| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
………………………., S.A., e ………………………, Lda., instauraram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ação de contencioso pré-contratual, tramitada sob a forma de processo urgente, contra Município de Cascais, ………………………………….., E.M., S.A., ………………………………………….., E.M., S.A., Agência…………………………….., …………………………………………., E.M., S.A. e ……………………………………..., S.A., na qual peticionaram:
- a anulação do ato administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24/07/2018, no âmbito do procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro com a referência Proc.º 2/AQ/DCOP/2017, adotado pelos demandados, para a “Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais”;
- a anulação do ato administrativo, proferido no âmbito do referido procedimento em 19/06/2018, que anulou o ato de adjudicação da sua proposta e que, em consequência, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das autoras;
- a condenação dos demandados a celebrarem consigo o contrato de Acordo Quadro relativo ao referido procedimento;
- a condenação dos réus em custas.
Alegam, em síntese, que as incongruências alegadamente encontradas entre as especificações técnicas do caderno de encargos e o quadro anexo desta peça do procedimento não podem ser consideradas como uma circunstância imprevista, que têm de ser imprevisíveis e não circunstâncias pretéritas que já eram ou deviam ser do conhecimento das entidades adjudicantes, pelo que não podem afastar uma adjudicação, e que a possibilidade do serviço poder vir a ser prestado no todo ou em parte por forças de segurança pública, a confirmar-se, não implica, de todo, a revogação da decisão de contratar. Mais alegam que para o caso em análise da segurança aeroportuária indicaram um valor anual que contempla outros custos diretos, designadamente para um Chefe de Grupo Aeroportuário, concluindo que a sua proposta não padecia de qualquer invalidade que justificasse a anulação da adjudicação, devendo julgar-se válido o ato administrativo que adjudicou o procedimento à sua proposta, concluindo-se os atos procedimentais subsequentes.
Indicaram os seguintes contra-interessados: i) ………………………, Lda.; ii) ………………………, Lda.; iii) ……………………………………………., S.A.
Citados os Réus e os contra-interessados, o Município de Cascais apresentou contestação na qual sustenta que os seus serviços técnicos detetaram uma contradição entre as especificações técnicas do caderno de encargos e o quadro anexo desta peça do procedimento, implicando a necessidade de alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento, e que se verificaram alterações de circunstâncias quanto à forma como os serviços de segurança devem ser prestados, perspetivando-se a prestação de serviços de vigilância humana no aeródromo Municipal de Cascais por um efetivo de forças de segurança pública, e ainda que vir defender a falta de fundamento para a decisão de não adjudicação com base na possibilidade de suspensão do Acordo Quadro não se revela consentâneo com os valores e a salvaguarda do interesse público e o princípio da boa-fé que devem presidir à atuação das entidades públicas. Sustentam ainda a validade da decisão de anulação da adjudicação, por não contemplar a proposta das recorrentes a figura do Chefe de Grupo Aeroportuário, exigido no Caderno de Encargos.
A esta contestação aderiram, na íntegra, a………………………….., E.M., S.A., a……………………………………….., E.M., S.A., a ………………………………, E.M., S.A. e………………………………………., E.M., S.A.
Foi proferida sentença no dia 27/11/2018, na qual se julgou improcedente a presente ação e, em consequência, foram absolvidas as entidades demandadas e as contra-interessadas do pedido, tendo as AA. sido condenadas nas custas.
Inconformadas, as autoras interpuseram recurso desta decisão, pugnando pela respetiva invalidade e consequente substituição, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) Nos presentes autos está em causa i) apreciar se a deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 24/07/2018, proferida no âmbito do procedimento de concurso público internacional para a celebração de um Acordo Quadro para a “Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais”, que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do referido procedimento padece de vício de violação de lei, por não se verificarem as causas de não adjudicação previstas nas alíneas c) e d), do n.º 1, do artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos e ii) apreciar se a deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 19/06/2018, proferida no âmbito do supra identificado procedimento que anulou, com fundamento em invalidade, o ato administrativo de adjudicação da proposta das autoras, aqui Recorrentes, e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro aprovada na reunião de Câmara de 08/05/2018 pela Proposta n.º 467/2018, padece de vício de violação de lei, por o ato de adjudicação às autoras não padecer de qualquer invalidade.
B) Ao ter considerado que se verificava a causa de não adjudicação prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP a sentença recorrida viola os artigos 268.º, n.º 4 da CRP e os artigos 66.º, n.º 2 e 95.º do CPTA e o artigo 79.º, n.º 1, alínea d) do CCP.
