| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
Município de Oeiras (doravante Recorrente, Requerente ou R.) veio recorrer do despacho e da sentença proferidos a 1.9.2023, pelo Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, pelos quais foi, respetivamente, indeferido o requerimento inquirição de testemunhas e indeferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação dos lotes 3, 4 e 7 do “Concurso Público com publicidade internacional, por divisão em lotes, para aquisição da prestação de serviços de manutenção dos espaços verdes do concelho de Oeiras”.
Nas suas alegações, concluiu nos seguintes termos:
A) O presente recurso jurisdicional incide sobre o despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal arrolada pela Recorrente, bem como sobre a sentença, pela qual foi indeferido o pedido de levantamento do efeito suspensivo deduzido pela ora Recorrente.
B) O despacho que dispensou a inquirição de testemunhas é nulo, em virtude de não ter sido precedido de audição das partes e, em qualquer caso, é ilegal, por não se encontrar adequadamente fundamentado.
C) O despacho em alusão não indica nenhum fundamento concreto que demonstre porque é que a realização de julgamento se revelou desnecessária à boa decisão da causa.
D) O despacho é ainda ilegal, na medida em que, por um lado dispensou a abertura da fase instrutória e, por outro, concluiu, a final, que não foi feita prova adequada dos prejuízos para o interesse público.
E) Em suma, o entendimento veiculado no despacho recorrido violou, no plano ordinário, o artigo 103.°-A, n.° 3 do CPTA no segmento em que determina que devem ser ordenadas as diligências instrutórias absolutamente indispensáveis e, a nível constitucional, o direito à tutela jurisdicional efetiva ínsito no artigo 20.° da CRP, na medida em que impediu arbitrariamente a Recorrente de demonstrar os prejuízos por si alegados.
F) A sentença recorrida enferma de um erro ostensivo de julgamento ao concluir pela falta de alegação e demonstração de prejuízos para o interesse público.
G) Desde logo, contrariamente ao afirmado na sentença recorrida, decorre do artigo 110.° do requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático uma estimativa da perda de investimento correspondente a “um coeficiente de 2,5 a aplicar sobre o orçamento calculado para restabelecimento de cada metro quadrado de espaço verde perdido (...)”.
H) Ora, tendo em conta que o valor orçamentado para cada lote corresponde ao respetivo preço base previsto na Cláusula 17a do Caderno de Encargos, bastaria efetuar um simples cálculo para apurar a estimativa de perda de investimento para cada lote.
I) Mais concretamente, para o Lote 3, tendo em conta o orçamento para os 36 meses de manutenção é de € 2.210.677,20, a estimativa de perda total ascende a € 5.526.693,00, para o Lote 4, considerando que o orçamento para os 36 meses de manutenção é de € 3.310.777,44, a estimativa de perda total ascende a € 8.276.943,60 e, para o Lote 7, tendo presente que o orçamento para os 36 meses de manutenção é de € 4.039.477,20, a estimativa dos danos ascende a € 10.098.693.
J) Não obstante o que antecede, sendo necessária uma clarificação da estimativa apresentada, deveria ter sido determinada a produção de prova testemunhal arrolada pela Recorrente.
K) Em qualquer caso, importa notar que a extensão dos danos da falta de manutenção dos espaços verdes depende ainda de outros fatores exógenos, tais como as condições climatéricas.
L) Significa isto que nunca seria possível apurar, com certeza absoluta, a gravidade ou extensão dos danos, o que, de resto, nem sequer se compadece com a natureza urgente do regime e com a inerente exigência de produção de prova sumária.
M) Não sendo possível antever quais as condições de clima que se verificarão nos próximos 8 meses, teria sido sempre possível ao Tribunal considerar vários cenários: um cenário pessimista, em que as condições climatéricas seriam extremas e a perda poderia ser total, um cenário normal, em que as condições climatéricas seriam normais, e a perda seria de cerca de 50% do estimado e até um cenário otimista, em que as condições climatéricas seriam muito favoráveis e a perda seria de cerca de 10%.
N) Independentemente do antecede, o Tribunal a quo reconheceu, como certo, que a ausência de manutenção dos espaços verdes determinará uma perda de investimento, sendo, assim, incompreensível, que, a final, conclua pela inexistência de demonstração de prejuízos para o interesse público e pela consequente impossibilidade de realização do juízo ponderativo previsto no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
O) Ao entender que os riscos invocados pela Recorrente (riscos de acidentes, morte de pessoas, a insalubridade dos espaços, pragas, risco de danos em pessoas e bens e risco de ruturas nas condutas) não são atendíveis para a ponderação de interesses, na medida em que se exige a produção efetiva e existente dos danos para poder efetuar a ponderação de interesses determinada no n.° 4 do artigo 103.°-A do CPTA, o Tribunal Recorrido incorreu noutro erro de julgamento.
P) Tendo em conta que com o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático se visa justamente evitar a ocorrência de danos, todos os danos invocados correspondem, por natureza, a riscos, que devem ser analisados com recurso a um juízo de probabilidade.
Q) Veja-se, por exemplo, o caso paradigmático do risco de incêndio (também aqui invocado), que já foi considerado pelo STA como um risco atendível na ponderação dos interesses envolvidos.
R) De notar, aliás, que no aresto invocado nas presentes alegações de recurso, o STA considerou, inclusivamente, que, em função da sua gravidade, o risco de incêndio poderá nem sequer depender de um juízo de probabilidade da sua ocorrência.
S) Se assim não fosse, ou seja, se os prejuízos tivessem de ser efetivos ou existentes, o incidente nem sequer teria qualquer utilidade.
T) O Tribunal Recorrido desconsiderou um conjunto de elementos apresentados pela Recorrente (as reclamações, relatórios fotográficos e a audição das testemunhas) que se, ao invés, tivessem sido apreciados de forma integrada e em articulação com a ausência de impugnação da Autora (aqui Recorrida) relativamente aos factos que atestam, teriam imposto uma decisão do presente incidente radicalmente distinta; rectius, oposta.
U) Sem prejuízo do exposto, também aqui o Tribunal a quo reconheceu que alguns dos invocados danos (ou seja, dos riscos identificados pela Recorrente) se irão verificar, sendo, assim, novamente incompreensível, que, a final, conclua pela inexistência de demonstração de prejuízos para o interesse público e pela consequente impossibilidade de realização do juízo ponderativo previsto no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
V) Ou seja, na verdade, quer, em relação à reconhecida perda de investimento municipal por parte do Tribunal a quo, quer, em relação à reconhecida verificação de certos danos por parte do mesmo órgão jurisdicional, a sentença recorrida padece, na verdade, de uma insanável contradição entre a fundamentação e a decisão, na medida em que se admite expressamente a existência de prejuízos e ao mesmo tempo se considera não ser possível proceder à ponderação de interesses prevista no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
W) É sabido que todas as decisões jurisdicionais devem ser concretamente fundamentadas de forma que seja possível compreender como foi adquirida certa convicção; o que, porém, não sucedeu no caso vertente.
X) Do que antecede flui que a sentença recorrida é nula ao abrigo do artigo 615.°, n.° 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
Y) Não obstante a Recorrente tenha indicado e demonstrado detalhadamente no seu requerimento de levantamento do efeito suspensivo que os trabalhadores da DGEV se encontram alocados a funções que não podem ser abandonadas, que não dispõe de nenhum canalizador certificado, nem de equipamentos e máquinas necessários para a execução dos serviços abrangidos pelos Lotes 3, 4 e 7, e, bem assim, que este tipo de trabalhos não se compadece com a execução de serviços mínimos, o Tribunal Recorrido concluiu, sem, no entanto fundamentar, e novamente sem permitir a produção de prova testemunhal, que não é impossível os trabalhadores em causa prestarem os tais serviços mínimos.
Z) Quanto a este ponto, a sentença recorrida padece de nulidade por falta de fundamentação de acordo com o artigo 615.°, n.° 1, alínea b) do CPC, aplicável por via do disposto no artigo 1.° do CPTA, na medida em que não e minimamente explicitada a razão pela qual o Tribunal a quo entende que é possível a realização de serviços mínimos, nem tão-pouco o que é que este órgão jurisdicional entende por tais serviços.
AA) E, de todo o modo, também aqui a sentença recorrida se encontra ferida de erro de julgamento, na medida em que tudo o que foi alegado pela Recorrente em sede de requerimento de levantamento do efeito suspensivo e reiterado nas presentes alegações, aponta no sentido da insuficiência de meios para assegurar os serviços abrangidos pelos Lotes 3, 4 e 7 e não, portanto, no sentido decidido pelo Tribunal.
BB) De resto, o Tribunal a quo também não poderia ter concluído pela ausência de demonstração da insuficiência de meios e simultaneamente indeferir a produção de prova testemunhal.
CC) Ainda quanto a este conspecto, o Tribunal Recorrido deveria ter tido em conta que no domínio da prova de factos negativos, como é o caso, impõe-se uma menor exigência probatória por parte do julgador da causa.
DD) Finalmente, a sentença recorrida incorre em dois erros de julgamento no que tange à ponderação dos interesses prevista no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
EE) Com efeito, de acordo com a redação atual aludida norma legal, a qual resultou da alteração promovida pela Lei n.° 30/2021, de 21 de maio, o efeito suspensivo automático deve ser levantado quando ponderados todos os interesses em presença (sejam eles públicos ou privados, graves ou não), os prejuízos que resultariam da sua manutenção sejam superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
FF) Sucede, porém, que, citando um entendimento veiculado na jurisprudência por reporte ao regime anterior que consagrava um juízo ponderativo mais exigente, a sentença conclui que o efeito suspensivo só pode ser levantado em “situações atípicas e extraordinárias", o que não é consentâneo com a atual redação da norma prevista no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
GG) Ora, o entendimento que antecede, sendo mais exigente do que aquele que é exigido pela norma ínsita no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA, influiu certamente na decisão final.
HH) Por último, o Tribunal de 1a Instância deveria ter procedido à ponderação de interesses prevista no artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA.
II) É assim em virtude de o Tribunal Recorrido ter reconhecido, como certo, que, com a manutenção da suspensão, irá ocorrer uma perda de investimento municipal e de também ter admitido que se iriam verificar alguns danos / riscos invocados pela Recorrente.
