| Decisão Texto Integral: | V…….. – Comércio ………………………., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer, concluindo como segue,
Refere-se que por despacho de convolação da reclamação em recurso, de fls. 290-292 dos autos, as referências a “Reclamante” devem ser lidas na qualidade processual de “Recorrente”.
1. A proposta da concorrente V......, aqui Reclamante, não viola quaisquer requisitos das peças do procedimento pelo que não há fundamento legal para manter a sua exclusão, De facto,
2. Entende-se que existe erro na aplicação do direito, pois que, como refere o artigo 122.° do CCP que, o Júri do procedimento após a análise das versões finais das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, elabora, fundamentadamente, um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas, sendo certo que, do Relatório Preliminar, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 146.°, devendo, ainda, constar do Relatório Preliminar, conforme dispõe o nº 3 do citado artigo 122.° do CCP, referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72a.
3. Resulta deste normativo que é em sede de análise e avaliação das propostas, portanto, antes da classificação das mesmas em sede de Relatório Preliminar, que o Júri do procedimento deve solicitar os esclarecimentos que entender aos concorrentes sobre as propostas que, respectivamente, apresentaram que considere necessários para efeito da análise e avaliação das mesmas (art, 72.°, nº 1 do CCP), resultando, também, claro do citado normativo que, caso sejam solicitados esclarecimentos pelo Júri do procedimento aos concorrentes e estes sejam prestados, que os mesmos devem constar do Relatório Preliminar.
4. Ainda não menos importante, resulta, inequivocamente, do referido artigo 122º que, no Relatório Preliminar, o Júri deve propor a exclusão da proposta por qualquer dos motivos previstos nos n,°s 2 e 3 do artigo 146.°.
5. Ora, aquando da elaboração do 1.° Relatório Preliminar elaborado pelo Júri do procedimento, este, por não ter quaisquer dúvidas quanto aos atributos, termos e condições da proposta apresentada pela V......, que cumpria com o Caderno de Encargos, atento o critério de adjudicação do mais baixo preço, o mesmo Júri do procedimento, classifica em 1º lugar, na ordenação das propostas, a proposta apresentada no referido procedimento da V....... Infere-se, assim, que, do conteúdo do 1,° Relatório Preliminar, aquando da análise e avaliação das propostas, o Júri do Procedimento não detectou qualquer ilegalidade na proposta da Reclamsnte, nem sequer teve necessidade para pedir esclarecimentos aos concorrentes, atenta a clareza das respectivas propostas.
6. Destarte, verifica-se, assim, uma completa víolação ao disposto no artigo 72.° do CCP, sendo com efeito, ilegal o pedido de esclarecimento por intempestivo, pois que o momento para se solicitar os esclarecimentos aos concorrentes e, eventualmente, a entidades terceiras, deveria ter sucedido em sede de análise e avaliação das propostas e não em momento posterior à emissão do Relatório Preliminar.
7. Sendo certo por outro lado que, em momento algum, se encontra fundamentado porque é que o Júri do procedimento - que não é leigo nas matérias que analisa, sob pena de negar a competência de exercício da sua função procedimental - entendeu, num momento posterior à analise e avaliação das propostas, suscitar esclarecimentos, quando num primeiro momento não teve quaisquer dúvidas sobre os atributos, termos e condições da proposta, que ele mesmo, ordenou em primeiro lugar, sendo certo que após a prestação dos esclarecimentos, vem referir que a proposta da V...... está "confusa'.
8. Ao contrário do referido na sentença controvertida, não é nem nunca poderia deixar de se considerar por intempestivo os esclarecimentos solicitados depois da análise e avaliação das propostas, só porque a aqui Reclamante prestou os mesmos quando foram solicitados no âmbito do procedimento administrativo sem ter impugnado a sua ilegalidade.
9. Os pedidos de esclarecimentos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalídacíe substanciai da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al. c) do n.° 2 do artigo 70.° ou do artigo 146.°, n.° 2 CCP mas, tão só, a tomar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato, isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com esta tenham sido juntos (cfr. Ac. do STA de 8/3/2012, proferido no processo 01056/11).
10. Não obstante a sentença controvertida ser, totalmente, omissa quanto a estes factos, in casu verifica-se, precisamente, que os esclarecimentos solicitados conduziram à exclusão da proposta da A, o que, de acordo com o citado Acórdão constitui uma violação ao disposto na al, c) do nº 2 do artigo 70,° ou do artigo 146º, nº 2 CCP.
11. Conforme é referido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 05.07.2012, proferido no processo nº 08847/12, os esclarecimentos devem ser solicitados pelo Júri do procedimento para aclarar algum aspecto da proposta que possa suscitar dúvidas, já não no sentido do que sucede com os esclarecimentos controvertidos que, inequivocamente, têm de se ter por ilegais, pois que subvertem o conteúdo da proposta da V......, elevando mesmo à exclusão desta do procedimento, o que desde já é ilegal, razão pela qual devem os mesmos serem anulados e, consequentemente, revogada a decisão de exclusão da proposta da A. e reconstituída a situação de facto existente antes da prestação dos esclarecimentos, isto é, mantida a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, em que a proposta da V...... figurava no 1º lugar atento o critério de adjudicação do respectivo procedimento
12. Os esclarecimentos prestados quer pela V......, quer pelo CEGER que constam das autos, a sentença controvertida é, totalmente, omissa quanto à análise dos mesmos, pelo que também por esta via, deve a mesma ser considerada nula,
13. De facto, caso a sentença aqui em causa atentasse nos mesmos, jamais a Meritíssima Juíza poderia ter decidido como decidiu, pois que do teor dos referidos esclarecimentos, verifica-se que a plataforma objecto de exclusão é, apenas e só, uma, não existindo qualquer confusão quanto ao facto de ser uma plataforma electrónica certificada da propriedade da aqui Reclamante sendo que do ponto de vista técnico, que é, diga-se, o que realmente importa para efeitos de análise e avaliação das propostas, o nome pelo qual é denominada, sendo certo ainda que, quer a denominação "plataforma V......1' quer a denominação "V......gov", tem sempre ínsito o nome "Voríal”, não havendo quaisquer dúvidas de que se trata de uma plataforma electrónica da propriedade da V...... e que, de acordo com o CEGER, a referida plataforma electrónica está devidamente licenciada e registada.