C) Devendo a mesma ser substituída por outra que:
i) anule o ato administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24/07/2018 no âmbito do procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro com a referência Proc.º 2/AQ/DCOP/2017, adotado pelos Réus, para a “Aquisição de Serviços de Vigilância Humana e Portaria para os Edifícios Municipais” por manifesta invalidade dos fundamentos invocados;
ii) anule o ato de administrativo que anulou o ato de adjudicação à proposta das Autoras e que em consequência considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro e autorizou o Júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das Autoras, proferido em 19/06/2018;
iii) condene os Réus a celebrarem com as Autoras, aqui Recorrentes, o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento sub judicie.
II.1. Do erro de julgamento:
D) Entendeu a sentença recorrida que a perspectiva de parceria entre a Câmara Municipal de Cascais e a Polícia de Segurança Pública para prestação de serviço de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais vir a ser efetuada por um efectivo de forças de segurança daquela polícia constitui uma circunstância superveniente ao termo do prazo para apresentação das propostas que justifica a não adjudicação nos termos da alínea d), do n.º1, do artigo 79.º do CCP.
E) Sucede que, incorre em erro de julgamento o Tribunal a quo.
F) Desde logo, porque não foi feita prova de que essa parceria era uma evidência ou uma realidade.
G) Não tendo sido feita qualquer alusão ou demonstrada a celebração de qualquer protocolo nesse sentido.
H) Não sendo possível sequer aferir a partir de quando essa eventual circunstância ocorreu, se é que ocorreu.
I) Assim sendo, não é possível de todo aferir, nem o Tribunal podia saber duas coisas efectivamente importantes para a tomada de decisão: uma se efectivamente a circunstância superveniente era real já que o que alega a Câmara Municipal de Cascais é uma “perspectiva”, e outra desde quando a mesma surgiu (antes ou depois do termo do prazo de apresentação das propostas)
J) Perante tal ausência de prova a decisão do Tribunal violou o artigo 94.º do CPTA.
K) E, em consequência, ao considerar que tal “perspectiva” se enquadrava no preceituado na alínea d), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, violou também esta norma.
L) É que, igualmente, desde a data da abertura do concurso público, 29/12/2017, até à data da entrada da presente ação, não se verificaram quaisquer alterações de circunstâncias e legais quanto à forma como os serviços de segurança devam ser prestados em território nacional seja ao nível da segurança pública nos aeródromos ou qualquer em qualquer outro local no âmbito da aviação civil.
M) Não foi publicado nenhum diploma legal, ou qualquer outro documento, que viesse prever alterações à forma como os serviços de segurança devem ser prestados, ou por quem devessem ser prestados.
N) Aliás, o quadro legal aplicável revela que a segurança privada tem uma função subsidiária e complementar da actividade das forças e serviços de segurança pública do Estado, sendo comum a convivência entre a segurança privada e a segurança pública ao nível da atuação no mesmo espaço físico, como exemplo disso são os aeroportos, estádios de futebol, eventos musicais, centros comerciais, hipermercados, entre outros.
O) Por outro lado, a Câmara Municipal de Cascais em 14/08/2018, em cumprimento da decisão de 24/07/2018, um novo procedimento (Acordo Quadro para a Aquisição de serviços de Vigilância Humana e Serviços de Portaria para as Instalações Municipais) voltou a consagrar no novo procedimento (tal como já constavam do anterior procedimento sub judicie), as necessidades de segurança privada no Aeródromo de Cascais.
P) Ora, salvo o devido respeito, validar uma decisão de não adjudicação baseada apenas num argumento, que não foi provado, e que mais não é do que uma perspectiva, que aliás não está evidenciada e que não se veio a concretizar já que no novo procedimento a Câmara Municipal de Cascais volta a introduzir a possibilidade de os serviços serem prestados pela segurança privada no Aeródromo de Cascais, é pois uma validação contrária à boa aplicação do direito.
Q) Entendem as Recorrentes que não se pode legitimar uma decisão que arrasa um procedimento concursal, sete meses depois do mesmo ter sido iniciado, já na fase de pós- adjudicação, com base em meras alegações (não demonstradas nem evidenciadas por qualquer prova documental), de uma perspectiva de parceria futura.
R) Acrescente-se que as entidades adjudicantes, ao abrigo do princípio da auto- responsabilização, têm o dever de, previamente ao lançamento de qualquer procedimento de contratação pública, de se informar convenientemente sobre o mercado em causa e sobre as circunstâncias ligadas à realização do interesse público que visam satisfazer.
S) O Código dos Contratos Públicos consagra um dever de adjudicação que vincula a Administração à promessa de contratar que efectuou (artigo 76.º do CCP), em nome do princípio da boa-fé e da protecção das legítimas expectativas criadas nos interessados.
T) O ato de adjudicação constitui um acto vinculado, um acto devido e, ademais, um acto constitutivo de direitos de particulares.