JJ) Se o Tribunal a quo tivesse realizado o juízo ponderativo, teria também concluído que do levantamento do efeito suspensivo não decorreriam quaisquer prejuízos para a Recorrida.
KK) O contrato outorgado entre a Recorrente e a Recorrida já terminou, pelo que independentemente da manutenção ou levantamento da suspensão do ato de adjudicação, durante a pendência da presente ação, esta nunca poderá executar os serviços aqui em causa e, assim, a realocar os seus trabalhadores.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência:
1°). Deve ser declarado nulo ou anulado o despacho que dispensou a inquirição de testemunhas e, em consequência, ser determinada a sua revogação.
2°). Em qualquer caso, deve ser declarado nula ou anulada a sentença recorrida e, em consequência, ser determinada a sua revogação, bem como a sua substituição por outra que determine o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação.”
A M........, S.A. (doravante Recorrida, Requerida ou A.) apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões,
“A) O recurso a que ora se responde vem interposto da decisão pela qual o TAC de Lisboa indeferiu a produção de prova testemunhal requerida pelo Recorrente e indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo da impugnação da adjudicação dos Lotes 3, 4 e 7 do Concurso;
B) A douta Sentença recorrida, no entanto, não enferma de qualquer dos alegados vícios que lhe são imputados pelo Recorrente, em qualquer das suas vertentes decisórias;
C) Na parte em que considerou desnecessária a produção da prova testemunhal, a decisão recorrida não incorre em qualquer contradição, uma vez que o problema não foi de prova, mas de alegação;
D) O Tribunal a quo não impediu a prova dos factos necessários à demonstração dos prejuízos do Município; considerou, sim, que os factos invocados não seriam de molde a concluir pela existência de prejuízos relevantes a ponto de determinar o levantamento do efeito suspensivo, pelo que a sua prova seria desnecessária;
E) Nos termos da lei, e até por força do dever de gestão processual e do princípio da celeridade e da economia processual, a realização de diligências probatórias deve ser dispensada se não influir na decisão final, o que aqui é o caso, pelo que ao TAC de Lisboa não restava outra alternativa senão a de indeferir a produção de prova testemunhal;
F) Também não se verifica qualquer dos supostos vícios invocados pelo Recorrente quando alega que o Tribunal a quo teria cometido erros de avaliação e de Direito ao considerar que não havia sido demonstrada e provada a existência de danos para o interesse público;
G) Foi o próprio Recorrente que não logrou provar os danos decorrentes da falta de manutenção dos espaços verdes, sendo que a sua alegação não assenta em factos concretos, mas tão-só em juízos de probabilidade sobre a futura ocorrência de danos com o passar do tempo, extrapolando o que sucedeu em outros casos anteriores;
H) O TAC de Lisboa andou bem ao considerar que tais danos, decorrentes unicamente da passagem do tempo, sempre se produziriam com a suspensão e, só por si, não são tão relevantes quanto os interesses que se quer proteger com a suspensão do ato de adjudicação;
I) Até porque os riscos alegados pelo Recorrente são excessivos e pouco plausíveis, principalmente considerando que estamos a falar da manutenção de espaços verdes em área urbana, não fazendo sentido procurar fazer o paralelismo com procedimentos para aquisição de serviços de combate a incêndios;
J) Dos exemplos de reclamações dos munícipes apresentadas pelo Recorrente, nada sugere que os atrasos na prestação de serviços de manutenção dos espaços verdes sejam tão graves e lesivos para o interesse público como se alegou, nem tão-pouco se demonstrou que o Município de Oeiras não poderia minimizar esses prejuízos durante a pendência da ação;
K) Se a mera degradação de relvados e a remoção de folhas secas constituem danos relevantes a ponto de justificar o levantamento do efeito suspensivo, então bem poderá dizer-se que a suspensão não terá qualquer efeito útil, o que desvirtuaria por completo os propósitos do legislador (nacional e europeu);
L) O Recorrente dispõe de 221 trabalhadores apenas na Divisão de Gestão da Estrutura Verde, o que torna pouco credível a impossibilidade de assegurar a prestação dos serviços mínimos em relação aos serviços contratados, podendo o Município, ainda que de forma deficitária, assegurar transitoriamente a manutenção dos espaços verdes do Concelho;
M) A regra legal é a da suspensão, pelo que, mesmo que se admitisse que a prova da impossibilidade de prestação de serviços mínimos devesse ser mais benevolente, por se estar perante um facto negativo, ainda assim, essa prova teria de ser feita e abranger prejuízos suficientemente relevantes, o que não ocorreu;
N) A Sentença recorrida também não incorreu em erro na interpretação do n.° 4 do artigo 103.°-A do CPTA, pois, mesmo sabendo-se que, a partir da Lei n.° 30/2021, o regime para o levantamento do efeito suspensivo passou a ser menos exigente, ainda assim, a regra continua a ser a da suspensão, que, existindo em menos casos, deve ser aplicada de modo sério quando existe;
O) A regra da suspensão dos efeitos do ato impugnado assume especial importância, já que visa evitar a situação de facto consumado e a irreversibilidade decorrente da celebração e execução material do contrato, pelo que o legislador a consagrou para vigorar nos procedimentos com publicidade internacional, desde que a ação seja proposta, como foi, até ao 10.° dia útil a contar da notificação da adjudicação;
P) A regra da suspensão do ato impugnado continua a vigorar e o legislador exige a prova de que os prejuízos que resultam para o interesse público da manutenção da suspensão do ato de adjudicação são superiores àqueles que resultam para o interesse do impugnante;
Q) Se o efeito suspensivo de um ato de adjudicação pudesse ser levantado por qualquer motivo (como a degradação de relvados e a remoção de folhas secas), o artigo 103.°-A, n.° 4 do CPTA - que consagra um mecanismo imposto pela "Diretiva Recursos" - ficaria desprovido de sentido e de efeito útil;
R) Não colhe o argumento de que a suspensão do ato de adjudicação impugnado é irrelevante para a Recorrida, na medida em que o contrato outorgado entre ambas já havia terminado, pois a suspensão visa também garantir o efeito útil do pedido de condenação na prática do ato devido, sendo certo que, se os contratos correspondentes aos Lotes cujas adjudicações se impugnou forem celebrados e executados na pendência desta ação, a Recorrida sofrerá os danos invocados na resposta, vendo-se obrigada a despedir 39 trabalhadores, com todas as consequências daí decorrentes;
S) A douta Sentença recorrida não enferma assim de qualquer vício e deverá, por isso, ser integralmente mantida por este Tribunal Superior, indeferindo-se o recurso interposto pelo Município de Oeiras e mantendo-se a suspensão das adjudicações impugnadas até à decisão final da causa.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente e indeferido e, em consequência, ser a douta Sentença proferida pelo TAC de Lisboa ser integralmente mantida no ordenamento jurídico, com as legais consequências.”.
O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O Recorrente, Município de Oeiras, pronunciou-se sobre o parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Em face das conclusões formuladas, cumpre apreciar se,
i. Se verifica nulidade (processual) decorrente da preterição de audição das partes prévia ao indeferimento de realização de instrução;
ii. A decisão de indeferimento de produção de prova testemunhal enferma de,
ii.1. Nulidade decorrente de falta de fundamentação (art. 615.º, n.º 1 al. b) ex vi art. 613.º, n.º 3 do CPC);
ii.2. Erro de julgamento em virtude de terem invocados factos concretos essenciais à decisão, controvertidos e carecidos de prova testemunhal;
iii. A sentença proferida enferma de,
iii.1. Nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão e por falta de fundamentação (art. 615.º, n.º 1 als. b) e c) do CPC);
iii.2. Erro de julgamento no que respeita à falta de alegação e demonstração de prejuízos para o interesse público e à sua superioridade face aos que emergem para a Recorrida do levantamento do efeito suspensivo.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Em 07 de novembro de 2022, foi publicado na II Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento n.° 14243/2022, do qual consta, designadamente, o seguinte:
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Município de Oeiras
NIPC: …….43
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Município de Oeiras - DAQV/UPAG
Endereço: Largo Marquês de Pombal
Código postal: 2780 3 79
Localidade: Oeiras
País: PORTUGAL (...)
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: 20........ DAQV- Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes
Descrição sucinta do objeto do contrato: 20........ DAQV - Serviços de manutenção de
espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes
Tipo de Contrato Principal: Serviços
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços
Preço base do procedimento? Sim
Segunda-feira, 7 de novembro de 2022 Número 214
MUNICÍPIO DE OEIRAS
Valor do preço base do procedimento: 23,254,079.47 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000 Valor: 23,254,079.47EUR
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
Número de referência interna: 300.10.005/20........
O contrato envolve aquisição conjunta (satisfação de várias entidades)? Não
O contrato é adjudicado por uma central de compras? Não
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro? Não
É utilizado um leilão eletrónico? Não
É adotada uma fase de negociação? Não
Serão usados critérios ambientais? Sim
Manutenção de espaços públicos
4 - ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES Não
5 - DIVISÃO EM LOTES, SE FOR O CASO O contrato é dividido em lotes? Sim
Número máximo de lotes que podem ser adjudicados a um concorrente: 2
Lote n.° 1
Designação: Lote 1 - OEIRAS POENTE
Preço Base do lote: 2,676,500.59 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.°2
Designação: Lote 2 - OEIRAS NASCENTE
Preço Base do lote: 2,835,495.33 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.°3
Designação: Lote 3 - OEIRAS OCIDENTAL NORTE
Preço Base do lote: 2,453,981.06 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.°4
Designação: Lote 4 - OEIRAS CENTRAL SUL
Preço Base do lote: 3,610,877.28 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Diário da República, 2.a série
N.° 14243
07 de novembro de 2022 Pág. 2
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.°5
Designação: Lote 5 - OEIRAS CENTRAL NORTE
Preço Base do lote: 2,984,802.68 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.°6
Designação: Lote 6 - OEIRAS ORIENTAL SUL
Preço Base do lote: 4,330,483.06 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 77310000
Lote n.° 7
Designação: Lote 7 - OEIRAS ORIENTAL NORTE
Preço Base do lote: 4,361,939.47EUR (...)