14. Razões pelas quais, precludem os fundamentos avocados na sentença controvertida em sentido contrário, que analisou mal ou simplesmente não analisou os mesmos,
15. Quanto à violação do disposto na al c) do nº 2 do artigo 70º e al e) do nº 2 do artigo 146º ambos do CCP por incorrecta ou omissão da avaliação da prova na sentença controvertida.
16. No que concerne à CERTIFICAÇÃO DA PLATAFORMA ELETRÓNICA, há uma contradição evidente quando o Júri do procedimento reconhece que a plataforma V......Gov está certificada, mas depois mantém a decisão, alegando que a designação da plataforma está confusa, quando a proposta refere inúmeras vezes que a plataforma é a "V......Gov" (inclusivamente no capítulo "Âmbito da proposta"), apesar de referir em alguns outros trechos "plataforma V......".
17. O parecer emitido peio CEGER refere de forma clara e taxativa que "considera-se que a plataforma que sustenta a proposta é efectivamente a plataforma V......gov, ou seja a plataforma certificada pela Entidade Supervisora das Plataformas Electrónicas de Contratação Pública (ESPE) e constante na lista de plataformas certificadas que se encontra publicada no Portal Base (http:/Aivww.base.gov. pí/Sase/pt/P lataformasEletronicas/Entidad sCertifi cadas).
18. Por conseguinte, o Júri do procedimento, apenas, fez uso de parte de uma frase, que o CEGER apontou, modificando, por isso, o sentido do esclarecimento da ESPE, dado que a frase ficou descontextualízada ("falta de rigor na redacção da proposta por parte do concorrente, fazendo referência em vários locais da mesma como sendo a "plataforma V......", em vez da "plataforma V......gov", com especial relevância nas condições comerciais”), quando, se lida no contexto do esclarecimento do CEGER, tal comentário não coloca em causa a afirmação que, imediatamente, antes havia feito, atestando a conformidade da plataforma, e que consta no artigo anterior deste articulado, afirmação essa que o Júri do procedimento omitiu ou não considerou no Relatório Final.
19. Ora. a sugestão de melhoria, por parte do CEGER, pretende, precisamente, evitar este tipo de equívocos e a necessidade de recorrer à ESPE, bem corno mitigar o aproveitamento que o CEGER refere como "abusiva, e eventualmente de má-fé, por parte do reclamante" e de alguns operadores de plataformas electrónicas.
20. Com efeito, de acordo com o conteúdo da proposta apresentada pela V......, é referido de forma inequívoca e reiterada que a plataforma objecto da proposta é a "V......GOV, não se percebendo, assim, qual a confusão e dúvidas geradas pelo Júri do procedimento que conduziram à exclusão da proposta da A. com base no disposto no artigo 70º, nº 1, al. c) do CCP e, confirmadas pela sentença controvertida, pelo que, a exclusão da proposta da A. com base em tal pressuposto é manifestamente ilegal.
21. No que diz respeito ao IDIOMA DOS DOCUMENTOS DA PROPOSTA, no caso, o documento "Certificação Microsoft Partner Network'” é, antes de mais, um documento adicional que não foi requerido no Caderno de Encargos pelo Júri do Procedimento; um documento que não tem informação sobre o conteúdo da proposta, e, um documento que não foi valorado pelo Júri do Procedimento.
22. Neste sentido, nem sequer a ausência desde documento seria razão de exclusão da proposta da V......, nos termos em que foi, pelo que, assim sendo, um documento que não foi valorado, nem foi requerido enquanto documento da proposta pelas peças de procedimento e que não levaria à exclusão por não ter sido apresentado, não pode ser motivo de exclusão da proposta da V.......
23. Ora, por um critério de maioria de razão, uma informação adicional à proposta e de apresentação voluntária pela V...... deveria, no máximo, não ser considerada na análise do Júri do procedimento, mas nunca poderia ser motivo de exclusão da proposta, dado esta cumprir e apresentar todos os elementos obrigatórios requeridos pelas peças do procedimento,
24. Neste contexto, o documento ''Certificação Microsoft Partner Netwark", não infringe o disposto no artigo 58º, nº 1, do CCP, pelo que a exclusão da proposta em sede de Relatório Final, com base neste fundamento, viola o artigo 146º nº 2, al, e) do CCP, e bem assim os princípios da proporcionalidade, transparência e concorrência, devendo o acto que excluiu a proposta da aqui Reclamante, ser anulado.
25. Na verdade, a ratio legis do artigo 58.°, nº 1 do CCP não se consubstancia na ideia de que a utilização de um mero documente, totalmente adicional ao conteúdo da proposta, viola necessariamente o preceituado naquela norma, que determina que os documentos da proposta devem ser redigidos obrigatoriamente em língua portuguesa.
26. A ratio legis daquela norma aponta, antes, no sentido de que todas as condições, termos, atributos ou elementos essenciais dos documentos da proposta sejam redigidos em português, para que o seu conteúdo não suscite quaisquer dúvidas aos interessados - a entidade adjudicante e os demais concorrentes no procedimento concursal (cfr, neste contexto, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011. pp. 594 e 595).
27. Pelo que, salvo o devido respeito, a sentença controvertida faz uma interpretação errada do disposto no artigo 58.°, n.° 1 do CCP, pois que este normativo visa a exclusão de propostas que não cumpram substancialmente com o requisito de redacção dos documentos da proposta em português (o que não é manifestamente o caso), inviabilizando, por essa forma, a sua completa e integral inteligibilidade e compreensão.
28. Nesta medida, devem ser completamente afastados os argumentos aduzidos pelo Réu e Contra-interessada nas suas alegações no sentido da legalidade da decisão de exclusão da proposta da aqui Reclamante, que, além do mais, se traduziriam sem qualquer motivo justificativo na adjudicação de uma proposta mais desfavorável para a entidade adjudicante (porquanto implica um sobrecusto).
29. Nestes termos, o acto que determinou a exclusão da proposta da V...... é ilegal pelo que deve ser anulado, devendo, consequentemente ser anulado o acto de adjudicação.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. sempre doutamente suprirão, deverá ser admitida a presente Reclamação para a Conferência e ser concedido provimento à mesma, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, proferindo-se outra sentença que:
a) anule o acto final de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente Construlink -Tecnologias de Informação, SA., para aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública, deve ser anulado assim como o contrato, se entretanto tiver sido celebrado;
b) condene o R. a revogar a decisão de exclusão da proposta da V......; e
c) ser o R, condenado a adjudicar a proposta apresentada pela V......, assim se fazendo, a costumada Justiça.
