I. RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa processo especial de oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa contra

LUCAS ……………….., solteiro, de nacionalidade brasileira, com residência na Rua …………………., 90-Apto. 92, …………….., S. Paulo.

Por sentença de 29-02-2016, o referido tribunal julgou a ação procedente.

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Inconformado com tal decisão, o réu interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) O ora recorrente requereu a atribuição de nacionalidade portuguesa em virtude de ser filho adotivo de nacional português, conforme dispõe o Art. 5. ° da Lei da Nacionalidade, a saber "O adotado plenamente por nacional português adquire a nacionalidade portuguesa.", dispondo ainda o Art. 16. ° do Regulamento da Lei da Nacionalidade que: 'Adquirem a nacionalidade portuguesa, por mero efeito da lei, os adotados plenamente por nacional português"

2) E, relativamente à adoção plena, estatui o n.º 1 do Art. 1986. ° do Código Civil, que: "Pela adoção plena o adotado adquire a situação de filho do adotante e integra-se com os seus descendentes na família deste, extinguindo-se as relações entre o adotado e os seus ascendentes e colaterais naturais (...). "

3) Sucede que, o douto Tribunal recorrido para além de tratar o filho adotado plenamente diferentemente daquele que provém de filiação natural, considera que o facto de o ora recorrente não ser filho natural determina que o filho adotivo tenha de provar a existência de ligação efetiva à comunidade portuguesa, o que já não aconteceria se fosse filho natural.

4) Ora, dispondo a lei que os adotados plenamente por portugueses adquirem a nacionalidade por mero efeito da lei, sempre se dirá que a douta sentença recorrida andou mal ao tratar de forma desigual o ora recorrente, quando a lei dispõe concretamente que este adquire a situação de filho em pleno do adotante, tendo por esse motivo violado o Princípio da Igualdade.

5) Tal entendimento do Recorrente é sustentado pelo douto Tribunal Constitucional, proferido pelo Ac. n.º 437/06: "0 princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.⁰ da Constituição da República Portuguesa, é um princípio estruturante do Estado de direito democrático e postula, como o Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado, que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda á lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da igualdade, enquanto principio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio, (cfr. por todos acórdãos n.º 232/2003, publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de junho de 2003 e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56. ° Vol., págs. 7 e segs.)"

6) Assim, tendo a lei decidido igualar a situação jurídica daquele que é adotado plenamente á daquele que é filho natural, determinou, por conseguinte, que a aquisição da nacionalidade pelo primeiro operasse ope legis.

7) Isto porque seria uma violação grosseira do Principio da Igualdade determinar que todos aqueles que sendo estrangeiros e adotado plenamente por um nacional português sejam obrigados a passar por um processo moroso destinado à prova da ligação efetiva à comunidade portuguesa, sendo certo que, uma vez adotados de forma plena por portugueses, a sua integração nos usos, costumes e hábitos portugueses irá ocorrer de forma automática, integrando-se estes no meio cultural e social, pelo que, a presente ação deve ser julgada improcedente atenta a inconstitucionalidade que enferma a decisão da causa e, por não provada.

8) Ao pai adotivo do Recorrente foi atribuída nacionalidade e averbada no seu assento de nascimento de acordo com o registo lavrado pelo averbamento n.º 1, de 04.09.2008 e, por averbamento n.º 3, de 27.07.2012, matéria assente pelo douto Tribunal recorrido.

9) Note-se que à data da atribuição da nacionalidade a Jayme ……………, pai adotivo do Recorrente, este último era menor e, em virtude da adoção plena adquiriu a situação de filho de Jayme ……………………., tendo-se extinguindo inclusive qualquer relação de poder paternal com os pais biológicos e, por conseguinte, deixou de ser possível estabelecer essa ligação, sendo a adoção plena irrevogável.

10) Nos termos e para os efeitos do Art. 57.⁰, n.º 1 do Decreto-Lei 237­A/ 2006 de 14 de dezembro, ao Recorrente apenas se exige que este se pronuncie sobre a existência de ligação efetiva à comunidade nacional, não se exigindo ao Recorrente que apresente prova da sua ligação, mas tão-somente que declare que tem efetiva ligação á comunidade portuguesa.