(...)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Se no ponto 5 for sim, o critério de adjudicação é diferenciado por lote? Não
Multifator? Sim
Fatores
Nome: Funcionários afetos ao contrato de manutenção Ponderação: 30 %
Subfatores? Sim Subfator
Nome: Experiência do(s) Encarregado(s) de Espaços Verdes Ponderação: 50 %
Subfator
Nome: Experiência do(s) Canalizador(es) de Espaços Verdes ou Agrícola Ponderação: 50 %
Fatores
PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA:
Sim (...)"" - cfr. documento n.° 4, junto com a petição inicial;
2. Do programa do procedimento do concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV - Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes'’", consta, o seguinte:
CAPÍTULO I - Disposições gerais
Cláusula 1.ª
Objeto do Concurso
1. O presente concurso público com publicidade internacional tem por objeto a aquisição, por divisão em lotes, da prestação de serviços de manutenção dos espaços verdes do concelho de Oeiras, de acordo com as condições definidas no caderno de encargos, correspondendo um contrato a cada um dos seguintes Lotes(...)
c. Lote 3 - OEIRAS OCIDENTAL NORTE - Manutenção preventiva nos Espaços verdes e Caldeiras de Arruamento da Freguesia de Porto Salvo, identificados no Anexo IV do Caderno de Encargos, e manutenção corretiva na área do referido Lote, delimitada no Anexo III do Caderno de Encargos;
d. Lote 4 - OEIRAS CENTRAL SUL - Manutenção preventiva nos Espaços verdes e Caldeiras de Arruamento das Freguesias de Paço de Arcos e Caxias, identificados no Anexo IV do Caderno de Encargos, e manutenção corretiva na área do referido Lote, delimitada no Anexo III do Caderno de Encargos;
e. Lote 5 - OEIRAS CENTRAL NORTE - Manutenção preventiva nos Espaços verdes (...)
g. Lote 7 - OEIRAS ORIENTAL NORTE - Manutenção preventiva nos Espaços verdes e Caldeiras de Arruamento das Freguesias de Carnaxide e Queijas, identificados no Anexo IV do Caderno de Encargos, e manutenção corretiva na área do referido Lote, delimitada no Anexo III do Caderno de Encargos.
(...)
3. Os interessados deverão apresentar proposta individual para cada um dos referidos Lotes, não sendo obrigatória a apresentação de proposta para todos os Lotes.
(...)
CAPÍTULO III – Proposta
(...)
Cláusula 10.ª
Documentos das propostas
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos, individualmente considerados para cada lote, devendo os mesmos fazer referência ao lote a que respeitam: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pt, e cujo documento pré-preenchido pela entidade adjudicante é disponibilizado com o presente procedimento em formato XML, sob a designação “Anexo A - DEUCP pré-preenchido”, o qual deverá ser preenchido de acordo com as instruções prevista no Anexo I às peças do procedimento;
b) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente Programa;
c) Declaração de inexistência de impedimentos, elaborada em conformidade com o modelo constante em Anexo III às peças do procedimento;
d) Declaração, sob compromisso de honra, de que, relativamente aos curricula juntos com a(s) sua(s) proposta(s), obteve de cada um dos titulares dos dados a que respeita cada um dos curricula, uma declaração assinada, conforme o modelo constante do Anexo IV às peças do procedimento, respeitante ao tratamento dos seus dados no âmbito do presente procedimento concursal. O Júri do concurso reserva-se o direito de solicitar os comprovativos das declarações assinadas pelos respetivos titulares;
e) Declaração contendo os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo V às peças do procedimento;
f) Para efeitos de avaliação dos subfatores B.1 e B.2 descritos na cláusula 19a do presente programa de procedimento, relativamente aos funcionários propostos com a categoria de Encarregado de Espaços Verdes e categoria de Canalizador de Espaços Verdes ou Agrícola, as propostas deverão incluir, para demonstração da sua experiência profissional os respetivos Curricula Vitae de acordo com o Modelo constante do Anexo VI, com indicação clara e expressa da sua experiência na respetiva categoria, os quais deverão ser apresentados em ficheiro devidamente identificado.
Nota: Os concorrentes que pretendam apresentar proposta a mais do que um lote podem indicar os mesmos técnicos em todas as propostas. Contudo, caso venham a ser adjudicatários em mais do que um lote, devem, na fase de habilitação, apresentar para um dos lotes, novos técnicos e curricula com habilitações e experiência equivalente ou superiores às dos que foram apresentados nas propostas. Para este efeito, considera-se que são equivalentes as habilitações e experiência que não determinem uma pontuação diferente da proposta nos subfatores B.1 e B.2 descritos na cláusula 19a do presente programa de procedimento;
g) Para efeitos de avaliação dos subfatores C.1 e C.2 descritos na cláusula 19a do presente programa de procedimento, as propostas deverão incluir: i) Lista com as principais caraterísticas dos equipamentos, juntando, para o efeito, os respetivos catálogos, fichas técnicas ou outros;
ii) uma declaração, que deve ser enviado em ficheiro devidamente identificado, contendo: ii.1) identificação clara e expressa dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos elétricos que o concorrente propõe afetar ao contrato; e,
ii.2) identificação clara e expressa da área de espaços verdes (em metros quadrados) que o Concorrente pretende dotar de programadores/controladores inteligentes.
Nota: A referida declaração deve ainda conter a identificação da(s) plataforma(s) que o concorrente propõe usar para o efeito, que deve(m) ser compatível(eis) com as plataformas do Município de Oeiras com base nas quais opera o atual Sistema de Gestão Centralizada de Rega, nos termos da Cláusula C), do Anexo I ao Caderno de Encargos, bem como a calendarização dessa substituição, que deve ser realizada num prazo que não deve exceder a primeira metade de execução do contrato.
h) No caso de o concorrente ser constituído por um agrupamento de empresas, deverá ser apresentada declaração conforme modelo apresentado no Anexo VII deste Programa do Concurso (Acordo - Promessa de Constituição).
8. Os documentos referidos no número anterior deverão ser assinados por representante(s) do concorrente que tenha(m) poderes para o obrigar.
9. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os referidos documentos deverão ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou respetivos representantes.
(...)
CAPÍTULO IV - Análise das propostas e adjudicação
Cláusula 16.ª
Análise das propostas
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2. São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.° 4 do artigo 7.° do presente Programa de Procedimento;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes a qualquer um dos seus membros, a Entidade Adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas de impedimento previstas no n.° 1 do artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos;
d) Que não apresentem os documentos indicados na cláusula 10a do presente programa de procedimento;
e) Que sejam apresentadas como variantes;
f) Que os documentos que compõem as propostas não se encontrem assinados individualmente com assinatura eletrónica qualificada por representante com poderes para obrigar;
g) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas;
h) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
i) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos
(...)
Cláusula 19.ª
Critério de adjudicação
Em cada lote / lotes a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifatorprevista na alínea a) do n.° 1 do artigo 74.°do CCP, tendo em conta os seguintes fatores e respetivos coeficientes:
A) Preço - 40 %
B) Funcionários afetos ao contrato de manutenção - 30%
C) Sustentabilidade ambiental e eficiência dos Meios Mecânicos, Máquinas e Equipamentos afetos ao contrato - 30%
A) Valor Global da Proposta (VGP): Referente ao período contratual - (3 Anos) - Ponderação de 40%.
Será feita a avaliação das propostas para o Valor Global da Manutenção para 3 anos de acordo com a seguinte fórmula:
VGP = [(Pmax -Pp) /(Pmax x 0,75)]x 10
Em que:
VGP - Pontuação do fator Valor global da proposta;
Pmax - Parâmetro Base máximo para o preço global da proposta [Preço Base ao qual corresponde: (Preço da Manutenção Preventiva para 3 anos + Preço de Aumento de Area para 3 anos + Preço da Manutenção Corretiva para 3 anos).
Pp - Preço da Proposta a avaliar para 3 anos.
B) Funcionários afetos ao contrato de manutenção (Encarregados e Canalizadores) - Ponderação de 30%
B.1. Experiência do(s) Encarregado(s) de Espaços Verdes - Ponderação de 50%
Avaliação dos Funcionários com categoria de Encarregado de Espaços Verdes
Os concorrentes serão pontuados pela experiência do(s) funcionário(s) apresentados para cada Lote com a categoria de Encarregado de Espaços Verdes, da seguinte forma:
a) Se tiver mais de 5 anos e até 10 anos de experiência como Encarregado 1 ponto
b) Se tiver mais de 10 anos e até 15 anos de experiência como Encarregado 5 pontos
c) Se tiver mais de 15 anos de experiência como Encarregado 10 pontos NOTA:
De acordo com o disposto no número 2 da Cláusula 4 a do Caderno de Encargos, esclarece-se que, na medida em que a composição, dimensão e organização de uma equipa varia consoante o tipo de contrato, valor global e complexidade do mesmo, considera-se adequada e suficiente para a categoria de Encarregado a experiência obtida por técnicos incumbidos de assegurar a “coordenação/chefia de equipas”, ainda que essa experiência não tenha sido obtida com o título de ‘Encarregado O Encarregado tem de possuir formação técnica na área das ciências agrárias ou equivalente, com experiência profissional comprovada mínima de 10 anos em manutenção de espaços verdes e de 5 anos como encarregado.
Se a Equipa de Jardineiros for constituída por mais do que um Encarregado, a avaliação final deste subfactor será obtida pela média das classificações individuais de todos os funcionários apresentados com a categoria de “Encarregado”.
B.2. Experiência do(s) Canalizador(es) de Espaços Verdes ou Agrícola - Ponderação de 50%
Avaliação dos Funcionários com categoria de Canalizador de Espaços Verdes ou Agrícola.
Os concorrentes serão pontuados pela experiência comprovada do(s) funcionário(s) apresentados com a categoria de Canalizador em Espaços Verdes para cada Lote, da seguinte forma:
a) Se tiver mais de 10 anos e até 15 anos de experiência 1 ponto
b) Se tiver mais de 15 anos e até 20 anos de experiência 5 pontos
c) Se tiver mais de 20 anos de experiência 10 pontos NOTA:
O Canalizador tem de possuir formação específica em rega de espaços verdes ou Agrícola e experiência profissional comprovada mínima de 10 (dez) anos como canalizador de espaços verdes ou agrícola.
Se a Equipa de Canalizadores for constituída por mais do que um Canalizador, a avaliação final deste subfactor será obtida pela média das classificações individuais de todos os funcionários apresentados com a categoria de “Canalizadores ”.