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A Recorrida C………………………………. SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. A ratio legis da audiência prévia dos concorrentes foi respeitada e, consequentemente, a sucessão de relatórios é a devida, sendo juridicamente irrelevante a alteração da denominação normativa do documento que expressa o acto procedimental, pois, porventura por razões de lógica semântica, o júri atribuiu a designação de final ao subsequente relatório antecedente do verdadeiro final mas, sem dúvida, respeitando o conteúdo pretendido pelos dispositivos legais aplicáveis, nos termos expostos.
B. Por outro lado, o direito ao esclarecimento da proposta encontra-se legalmente consagrado e a sua utilização no caso sub judice é inquestionável e sem margem
C. O entendimento contrário constitui, em consequência, uma violação do artigo 72º, nº 2, do CCP.
D. O que se verifica, pois, é que o esclarecimento da proposta tem o inteiro apoio da lei.
E. Aliás, quando foram solicitados à reclamante os esclarecimentos, esta prestou-os, não tendo considerado que os mesmos eram ilegais, nunca tendo arguido a intempestividade ou ilegalidade de tal pedido de esclarecimentos.
F. Pedir agora a nulidade/ilegalidade de tais esclarecimentos configura um claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
G. As hipóteses típicas de dúvida sobre o conteúdo exacto da declaração de vontade de um concorrente integram a previsão normativa do artigo 72º do CCP e prestam-se ao exercício do poder-dever de solicitação de esclarecimentos sobre o conteúdo da proposta a cargo da Entidade Adjudicante.
H. Sucede que as expressões "PLATAFORMA V......" e "V......GOV" não são idênticas, nem correspondem à mesma realidade, mas antes se prestam, pelo menos, a dois significados possíveis, a saber, que existem, em simultâneo, duas plataformas electrónicas distintas: plataforma electrónica "V......" e plataforma electrónica "V......GOV".
I. Admitir que os esclarecimentos prestados pela reclamante pudessem, de algum modo, "emendar a mão", contrariando, assim, o teor da proposta apresentada, seria admitir modificações introduzidas pelos esclarecimentos prestados, beneficiando a reclamante da circunstância de poder proceder à correcção da sua proposta, adequando-a ao exigido no Caderno de Encargos, o que privilegiaria a sua posição face à Contra-lnteressada que tinha também apresentado uma proposta que se manteve inalterada e sem qualquer irregularidade ou anomalia.
J. Em suma: falece todo e qualquer fundamento ao juízo formulado pela reclamante no sentido de, ainda que implicitamente, assacar ao acto impugnado os vícios de violação do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP, da norma do nº 2 do artigo 72º do CCP e do princípio da intangibilidade das propostas, e dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
K. Têm-se como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respectivas caraterísticas/atributos ou que se dês nem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70º nºs l e 2 e 72º, nº 2 ambos do CCP].
L. Nesta medida, nunca os esclarecimentos prestados pela reclamante poderiam servir para corrigir os erros constantes da sua proposta, sendo certo que do teor da sua proposta verifica-se, efectivamente, uma confusão sobre qual será a plataforma electrónica (certificada) da reclamante.
M. Ora, tal como constatou o júri, a reclamante apresentou a sua proposta desconforme com o exigido no Caderno de Encargos, apresentando-a de forma confusa quanto à identificação da plataforma electrónica, tomando-a insusceptível de comparação com a proposta da Contra-lnteressada que cumpriu o exigido naquele regulamento e, por isso, não foi excluída.
N. Qualquer modificação ou correcção da proposta da reclamante contenderia com o princípio da intangibilidade das propostas, sem prejuízo de ofender o princípio da igualdade e da concorrência.
O. Relativamente à circunstância da reclamante ter juntado, com a sua proposta, um documento em língua inglesa, cumpre referir que, nos termos do art. 5ºdo Convite, a proposta deverá ser instruída com os documentos constantes do art. 3º do Caderno de Encargos.
P. O art. 3e do Caderno de Encargos estipula, como elemento da proposta, "a referência a aspectos que do ponto de vista do concorrente, sejam pertinentes e que contribuam para a boa compreensão da proposta".
Q. A reclamante alega que o documento apresentado em língua inglesa constitui uma informação adicional à proposta (cfr. doe. nº 4 junto com a petição inicial).
R. O mesmo quer dizer que tal documento foi junto com a proposta por ter a reclamante considerado o mesmo pertinente e que contribuiria para a boa compreensão da proposta, tendo certamente a A. considerado que tal documento seria importante e relevante para a apreciação e valoração da sua proposta.
S. A não ser assim, dificilmente se compreenderia que viesse junto tal documento, não podendo agora vir alegar que tal documento é impertinente e irrelevante.
T. Tendo tal documento sido apresentado com a proposta, claramente como "referência a aspectos que do ponto de vista do concorrente, sejam pertinentes e que contribuam para a boa compreensão da proposta", constitui um elemento da proposta, nos termos do art. 3º do Caderno de Encargos.
U. E se as propostas têm de ser claras e se a reclamante entendeu que para a compreensão da mesma era necessário tal documento, teria este de ser redigida em língua portuguesa.
V. Ora, nos termos do art. 58º, nº l do CCP "os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.".
W. Nos acórdãos do TCA Norte de 26/01/06 e do TCA Sul de 28/04/11, defendeu-se que o uso de palavras ou expressões em língua estrangeira em documentos cons tuintes da proposta ditaria a exclusão desta, a não ser que fossem acompanhados da respectiva tradução.
X. Neste contexto, o documento "Certificação Microso Partner Network", em língua inglesa, sem qualquer tradução do mesmo, infringe o disposto no nº 1 do art. 58º do CCP.
Y. Constatada a utilização da língua inglesa no texto de um documento que integra a proposta, desacompanhado da respectiva tradução, cabia ao júri procederá sua exclusão, pelo que não padece de qualquer vício tal decisão.
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O Município de Ourique contra-alegou, concluindo como segue:
A. A presente reclamação para a conferência é inadmissível, uma vez que os tribunais de primeira instância são desde Outubro de 2015 compostos por um juiz singular, de acordo com as alterações decorrentes do DL 214-G/2015 de 2 de Outubro.
B. Nas suas alegações pugna o autor pela ilegalidade da adjudicação efectuada pela Ré, por violação do disposto nos arts 122° e 72° do CCP.