U) O artigo 79.º do CCP tem uma natureza excecional e taxativa estabelecendo casos em que se considera existirem causas que se sobrepõem às legítimas expectativas dos interessados e, consequentemente, que se justifica que não se proceda ao ato legalmente devido de adjudicação.
V) Sendo certo que está na base deste artigo 79º do CCP e que constitui a sua epígrafe “Causas de não adjudicação” é que não tenha ocorrido a adjudicação - assim entendeu o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03/12/2015, no âmbito do processo n.º 0913/15.
W) No caso sub judice o contraente público vinculou-se a uma adjudicação ao ter praticado o ato de adjudicação às Recorrentes.
X) Entendeu, ainda, a sentença recorrida que a possibilidade de suspensão da execução do Acordo Quadro, prevista no artigo 18.º das Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos apenas pode ter lugar com fundamento em motivos de interesse público que se verifiquem após a celebração do Acordo Quadro, e já não quando existam circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justifiquem a não adjudicação.
Y) Também nesta matéria não podem as Recorrentes concordar com o Tribunal a quo pois que entendem que relativamente à, eventual, possibilidade do serviço poder vir a ser prestado em todo ou em parte por forças de segurança pública, a confirmar-se, tal facto não implicaria, de todo, a revogação da decisão de contratar.
Z) Ora, não podemos deixar de reiterar que as entidades adjudicantes do caso sub judicie não tinham conhecimento de qualquer facto real e concreto, ao invés, tinham uma perspectiva de vir a ser celebrada uma parceria com a Polícia de Segurança Pública!
AA) Estando no âmbito de um Acordo Quadro cuja adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa assente numa fórmula de média do preço hora unitário, para as diversas possibilidades (todos os dias úteis, sábados, domingos e feriados) e não num preço total, não existe qualquer risco e inconveniente ou até prejuízo, no caso de não ser executado qualquer dos itens dos quadros das necessidades.
BB) Sempre se dirá que o Caderno de Encargos (artigo 18.º) previa a suspensão total ou parcial de qualquer serviço a prestar no âmbito do Acordo Quadro.
CC) Ora, se estava prevista uma suspensão total de serviços e se a Câmara Municipal projectava uma perspectiva de que poderia vir a existir uma parceria com a Polícia de Segurança Pública, consideram as Recorrentes que não é do interesse público cancelar todo um procedimento de concurso público internacional, cuja duração já perfazia os sete meses e no qual já havia uma decisão de adjudicação.
DD) Sendo que tratando-se serviços de segurança e vigilância em instalações públicas de relevo, essa decisão de não continuidade do procedimento concursal pressupunha riscos de não continuidade também desses serviços.
EE) A alternativa era, talvez, a desejada pelos Réus – manter na prestação de serviços as anteriores adjudicatárias do Acordo Quadro publicitado por anúncio no Diário da República n.º 158, II Série, de 19/08/2014, as empresas ……………………….. Lda. e ………………………, Lda., às quais os Réus continuaram a entregar a prestação daqueles serviços por meio de procedimentos de ajuste direto sucessivos.
FF) Ademais, o n.º 2 do artigo 255.º do CCP prevê que “Salvo disposição em contrário constante do caderno de encargos relativo ao acordo quadro, as entidades adjudicantes não são obrigadas a celebrar contratos ao seu abrigo.” (destacado nosso).
GG) Ou seja, as entidades adjudicantes, para o caso concreto dos serviços de vigilância no Aeródromo Municipal de Cascais, caso vislumbrassem uma participação da Polícia de Segurança Pública na prestação daqueles serviços, estavam legitimadas para não celebrarem o específico contrato de prestação de serviço ao abrigo daquele normativo, sem terem que cancelar todo um procedimento.
HH) O dever de adjudicação vincula a Administração à promessa de contratar que efectuou (artigos 76.º e 105.º, n.º 2 do CCP), em nome do princípio da boa-fé e da protecção das legítimas expetativas criadas nos interessados.
II) Pelo que, atento todo o exposto, verifica-se erro de julgamento face à apreciação dos pressupostos legais dos casos de não adjudicação, mormente a da alínea d), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, bem como da aplicação do artigo 255.º do CCP, violando a sentença recorrida estes preceitos, bem como os artigos 268.º, n.º 3 da CRP, 66.º, n.º 2 e 94.º e 95.º do CPTA.”