11) Por conseguinte, a prova de que o Recorrente não tem ligação efetiva incumbe assim ao ora recorrido, uma vez que a não ter a mencionada ligação, tal constitui um facto impeditivo, invertendo-se por esse motivo o ónus da prova, conforme é sufragado pelo douto Tribunal Central Administrativo SUL, no Ac. proferido no âmbito do Processo 11011/14, em 25.06.2015: 'III. Na sequência das alterações introduzidas á Lei da Nacionalidade pela Lei Orgânica n.º ²/₂006, de 17/04 e da aprovação do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa pelo Decreto-Lei n.º 237-A/2006, de 1⁴/₁2, o requerente apenas tem de se pronunciar por mera declaração, sobre a existência de ligação efetiva á comunidade nacional, não se exigindo que comprove essa ligação. IV. Por efeito de tais alterações, foi revogada a exigência anteriormente prevista no artigo 22. ⁰, n. ⁰ 1, al. a) do Regulamento da Nacionalidade no sentido de o requerente comprovar por meio documental, testemunhal ou outro legalmente admissível a ligação efetiva á comunidade nacional; por outro lado, nos termos do disposto no artigo 57.⁰, n.⁰.5 1 e 3 do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, o requerente deve pronunciar-se sobre (i) a existência de ligação efetiva á comunidade nacional, (ii) se foi objeto de condenação, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, segundo a lei portuguesa, (iii) o exercício de funções públicas sem carácter predominantemente técnico ou a prestação de serviço militar não obrigatório a Estado estrangeiro, mas apenas tem de comprovar estes dois últimos factos. V. Cabe ao Ministério Público, caso entenda existirem factos dos quais resulte a inexistência de ligação efetiva do requerente à comunidade nacional, opor-se á aquisição da nacionalidade portuguesa; porque se trata de facto impeditivo do direito do requerente, o ónus da prova impende sobre ele, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 342.⁰ do Código Civil. "

12) A lei, in casu, determina que ao Recorrente, adotado plenamente com efeitos produzidos durante a menoridade e com pedido de aquisição de nacionalidade enquanto menor, é atribuída nacionalidade portuguesa, por mero efeito da lei, não carecendo esse facto de demonstração da existência de ligação efetiva à comunidade portuguesa.

13) Note-se que o legislador alterou a redação do Art. 9.⁰ da Lei da Nacionalidade, sendo que anteriormente estabelecia-se que: "Constituem fundamento de oposição á aquisição da nacionalidade portuguesa: a) A não comprovação, pelo interessado, de ligação efetiva á comunidade nacional; (..)"b) A redação atual veio retirar o Onus ao interessado em comprovar a ligação efetiva à comunidade nacional, passando a atual redação a configurar que: "Constituem fundamento de oposição á aquisição da nacionalidade portuguesa: b) inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional; (...)'.

14) 0 Art. 56. °, n.º 2 do atual Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, aprovado pelo D.L. n.º 237-A/2006, de 14 de dezembro prevê que: "Constituem fundamento de oposição á aquisição da nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade ou da adoção: a) A inexistência de ligação efetiva á comunidade nacional;

15) Por último, no Art. 57. °, n.º 1 do mesmo diploma dispõe-se que: "Quem requeira a aquisição da nacionalidade portuguesa, por efeito da vontade ou por adoção, deve pronunciar-se sobre a existência de ligação efetiva á comunidade nacional e sobre o disposto nas alíneas b) e c) do n.o 2 do artigo anterior.

16) Face ao exposto, sempre se dirá que após a alteração introduzida peia Lei 2/2006, a inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional tem de ser provada pelo Ministério Público, ora Recorrido, entendimento sustentado pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito de Acórdão proferido em 19 de Junho de 2014, no Proc. 0103/14, a saber: " I — A jurisprudência considerou que tendo em conta os princípios gerais do Onus da prova inscritos no art° 342° do CC e os termos daquelas normas, cabia ao M.P. - na ação a propor a coberto do disposto nos art. 10.⁰ daquela Lei e 56.° do DL 237­A/2006 - provar que o interessado não tinha qualquer ligação a Portugal."

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O M.P. contra-alegou, concluindo assim:

1) A aquisição da nacionalidade portuguesa, nos termos do art. 5 da Lei n. 37/81, de 03.10, terá de ser conjugada com as demais normas estabelecidas no citado diploma.

2) O art. 2 da Lei n. 37/81, de 03.10, não é de aplicação automática. Terá que ser conjugado com o art. 9 do referido diploma legal. O mesmo se dirá em relação ao referido art. 5 do citado diploma legal, aplicável ao Recorrente.