A pontuação final do Fator B (FACM) é obtida através da seguinte fórmula:
FACM = (B1 x 50) + (B2 x 50) 100 Sendo:
FACM - Pontuação final do Fator B;
B1 - Pontuação obtida no subfactor B1; B2 - Pontuação obtida no subfactor B2.
C) Sustentabilidade ambiental e eficiência dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos afetos ao contrato em regime de permanência - Ponderação de 30%
C.1. Sustentabilidade ambiental dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos afetos ao contrato - 50%
Tendo presente os requisitos mínimos exigidos na subalínea ii. da alínea d) do número 1 da Cláusula 4a Caderno de Encargos, a avaliação das propostas será efetuada nos seguintes termos:
Grupo 1) Viatura de transporte de pessoal, Viatura de resíduos
a) Se indicar 1 (um) meio mecânico, máquina ou equipamento da tipologia do Grupo 1 que seja elétrico
b) Se indicar 2 (dois) meios mecânicos, máquinas ou equipamentos da tipologia do Grupo 1 que sejam elétricos
c) Se indicar 3 (três) meios mecânicos, máquinas ou equipamentos da tipologia do Grupo 1 que sejam elétricos
1 ponto
5 pontos
10 pontos
Grupo 2) Máquina de cortar relva, Moto-Roçadoras, trator de cortar relva, Corta-sebes, Motosserra extensível (podadora), Motosserras médias e soprador(es)
a) Se até 20% dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos da tipologia do Grupo 2 indicados forem elétricos
b) Se mais de 20% e até 50% dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos da tipologia do Grupo 2 indicados forem elétricos
c) Se mais de 50% dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos da tipologia do Grupo 2 indicados forem elétricos
1 ponto 5 pontos 10 pontos
A pontuação do subfator C.1 é obtida pela pela aplicação da seguinte fórmula:
C1 = (0,30 x Pg1) + (0,70 x Pg2)
Em que:
C1 - Pontuação do subfator C.1 “Sustentabilidade ambiental dos meios mecânicos, máquinas e equipamentos afetos ao contrato ”
Pg1 - Pontuação individual de cada meio mecânico, máquina e equipamento proposto no Grupo 1; Pg2 - Pontuação individual de cada meio mecânico, máquina e equipamento proposto no Grupo 2 C.2. Sustentabilidade Ambiental e eficiência dos equipamentos de rega - 50%
As propostas serão valorizadas se propuserem a instalação de programadores/controladores inteligentes, compatíveis com as plataformas ativas no Município de Oeiras, do tipo Trigger ou Be2green com base nas quais opera o atual Sistema de Gestão Centralizada de Rega nos termos da Cláusula C) do Anexo I ao Caderno de Encargos, em espaços verdes equipados com sistema de rega controlado com programadores elétricos ou autónomos a pilhas, da seguinte forma:
a) Se forem instalados programadores/controladores inteligentes para o controlo de uma área de Espaços verdes até 5 000 m2
b) Se forem instalados programadores/controladores inteligentes para o controlo de uma área de Espaços verdes superior a 5 000 m2
c) Se forem instalados programadores/controladores inteligentes para o controlo de uma área de Espaços verdes superior a 20 000 m2 1 ponto 5 pontos 10 pontos
NOTA: A proposta deve especificar a área de espaços verdes (em metros quadrados) que o Concorrente pretende dotar de programadores/controladores inteligentes e um cronograma de instalação ”.
NOTA: No âmbito deste sub-fator, a instalação dos programadores inteligentes não poderá exceder a primeira metade de execução do contrato (18 meses).
A pontuação final do Fator C (SAMME) é obtida através da seguinte fórmula:
SAMME = (C1 x 50) + (C2 x 50) 100 Sendo:
SAMME - Pontuação final do Fator C; C1 - Pontuação obtida no subfator C1; C2 - Pontuação obtida no subfator C2.
A pontuação final será atribuída de acordo com a seguinte fórmula:
Sendo:
PF - Pontuação final;
PF = (VGPx 40) + (FACMx 30) + (SAMME x 30) 100
VGP - Pontuação obtida no fator Valor Global da Proposta;
FACM - Pontuação obtida no fator Funcionários Afetos ao Contrato de Manutenção.
SAMME - Pontuação obtida no fator Sustentabilidade ambiental e eficiência dos Meios Mecânicos, Máquinas e Equipamentos a afetar ao contrato.
Critério de Desempate (comum a todos os lotes)
Em caso de empate na pontuação das propostas apresentadas, será dado prevalência à proposta que melhor pontuação obteve no fator “Valor Global da Proposta”.
Caso se mantenha uma situação de empate após aplicação do critério anterior, será dada preferência à proposta que melhor pontuação obteve no fator “Funcionários Afetos ao Contrato de Manutenção”.
Caso persista uma situação de empate após aplicação dos critérios anteriores, será dada preferência à proposta que melhor pontuação obteve no fator “Sustentabilidade ambiental e eficiência dos Meios Mecânicos, Máquinas e Equipamentos a Afetar ao Contrato de Manutenção”.
Caso ainda assim se verifique uma situação de empate, após a aplicação dos critérios anteriores, será realizado um sorteio, nos seguintes termos:
a) Serão convidados a estarem presentes, em data, hora e local a indicar, os representantes das propostas empatadas, que deverão fazer-se acompanhar de um documento comprovativo da qualidade em que atuam;
b) O sorteio será composto por tantas bolas, numeradas sequencialmente, quanto as propostas em situação de empate, com início no número 1, e condicionadas num saco preto;
c) Os representantes concorrentes devidamente credenciados no ato do sorteio, retiram do saco uma bola, cuja primeira bola a ser retirada será pelo concorrente cuja proposta foi apresentada mais cedo, e assim sucessivamente, até todos os concorrentes terem retirado uma bola;
d) Havendo recusa em retirar a bola do saco por parte de um dos concorrentes, o mesmo será representado por um dos elementos do júri, designado pelo Presidente do júri;
e) Terminado o processo de extração das bolas, ficará em primeiro lugar a proposta que tenha extraído a bola com o número 1, ficando nos lugares subsequentes as restantes propostas de acordo com o número da bola extraída;
f) Do ato será lavrada ata.
(...)
Cláusula 21.ª
Adjudicação
1. A adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas.
2. A decisão de adjudicação é notificada em simultâneo a todos os concorrentes.
3. Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, deve notificar-se o adjudicatário para:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos na cláusula 23a do presente programa de procedimento;
b) Prestar caução, se esta for devida, nos termos do disposto no artigo 88° a 91° do CCP, indicando expressamente o seu valor;
c) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;
d) Se pronunciar sobre a minuta do contrato;
e) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, a constituição do consórcio externo, de acordo com os requisitos fixados nas peças do procedimento e os termos da proposta adjudicada.
4. As notificações referidas deverão ser acompanhadas do relatório final de análise das propostas.
5. A adjudicação por lotes será efetuada nos seguintes termos: a) Não poderão ser adjudicados mais de 2 (dois) lotes a cada concorrente, exceto se, nos vários Lotes, os concorrentes admitidos sejam em número insuficiente para fazer cumprir esta regra.
b) Os Lotes 6 e 7 não poderão ser adjudicados ao mesmo concorrente, exceto se tiver sido admitido unicamente o mesmo concorrente em ambos os Lotes;
c) Caso tenha sido adjudicado mais do que 2 Lotes ao mesmo concorrente, este terá direito à adjudicação das propostas apresentadas nos Lotes com a maior área de intervenção, em cumprimento com a alínea anterior, sendo os restantes lotes adjudicados à proposta classificada no lugar imediatamente a seguir.
d) Nos termos da alínea a), a adjudicação de mais do que dois Lotes ao mesmo concorrente ocorrerão da seguinte forma: i. No caso de haver mais do que 1 concorrente admitidos, a adjudicação dos Lotes sobrantes será feita alternadamente pelos concorrentes segundo o critério dos Lotes com a maior área de intervenção ainda por adjudicar, iniciando-se pelo concorrente que ficou melhor classificado no conjunto dos 7 Lotes” - cfr. documento n.° 5, junto com a petição inicial;
3. Em 09 de fevereiro de 2023, o júri do concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV- Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes”, elaborou ata, com o título “ESCLARECIMENTOS E SUPRIMENTO DE PROPOSTAS PARA EFEITO DA ANÁLISE E DA AVALIAÇÃO DAS MESMAS”, da qual se retira, o seguinte:
“(…)
SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS
1. Nos termos e para efeitos do disposto no artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, e da Cláusula 18.a do Programa do Procedimento, o Júri do procedimento deliberou solicitar os seguintes esclarecimentos e pedidos de suprimento de irregularidades formais sobre as propostas apresentadas para efeito da análise e da avaliação das mesmas:
CONCORRENTE N.° 3 - P...... , Lda.
Todos os Lotes Questão 1
Verifica-se que analisadas as propostas apresentadas, o Júri constatou que nos Curricula Vitae das equipas técnicas propostas, elaborados de acordo com o modelo constante do Anexo VI ao Programa do Procedimento, concretamente, no campo “Entidade para quem foi prestado” (o serviço), os concorrentes terão aparentemente considerado que a referida entidade se tratava da ‘entidade patronal ’ ou da ‘entidade empregadora ’ de cada técnico.
Na verdade, o que a entidade adjudicante pretende saber é qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos técnicos propostos e não qual a sua ‘entidade patronal’ ou ‘entidade empregadora ’.
Admitindo que a informação que se pretende obter, nos moldes em que foi exigida, se prestou a equívocos de interpretação, solicita-se relativamente a cada técnico proposto o esclarecimento sobre (i) qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos referidos técnicos, devendo indicar (ii) a data de início e termo da prestação, com indicação dos meses e anos.
(…)
CONCORRENTE N.°8 - A........., S.A.
Todos os Lotes.
Questão 1
Verifica-se que analisadas as propostas apresentadas, o Júri constatou que nos Curricula Vitae das equipas técnicas propostas, elaborados de acordo com o modelo constante do Anexo VI ao Programa do Procedimento, concretamente, no campo “Entidade para quem foi prestado” (o serviço), os concorrentes terão aparentemente considerado que a referida entidade se tratava da ‘entidade patronal ’ ou da ‘entidade empregadora ’ de cada técnico.
Na verdade, o que a entidade adjudicante pretende saber é qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos técnicos propostos e não qual a sua ‘entidade patronal’ ou ‘entidade empregadora’.