O recorrido Município de Cascais apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que se transcrevem:
“a. Vem o presente recurso interposto da douta sentença de fls., datada de 27.11.2018, a qual julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, tendo, em consequência, absolvido as entidades demandadas do pedido.
b. Em síntese, decidiu a douta sentença o seguinte: "Pelo exposto, concluímos que se verificava a causa de não adjudicação prevista na alínea d) do 11.º 1 do artigo 79.º do CCP, o que determina a improcedência do pedido de anulação do acto de não adjudicação e revogação da decisão de contratar impugnado nos autos. Fica, assim, prejudicado, por carecer de qualquer efeito útil, o conhecimento do pedido de anulação do acto que anulou o acto de adjudicação da proposta das autoras e, consequentemente, do pedido de condenação à prática do acto devido."
c. As pretensões das Recorrentes no presente Recurso não podem senão improceder.
d. Não se deslinda da motivação ou Conclusões do presente Recurso qualquer motivo que sustente o peticionado em b) e c) já que as Recorrentes não se reportam uma única vez ao ato de anulação do ato de adjudicação praticado pelo Recorrido, e menos ainda explanam os motivos pelos quais consideram que tal ato deve ser anulado por este douto Tribunal.
e. De igual modo, não despendem uma linha para sustentar o pedido de condenação do ato alegadamente devido de celebração do Acordo Quadro com os Recorrentes.
f. Tal motivação seria essencial para que este Tribunal pudesse decidir quanto a tais matérias - as quais, segundo as Recorrentes decorreriam da declaração de nulidade ou anulação da decisão recorrida, de que se discorda em absoluto e da sua substituição por outra -, pois como é pacífico na jurisprudência são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, só podendo o Tribunal conhecer das questões que delas constem.
g. Por não fazerem parte do objeto do presente Recurso de apelação, devem improceder os pedidos elencados em b) e c) estando este douto Tribunal impedido de tomar qualquer decisão relativamente aos mesmos.
h. Diga-se à cautela, e por mero dever de patrocínio que a proposta das Recorrentes não cumpria o exigido no Caderno de Encargos, por não contemplar entre os elementos de segurança a prestar serviço no Aeródromo Municipal de Cascais (AMC) um Chefe de Grupo, tal como se exigia.
I. O Recorrido verificou a referida desconformidade entre a proposta das Recorrentes e o Caderno de Encargos apenas após a decisão de adjudicação, pelo que não poderia senão anular a referida decisão, em 19/06/2018, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo, evitando assim que se mantivesse na ordem jurídica uma decisão de adjudicação ilegal, que conduziria, nos termos do artigo 283.º do CCP, à formalização de um contrato também ele inválido, por assentar num ato procedimental inválido.
J. Jamais se poderia impor a adjudicação do procedimento à proposta das Recorrentes, uma vez que esse ato de adjudicação sempre se manteria inválido.
k. A douta sentença recorrida deu como não provado o quadro reproduzido pelos Recorrentes no artigo 108.º da petição inicial onde alegadamente, em resposta aos pedidos de esclarecimentos do júri do concurso, as Recorrentes então Concorrentes, teriam - afinal - previsto a existência de um Chefe de Grupo, já que o alegado quadro/documento não consta do processo administrativo, como confirmou a douta sentença recorrida, nem as Recorrentes fazem qualquer alusão a esse suposto quadro nas Alegações sob resposta o que se deixa assinalado.
l. Ainda que não estivessem fora do objeto do presente Recurso, o que não se concede, sempre deverão improceder o pedido formulado na alínea b) do petitório das Recorrentes, improcedendo consequentemente o pedido formulado na alínea c) do petitório das Recorrentes.
m. Conforme resulta da factualidade dada como provada e que os Recorrentes não impugnaram, na altura em que foi proferido o ato de não adjudicação e revogação da decisão de contratar, já o ato de adjudicação às Recorrentes havia sido anulado pelo Recorrido, por enfermar de invalidade.
n. O ato de não adjudicação e revogação da decisão de contratar, proferido em 24/07/2018 (vide factos assentes z) e aa)), teve por fundamento legal o previsto nas alíneas c) e d) do artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos.
o. Encontrando-se o mesmo plenamente fundamentado, entre o mais, pelo exposto na Informação da Chefe de Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da Câmara Municipal de Cascais, conforme alínea y) dos factos assentes.
p. E não estando em causa, como as Recorrentes pretendem, quaisquer alterações legais quanto à forma de prestação dos serviços de segurança em território nacional, nos aeródromos ou noutros locais no âmbito da aviação civil, ou quanto a quem deve prestar tais serviços, ou sequer a possibilidade de convivência entre segurança privada e pública, que não foram invocadas como fundamento da decisão de não adjudicação.
q. A sentença recorrida considerou estar verificada a causa de não adjudicação prevista na alínea d) do artigo 79.º do CCP por considerar que: "a perspetiva de a prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais vir a ser efectuada por um efectivo de forças de segurança pública no âmbito de uma parceria entre a autarquia e a Polícia de Segurança Pública consubstancia uma circunstância superveniente relativa aos pressupostos da decisão de contratar que justifica a não adjudicação. Com efeito, a concretizar-se a prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais por um efectivo de forças de segurança pública, já não será necessária a prestação de tais serviços pelo adjudicatário, pelo que está em causa a alteração de uma necessidade que constitui pressuposto da decisão de contratar".