C. No fundo, o autor entende que o relatório preliminar é uma decisão final intocável, não passível de ser alterada.
D. Ora, logicamente e até pelo facto de se designar preliminar, assim não é.
E. Efectivamente, nos termos do art. 123° do CCP, elaborado o relatório preliminar o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
F. Sendo que o n°2 do mesmo artigo consigna que durante a fase de audiência prévia, os concorrentes têm acesso às actas das sessões de negociação com os demais concorrentes e às informações e comunicações escritas de qualquer natureza que estes tenham prestado, bem como às versões finais integrais das propostas apresentadas.
G. Ou seja, o relatório preliminar é um projecto de decisão, e não a decisão em si mesma,
H. Se por invocação de uma outra concorrente se apuram vícios de uma proposta que entretanto não haviam sido detectados, logicamente devem os mesmos ser devidamente apreciados.
I. Neste contexto, não será demais fazer apelo ao conteúdo do art. 124° do CCP , que determina que cumprido o direito de audiência prévia, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de propostas se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.° 2 do artigo 146.°
J. Ora, foi a autora que apresentou um documento em língua estrangeira, não traduzido como parte integrante da sua proposta,
K. E foi a autora que na mesma proposta fez inúmeras referências a uma plataforma electrónica que não existe.
L. Não pode por isso, a autora querer agora que a ré, concedendo-lhe um tratamento especial, ignore a lei e lhe adjudique um serviço ao qual não concorreu de forma legal.
M. Assim, e nos termos dos arts 123° e 124° do CCP entende-se que não houve qualquer violação por parte da Ré do art 122° do CCP, tendo a ré cumprido todos os trâmites legais exigíveis no procedimento.
N. Depois, pasme-se, entende a autora que o pedido de esclarecimentos realizado pela ré foi ilegal, na medida em que ocorreu depois da elaboração do relatório preliminar e não aquando da análise e avaliação das propostas.
O. Ora, com o devido respeito, este argumento é um verdadeiro contra-senso.
P. Esse pedido de esclarecimentos poderia nem sequer ter acontecido, uma vez que assistia o direito à Ré de excluir a proposta da autora apenas e só com os factos apurados.
Q. Esse pedido de esclarecimentos mais não foi do que uma tentativa de salvar a proposta da autora, e de forma transparente apurar o que havia conduzido às irregularidades detectadas.
R. Mas mais, se entendia que esse pedido era ilegítimo, podia a autora não ter a ele atendido e assim evitar que se produzisse o resultado que alega ter acontecido, ou seja, a sua exclusão.
S. Mas ainda mais desprovida de sentido é definitivamente a alegação da Autora de que foram os esclarecimentos por esta prestados que determinaram a exclusão da proposta.
T. Ironicamente, diríamos que foi a insuficiência dos mesmos que determinou essa exclusão, porque efectivamente o que determinou a exclusão foi a confusão gerada pela própria autora com as referências umas vezes a uma plataforma certificada e outras a uma plataforma que não existe.
U. Ora, não tendo os esclarecimentos prestados sido suficientes para segurar a proposta da autora, diríamos que não foram estes mas a sua ausência que originou a exclusão da proposta da autora.
V. No mais, reítera-se que o acto de adjudicação não padece de qualquer ilegalidade, como adiante se demonstrará.
W. Porque é a própria autora que assume que, muitas vezes nos documentos que apresentou, apelidou a plataforma cujos serviços se propunha oferecer ora de V......gov ora de Plataforma V......, sendo que uma era certificada e a outra nem sequer existe.
X. Ora, os documentos apresentados foram da exclusiva responsabilidade da autora,
Y. A quem incumbia ser precisa, correcta e competente, designadamente quanto à nomenclatura usada.
Z. Se o não fez, essa negligência só a si pode ser imputada.
AA. Ora, o Município, para defesa do interesse publico e sobretudo do rigor e transparência no uso de dinheiros públicos, estava obrigado a excluir a proposta da autora,
BB. Uma vez que o risco que corria de comprar " gato por lebre" era grande e estava além do mais patente, na confusão gerada, reitera-se, pela autora.
CC. E nem se venha dizer que o parecer do CEGER atesta que a plataforma constante da proposta é a certificada,
DD. Porque efectivamente o CEGER não tem senão competência para afirmar que existe uma plataforma certificada da autora de nome V......gov.
EE. Em ultima análise a responsabilidade pela aquisição de serviços de uma plataforma não certificada seria do Município, que arriscava assim desperdiçar o erário publico em serviços obsoletos.
FF. Aliás, actua a autora em claro abuso de direito, porquanto pretende fazer-se valer de um direito de que só não beneficiou, por sua exclusiva responsabilidade.
GG. A não redacção dos documentos na língua portuguesa é um critério taxativo e inequívoco de exclusão de proposta nos termos e para os efeitos dos arts 146° e 58° do CCP.
HH. Ora, com o devido respeito, a Município cumpriu integralmente a lei, aliás em obediência ao princípio da legalidade, constante do art. 3°, n° 1 do CPA.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Mmo. Juiz foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve:
A Em Março de 2015, a A. foi convidada pela Entidade Demandada a apresentar proposta no âmbito do procedimento de contratação pública denominado "Ajuste Directo nº 7/2015 - Aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública: cfr. Doe. n° 1 junto com a Petição Inicial - PI e PA;
B O Ajuste Directo n.° 7/2015, tem por objecto: « (...) a adjudicação dos serviços de [...], de acordo com o estipulado nas cláusulas definidas no caderno de encargos [...]»; fixado: “O preço base é de 12.000,00 (doze mil euros), acrescido dos de IVA à taxa legal em vigor»; e o critério de adjudicação o do mais baixo preço: cfr. Doe. n.° 1 e Doe. n° 6 juntos com a PI e PA;
C A A. apresentou proposta no valor de: € 9.100,00 (nove mil e cem euros), sem IVA e a Contra-interessada apresentou proposta no valor de: € 11.970,00 (onze mil novecentos e setenta euros), sem IVA: cfr. Doe. n° 2 junto com a PI e PA;
D Em 2015-04-14, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, tendo sido a proposta da A. ordenada em 1.° lugar: cfr. Doe. n° 2 junto com a PI e PA;
E Em sede de audiência prévia, a Contra-interessada sublinhou que não é a "plataforma V......" que está certificada mas sim V.......gov e que a A. apresentou, com a sua proposta, um documento em Inglês: cfr. PA; vide Doe. n.° 3 junto com a PI;
F O Júri do procedimento pediu esclarecimentos à A. e a entidades terceiras ao procedimento, os quais foram por todos prestados: cfr. Doe. n° 3 junto com a PI e PA;
G Em 2015-05-13, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, deliberando excluir a proposta da A. e ordenar em 1º lugar a proposta da Contra-interessada melhor identificada nos autos, alicerçando-se, essencialmente, no seguinte: (omissis) cfr. Doc. n° 3 junto com a PI e PA;
H Desta deliberação do Júri do procedimento, a A., em sede de audiência prévia, apresentou reclamação: cfr. Doe. n° 4 junto com a PI e PA;
I Em 2015-05-22, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Final, deliberando no sentido de manter a exclusão da proposta da A. e a adjudicação da proposta da Contra-interessada CONSTRULINK - TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO, SA, nos seguintes termos: (omissis) cfr. Doc. n° 5 junto com a PI e PA;
J Acto impugnado: Em 2015-05-22, a Entidade Demandada, determinou a adjudicação à Contra-interessada da aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública: cfr. Doe. n° 5 junto com a PI e PA;
K Em 2015-05-22, a A. foi notificada do Relatório Final e da decisão em crise: cfr. Doe. n° 5 junto com a PI e PA;
L Em 2015-05-28, às 20:06:25 horas, a A. apresentou à Entidade Demandada, Reclamação administrativa: cfr. PA;
M Em 2015-06-22, a A. apresentou, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a presente acção: cfr. fls. 1 dos autos.