Admitindo que a informação que se pretende obter, nos moldes em que foi exigida, se prestou a equívocos de interpretação, solicita-se relativamente a cada técnico proposto o esclarecimento sobre (i) qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos referidos técnicos, devendo indicar (ii) a data de início e termo da prestação, com indicação dos meses e anos.
CONCORRENTE N.° 9 - M........, S.A.
Todos os Lotes.
Questão 1
Verifica-se que analisadas as propostas apresentadas, o Júri constatou que nos Curricula Vitae das equipas técnicas propostas, elaborados de acordo com o modelo constante do Anexo VI ao Programa do Procedimento, concretamente, no campo “Entidade para quem foi prestado” (o serviço), os concorrentes terão aparentemente considerado que a referida entidade se tratava da ‘entidade patronal ’ ou da ‘entidade empregadora ’ de cada técnico.
Na verdade, o que a entidade adjudicante pretende saber é qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos técnicos propostos e não qual a sua ‘entidade patronal’ ou ‘entidade empregadora ’. Admitindo que a informação que se pretende obter, nos moldes em que foi exigida, se prestou a equívocos de interpretação, solicita-se relativamente a cada técnico proposto o esclarecimento sobre (i) qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos referidos técnicos, devendo indicar (ii) a data de início e termo da prestação, com indicação dos meses e anos.
2. Atento o disposto nos termos do número 2 do artigo 72.° do CCP e do número 2 da Cláusula 18.ado Programa do Procedimento, os esclarecimentos a prestar não devem contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem as propostas, não devendo ser alterados ou completados os respetivos atributos, nem devem visar suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do número 2 do artigo 70.°
3. Os esclarecimentos e o suprimento das irregularidades formais que se deixaram identificadas devem ser prestados no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis.” - cfr. documento n.° 6, junto com a petição inicial;
4. Em 28 de abril de 2023, o júri do concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV- Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes”, elaborou ata, com o título “RELATÓRIO PRELIMINAR DE ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS”, da qual se retira, o seguinte:
“(…)
6.1. CLASSIFICAÇÃO FINAL E ORDENAÇÃO
Nos termos previstos na Cláusula 21.ª, n.º 5 do Programa do Procedimento, a adjudicação por Lotes será efetuada nos seguintes termos: (...)
7. CONCLUSÃO
Analisadas as propostas, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri do Procedimento delibera, por unanimidade:
(...)
c) Propor a ordenação das propostas, por Lotes, de acordo com o referido no número 6.1
do presente Relatório, considerando o critério da proposta economicamente mais vantajosa previsto na Cláusula 19.a do Programa do Procedimento e consequentemente propor: (...) c. A adjudicação do Lote 3 à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 8 - A........., S.A.;
d. A adjudicação do Lote 4 à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3 - P...... , Lda.;
(...)
g. A adjudicação do Lote 7 à proposta apresentada pelo Concorrente n.0 3 - P...... , Lda; (...)” - cfr. documento n.° 7, junto com a petição inicial;
5. A Autora apresentou requerimento com vista ao exercício do seu direito de audiência prévia, no âmbito do concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV - Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes”, cujo teor se tem aqui por integralmente reproduzido - cfr. documento n.° 8, junto com a petição inicial;
6. Em 23 de maio de 2023, o júri do concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV- Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes”, elaborou ata, com o título “RELATÓRIO FINAL DE ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS”, da qual se retira, o seguinte:
“(…)
3. ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS
(...)
3.2. Pronúncia do Concorrente n.° 9 - M........, S.A.
Na sua pronúncia, o Concorrente n.° 9 - M........, S.A. invoca e requer, essencialmente, o seguinte:
• Vários concorrentes - concretamente, a P...... e a A......... -, de modo a obter uma pontuação superior nas suas propostas e com isso alcançar a adjudicação em pelo menos alguns lotes, prestaram falsas declarações nos currículos dos trabalhadores que declararam ir afetar à execução do contrato, atribuindo-lhes antiguidades que os mesmos não têm.
• A M........ apercebeu-se destas discrepâncias porque, o ano passado, o Município de Lisboa promoveu um concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de um Acordo-Quadro para a “Aquisição dos Serviços de Manutenção e dos Trabalhos de Reabilitação de Espaços Verdes”.
• A P...... e a A......... apresentaram candidaturas nesse concurso limitado, às quais juntaram, conforme exigido pelas peças do procedimento em causa, diversa documentação relativa ao seu quadro de pessoal, que incluía diversos dos membros que agora também são indicados nas propostas apresentadas neste procedimento.
• Ora, confrontando a informação que consta dos documentos juntos às candidaturas apresentadas nesse concurso do Município de Lisboa com as informações curriculares que são apresentadas nas propostas aqui apresentadas, verificam-se claras discrepâncias...
• Que não podem seguramente ser justificadas como meros e convenientes “lapsos” ou “enganos”, constituindo, muito pelo contrário, falsas declarações deliberadamente prestadas com o intuito premeditado e consciente de enganar o Exmo. Júri e o Município de Oeiras, levando à adjudicação de propostas que efetivamente não têm a qualidade (nos subfactores em causa) declarada pelos concorrentes.
• Por conseguinte, as propostas da P...... e da A......... deverão ser excluídas deste Concurso, sob pena de ilegalidade da decisão final que vier a ser proferida.
Após análise das observações e argumentos apresentados, o Júri concluiu pela não verificação dos motivos de exclusão das propostas dos Concorrentes P...... e a A......... invocados pelo Concorrente n.° 9.
No caso concreto, o Concorrente n.° 9 afirma que os currículos apresentados pelos Concorrentes P...... e A......... relativamente a alguns dos técnicos que propõe para o exercício das funções de canalizador, apresentam indícios de que esses técnicos não terão a experiência profissional que declaram ter, com fundamento no facto de que “no concurso limitado promovido pelo Município de Lisboa (...) constava um quadro com indicação dos funcionários da empresa, do qual constava este colaborador e se indicava que este trabalhador tinha integrado a empresa” em datas diferentes das indicadas nos currículos apresentados no presente procedimento.
Contudo, importa esclarecer, antes de mais, que o presente procedimento pré-contratual
promovido pelo Município de Oeiras é um concurso público e não um concurso limitado por prévia qualificação, como aquele que terá sido lançado pelo Município de Lisboa a que o Concorrente n.° 9 se refere e com base no qual sustenta as suas afirmações. Portanto, não tendo o presente concurso sido precedido de uma fase de qualificação dos concorrentes, considera-se que as exigências colocadas num e noutro concurso não podem ser, naturalmente, confundidas.
Com efeito, num concurso limitado por prévia qualificação apreciam-se as características e as qualidades das empresas, de acordo com os requisitos de capacidade estabelecidas nas respetivas peças do procedimento, ao contrário do que acontece num concurso público, em que apenas se apreciam as propostas dos concorrentes.
Por outro lado, também importa esclarecer que no presente concurso promovido pelo Município de Oeiras não são analisados os anos de experiência profissional dos técnicos propostos pelos concorrentes ao serviço das respetivas entidades empregadoras / patronais.
Na verdade, o que a entidade adjudicante considerou foi o tempo de experiência dos técnicos em questão e não o tempo de serviço na respetiva ‘entidade patronal’ ou ‘entidade empregadora’, tendo isso mesmo sido evidenciado no pedido de esclarecimentos apresentado pelo Júri a todos os Concorrentes.
Com efeito, de acordo com o referido pedido, como ali se pode ler, “Verifica-se que analisadas as propostas apresentadas, o Júri constatou que nos Curricula Vitae das equipas técnicas propostas, elaborados de acordo com o modelo constante do Anexo VI ao Programa do Procedimento, concretamente, no campo “Entidade para quem foi prestado” (o serviço), os concorrentes terão aparentemente considerado que a referida entidade se tratava da ‘entidade patronal ’ ou da ‘entidade empregadora ’ de cada técnico.
Concurso público com publicidade internacional, por divisão em lotes, para aquisição, da prestação de serviços de manutenção dos espaços verdes do concelho de Oeiras
Na verdade, o que a entidade adjudicante pretende saber é qual a entidade destinatária /beneficiária dos serviços prestados por cada um dos técnicos propostos e não qual a sua ‘entidade patronal’ ou ‘entidade empregadora’.
Admitindo que a informação que se pretende obter, nos moldes em que foi exigida, se prestou a equívocos de interpretação, solicita-se relativamente a cada técnico proposto o
esclarecimento sobre (i) qual a entidade destinatária / beneficiária dos serviços prestados por cada um dos referidos técnicos, devendo indicar (ii) a data de início e termo da prestação, com indicação dos meses e anos. ”
Ora, na pronúncia apresentada pelo Concorrente n.° 9 não são colocadas em crise as informações prestadas pelos Concorrentes P...... e A......... em resposta a
este pedido de esclarecimento.
Os curricula dos técnicos dos Concorrentes P...... & J......... e A......... foram avaliados considerando o tempo de experiência evidenciado relativamente aos destinatários finais dos serviços e não o tempo da relação laboral desses técnicos com os referidos Concorrentes, não tendo sido apresentado qualquer indício de que essas informações específicas (apresentadas no âmbito da resposta ao citado pedido de esclarecimento) e consideradas na avaliação das propostas correspondam a falsas declarações.
Em face do exposto, entende o Júri que a conclusão não pode deixar de ser que os indícios mobilizados pelo Concorrente n.°9 são manifestamente insuficientes no que respeita ao
conteúdo dos currículos apresentados pelos Concorrentes P...... & J......... e A..........
Nestes termos, deliberou o Júri não acolher o entendimento preconizado pelo Concorrente n.° 9 nesta matéria.
4. RELATÓRIO FINAL
Entrando no único ponto da ordem de trabalhos, e face ao anteriormente exposto, o Júri
deliberou manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar de Análise e Avaliação das Propostas, propondo:
(…)
b) A adjudicação das seguintes propostas:
(...)
c. A adjudicação do Lote 3 à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 8 A........., S.A.;
d. A adjudicação do Lote 4 à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3 P…… e J……, Lda.;
(...)
g. A adjudicação do Lote 7 à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3 P...... , Lda. (...)” - cfr. documento n.° 9, junto com a petição inicial;
7. Em 02 de junho de 2023, foram os concorrentes ao concurso público n.° 300.10.005/20........, designado por “20........ DAQV - Serviços de manutenção de espaços verdes no Concelho de Oeiras - 7 lotes’”, notificados da decisão de adjudicação, nos seguintes termos:
“(...)