r. Não se pode exigir que a entidade adjudicante prossiga com um concurso em relação ao qual aspetos fundamentais subjacentes ao mesmo, relacionados com os pressupostos da decisão de contratar e com os serviços a contratar nos termos do caderno de encargos, ficam colocados em causa.
s. Seria contrário à boa-fé e às legítimas expectativas dos interessados se a entidade adjudicante, perspetivando ab initio o não cumprimento dos serviços a contratar previstos no caderno de encargos, nada fizesse e, simplesmente, prosseguisse com o concurso.
t. Conforme é entendido na doutrina que acima citámos, e aqui damos por integralmente reproduzida quem pode o mais pode o menos, ou seja, se a entidade contratante pode unilateralmente decidir não celebrar o contrato por imperativos de interesse público - como admitem as Recorrentes - terá também que poder decidir pela não adjudicação, quando em causa estejam tais imperativos.
u. Sendo certo que a decisão de não adjudicação, encontra-se inserida num momento em que os direitos e expectativas do concorrente vencedor são menores, quando comparadas com o momento seguinte ao da celebração do contrato.
v. Os fundamentos objetivos da decisão de não adjudicação prendem-se com a salvaguarda do interesse público inerente à contratação dos serviços a prestar, decisão essa que tem por efeito, a não adjudicação de qualquer uma das outras propostas apresentadas no âmbito deste procedimento e a abertura de um novo procedimento concursal, em plenas condições de transparência, igualdade e concorrência entre todos os potenciais interessados.
w. O Recorrido e as demais entidades demandadas garantiram sempre de forma contínua e ininterrupta, a prestação dos serviços de vigilância humana e portaria em Edifícios municipais não esquecendo que tais serviços visam em primeira linha, a salvaguarda de valores tão essenciais como a vida humana, a integridade física de pessoas e bens e a ordem pública em locais de acesso público do Município de Cascais.
x. O novo procedimento concursal, entretanto lançado (Proc. n.º l/AQ/DCOP/2018) prevê especificamente, quanto aos serviços de vigilância humana a prestar no Aeródromo Municipal de Cascais, que a entidade adquirente possa, a qualquer momento, pôr termo ao contrato celebrado, caso o serviço passe a ser assegurado por uma entidade policial pública e tal previsão, que se reveste da maior relevância, não vinha prevista no concurso anulado.
y. Os valores e a salvaguarda do interesse público e o princípio da boa-fé que devem presidir à atuação das entidades públicas, como a Entidade Demandada, impõem que não seria legítimo ao Recorrido celebrar um contrato sabendo desde já que o poderia vir a suspender, sem que tal estivesse claramente refletido nas peças do procedimento.
z. Além do mais, não estaria em causa uma suspensão, que sempre tem subjacente um carácter de provisoriedade, mas uma verdadeira situação de não prestação, por desnecessidade, dos serviços de segurança naquela instalação.
aa. Uma vez que a adjudicação no procedimento em questão é global, todos os serviços previstos no Programa do Concurso deveriam integrar os contratos que viessem a ser celebrados ao abrigo do Acordo Quadro, por força do disposto no artigo 258.º, n.º 2 do CCP.
bb. Pelo que a perspetiva de parceria com a Polícia de Segurança Pública para a prestação de serviços de vigilância obsta a que a adjudicação nos termos e condições inicialmente previstos dê satisfação às necessidades da entidade adjudicante, tornando evidente que estamos perante uma situação que altera os pressupostos da decisão de contratar, estando assim verificada a causa de não adjudicação prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea d) e em consequência, também a revogação da decisão de contratar que, nos termos do artigo 80.º do CCP, é determinada pela decisão de não adjudicação.”
Perante as conclusões das alegações das recorrentes, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre apreciar:
- se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao apreciar os pressupostos legais dos casos de não adjudicação, em concreto da alínea d), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, e ao julgar válido o ato administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24/07/2018;
- na afirmativa, se deve ser anulado o ato de 19/06/2018, que anulou a adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro;
- se os recorridos devem ser condenados a celebrarem com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.* II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
a) Em 19/12/2017, mediante a aprovação da Proposta n.º 1146-2017, a Câmara Municipal de Cascais deliberou, entre o mais, o seguinte:
1) “Aprovar a constituição do agrupamento de entidades adjudicantes constituída por: Município de Cascais, …………………………………Em, S.A., ………………………………………., E.M., S.A., ……………, S.A. e …………………;”
2) “Aprovar a adopção de um Acordo Quadro, na modalidade prevista na alínea a) do n.º1 do artigo 252º do CCP, cujo procedimento seguirá a tramitação do Concurso Público Internacional nos termos do artigo 130.º a 154.º do CCP, sendo designado por “Acordo Quadro para Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria”, constituído por dois Lotes:
Lote 1 – Prestação de Serviços de Vigilância; Lote 2 – Prestação de Serviços de Portaria.”