3) Portanto, ser filho adotado, em pleno, de pai que adquiriu a nacionalidade portuguesa, tal facto não é suscetível, por si só, de consubstanciar a sua ligação à comunidade portuguesa, nos termos da al. a), do art. 9 da Lei n. 37/81, de 03.10.

4) A pretensão do Recorrente, enquanto filho adotivo, traduz-se numa desigualdade de tratamento em seu benefício. A ser assim, resultará em prejuízo dos filhos biológicos. Tanto mais que, o legislador deu tratamento igual, ao que é considerado igual: adoção plena/filiação biológica.

5) Não foi violado o princípio da igualdade previsto no art. 13 da CRP.

6) Trata-se de uma questão nova colocada ao tribunal "ad quem", não ao tribunal "a quo". Segundo a jurisprudência, não deverá ser apreciada em sede de recurso.

7) Resulta indemonstrada a sua identificação cultural e sociológica com a comunidade portuguesa, tanto mais que, o ónus de demonstração dos factos constitutivos da ligação efetiva à comunidade nacional compete ao Recorrente, interessado. "{...) cabe ao Ministério Público o ónus de prova dos fundamentos da inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional. " (cfr. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Pleno da secção do CA do STA de 16.06.2016, proc. 0201/2016, Relator Carlos Carvalho, e Acórdão de 07.07.2016, do proc. 01264/15 do referido Pleno, ln www.dgsi.pt).

8) Considerou o Tribunal "a quo" que "o Autor logrou provar que o Réu não tem ligação efetiva à comunidade nacional, pelo que a Oposição teria de proceder", cfr. fls 14, da sentença recorrida.

9) Inexiste prova de ligação efetiva à comunidade nacional, o que Ministério Público logrou provar.

10) Termos em que, se requere que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, nos seus precisos termos, fazendo-se, assim, a acostumada Justiça.

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Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos.

As questões a resolver neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

1) O Réu é natural de Rio de Janeiro, Brasil, onde nasceu em 27 de agosto de 1996 e é filho de cidadã brasileira.

2) Por sentença do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasil, de 20.04.2010, foi extinto o poder paternal da mãe biológica do Réu, tornando-se filho adotivo de Jayme …………………, natural do Rio de Janeiro, e de Sandra ………………….., natural de Recife, Brasil, à data casados entre si.

3) O Réu tem nacionalidade brasileira.

4) Em 25.01.1986, os pais adotivos contraíram casamento no Rio de Janeiro, tendo sido decretado o divórcio por sentença de 25.08.2008.

5) O seu pai adquiriu a nacionalidade portuguesa nos termos do art. 7º da Lei nº37/81, de 3 de outubro, de acordo com o registo lavrado pelo averbamento nº 1, de 04.09.2008, e por averbamento nº3, de 27 .07.2012, foi-lhe atribuída a nacionalidade portuguesa nos termos do art.1º, nº 1, alínea c) da citada Lei nº37/81 ao assento de nascimento nº38642/2008, da Conservatória dos Registos Centrais Lisboa.

6) Em 12.11.2012 foi recebida, na Conservatória dos Registos Centrais, declaração de aquisição de nacionalidade portuguesa pelo Réu, então menor, subscrita pela mandatária dos pais adotivos do Réu, nos termos do art.5º da Lei nº37/81, de 3 de outubro, por aquisição por adoção plena por nacional português, requerendo que se lavre o respetivo registo.

7) Com a declaração referida em 6. foram, designadamente, juntos os seguintes documentos: Certidão do registo de nascimento do Réu; Certidão de nascimento dos pais adotivos do Réu; Certidão do registo de casamento dos adotantes; Documento comprovativo da nacionalidade do Réu; Sentença, transitada em julgado, concedendo a adoção do Réu.

8) Com base na declaração referida em 6., foi organizado na Conservatória dos Registos Centrais de Lisboa o Proc. n239925/12.