Vimos pelo presente comunicar que, por despacho do Executivo Municipal, datado de 31-05-2023, o procedimento supra identificado foi adjudicado aos concorrentes abaixo indicados:
(...)
A.........
DAQV/DGEV - PROCESSO 300.10.005/20........ - AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DOS ESPAÇOS VERDES DO CONCELHO DE OEIRAS - LOTE 3
P......
DAQV/DGEV - PROCESSO 300.10.005/20........ - AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DOS ESPAÇOS VERDES DO CONCELHO DE OEIRAS - LOTES 4 E 7
(...)
Nos termos do disposto no art. 77o, n° 3 do Código dos Contratos Públicos, junto se envia o relatório final de análise das propostas- cfr. documento n.° 1 e 2, junto com a petição inicial;
8. Entre o período de 26 de novembro de 2021 e 24 de julho de 2023, o Município de Oeiras dispõe de 87 trabalhadores aptos condicionais, no universo dos trabalhadores da Divisão de Gestão da Estrutura Verde do Município de Oeiras - cfr. documentos n.° 1 e 2, junto com o requerimento do incidente;
9. Entre junho de 2022 e junho de 2023, a número de trabalhadores da Divisão de Gestão da Estrutura Verde do Município de Oeiras, era de 221, verificando-se uma taxa de absentismo, neste período de 13,54% - cfr. documento n.° 3, junto com o requerimento do incidente;
10. Em 13 de dezembro de 2019, o Município de Oeiras recebeu uma reclamação respeitante a uma área jardinada em Queluz de Baixo - cfr. documento n.° 5, junto com o requerimento do incidente;
11. Em 29 de janeiro de 2020, o Município de Oeiras recebeu uma reclamação sobre os espaços verdes da Quinta do Marquês - cfr. documento n.° 7, junto com o requerimento do incidente;
12. Em 11 de fevereiro de 2020, o Município de Oeiras recebeu uma reclamação respeitante a espaços verdes na Rua José de Azambuja Proença e Rua Paul Harris - cfr. documento n.° 8, junto com o requerimento do incidente;
13. Em 24 de fevereiro de 2020, o Município de Oeiras recebeu reclamação relativa a espaços verde no chamado Bairro Comercial - cfr. documento n.° 10, junto com o requerimento do incidente;
14. Em 09 de março de 2020, o Município de Oeiras recebeu uma reclamação sobre o Jardim Alameda Conde de Oeiras - cfr. documento n.°6, junto com o requerimento do incidente;
15. Em 10 de abril de 2020, o Município de Oeiras recebeu uma reclamação respeitante ao jardim rua cidade do Mindelo, lotes 19 e 21 - cfr. documento n.°9, junto com o requerimento do incidente;
16. Em 24 de abril de 2020, o Município de Oeiras recebeu um reclamação sobre a manutenção de espaço verde, para espaço situado nas traseiras do edifício sito na Rua Rodrigues Sampaio, 4 e as instalações da DGRAH- Parque Junça da CMO, em Linda-a-Velha - cfr. documento n.° 4, junto com o requerimento do incidente.”
III.2. Na sentença recorrida consignou-se ainda:
“Nada mais se provou com interesse para o conhecimento do mérito.”
III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
“O Tribunal fundou a sua convicção com base na análise da prova documental apresentada pelas Partes, nomeadamente no Processo Administrativo, constante dos presentes autos, e que se encontram identificados em cada um dos respetivos pontos do probatório.
A restante matéria alegada pelas partes não foi julgada provada ou não provada, por constituir conceito de direito ou matéria conclusiva.
Não foram considerados os documentos n.°s 11 e 12, juntos com o requerimento do incidente, na medida em que os mesmos contêm unicamente fotos de vários espaços verdes, não sendo precedidos do eventual relatório a que se reporta o artigo 108.°, do requerimento do incidente, não permitindo, assim, aferir do efetivo estado daqueles jardins, nem da correspondência de tal estado retratado fotograficamente com o período de tempo indicado pelo Réu, nem tão pouco da perda efetiva ou da necessidade de investimento no local e qual.”
IV. Fundamentação de direito
IV.1. Da nulidade processual por preterição do direito de audição das partes à dispensa de produção de prova
Alega o Recorrente que o despacho relativo à dispensa de produção de prova testemunhal proferido em simultâneo com a sentença recorrida é ilegal/nulo por não ter sido precedido da prévia audição das partes, sustentando ter sido negado o contraditório no que respeita à desnecessidade de produção da prova.
Cabe clarificar que se é certo que o Recorrente configura a preterição do contraditório ao despacho recorrido como nulidade deste, não procede ao seu enquadramento jurídico nas causas de nulidade tipificadas no art. 615.º, n.º 1 por remissão do art. 613.º, n.º 3 do CPC. Assim é porque, na realidade, tal alegação não se situa no âmbito das nulidades da decisão (sentença/despacho), mas antes no quadro das nulidades processuais, situação que, todavia, não obsta ao seu correto enquadramento por este Tribunal à luz do disposto no art. 5.º n.º 3 do CPC.
Nos termos alegados a hipótese dos autos configura-se, pois, como irregularidade processual (omissão de um ato que a lei prescreve), sendo, em abstrato, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do CPC, passível de ser considerada nulidade processual secundária.
Atento o disposto no art. 196.º do mesmo código, tal nulidade tem de ser arguida, como foi o caso. Sendo certo que, em regra, as nulidades processuais secundárias devem ser arguidas nos termos previstos no art. 199.º do CPC, considerando ainda o prazo geral de dez dias previsto no art. 149.º do mesmo código, in casu, uma vez que se trata de omissão – preterição de contraditório prévio à prolação de despacho de dispensa de prova - do qual o Recorrente só teve conhecimento em simultâneo com a notificação da sentença, é admissível a sua arguição nas alegações de recurso(1).
Dispõe-se no art. 195.º, n.º 1 do CPC que “[…] a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Como se infere deste dispositivo a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, recordando-se que “ [o]legislador em parte alguma esclarece quando é que se deve entender que a irregularidade cometida influiu no exame ou na decisão da causa, pelo que “só caso por caso a prudência e a ponderação dos juízes poderão resolver”– vide Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Volume III, Almedina, 1982, pág. 109” (Ac. do TCA Norte, P. 00545/08.4BEBRG, de 30 de novembro de 2011).
Resulta, ainda, do n.º 3 do artigo 3,º do CPC, que tem por objetivo banir as decisões surpresa, que o Juiz não pode decidir questões de facto ou de direito, ainda que de conhecimento oficioso, sem que previamente tenha sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, não podendo igualmente decidir com base em qualificação substancialmente inovadora que as partes não hajam considerado, sem antes lhes ter dado a possibilidade de produzirem as suas alegações, perspetivando o enquadramento jurídico vislumbrado pelo tribunal.
Feito este enquadramento dá-se nota que no art. 103.º-A do CPTA, em paralelo com a associação à instauração da ação de impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente de um efeito suspensivo automático dos efeitos desse ato de adjudicação ou da execução do contrato, na hipótese de este ter sido já celebrado (n.º 1), prevê-se o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que pode ser requerido pela entidade demandada ou pelos contrainteressados e que visa permitir que, na pendência da ação, operem os efeitos do ato de adjudicação – designadamente, com vista à celebração e execução do contrato – e a execução do contrato.
A tramitação processual deste incidente encontra-se regulada no n.º 3 do normativo citado e no qual se estipula que “[o] autor dispõe de cinco dias para responder ao pedido de levantamento, seguindo-se, sem mais articulados e no prazo máximo de sete dias após a realização das diligências instrutórias absolutamente indispensáveis, a decisão do incidente pelo juiz.”.
Importa, ainda, considerar que no art. 90.º, n.º 3 do CPTA, normativo que se insere na Secção III do Capítulo III do Título II do CPTA referente à marcha do processo na ação administrativa, aplicável aos processos de contencioso pré-contratual por força da remissão do art. 102.º, n.º 1 do CPTA, prevê-se que “[n]o âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário”.
Como resulta do exposto não se encontra legalmente prevista, no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo, a audição das partes prévia ao despacho de indeferimento dos requerimentos de prova apresentados com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo ou resposta do autor. O que, desde logo, nos conduz à conclusão pela não verificação da nulidade processual invocada.
E tal audição não é sequer imposta pela necessidade de assegurar o contraditório, nem este fica cerceado pela não audição das partes.
Com efeito, é que o contraditório, tal como se encontra legalmente consagrado – art. 3.º, n.º 3 do CPC – não é ilimitado, apenas impondo ao juiz que o promova previamente à decisão de questões de direito ou de facto, que incidam ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo, excetuando-se caso de manifesta desnecessidade a qual “há-de verificar-se quando os valores que o contraditório salvaguarda, possam ser assegurados sem a intervenção judicial autónoma destinada a possibilitar a pronúncia. Ou seja, a desnecessidade do contraditório verifica-se quando a equidade e igualdade das partes e o imperativo da sua participação efetiva no processo que leva a decisões que impactem os seus interesses, se mantêm respeitados sem aquela intervenção autónoma.”
(…)
A esse respeito, a manifesta desnecessidade é vista à luz do princípio da proporcionalidade no acórdão desta Relação de 11 de Julho de 2019, proferido no processo 29624/13.4T2SNT-W.L1-1 (Rijo Ferreira). Lê-se no aresto: segundo o princípio da proporcionalidade, tal pronúncia é dispensável, no dizer do mesmo nº 3 do art.º 3º do CPC, em caso de manifesta desnecessidade; vislumbrando-se como tal, designadamente, aquelas situações em que o efeito pretendido resulta automaticamente da lei, o enquadramento fáctico relevante se mostra insuscetível de controvérsia, ou dados os contornos da lide a decisão era expectável para os seus destinatários.»
(…)
Também para nós, a expressão «salvo caso de manifesta desnecessidade», utilizada no nº 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil, deve ser interpretada e densificada, tendo presente o princípio geral da economia processual.
Conforme refere Lebre de Freitas, o resultado processual deve ser atingido com a maior economia de meios e, assim sendo, cada processo deve comportar só os atos e as formalidades indispensáveis ou úteis.” (Ac. do Tribunal da Relação de Évora, P. 4476/21.4T8STB.E1, de 9 de fevereiro de 2023).