3) “Aprovar o Programa do Concurso e Caderno de Encargos em anexo.”
4) “Aprovar a minuta de declaração das entidades que vão integrar o agrupamento, em anexo.”
5) “Designar Município de Cascais como representante do agrupamento para efeitos de condução do procedimento de formação, nos termos do n.º2 do artigo 39.º do CCP.”
[cfr. processo administrativo apenso].
b) Pelo Anúncio de Procedimento n.º11056/2017, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º249, de 29/12/2017, foi publicitado o concurso público internacional para a celebração de um “Acordo Quadro para Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria” – Proc.º2/AQ/DCOP/2017 [documento n.º1 junto com a petição inicial].
c) O artigo 15.º, n.º1, do Programa de Concurso estabelece o seguinte:
“Cada proposta deve ser instruída obrigatoriamente por Lote e com os seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;
b) Modelo de proposta de preço de acordo com o modelo constante do Anexo III;
c) Que contêm termos ou condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência e aos quais a CMC pretende que o concorrente se vincule, nomeadamente:
▪ Nota justificativa do preço unitário proposto para cada um itens constante do Anexo III, para cada um dos LOTES, a qual deve considerar os custos directos e indirectos;
▪ Documento comprovativo dos Alvarás Tipo A e Tipo C, de acordo com o disposto na alínea a) e c) do n.º2 do artigo 14º da Lei nº 34/2013 de 16 de maio, apenas para o Lote 1” [documento n.º2 junto com a contestação do Município de Cascais].
d) O Anexo III do Programa de Concurso tem o seguinte teor:
[documento n.º2 junto com a contestação do Município de Cascais].
e) O artigo 20.º, n.º1, do Programa de Concurso estabelece o seguinte: “A adjudicação é global, resultando do somatório dos preços atribuídos ao LOTE 1 e ao LOTE 2.” [documento n.º2 junto com a contestação do Município de Cascais].
f) O artigo 18.º das Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos, com a epígrafe “Suspensão do Acordo Quadro”, estabelece o seguinte:
“1. Sem prejuízo do direito de resolução do acordo quadro, a CMC pode, em qualquer altura, por comprovados motivos de interesse público, suspender, total ou parcialmente, a execução do Acordo Quadro.
2. A suspensão produzirá os seus efeitos a contar do dia seguinte ao da notificação dos cocontratantes, por carta registada com aviso de receção, salvo se da referida notificação constar data posterior.
3. As entidades adquirentes pode, a todo o tempo, levantar a suspensão do Acordo Quadro.
4. Os cocontratantes não poderão reclamar ou exigir qualquer indemnização, com base na suspensão total ou parcial do acordo quadro.” [documento n.º1 junto com a contestação do Município de Cascais].
g) O ponto 3.2 das Cláusulas Técnicas Específicas do Caderno de Encargos, com a epígrafe “Atribuições Específicas para o Aeródromo Municipal de Cascais”, estabelece o seguinte:
“a) Os elementos devem ser devidamente credenciados pela Autoridade Nacional da Aviação Civil como Assistentes de Portos e Aeroportos com formação reconhecida e certificada de acordo com o nível 1 a 5 do Programa Nacional de Formação em Segurança da Aviação Civil;
b) Devendo a um deles ser atribuídas funções de chefe de grupo;
c) Garantir o Serviço de Vigilância Permanente de controlo da movimentação de pessoas e bens, assim como rastreio das pessoas com operação em equipamento Raio-X na aerogare;
d) Garantir no âmbito do quadro de pessoal definido no anexo A e durante o período de funcionamento do Aeródromo, a Supervisão e Controlo de Qualidade de todos estes elementos de acordo com o Programa Nacional de Formação em Segurança da Aviação Civil – Nível 11.” [documento n.º1 junto com a contestação do Município de Cascais].
h) O ponto 4 das Cláusulas Técnicas Específicas do Caderno de Encargos, com a epígrafe “Postos de Vigilância”, estabelece o seguinte: “Os postos de vigilância e respetivos horários encontram-se explicitados no documento identificado como “Anexos CE” do caderno de encargos.” [documento n.º1 junto com a contestação do Município de Cascais].
i) O Anexo A do Caderno de Encargos tem o seguinte teor:
[documento n.º2 junto com a contestação do Município de Cascais].
j) Foram admitidas ao concurso identificado em a) a proposta das autoras, a proposta da ………………………, Lda./......................., Lda. e a proposta da ...................................................., S.A./………………………………., Unipessoal, Lda. [cfr. processo administrativo apenso].