9) Por ofício de 10.04.2013, da Conservatória dos Registos Centrais, a mandatária dos adotantes do Réu foi notificada para apresentar certidão do acórdão de revisão e confirmação da sentença estrangeira, de acordo com o art.1094º do CPC ou na eventualidade de se tratar de uma adoção internacional, apresentar certificado de conformidade da adoção com a Convenção de Haia, de 29 de Maio de 1993, emitido pelas competentes autoridades do Brasil, nos termos do art.232 da citada Convenção, apresentar certidão de cópia integral (inteiro teor) legalizada pelo Consulado Português Local do registo de nascimento do menor, da qual conste a filiação biológica e o nome originário e remeter a declaração anexa e para a faculdade de juntar provas de ligação à comunidade portuguesa, a fim de serem ponderadas na decisão de efetuar ou não a participação ao Ministério Público para uma eventual dedução de ação de oposição à aquisição da nacionalidade, a instaurar no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

10) Por ofício de 31.07.2013, da Conservatória dos Registos Centrais, a mandatária dos adotantes do Réu foi notificada para até ao dia 01.09.2013 dar cumprimento ao ofício de 10.04.2013.

11) No âmbito do processo referido em 8., questionou-se a existência de fatores impeditivos da pretendida aquisição de nacionalidade portuguesa - não apresentação da certidão do acórdão de revisão e confirmação da sentença estrangeira que decretou a adoção e falta de ligação efetiva à comunidade portuguesa -, razão pela qual o registo não foi lavrado e foi remetida ao MP certidão para efeitos de instauração do presente processo, conforme despacho de 01.10.2013, do Conservador-auxiliar da Conservatória dos Registos Centrais, do qual consta designadamente o seguinte:

"Para fins do disposto na alínea a) do artº 9º da citada Lei nº37/81, a mandatária declarou que o registando «Tem ligação efetiva à comunidade portuguesa», não tendo, no entanto, junto ao processo nenhuma prova desse facto. Nos termos do art!! 56!!, n!! 2, alínea a), do Decreto-Lei n!!237-A/2006, de 14 de dezembro, constitui fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da vontade "A inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional". Como é consabido, tem vindo a fixar-se jurisprudência no sentido de que a ligação à comunidade nacional terá por base o domicílio, a língua, os aspetos culturais, sociais, familiares, económico-profissionais, de amizade ou outros, que traduzam a ideia de um sentimento de pertença a essa comunidade (...). Sublinhe-se que o(a) requerente não mantém, nem nunca manteve residência em Portugal, não tendo o seu trajeto de vida abrangido, de forma relevante, pela realidade portuguesa. Diríamos que todo o seu processo de crescimento e de maturação, com a consequente absorção de costumes, referências e valores, se desenvolveu noutros pais, Brasil, onde residiu/reside, nos quais tem obviamente todas as suas referências sociais e culturais. Conhecerá eventualmente a língua portuguesa, mas tal facto não consubstancia de per si uma especial ligação à nossa comunidade, pois essa é também a língua do país de que é nacional, no qual cresceu e onde desenvolveu a sua personalidade. Acresce ainda o facto de o (a) requerente, não obstante ter sido devidamente notificado(a) para o efeito, até à presente data não supriu algumas deficiências existentes no processo, nomeadamente não apresentou certidão do acórdão de revisão e confirmação da sentença estrangeira que decretou a adoção e não juntou nenhuma prova de ligação efetiva à comunidade nacional. (...)".

12) Posteriormente, foi instaurado no Tribunal da Relação de Lisboa o processo de revisão da sentença proferida em 20.04.2010 e referida em 2., tendo por acórdão de 28.03.2014, transitado em julgado em 02.05.2015, sido concedida a revisão de confirmação que decretou a adoção de Lucas de …………………….. por Jayme ………………… e por Sandra ………………….

13) O Réu, menor, nasceu e vive no Brasil com seus pais nascidos brasileiros, nunca tendo residido em nenhum outro país.

14) O processo de crescimento e maturação do Réu desenvolveu-se no seio da comunidade brasileira, onde se inserem todas as suas referências.

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Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação das questões que constituem o objeto deste recurso.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há, pois, condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional) e da efetividade do seu sistema jurídico (1), ter presentes, “inter alia”, os seguintes princípios jurídicos fundamentais: (i) juridicidade e legalidade administrativas, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material e axiológico de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas; e (iv) tutela jurisdicional efetiva e não meramente formal.

Em consequência, este tribunal utiliza um método jurídico adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, através de um processo decisório teleologicamente orientado apenas (i) à concretização dos valores da Constituição e (ii) ao controlo racional de coerência dos nexos da sistematicidade jurídica que precedam a resolução do caso.