Considerando o n.º 3 no art. 103.º-A do CPTA resulta expressamente da lei que, no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, haverá lugar ao indeferimento de diligências instrutórias salvo quando estas sejam “absolutamente indispensáveis”, situando-se na esfera decisória do Juiz a aferição da absoluta indispensabilidade da prova, que não é entendida como ato que tem de ser realizado obrigatoriamente. E, como tal, a sua dispensa surge, neste quadro de absoluta indispensabilidade, como uma decisão expetável para as partes, sobre a qual é desnecessário o contraditório prévio.
Por outro lado, devendo o processo comportar só os atos e as formalidades indispensáveis ou úteis, a economia de meios determina que, à luz da celeridade que pelo legislador foi impressa ao incidente, se mostre dispensável a audição prévia das partes. Na realidade, tal audição prévia seria até contrária à celeridade que o legislador quis imprimir ao incidente, seja por via da redução dos prazos para reposta e decisão, seja da restrição da prova ao absolutamente indispensável à prolação de decisão.
Assim, em face do exposto, improcede a arguida nulidade processual.
IV.2. Da nulidade por falta de fundamentação do despacho de dispensa de produção de prova
O Recorrente aduz que o despacho proferido não fundamenta a desnecessidade da prova requerida para a decisão da causa.
Estando em causa um vício do conteúdo do ato, e reiterando a falta de qualificação pelo Recorrente da nulidade, reconhece-se estarmos perante a imputação de nulidade ao despacho nos termos do art. 615.º, n.º 1 al. b) ex vi art. 613.º, n.º 3 do CPC, ou seja, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito.
A respeito desta causa de nulidade tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que só a falta absoluta de fundamentação que torne de todo incompreensível a decisão é que releva para efeitos da sobredita nulidade. Com efeito, como refere Lebre de Freitas “[h]á nulidade quando falte em absoluto indicação dos fundamentos de facto da decisão ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (…). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação” (Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 703).
Quanto ao dever de fundamentação prescreve o art. 154.º do CPC,
“1 - As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 - A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”
Tendo-se em conta que a exigência de fundamentação das decisões dos tribunais, ressalvadas as que sejam de mero expediente, destina-se a permitir a sindicância da legalidade do ato, permitindo convencer os destinatários e a comunidade, e assumindo-se como um instrumento de ponderação da decisão, aceita-se, todavia, que o ónus de fundamentação não se impõe em todos os casos da mesma maneira.
Efetivamente, como dão nota Jorge Miranda e Rui Medeiros (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, 2007, págs. 72 e 73) a fundamentação das decisões judiciais, além de ser expressa, clara, coerente e suficiente, deve também ser adequada à importância e circunstância da decisão. Donde, como se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de fevereiro de 2023, proferido no processo 449/22.8TELSB-A.L1-3 “embora seja sempre exigível um substrato mínimo de enquadramento factual e jurídico, o dever de fundamentação de um despacho não reveste a mesma complexidade e grau de exigência que o de uma sentença. Ademais, o dever de fundamentação também variará consoante o tipo de despacho – interlocutório ou final –, se decide a questão pela primeira vez no processo ou se se reconduz a mera reapreciação do antes decidido, a fase do processo [sujeito ou não a segredo de justiça; se é anterior ou posterior à constituição de arguido e, como decorrência, se, em consequência do cumprimento do princípio do contraditório, há dialética argumentativa a apreciar], a maior ou menor controvérsia da questão de facto e/ou de direito a decidir, a natureza, mais ou menos, nuclear dos direitos, liberdades e garantias dos afetados envolvidos e o maior ou menor grau de compressão dos mesmos pela decisão, enfim, uma multiplicidade de fatores que relevam para aferir do grau de profundidade da fundamentação exigível.”
Na análise da presente questão temos, pois, que considerar que, a respeito da prova no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, dispõe-se no n.º 3 do art. 103.º-A que apenas se realizam as “diligências instrutórias absolutamente indispensáveis”. Tal significa que o juiz aprecia os requerimentos de prova, considerando, por um lado, os pressupostos previstos no n.º 4 do art. 103.º-A do CPTA e, por outro, que o ónus da prova recai sobre o requerente (art. 342.º, n.º 1 do CC), à luz da alegação das partes nos seus requerimento e resposta, enquadrado por esta absoluta indispensabilidade. E fá-lo, também, num quadro que é, por força do caráter tutelar da medida em causa, essencialmente de prognose.
É neste contexto que se deve analisar se foram cumpridas, in casu, as exigências de fundamentação do despacho em crise, cujo teor é o seguinte,
“Atendendo à prova documental junta, considero que os autos dispõem já dos elementos probatórios suficientes para ser proferida decisão quanto ao incidente.
Pelo que, indefiro o requerimento de inquirição de testemunhas apresentado pelo Réu, uma vez que a inquirição destas se revela desnecessária à boa decisão do incidente.”
Pese embora se reconheça alguma escassez na concretização da desnecessidade de realização das diligências instrutórias requeridas pela A., daí não deriva a absoluta falta de fundamentação do despacho determinante da sua nulidade.
Com efeito, o Tribunal de 1.ª Instância dá conta, em termos que se revelam suficientemente fundamentados, que a prova documental existente permite a decisão do incidente, excluindo, portanto, que as diligências de prova requeridas pela parte se mostrem, à luz do juízo que formulou, absolutamente indispensáveis àquela.
Nesse sentido, o despacho revela-se claro, coerente e suficientemente fundamentado, permitindo a sua cabal compreensão, tal como, de resto, o recurso – no qual o Requerente, em termos de mérito, questiona o juízo do Tribunal quanto à suficiência da prova que o Tribunal lhe permitiu produzir - interposto revela.
Questão diversa, mas que se reconduz ao erro de julgamento, a apreciar no ponto seguinte, corresponde a saber se, efetivamente, as diligências requeridas pelo Recorrente se mostravam “absolutamente indispensáveis” à decisão.
Em consequência, improcede a invocada nulidade do despacho que indeferiu os requerimentos de prova.
IV.3. Do erro de julgamento quanto à desnecessidade de produção de prova
O Recorrente aponta ao despacho erro de julgamento por ter considerado as diligências de prova por si requeridas desnecessárias a demonstrar os prejuízos alegados e, contraditoriamente, concluir que o Recorrente não fez prova da factualidade por si alegada.
A Recorrida entende que os factos invocados não eram aptos a consubstanciar prejuízos determinantes do levantamento do efeito suspensivo, não influindo na decisão, pelo que a sua prova seria desnecessária.
Na análise da presente questão há que considerar que, no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, dispõe-se no n.º 3 do art. 103.º-A que apenas se realizam as “diligências instrutórias absolutamente indispensáveis”. Normativo a respeito do qual escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 893) que “por razões de celeridade, a produção de prova deve restringir-se ao mínimo necessário, devendo o juiz recusar os requerimentos probatórios das partes e abster-se de realizar diligências que não sejam absolutamente necessárias”.
Neste sentido, o objeto da instrução no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático tem o seu campo mais limitado do que o que emerge do n.º 1 do art. 90.º do CPTA, pois apenas abrange, entre os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, os que se mostrem absolutamente indispensáveis.
Esta absoluta indispensabilidade não deixa de corresponder ao preenchimento de um conceito indeterminado cujo juízo decisório se situa na esfera do Tribunal, mas que encontra o seu conteúdo nos factos, relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, que são fundamentais e imprescindíveis para a decisão.
Refira-se, ainda, que à luz do n.º 4 do art. 103.º-A, impende sobre o requerente do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que será a entidade demandada ou o(s) Contrainteressado(s), o ónus de alegar e de provar factos de onde se retire que em face dos interesses públicos e privados em presença, e da ponderação que sobre eles devesse ser feita, a manutenção do efeito suspensivo automático resulta em prejuízos superiores aos que derivam do seu levantamento.
Importando dar nota que está em causa uma tutela de natureza cautelar destinada a manter o status quo na pendência da ação, garantindo que o impugnante venha a ter a possibilidade de executar o contrato no caso de obter provimento na ação, a aferição e ponderação dos prejuízos (a que se reporta o n.º 4 do art. 103.º-A) corresponde a um juízo de prognose – de previsão ou conjetura - sobre os mesmos e por referência ao período provável de delonga da ação de contencioso pré-contratual até ao trânsito em julgado.
Daqui resulta, por um lado, que tal como no âmbito das providências cautelares (art. 114.º, n.º 2 al. g) do CPTA) a prova é sumária, feita com base indiciária, e, por outro, que incidindo a prova sobre factos concretos, isto é, “a prova referir-se a prejuízos existentes, concretos ou a consequências que ocorram efectivamente”, ela não tem por objeto “meras possibilidades ou susceptibilidades eventuais e teóricas” (acompanhando-se o Acórdão deste Tribunal de 4.2.2021, proferido no processo 865/20.0BELSB-S1).
Por outro lado, refira-se que o juiz está sempre limitado pela proibição de prática de atos inúteis prevista no art. 130.º do CPC.
Considerando o exposto verificando-se que a A. requereu, além da prova documental que juntou, a produção de prova testemunhal, cumpre avaliar se, opostamente ao que se entendeu no despacho recorrido, esta se mostra absolutamente indispensável à decisão do incidente.
Para o efeito recorda-se que o procedimento concursal em causa nos autos tem por objeto a aquisição da prestação de serviços de manutenção dos espaços verdes do concelho de Oeiras, sendo impugnado o ato de adjudicação quanto aos lotes 3, 4 e 7, ou seja, manutenção preventiva e corretiva nos espaços verdes e caldeiras de arruamentos das freguesias de Porto Salvo, Paço de Arcos e Caxias, Carnaxide e Queijas.