k) A Nota Justificativa do Preço Unitário Proposto – Lote 1 apresentada pelas autoras tem o seguinte teor:
[cfr. processo administrativo apenso].
l) Em 02/03/2018, o júri do concurso deliberou solicitar o seguinte esclarecimento à proposta das autoras:
“Tendo em conta a obrigatoriedade do cumprimento no disposto nos pontos 14 (LOTE 1) e 31 (LOTE 2) da Clausulas Técnicas Especificas, do Capitulo II do Caderno de Encargos, para efeitos de avaliação da proposta apresentada pelo concorrente n.º2 – …………………., S.A./……………………………., Lda., solicita-se que indiquem de forma descriminada quais os encargos relativos aos custos diretos em cada um dos LOTES, referidos nas respetivas notas justificativas de preço, designadamente no que respeita a TDU (Diurno/Noturno), S (Diurno/Noturno), D (Diurno/Noturno) e F (Diurno/Noturno).” [cfr. processo administrativo apenso].
m) Em resposta ao pedido de esclarecimentos, as autoras apresentaram um documento onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(…).” [cfr. processo administrativo apenso].
n) Apresentaram também, entre outros documentos, um documento denominado “Encargos Relativos aos Custos Diretos (Global)”, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(…).” [cfr. processo administrativo apenso].
o) Em 13/03/2018, o júri do concurso deliberou o seguinte:
p) Em resposta ao pedido de esclarecimentos, as autoras apresentaram um documento, onde consta, designadamente, o seguinte:
“ (…)
2. Realçamos que, cumpriremos e respeitaremos todos os custos legalmente exigidos, nomeadamente em matéria salarial sendo que uma vez que na totalidade, o preço de venda dos serviços é superior ao preço de custo, como se explica de seguida.
(…)
17. Tomando como exemplo o Lote 1, os custos diretos resultam, directamente, do Contrato Coletivo de Trabalho, e as empresas de segurança privada, em fase de concurso, não têm qualquer interferência na sua definição, limitando-se a aplicar os valores aprovados de acordo com o mapa de quantidades apresentado a concurso. (…).” [cfr. processo administrativo apenso].
q) Em 04/04/2018, o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, onde a proposta da autora foi classificada em 1.º lugar [cfr. processo administrativo apenso].
r) Em sede de audiência prévia, foi apresentada pronúncia por parte dos concorrentes ………………………., Lda./………………….., Lda., classificados em 2.º lugar [cfr. processo administrativo apenso].
s) Em 24/04/2018, o júri do concurso elaborou o Relatório Final, onde consta, designadamente, o seguinte:
“ (…)
«imagem no original» «imagem no original»
«imagem no original»
(…).” [cfr. processo administrativo apenso].
t) Em 08/05/2018, mediante a aprovação da Proposta n.º467-2018, a Câmara Municipal de Cascais deliberou aprovar o Relatório Final do júri do concurso, adjudicar a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria às autoras e aprovar a minuta do acordo quadro [documento n.º4 junto com a petição inicial].
u) Em 17/05/2018, as concorrentes …………………………., Lda. e …………………, Lda. intentaram acção de contencioso pré-contratual, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, Processo n.º583/18.9BESNT, onde impugnaram o acto de adjudicação referido em t) [processo consultado no SITAF].
v) Em 04/06/2018, foi elaborada a Informação n.º38/2018, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
«imagem no original»
«imagem no original»
«imagem no original»
(…).” [cfr. processo administrativo apenso].
w) Em 18/06/2018, pelo Presidente da Câmara Municipal de Cascais foi elaborada a Proposta n.º662-2018, onde consta, designadamente, o seguinte:
“ (…)
(…).” [cfr. processo administrativo apenso].
x) Em 19/06/2018, mediante a aprovação da Proposta referida em w), a Câmara Municipal de Cascais deliberou “anular por invalidade o acto administrativo de adjudicação do procedimento de Acordo Quadro para a Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria para as Instalações Municipais, ao concorrente consórcio …………………………, S.A./…………………………….., LDA. e por consequência considerar sem efeito a minuta do contrato de acordo quadro aprovada na reunião de Câmara de 8 de maio de 2018 pela Proposta n.º 467/2018”, bem como “autorizar o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, tendo em conta o exposto na informação n.º 38/2018 da DCOP” [cfr. processo administrativo apenso].
y) Em data não concretamente apurada, a Chefe da Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da Câmara Municipal de Cascais elaborou Informação, onde consta, designadamente, o seguinte:
“(…)
(…).” [documento n.º5 junto com a petição inicial].
z) Em 20/07/2018, pelo Presidente da Câmara Municipal de Cascais foi elaborada a Proposta n.º810-2018, onde consta, designadamente, o seguinte:
“ (…)
(…).” [documento n.º5 junto com a petição inicial].
aa) Em 24/07/2018, mediante a aprovação da Proposta referida em z), a Câmara Municipal de Cascais deliberou não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro para a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria – Proc.º 2/AQ/DCOP/2017 – e autorizar o início de um novo procedimento de concurso público internacional de Acordo Quadro para a aquisição de serviços de vigilância e serviços de portaria, no prazo máximo de seis meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação [documento n.º5 junto com a petição inicial].