Nos termos do artº 667º nº 1 CPC, ex vi artº 1º CPTA, adita-se a alínea N ao elenco do probatório, com a transcrição integral dos documentos nºs. 3 e 5 referidos expressamente nas alíneas G e I.
N Os Relatórios Finais de 13.05.2015 e de 22.05.2015 referidos nas alíneas G e I deste probatório têm o seguinte teor:
DO DIREITO
1. análise e avaliação das propostas - esclarecimentos a pedido do júri – artº 72º nº 1 CCP
Nos itens 1 a 6 das conclusões de recurso vem suscitada a questão da tempestividade procedimental do pedido de esclarecimentos aos concorrentes sobre as propostas apresentadas, no pressuposto de que “(..) o momento para se solicitar os esclarecimentos aos concorrentes e, eventualmente, a entidades terceiras, deveria ter sucedido em sede de análise e avaliação das propostas e não em momento posterior à emissão do Relatório Preliminar. (..)”
No que importa à delimitação do objecto das matérias abrangidas nos esclarecimentos solicitáveis pelo júri aos concorrentes sobre as propostas apresentadas, dispõe o artº 72º nº 1 CCP que podem ser pedidos “quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeitos da análise e da avaliação das mesmas.”.
De modo que o concreto conteúdo dos esclarecimentos pedidos pelo júri aos concorrentes sobre as propostas tem como limites o objecto e extensão material que a operação de análise e avaliação das propostas exija em cada caso concreto, balizados (i) pelo conteúdo textual expresso nas propostas apresentadas pelos concorrentes e (ii) pelo objecto do contrato que a Administração pretende celebrar, nos exactos termos patenteados nas peças do procedimento, maxime no caderno de encargos.
Na hipótese dos autos, as peças em causa são o convite – peça que no ajuste directo substitui o programa de procedimento (artº 115º nº 1 CCP) – acompanhado do caderno de encargos, peça em se dispõe sobre o conteúdo do contrato a celebrar - artºs. 40º nº 1 a), 96º nº 2 c), 112º, 113º nº 1, 114º nº 1, 115º nº 4 CCP.
O que significa que o júri pode solicitar quaisquer esclarecimentos desde que em correlação com o objecto contratual evidenciado nas peças do procedimento e no respeito pelo contexto expresso nas propostas sobre que recaem as operações de análise e avaliação.(1)
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Em segundo lugar o esclarecimento de propostas a solicitação do júri, dentro do prazo fixado para o efeito, é admissível ao longo de toda a fase de análise e avaliação das mesmas, conforme decorre do artº 72º nº 1 CCP.
Efectivamente, decorre do regime expresso no artº 70º nºs. 1 e 2 CCP que as operações de análise e avaliação das propostas – cujo conteúdo operacional a doutrina esquematiza em “quatro tarefas ou momentos distintivos” - apenas configuram “(..) uma sequência lógica e esquemática, não uma sequência cronológica e jurídica, nem têm, sequer, essas quatro operações que ocorrer separadamente. (..) na prática, dizia-se, por razões de operacionalidade e celeridade, as tarefas de análise e de admissão ou exclusão das propostas, sobretudo essas, podem decorrer simultaneamente e indistintamente, excluindo-se elas à medida que, no decorrer da sua análise, se detectar qualquer impedimento legal ou procedimental à sua admissão. (..)
Como quer que seja, adopte-se ou não, na prática, o esquema lógico antes delineado, uma coisa é certa: só devem (ou só têm que) ser avaliadas, classificadas e ordenadas as propostas que, no entender do júri, não devam ser excluídas, de tal forma que o relatório por ele elaborado deve separar as que padeçam de uma ilegalidade conducente à sua exclusão daquelas que são legais e que, como tal, são aí avaliadas em todos os atributos e, depois, ordenadas para efeitos de apreciação final pela entidade adjudicante, (..)” (2)
Razões por que, a nosso ver, a questão que o Recorrente suscita não se prende com o momento em que, ao longo da fase de análise e avaliação, o júri solicita esclarecimentos sobre as propostas, antes se enquadra na previsão legal dos requisitos de atendibilidade dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, cujos pressupostos se encontram no artº 72º nº 2 CCP, em conjugação com as causas de exclusão das propostas previstas na lei, uma vez fixado o sentido com que devem valer nos casos em que sobre tenham sido solicitados esclarecimentos aos concorrentes.
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Pelo exposto improcede a questão suscitada nos itens 1 a 6 das conclusões.
2. inatendibilidade de esclarecimentos, artº 72º/2 – impossibilidade de avaliação, artºs. 70º/2 c) e 146º/2;
Na sua larguíssima maioria as causas de exclusão das propostas são de observância vinculada tanto para o júri como para a entidade adjudicante “(..) havendo sempre, a propósito dos casos do exercício de competências de exclusão, uma referência literal a um dever de propor por parte do júri (como sucede nos artºs. 121º/2 e 146º/2 e 3) ou, até, a fórmulas mais vigorosas (“são excluídas”, “determina a exclusão” e “são rejeitadas as propostas”) como sucede nos casos dos artºs. 70º/2, 180º/1 e 241º/5. (..)