Ora, o presente recurso de apelação demanda que conheçamos do seguinte:

A factualidade provada demonstra ou não demonstra que a Ré não tem uma ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa?

Com efeito, a 1ª questão colocada pelo recorrente (a relativa à adoção e ao princípio da igualdade) não foi julgada negativamente pelo Tribunal Administrativo de Círculo, que, afirmando o facto de a sentença brasileira ter sido revista/confirmada pelos tribunais portugueses, abordou apenas a 2ª questão, tratada esta como “o problema do ónus da prova”, embora possa ser tratada como “o problema de o autor ter visto serem adquiridos ou não no processo todos os fundamentos da sua pretensão de oposição ou de negação do direito invocado pelo réu”.

Vejamos.

a)

Temos de qualificar juridicamente o seguinte conjunto factual:

-o réu é menor e estrangeiro;

-nasceu e cresceu no estrangeiro;

-viveu e vive com seus pais em país estrangeiro, onde tem as suas referências e raízes;

-tais pais são nacionais estrangeiros, sendo que um deles, já adulto, adquiriu uma segunda nacionalidade, a portuguesa.

A resposta à questão a resolver, que é de qualificação pelo julgador dos factos provados (matéria de direito), exige no momento atual que precisemos previamente o seguinte:

- O entendimento plasmado nos Acs. de UJ do STA nº 3/2016 e nº 4/2016 é aqui por nós pressuposto; refere-se à “espinha dorsal de todo o processo civil” (ANTUNES VARELA, Manual…, 2ª ed., pág. 448, nota 1), que é o ónus da prova, ou seja, à conclusão que o juiz deve retirar, a final, se não ficarem provados os factos relevantes suficientes (artigos 342º ss do Código Civil) ou, durante a instrução, se tiver dúvidas quanto à demonstração de certo facto relevante (artigo 414º do Código de Processo Civil). Não se refere, pois, às situações processuais reguladas nos artigos 566º ss e 574º do Código de Processo Civil.

Como se sabe, a distribuição do ónus da prova é um instituto de direito material regulado nos artigos 342º ss do Código Civil atual, que pode ser definido como a regra de julgamento segundo a qual, num contexto processual hibrido de dispositivo e inquisitório, como o nosso, onde sobressaem os artigos 411º (2) e 413º (3) do Código de Processo Civil (princípios do inquisitório e da aquisição processual), a parte que invoque a seu favor uma situação jurídica tem contra si o risco de não serem adquiridos no processo todos os factos positivos ou negativos que, segundo a lei material, sejam idóneos a fazer nascer a situação jurídica favorável invocada; é uma regra que, devido à sua origem histórica e à sua ligação ao ónus de alegação, se projeta durante a instrução nos termos previstos no artigo 414º do Código de Processo Civil (4) – cfr.: A. ANSELMO DE CASTRO, DPCD, III, págs. 345-365; ANTUNES VARELA et al., Manual…, 2ª ed., págs. 447-456; F. FERREIRA DE ALMEIDA, DPC, II, 2015, págs. 230 ss, maxime pág. 233; REMÉDIO MARQUES, Ação Declarativa…, 3ª ed., págs. 590 ss).

Citando o Consº FERREIRA DE ALMEIDA, na ob. cit., págs. 231 e 233: “(…). Deste modo, o princípio a observar, em caso de dúvida, quer sobre a realidade de um facto, quer sobre a repartição do ónus da prova (…), é o de que a mesma se resolve contra a parte a quem o facto aproveita (…). Daí que ter o ónus da prova redunde, afinal, na conveniência de assumir a iniciativa probatória (…)”; “A essência da postulação legal das normas de distribuição do ónus da prova não reside propriamente na distribuição do encargo da prova pelos sujeitos processuais (…). O que tais regras, no fundo, visam é determinar o sentido em que o tribunal deve decidir (e contra quem deve decidir) quando o resultado probatório não é alcançado, isto é, quando aquele que invoca o direito não faz prova dos factos constitutivos do direito alegado (…) ou aquele contra quem a invocação (do direito) é feita não consegue provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (…). Daí que se fale, a este propósito, da instituição de uma regra de julgamento ou regra de decisão ou de um ónus da prova objetivo ou material”.

