedido/causa de pedir” e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras. E, por outro lado, tal nulidade não se verifica, mesmo que não se tome conhecimento de todos os argumentos apresentados, desde que se apreciem as questões fundamentais e necessárias à justa decisão da lide ou a apreciação da questão esteja prejudicada pela solução dada a outra [cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 11-4-2013, proferido no âmbito do processo nº 09186/2012].
Face ao supra referido, e tendo ainda em conta o modo como o recorrente delimitou a questão, torna-se evidente que não ocorre a invocada nulidade, na medida em que uma eventual incorrecta ponderação do interesse público previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA traduzir-se-ia, apenas, num erro na apreciação daquele requisito, necessário ao decretamento da providência cautelar requerida, mas nunca numa omissão de pronúncia, que de facto não ocorre.
A decisão recorrida efectuou, de facto, a ponderação de interesses exigida pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, concluindo que o interesse dos requerentes se sobrepunha ao interesse público que o Ministério da Educação e Ciência defendeu em juízo [retardamento da repetição do procedimento concursal visando a eliminação de ilegalidades cometidas, permitindo aos requerentes a renovação da colocação ilegalmente obtida para os próximos três anos lectivos, e frustração das expectativas de eventuais contra-interessados de virem a ser colocados no agrupamento de escolas em causa]; se essa ponderação foi incorrecta, estamos perante um erro de julgamento, mas nunca perante uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Deste modo, e em consequência, improcede a nulidade da sentença invocada na conclusão F. da alegação do recorrente.
Finalmente, vejamos o que dizer do erro de julgamento, invocado nas conclusões G. a K. da alegação do recorrente, pelo facto da sentença recorrida ter decidido pela perigosidade, com fundamento em pressupostos de facto erróneos.
Já acima se deixou expresso que a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento ao considerar indiciariamente demonstrado o requisito do “periculum in mora”.
E, como também nos parece ser o caso, o juízo de ponderação efectuado não se mostra assente em pressupostos de facto erróneos.
Com efeito, a reposição da legalidade dum procedimento concursal pretensamente eivado de ilegalidade não pode constituir padrão para a ponderação de interesses a efectuar ao abrigo do nº 2 do artigo 120º do CPTA, pois se assim fosse, tornar-se-ia evidente a improcedência da pretensão, por ser manifesta a respectiva falta de fundamento [“fumus malus”], efeito esse que manifestamente a sentença recorrida quis afastar no juízo de ponderação que efectuou.
No tocante à possibilidade de os requerentes, com a suspensão da eficácia do acto suspendendo, poderem ver renovadas as suas colocações, nos termos do disposto nos nºs 3 e 5 do artigo 33º do Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, retardando, para além do final do ano lectivo, a repetição do concurso, embora tenha reconhecido que tal circunstância, possível face ao regime legal vigente [cfr. nº 4 do artigo 38º do DL nº 132/2012, de 27/6], seria claramente violadora do princípio da proporcionalidade, a sentença recorrida reconheceu que tal efeito não poderia ser considerado, na medida em que excederia o âmbito da alegação dos requerentes, que limitaram a alegação dos prejuízos aos decorrentes da execução do acto no presente ano lectivo [2012/2013]. Desse modo, a sentença procedeu a uma limitação temporal da providência cautelar a decretar, anulando os efeitos perniciosos identificados pelo recorrente.
E, finalmente, a conclusão de que não foi demonstrado que existam, para os contra-interessados, danos decorrentes da adopção da providência, permitindo fazer prevalecer os interesses dos requerentes aos daqueles, retirou-a a sentença recorrida do facto dos mesmos terem sido citados e não terem intervindo no processo.
Donde, e em conclusão, também não se verifica o erro de julgamento pelo facto da sentença recorrida ter decidido pela perigosidade, com fundamento em pressupostos de facto erróneos, invocado nas conclusões G. a K. da alegação do recorrente, que em consequência improcedem.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente.Lisboa, 22 de Julho de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Vasconcelos]
[Aníbal Ferraz] |