O “podendo dispor” que vai utilizado no artº 148º /1 serve apenas para significar que, mesmo nessa fase tardia do procedimento, ainda pode haver lugar à exclusão de propostas, não que esta tenha carácter discricionário. (..) os órgãos adjudicantes não podem – sob pena de violação das exigências comunitárias em matéria de concorrência e acesso ao procedimento – decidir que uma proposta deve ser excluída por isso ser mais conforme com um qualquer interesse público procedimental, nem o legislador revelou de algum modo querer conferir-lhes poderes discricionários nesta sede. (..)”
(..) há casos de valorações ou juízos mais propensos à função administrativa, como se passa com a delimitação e aplicação de conceitos muito técnicos ou de conceitos imprecisos ou indeterminados (..) mas que não correspondem a espaços reservados por lei à Administração, que impeçam os juízes de fiscalizar o uso que ela faz de tais conceitos ou cláusulas gerais (..)”. (3)
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Assente a natureza vinculada das causas de exclusão das propostas em sede de CCP, cabe conjugar esta matéria com o regime do artº 72º nº 2 CCP determinativo dos pressupostos de inatendibilidade dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes relativamente às propostas apresentadas, sendo que o momento a partir do qual as propostas se consideram apresentadas é o da respectiva submissão à plataforma electrónica (artºs 14º nºs 1 e 2 DL 143-A/2008, 25.6 e 19º nºs. 1 e 2 Port. 701-G/2008, 29.7).
Tais pressupostos de inatendibilidade dos esclarecimentos são os seguintes:
(i) não podem contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem;
(ii) não podem alterar ou completar os respectivos atributos;
(iii) não podem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do artº 70º nº 2 a).
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Sendo este o quadro legal, no caso concreto importa, em primeiro lugar, verificar qual o sentido atribuído pelo júri à proposta da Recorrente a partir da resposta dada aos esclarecimentos solicitados.
Conforme alíneas G e N do probatório referentes ao relatório final de 13.05.2015, quanto ao ponto 5 da proposta da Recorrente em que se escreveu “Subscrição Plataforma V...... e V...... connect”, pelo júri concursal foram solicitados esclarecimentos em ordem a saber:
“- Ponto 1 - Qualquer destas plataformas está certificada pela CEGER ?
- Ponto 2 – Qualquer destas plataformas está certificada no Portal Base ?”
A Recorrente respondeu:
- quanto ao “Ponto 1 – A plataforma da V...... está certificada pelo CEGER, como poderão verificar pelo documento que se encontra no ponto 6-Declarações da nossa proposta (..) o V...... connect é uma funcionalidade adicional para a integração entre os procedimentos na plataforma e o sistema ERP do Município de Ourique, não sendo uma “Plataforma”.
- quanto ao “Ponto 2 – A designação “Plataforma V......” refere-se ao nome comercial do operador da plataforma “V......”. A tramitação de procedimentos de contratação pública electrónica é efectuada sob o desígnio e requisitos da marca V......gov, conforme se pode comprovar quer pelo registo no portal BASE … quer pela capa da proposta “Proposta Mun. Ourique 2015 Plataforma e ERP.pdf” apresentada pela V......”
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Pelo júri foi solicitado junto da Entidade Certificadora das Plataformas CEGER o “esclarecimento relativamente à questão levantada sobre a certificação da plataforma apresentada V...... ao BaseGov”.
A CEGER “respondeu que a proposta apresentada pela empresa V...... carece de,
- “falta de rigor na redacção da proposta por parte do concorrente, fazendo referência em vários locais da mesma como sendo “plataforma V......”, em vez de “plataforma V......gov”, com especial relevância nas condições comerciais uma vez que esta refere na sua proposta a plataforma V...... e não V......Gov”
Em via de deliberação o júri no relatório final de 13.05.2015 propôs a exclusão da proposta da Recorrente com fundamento no artº 70º nº 2 c) CCP – impossibilidade de avaliação em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos - com fundamento em que
“o esclarecimento enviado pela V...... continua a referir que a plataforma V...... se encontra certificada pela CEGER, quando deveria referir que a plataforma certificada é a V......GOV e ter apresentado a mesma sempre como plataforma V......Gov, o que não aconteceu.”
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Conforme alíneas I e N do probatório referentes ao relatório final de 22.05.2015 na sequência de segunda audiência prévia, o júri manteve a deliberação de exclusão da proposta da Recorrente nos termos do primeiro relatório final de 13.05.2015 e no regime do artº 70º nº 2 c) CCP – impossibilidade de avaliação em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos – tendo fundamentado como segue,
“Ponderado o esclarecimento apresentado pela V......, o júri esclareceu que em conformidade com os esclarecimentos apresentados pela CEGER, não existe dúvidas quanto à certificação da Plataforma V......gov.
Em resposta à alínea a) do esclarecimento apresentado pela V......, o júri considerou a designação concreta da Plataforma confusa, atenta a confusão gerada pela indefinição na proposta que era tratada umas vezes por PLATAFORMA V...... e outras V......GOV.”
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Aqui chegados, cabe levar em conta que o modo de apresentação do atributo na proposta da Recorrente apresenta deficiências que se circunscrevem à “falta de rigor na redacção da proposta por parte do concorrente, …”, usando a terminologia textual constante do esclarecimento prestado pela Entidade Certificadora das Plataformas CEGER constante do relatório final de 13.05.2015.
Os esclarecimentos prestados pela CEGER são no sentido de que as deficiências do modo de apresentação do atributo constantes da proposta apresentada pela Recorrente são deficiências de redacção evidenciadas ao elaborar e redigir o contexto discursivo da proposta no tocante ao atributo - em termos simples, o modo como se escreveu a “narrativa” quanto ao atributo.
Todavia, tais deficiências não extravazam da “falta de rigor” do contexto da redacção da proposta, em que umas vezes a plataforma é identificado pela Recorrente segundo a expressão “V......” e outras pela expressão “V......Gov” mas não se suscitando dúvidas de que o atributo apresentado na proposta da Recorrente respeita à Plataforma V......gov certificada pela Entidade Certificadora das Plataformas CEGER de acordo com os esclarecimentos prestados por esta Entidade Certificadora.
Donde, sendo a questão configurada no contexto da má redacção, mas sem se suscitarem dúvidas sobre a realidade material do atributo apresentado, não existe base objectiva nem, consequentemente, normativa para concluir que existem deficiências graves na apresentação do atributo conformadoras de uma proposta objectivamente insusceptível de avaliação e, como tal subsumível na previsão de exclusão do artº 70º nº 2 c) CCP.