Cabendo ao Requerente (Entidade Demandada) alegar e demonstrar os prejuízos para o interesse público que resultariam da manutenção do efeito suspensivo automático durante a pendência da ação, e atento o objeto da prova testemunhal – a testemunha é “chamada a referir as suas percepções de factos passados (o que viu, o que ouviu, o que sentiu, o que observou)” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, Coimbra Editora, p. 609) - constata-se que esta invoca no seu requerimento,
(i) Os trabalhos de manutenção preventiva de espaços verdes que são, atualmente, desenvolvidos (e que o procedimento concursal visa assegurar) (artigo 45.º);
(ii) Os jardineiros que dispõe no seu mapa de pessoal, o número de pessoal em exercício efetivo de funções, a sua formação e as atividades a que os mesmos se encontram afetos e que desenvolvem (artigos 55.º, 59.º a 64.º, 66.º, 69.º, 70.º, 79.º);
(iii) Os equipamentos de que dispõe e a sua afetação a outras atividades (artigos 90.º e 91.º);
(iv) A situação que, no passado (novembro de 2019), se verificou por força da suspensão da eficácia de atos de adjudicação relativos a procedimentos concursais com o mesmo objeto e as consequências da mesma (artigos 103.º, 104.º, 107.º);
(v) Os eventos que, de acordo com a organização do Município, se encontram previstos realizar nos espaços abrangidos pelos lotes em causa (artigo 115.º) e na pendência do processo principal.
Esta matéria, além de corresponder a factualidade concreta – e não a meras hipóteses - sobre a qual pode ser produzida prova testemunhal, revela-se essencial à demonstração dos prejuízos que o Requerente alega poderem resultar da manutenção do efeito suspensivo.
Efetivamente, para que o Tribunal possa concluir pela impossibilidade de suprir por administração direta os serviços de manutenção de espaços verdes concursados, não pode privar o Requerente de demonstrar a atual situação ao nível de meios humanos e equipamentos disponíveis para assegurar as atividades concursadas.
De igual modo, o juízo de prognose que o Tribunal deve realizar quanto a saber o status quo aquando do trânsito em julgado da decisão a ser proferida na ação de contencioso pré-contratual mostra-se coadjuvado pela demonstração das consequências/prejuízos que, fruto de situação anterior e idêntica à dos autos, se verificaram em concreto.
Ao contrário do decidido pela 1.ª Instância, a este respeito o Requerente não se limita a remeter para o conteúdo de fotografias (prova documental), nem a, conclusivamente, alegar a perda de investimento. Antes, nos pontos que indicamos em (iv), invoca factualidade concretizada relativamente à qual não é de afastar a prova testemunhal.
Acresce que averiguar a efetiva utilização que os espaços verdes enfrentarão na pendência da ação também é apta a permitir que, à luz de um juízo de previsão, o Tribunal alcance a gravidade dos prejuízos que poderão advir da suspensão do ato de adjudicação e que ao Requerente cabe demonstrar.
Esta prova revela-se, nos termos que emergem do art. 103.º-A n.º 3 do CPTA absolutamente indispensável à decisão do incidente.
Note-se que não se trata de consentir que o Requerente faça prova sobre probabilidades ou hipóteses que possam vir a suceder no caso de se manter a suspensão de eficácia do ato de adjudicação, mas sim possibilitar-lhe a prova de factos concretos a partir dos quais o juiz poderia (e deveria), com aproximação à realidade, fazer o juízo de prognose que lhe compete e sem os quais não o pode realizar.
Recorda-se, aliás, que não incidindo o objeto da prova sobre riscos, hipóteses ou conjeturas, não se pode exigir, como parece resultar da sentença proferida, que o requerente do incidente prove os danos que efetivamente terá com a manutenção do efeito suspensivo – exatamente porque, nesta fase, eles serão meramente hipotéticos -, mas com tal fundamento não se pode negar-lhe o direito a provar factos concretos alegados que sejam aptos e indispensáveis à realização do juízo de prognose, permitindo ao Tribunal concluir pela probabilidade (séria/elevada) de ocorrência dos prejuízos caso se mantenha o efeito suspensivo.
Na ausência dessa prova o que se verifica que sucedeu é que, efetivamente, o Tribunal de 1.ª Instância concluiu que o Requerente não cumpriu com o seu ónus de prova. Isto é, o Tribunal, afinal, entendeu que a prova era necessária, mas que o Requerente não a provou, quando foi o próprio Tribunal a não permitir que o Requerente a produzisse.
Considerando o exposto, entende-se que a prova testemunhal requerida era, no que respeita à factualidade enunciada em (i) a (v) supra, absolutamente indispensável à decisão do incidente, enfermando o despacho de 1.9.2023 que dispensou a produção de prova testemunhal de erro de julgamento, que importa a sua anulação e, consequentemente, a baixa dos autos à 1.ª Instância para que ali sejam realizadas as diligências de prova solicitadas pelo Requerente, Município de Oeiras, no seu requerimento de levantamento do efeito suspensivo, seguindo-se os ulteriores trâmites legais.
*
Considerando a procedência do erro de julgamento, deve ser revogado o despacho de 1.9.2023 que indeferiu a produção da prova testemunhal requerida e, por consequência, anulada a sentença proferida, devendo os autos retornar à 1.ª Instância para a realização das diligências instrutórias requeridas tendo por objeto a factualidade referida em (i) a (v) supra, seguindo-se a prolação de nova decisão nos termos do art. 103.º-A n.º 3 do CPTA (art. 662.º, n.º 2 al. c) do CPC). Consequentemente, mostra-se prejudicada a apreciação das nulidades e erro de julgamento imputados à sentença recorrida.
* Da condenação em custas e dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça
Vencida, é a Recorrida, que contra-alegou, responsável pelas custas (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Sem prejuízo, considerando que o valor do incidente corresponde ao da causa (art. 304.º, n.º 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA), o qual se mostra fixado em 9.077.408,87 €, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva(2), visto que esse remanescente ascenderia a um valor superior a 100.000,00 €, suportando a parte vencida (ainda) o remanescente da parte vencedora (art. 14.º, n.º 9 do RCP).
Vejamos.
Prevê-se no art. 6.º, n.º 7 do RCP que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”.
A respeito deste normativo sumariou-se no Ac. deste TCA Sul de 13.2.2020, P. 2163/16.4BELSB, com cuja fundamentação concordamos e à qual aderimos, que,
I - A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça é algo excepcional, que fica dependente da verificação da específica situação, designadamente da simplicidade da causa (ou à sua não complexidade) e da conduta processual das partes, havendo o juiz que fazer uma fundamentação expressa quanto à verificação destes pressupostos caso decida pela dispensa ou pela redução do indicado pagamento;
II - Se o valor da taxa de justiça, de forma manifesta, deixa de corresponder a uma contrapartida monetária que é devida ao Estado pelo serviço público prestado na administração da justiça quebra-se o sinalagma que justifica a imposição da dita taxa e fica violado o princípio da proporcionalidade, pelo que, também nestes casos, há que dispensar ou que reduzir o montante da taxa de justiça;
III - A dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve ser oficiosamente determinado pelo juiz na data em que prolata a decisão final, ou pode ser requerido pelas partes antes da data da elaboração da conta final;
IV - Caso o juiz não dispense ou reduza o valor do pagamento do remanescente da taxa de justiça, incumbe às partes o ónus de requerer tal dispensa antes de serem notificadas da conta de custas, sob pena de precludir o direito a requerer a dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final.”
Ora, constata-se que, no âmbito do recurso, apenas houve lugar à apreciação de nulidade (processual) decorrente da preterição de audição das partes prévia ao indeferimento de realização de instrução, da nulidade da decisão de indeferimento de produção de prova testemunhal por falta de fundamentação e do erro de julgamento quanto a essa mesma decisão. A atividade decisória desenvolvida por este Tribunal não implicou a análise de extensa prova, nem a apreciação de questões dotadas de complexidade. Neste sentido, entende-se que a decisão do presente recurso revestiu simplicidade.
Por outro lado, a conduta processual das partes pautou-se por normalidade, não tendo sido apresentados articulados dilatórios. Se é certo que a conduta colaborante das partes é a conduta que a lei postula como regra, cremos que a mesma deve ser relevada em sede de decisão de dispensa do remanescente da taxa de justiça enquanto potenciadora de uma maior simplicidade na tramitação da causa. In casu, a conduta das partes não passou, senão, pelo exercício dos seus direitos processuais, tendo adotado uma postura colaborante.
Acresce que, face ao valor da causa, constata-se que o pagamento do remanescente, atento o seu elevado valor, se revelaria flagrantemente desproporcional à atividade desenvolvida por este Tribunal na administração da justiça.
Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça quanto a esta instância recursiva.
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência,
a. Revoga-se o despacho e anula-se a sentença recorridos e determina-se a baixa dos autos à 1.ª Instância para que aí sejam realizadas as diligências de prova requeridas considerando o fixado no presente Acórdão, seguindo-se a prolação de decisão;
b. Condena-se a Recorrida, que contra-alegou, nas custas do presente recurso, com dispensa de pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça.
Mara de Magalhães Silveira
Catarina Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro (tem voto de conformidade, não assina por motivos técnicos)
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(1)V. o Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 15.09.2011 (Processo: 0505/10). V. igualmente os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 25.11.2015 (Processo: 0839/15), de 12.02.2015 (Processo: 0373/14), de 29.01.2015 (Processo: 01311/13), de 29.01.2014 (Processo: 0663/13), do Tribunal Central Administrativo Norte, de 28.09.2017 (Processos: 00203/14.0BEMDL e 00193/14.0BEMDL), de 12.07.2013 (Processo: 00127/07.8BEBRG) e de 30.11.2016 (Processo: 00109/14.3BEMDL) e o do Tribunal Central Administrativo Sul de 12.05.2016 (Processo: 09475/16).
(2)Como se deu conta na decisão sumária do TCA Sul de 28.2.2024, proferida no processo 573/23.0BELRA-S1-1, dado que na 1.ª Instância a taxa de justiça devida é determinada de acordo com a Tabela II, entre 0,5 e 5 UC, independentemente do valor da causa (cfr. art. 7º n.º 4, do RCP), não há aí lugar ao pagamento de qualquer remanescente de taxa de justiça, pelo que não cabe ponderar a sua dispensa naquela sede. Opostamente, “[e]m sede de recurso (que para efeitos do RCP se considera como processo autónomo – cfr. art. 1º nº 2) a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da Tabela I-B, tal como preceituam os nºs 2 dos arts. 6º e 7º, do RCP (o legislador usou a taxa de justiça como meio dissuasor de interposição de recursos nos processos expressamente referidos na tabela II), ou seja, na fase de recurso a taxa de justiça depende do valor da causa seja qual for a decisão recorrida (cfr. art. 12º n.º 2, 2ª parte do RCP).” |