Ora, tal pressuposto, assente nos cits. Acs. do STA, quer dizer que este TCA Sul, que anteriormente aplicava entendimento diferente (cfr., entre muitos outros, o Acórdão deste tribunal de 19-05-2016, Processo nº 12987/16), considera hoje o seguinte:

(1º) na ação administrativa negatória, imposta ao M.P. para defesa da legalidade e prevista no artigo 57º/8 do Decreto-Lei nº 237-A/2006 e nos arts. 9.º, alínea a) e 10.º da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação que lhe foi introduzida pela Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril, cabe ao Ministério Público o ónus da prova dos factos-fundamento do conceito jurídico indeterminado “inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa”;

(2º) tal ação declarativa não é de simples apreciação negativa (cfr. artigo 10º/2/3 do Código de Processo Civil), não se lhe aplicando o disposto no artigo 343º/1 do Código Civil.

É, pois, o oposto do antigamente entendido pelo STJ e por este TCA Sul.

Note-se, porém, que tal ponto controverso pode vir a ser irrelevante, tudo dependendo da dimensão da factualidade negativa provada ou adquirida nos autos. É que, se o autor invocar suficientes factos negativos dos fatores de ligação efetiva e esses factos ficarem provados (seja por confissão decorrente de revelia do réu – cfr. artigo 567º/1 do Código de Processo Civil (5), seja por acordo decorrente da falta de impugnação de factos pessoais ou que o réu deva conhecer – cfr. artigo 574º/2/3 do Código de Processo Civil (6), seja por “prova judicial” baseada no senso comum e na normalidade – cfr. artigo do 351º Código Civil), não relevará autonomamente o problema da distribuição do ónus da prova.

b)

Como se sabe, a ligação efetiva à nação portuguesa, pressuposta no artigo 9º/a) da Lei da Nacionalidade e no Decreto-Lei nº 237-A/2006, pode exprimir-se, de um ponto de vista positivo, através de factos pessoais e sociais do cidadão estrangeiro, de modo a se aferir fatores de integração ou de ligação efetiva como

- Domicílio habitual,

- Família,

- Relações sociais e ou profissionais,

- Comunhão social, axiológica e cultural com a sociedade portuguesa,

- Sentimento de pertença à comunidade nacional portuguesa.

Mas, por via dos Acs. do STA cits, tais elementos relevam de um ponto de vista negativo, de acordo com o conceito indeterminado negativo que é a “falta de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa”.

Cumpre ainda, tentando esclarecer o terreno movediço em que nos podemos estar a situar, precisar alguns conceitos jurídico-constitucionais muito pertinentes para o tema em apreço; assim:

(i) como a Lei da Nacionalidade e o Decreto-Lei nº 237-A/2006 se referem à “comunidade nacional portuguesa”, pode-se concluir que tal legislação adota as noções de povo e de nação, para os efeitos em causa na presente ação de oposição (a aquisição da nacionalidade ou da cidadania portuguesa);

(ii) ora, nação é a comunidade histórico-cultural com vocação ou aspiração a comunidade política, caracterizável espiritualmente e culturalmente, onde avultam a história comum, atitudes e estilos de vida, maneiras de estar, ideia de futuro (JORGE MORANDA, Manual…, III, págs. 68 ss; e Curso de D.C., 2, pág. 31-32); não se trata apenas de sociedade civil;

(iii) e povo (conceito jurídico) corresponde aos membros do Estado como sujeito e objetos do poder político (ROUSSEAU); é uma unidade de ordem, uma comunidade, definida através da cidadania, pois está sujeita às leis do Estado e os seus membros estão ligados de modo permanente com o poder político; a “universitas civium”, cuja unidade é a sua matriz fundamental; ou como dizia KELSEN, é a vigência pessoal da ordem jurídica; não se trata da população de um país, pois esta é apenas o conjunto de residentes em certo território, sejam estrangeiros ou cidadãos (vulgo, nacionais);

(iv) um dos grandes princípios do Direito internacional é o da ligação efetiva das pessoas ao Estado de cidadania, sobretudo no sentido de evitar a sua perda;

(v) leis como as L.O. nº 1/2013, nº 8/2015 e nº 9/2015 espelham a delicadeza desta matéria e provam que o legislador se move cautelosamente, com bom senso, sem voluntarismos e com liberdade decisória (dentro do sistema jurídico).