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Isto porque, no regime do artº 70º nº 2 c) CCP, a deficiência material ou sistemática na apresentação do atributo que envolva a impossibilidade de avaliação tem que resultar do próprio texto da proposta em ordem a que um destinatário normal, colocado na mesma situação do júri e da entidade adjudicante e, portanto, com o mesmo grau de conhecimento na matéria, não tenha quaisquer dúvidas de que o atributo apresentado na proposta nada tem a ver com o quid levado à concorrência no caderno de encargos.
Ou seja, que a entidade adjudicante pediu uma coisa e o concorrente apresentou coisa diferente, que - e este é que é o ponto - não tem qualquer valia atendendo ao que foi solicitado ao mercado no concreto procedimento.
Como nos diz a doutrina, as deficiências que estão em causa no domínio do no regime do artº 70º nº 2 c) CCP são as que envolvem “(..) o modo como o concorrente documentou ou se exprimiu na definição do atributo, tornando-o incompreensível ou contraditório, não permitindo assim ao júri determinar exactamente … em que é que se traduz a prestação oferecida (ou pedida) a tal propósito (..)”, sendo que “(..) A solução poderá ser diferente no caso de mera dificuldade de leitura do atributo em causa (..)” (4)
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Aplicando o regime do artº 70º nº 2 c) CCP, interpretado nos termos expostos, conjugado com o regime do artº 72º nº 2 CCP aplicável no contexto tanto dos esclarecimento da Entidade Certificadora das Plataformas CEGER transcrito no relatório final de 13.05.2015, como o decorrente do entendimento expresso pelo júri no ao relatório final de 22.05.2015, conclui-se que no caso trazido a recurso o modo de apresentação do atributo nos termos da proposta, não evidencia qualquer deficiência grave que configure uma incompreensível ou contraditória descrição do atributo em causa.
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Efectivamente, tudo conjugado, com fundamento nos respectivos textos dos Relatórios de 13.05.2015 e 22.05.2015, tem sentido concluir que tanto para a Entidade Certificadora das Plataformas CEGER como para o júri concursal, as designações “Plataforma V......” e “Plataforma V......gov” são expressões usadas indistintamente pelo Recorrente na proposta apresentada para definir o atributo de plataforma electrónica certificada pela CEGER requerido nos termos das cláusulas do caderno de encargos que acompanhou o convite no procedimento de ajuste directo a que se referem os autos.
O modo de apresentação do atributo admite a qualificação de “confuso”, porque umas vezes o Recorrente usa a expressão “Plataforma V......” e outras “V......Gov”, mas esta deficiente apresentação não impediu o júri de concluir que, relativamente ao atributo apresentado na proposta do Recorrente e os termos do caderno de encargos, “(..) em conformidade com os esclarecimentos apresentados pela CEGER, não existe dúvidas quanto à certificação da Plataforma V......gov.(..)”.
De modo que no caso concreto, a proposta do Recorrente não evidencia qualquer deficiência material ou sistemática na apresentação do atributo que envolva a impossibilidade de avaliação da proposta no regime do artº 70º nº 2 c) CCP.
O que significa que o acto de exclusão da proposta do Recorrente se mostra inquinado por erro sobre os pressupostos definidos no artº 146º nº 2 o) por remissão para o artº 70º nº 2 c) CCP, sendo, por isso, anulável por aplicação do regime do artº 163º nº 1CPA/revisão/2015 posto que inexiste cominação expressa de nulidade para a inobservância do regime do artº 70º nº 2 CCP e a invalidade em causa não se enquadra nos casos previsto no artº 161º nº 2 CPA/revisão/2015.
A revisão/2015 do CPA é aplicável nos termos das disposições conjugadas dos artºs 8º nº 1 e 9º DL 4/2015, 7.1, entrado em vigor em 07.ABR.2015, data em que o procedimento pré-contratual ainda estava em curso.
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Neste sentido procede a questão trazida a recurso nos itens 7 a 20 das conclusões.
3. idioma dos documentos da proposta – artºs 58º/1 e 146º/2 e);
A exclusão da proposta com fundamento na apresentação de documentos da proposta redigidos apenas em língua estrangeira sem tradução para português, nos termos expressos do artº 146º nº 2 e) por remissão para o artº 58º nº 1CCP permite excepções entre as quais, conforme disposto no artº 58º nº 3 CCP os documentos de apresentação facultativa incluídos pelo concorrente na proposta apresentada no sentido de “(..) melhor sustentar os respectivos atributos (..)”, o que é exactamente o caso presente a recurso, na medida em que no relatório final de 13.05.2015 o júri expressamente refere que
“(..) Entendeu o júri que o documento redigido em inglês e apresentado pela V...... não fazia parte dos documentos exigidos para a proposta ..”
Não obstante, em via de deliberação o júri no relatório final de 13.05.2015 propôs a exclusão da proposta da Recorrente ao abrigo do artº 146º nº 2 e) CCP – cfr. alíneas do probatório G e N; no relatório final de 22.05.2015 na sequência de segunda audiência prévia, o júri manteve a proposta de exclusão da proposta da Recorrente nos termos do anterior relatório final de 13.05.2015 ao abrigo do regime do artº 146º nº 2 e) CCP – cfr. alíneas do probatório I e O.
Neste sentido, o acto de exclusão da proposta do Recorrente mostra-se inquinado por erro sobre os pressupostos definidos no artº 58º nº 3 CCP, sendo, por isso, anulável nos termos do artº 163º nº 1CPA/revisão/2015.
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Pelo exposto, procede a questão trazida a recurso nos itens 21 a 27 das conclusões.
4. acto de adjudicação – acto tendencialmente devido;
Uma vez assente a invalidade do acto de exclusão da proposta do Recorrente, importa saber se as circunstâncias concretas permitem a condenação da Entidade Adjudicante, o Município de Ourique, a adjudicar o contrato à Recorrente, na exacta medida em que foram deduzidos em cumulação o pedido de anulação do acto de adjudicação em favor do Contra-interessado - acto positivo de conteúdo ambivalente, (5) - com o pedido de condenação a adjudicar a proposta apresentada pelo Recorrente, sustentado como acto legalmente devido à luz do critério de adjudicação do mais baixo preço - alínea B do probatório.
Pela conjugação dos artºs. 4º nº 1 e 2 c) e 47º nº 2 a) CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um acto de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação. (6)
Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelos artºs 66º e 67º CPTA do “acto legalmente devido”, no sentido de acto “(..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas.
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Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessáriamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. (..)”(7)
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Deste modo, “(..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir.
Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..)” (8)
Ou seja, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do acto ambivalente (positivo) e de condenação da entidade administrativa no acto de adjudicação devido.
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Na situação dos autos, o critério de apreciação das propostas é o do mais baixo preço, de modo que, pelas razões já referidas supra, tudo indica que estamos perante o que a doutrina designa por “procedimentos de individualização do co-contratante em que a adjudicação assume carácter necessário ou automático” em contraste com os “procedimentos de escolha do co-contratante, em que está presente esta margem de livre decisão administrativa”,
Sendo que do ponto de vista do direito objectivo, o “dever de adjudicação” que constitui a epígrafe do artº 76º CCP não significa a afirmação de “(..) qualquer vinculação incondicional da entidade adjudicante, na sequência da abertura do procedimento público adjudicatório, à adopção do acto de adjudicação do contrato … do que se trata no artº 76º nº 1 do CCP, é não da consagração da adjudicação como acto estritamente devido, a cuja prática o órgão competente para a decisão de contratar se encontra irredutivelmente vinculado, mas antes da imposição de uma condição à entidade adjudicante tendo por finalidade beneficiar do “compromisso unilateral e irrevogável do proponente particular em manter firme a sua proposta “(Massimo Giavazzi), até ao termo do prazo consignado no artº 65º do CCP. (..)
Neste contexto, a única disposição legal, constante do CCP que conforta o entendimento de que nos confrontamos com um acto devido é o seu artº 105º nº 2, que estabelece um autêntico dever de “adjudicação subsidiária” [Ramón Parada (n.4), p.299] à proposta ordenada em segundo lugar, no caso de não outorga do contrato por motivo imputável ao adjudicatário. (..)
Em bom rigor, o que fica comprometido é apenas o poder que era concedido ao abrigo da lei anterior [artº 56º/2 DL197/99] ao órgão competente para a decisão de contratar de recuar na sua originária decisão de adjudicação, e não, própriamente, o poder de não adjudicar por imperativos de interesse público. (..)” (9)
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Resta saber se a situação concreta, tal como emerge do probatório e no tocante ao pedido de condenação da entidade administrativa ora Recorrida a adjudicar a proposta do Recorrente, se configura como a única solução legalmente exigível.
Dito de outro modo, saber se as circunstâncias do caso concreto e nos exactos termos trazidos a juízo pelo probatório constituem a Entidade Adjudicante, ora Recorrida no dever de adjudicar a proposta do Recorrente por o procedimento adjudicatório não lhe conferir liberdade de escolha (margem de livre decisão).
No que respeita à plausibilidade jurídica do pedido condenatório ora em causa, evidencia-se como pressuposto relevante a circunstância de a Entidade Adjudicante, o Município de Ourique ora Recorrido, se ter determinado em favor da adjudicação do contrato, o que significa que, do ponto da vista da Administração a prossecução do interesse público concreto evidenciado no procedimento passa pela concretização do seu fim, que é a escolha de uma proposta e consequente celebração do contrato para no procedimento de “Ajuste Directo nº 7/2015” proceder à “Aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública” – cfr. alínea A do probatório.
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Por outro lado, na medida da invalidade do acto de exclusão da proposta do Recorrente, o acto de adjudicação praticado mostra-se desconforme com o critério de adjudicação do procedimento, sabido que no caso em que o critério é o do mais baixo preço, ou seja, o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de objecto de avaliação se cinge ao preço contratual proposto pelos concorrentes, cfr. artº 74º nº 2 CCP, sendo que, a preços antes da aplicação da taxa de IVA, a prova produzida demonstra que o valor global da proposta da contra-interessada é de 11.970,00 € e o da proposta do Recorrente de 9.100,00 € - cfr. alínea C do probatório.
Logo, não fora a decisão de exclusão da proposta do Recorrente, exclusão inválida pelas razões supre referidas, também não se verificaria a adjudicação a favor do terceiro contra-interessado na medida em que o preço contratual da proposta apresentada pelo concorrente a quem foi adjudicado o contrato é superior ao da outra proposta, o que coloca a escolha da entidade adjudicante em desconformidade com o critério do mais baixo preço por si fixado no procedimento e a que está vinculada, e significa que o acto de adjudicação praticado é passível de anulação nos termos já referidos supra.
Em coerência com os elementos constantes do concreto procedimento adjudicatório trazidos ao probatório, a saber, (i) o critério de adjudicação do mais baixo preço adoptado no procedimento, (ii) ponderado, ainda, que nada foi trazido ao processo em contrário da adequação da proposta apresentada pelo Recorrente com o interesse público prosseguido e (iii) que não se apresentam espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta na exacta medida do critério de adjudicação do mais baixo preço escolhido pela entidade adjudicante, cabe concluir no sentido de se mostrarem preenchidos todos os pressupostos em ordem a condenar a entidade administrativa no acto de adjudicação devido. (10)
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Aplicando o exposto ao caso presente, condenar o Município de Ourique, ora Recorrido, a adjudicar a proposta apresentada pelo Recorrente no procedimento de “Ajuste Directo nº 7/2015 - Aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública”.
No mesmo sentido se decidiu no Acórdão deste TCAS tirado no rec. nº 7382/11 de 12.MAI.2011, de que fomos Relatora.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo Sul em:
A. julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida;
B. anular os actos de exclusão da proposta apresentada pelo Recorrente V...... – Comércio ……………………………, SA e de adjudicação da proposta apresentada pela Contra - Interessada C…………. – Tecnologias ………………, SA;
C. condenar o Município de Ourique a adjudicar a proposta apresentada pelo Recorrente V...... – Comércio …………………., SA no procedimento de “Ajuste Directo nº 7/2015 - Aquisição de serviços de uma plataforma electrónica de contratação pública”.
Custas a cargo dos Recorridos.
Lisboa, 19.MAI.2016
(Cristina dos Santos) ..........................................................................................
(Paulo Gouveia) ....................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………..
(1) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 492, 600-601.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … págs. 917-918, 923
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …págs.954-956; Pedro Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, págs.303-304.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … págs. 934 e 602.
(5) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/ Teses/ 2002, págs. 110/111.
(6) Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs 229 e 508.
(7) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA /ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413/414.
(8) Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/2007, pág. 90.
(9) Bernardo Azevedo, Adjudicação e celebração do contrato no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - II, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 230, nota (7), 237, 238 nota (18).
(10) Carlos e António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina/2013, pág. 280 notas (485) e (486). |