Parece-nos, pois, que tanto o Decreto-Lei nº 237-A/2006, como a Lei da Nacionalidade, não se referem apenas a uma qualquer ligação à sociedade portuguesa, mas sim a uma ligação – efetiva – à atual nação portuguesa e ao atual povo português.

Daqui resulta, por exemplo, que, caso se considerasse que a ordem jurídica portuguesa (Constituição da República Portuguesa, Código Civil, Código de Processo Civil, Lei da Nacionalidade e Decreto-Lei nº 237-A/2006) exige ao cidadão de outro Estado, para este se poder tornar também cidadão português, a alegação dos factos-fundamento da cit. ligação efetiva, este ónus de alegação teria então de conter sempre, no mínimo, o convívio habitual com vários cidadãos portugueses num ambiente social e ou cultural português. Porém, no contexto atual e com base nos cits. Acs. do STA, entende-se que o M.P. tem o ónus de alegar (e o ónus de provar) os factos-fundamento da não ligação efetiva do cidadão estrangeiro à atual nação portuguesa (comunidade histórico-cultural com vocação ou aspiração a comunidade política) e ao atual povo português (“universitas civium”, cuja unidade é a sua matriz fundamental).

c)

Ora, com os factos concretos aqui provados e atrás descritos, pode-se concluir, dentro da normalidade, que o Réu, ainda menor, não tem uma ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa.

Quer dizer, a cit. factualidade alegada e depois adquirida no processo (cfr. artigos 411º e 413º do Código de Processo Civil, cits.) integra-se suficientemente no conceito jurídico de “falta de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa” por parte do réu, no âmbito das seguintes disposições legais: artigos 9º/a) e 10º da Lei da Nacionalidade e artigos 14º, 31º ss e 56º ss do Decreto-Lei nº 237-A/2006.

Pelo que não ocorreu qualquer erro de julgamento de direito, nomeadamente uma incorreta aplicação do artigo 342º do Código Civil e do artigo 414º do Código de Processo Civil.

Na verdade, não há necessidade de recorrer a tais disposições legais, auxiliares do tribunal com dúvidas, porque se pode e deve, juridicamente, integrar os citados factos alegados e provados (o réu é menor e estrangeiro; nasceu e cresceu no estrangeiro; viveu e vive com seus pais em país estrangeiro, onde tem as suas referências e raízes; tais pais são estrangeiros, sendo que um deles, já adulto, adquiriu uma segunda nacionalidade, a portuguesa) no conceito indeterminado de “falta de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa” por parte do réu.

Em síntese: na presente ação administrativa negatória, o autor M.P. logrou (alegar e) obter factos negativos concretos suficientes para, de acordo com os cits. fatores de ligação efetiva, integrarmos a realidade pessoal, social e cultural do cidadão estrangeiro, ora réu, no conceito jurídico indeterminado de “inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa”.

Concluímos, pois, assim:

I - Cabe ao Ministério Público, segundo jurisprudência uniformizada, o ónus da prova dos factos‐fundamento do conceito jurídico indeterminado “inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa”;

II - Cabe ao Ministério Público o ónus da alegação dos factos negatórios dos fatores de integração real ou de ligação efetiva à portugalidade; isto é, à nação portuguesa como uma comunidade histórico-cultural com vocação ou aspiração a uma comunidade política, caracterizável espiritual e culturalmente, onde avultam a história comum, atitudes e estilos de vida, maneiras de estar, ideia de futuro.

III – O disposto no artigo 351º do Código Civil aplica-se na ação administrativa negatória imposta ao Ministério Público, para defesa da legalidade democrática, prevista no artigo 57º/8 do Decreto‐Lei nº 237‐A/2006 e nos arts. 9.º, alínea a) e 10.º da Lei n.º 37/81, na redação que lhe foi introduzida pela Lei Orgânica n.º 2/2006;

IV – O disposto nos artigos 567º e 574º do Código de Processo Civil também se aplica na ação administrativa de oposição à aquisição da nacionalidade ou cidadania portuguesa;

V – Se o cidadão estrangeiro não contestar, consideram-se confessados os factos alegados pelo M.P. (artigo 567º/1 do Código de Processo Civil);

VI – Se o réu contestante não impugnar, de entre os factos alegados pelo M.P., os que sejam pessoais ou outros que deva conhecer, tais factos consideram-se admitidos por acordo (artigo 574º/2/3 do Código de Processo Civil).

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto pelo réu.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 02-02-2017