*
Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, o seguinte:
a) Em resposta ao pedido de esclarecimentos do júri do concurso, as autoras apresentaram um documento onde consta o seguinte:
«imagem no original»
* A decisão da matéria de facto assentou na análise dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Quanto ao facto que considerámos não provado, cumpre referir que não consta do processo administrativo apenso qualquer documento com o quadro reproduzido no artigo 108.º da petição inicial, sendo que o documento denominado “Encargos Relativos aos Custos Directos (Global)”, referente ao Lote 1, apresentado pelas autoras em resposta ao pedido de esclarecimentos do júri do concurso de 02/03/2018 e onde constam os valores indicados no artigo 105.º da petição inicial, não contém um tal quadro, mas apenas um quadro onde, relativamente ao assistente de portos e aeroportos, constam os valores do vencimento base, subsídio de alimentação, horas de trabalho APA/mês, subsídio mensal chefe de equipa, valor hora diurna, acréscimo hora nocturna e horas de trabalho APA/ano [as respostas das autoras aos pedidos de esclarecimentos solicitados pelo júri do concurso constam da pasta “Generica” da pasta “8_Notificacoes” da pasta “2 AQ DCOP 2017_Parte3.zip”, encontrando-se também anexas ao Relatório Preliminar – pasta “2 AQ DCOP 2017_Parte2.zip].
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme já enunciado, cumpre aqui apreciar:
- se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao apreciar os pressupostos legais dos casos de não adjudicação, em concreto da alínea d), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, e ao julgar válido o ato de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24/07/2018;
- na afirmativa, se deve ser anulado o ato de 19/06/2018, que anulou a adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de acordo quadro;
- se os recorridos devem ser condenados a celebrarem com as recorrentes o contrato de acordo quadro relativo ao procedimento em causa.
Na sentença recorrida, quanto à verificação dos pressupostos legais dos casos de não adjudicação, em concreto da alínea d), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, decidiu-se que a perspetiva da prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais vir a ser efetuada por um efetivo de forças de segurança pública, no âmbito de uma parceria, consubstancia uma circunstância superveniente relativa aos pressupostos da decisão de contratar que justifica a não adjudicação. E quanto à possibilidade aventada pelas autoras de suspensão da execução do Acordo Quadro, decidiu-se que apenas pode ter lugar com fundamento em motivos de interesse público que se verifiquem após a celebração do acordo quadro, e já não quando existam circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justifiquem a não adjudicação, caso em que não há lugar à adjudicação.
Seguidamente, considerou-se prejudicado, por carecer de qualquer efeito útil, o conhecimento do pedido de anulação do ato que anulou a adjudicação da proposta e, consequentemente, do pedido de condenação à prática do ato devido.
Vejamos se assiste razão às recorrentes, quanto ao apontado erro de julgamento.
Defendem desde logo que não foi feita prova de que a referenciada parceria era uma evidência ou uma realidade, nem se aludiu ou demonstrou a celebração de qualquer protocolo nesse sentido, ou a partir de quando essa eventual circunstância ocorreu. E desta sorte validou-se uma decisão de não adjudicação baseada apenas num argumento, que não foi provado, e que não se veio a concretizar já que no novo procedimento a Câmara Municipal de Cascais volta a introduzir a possibilidade dos serviços serem prestados pela segurança privada no Aeródromo de Cascais.
Conforme consta dos pontos y e z dos factos provados, a fundamentação do ato de 24/07/2018 consta da Informação elaborada pela Chefe de Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da Câmara Municipal de Cascais e da Proposta n.º 810-2018 do Presidente da Câmara Municipal de Cascais.
Na Informação aduz-se o seguinte:
“d) O Serviço Gestor da prestação de serviços em questão, após a análise da Regulamentação aplicável ao sector de segurança privada conclui que efetivamente existe uma contradição entre as especificidades técnicas do caderno de encargos e o quadro de necessidades por instalação, nomeadamente no que concerne aos serviços a prestar no Aeródromo Municipal de Cascais, uma vez que, nas especificações técnicas do Caderno de Encargos existe uma referência à existência de um Chefe de Grupo e no quadro anexo do Caderno de Encargos que contem as necessidades de instalação correspondente ao Aeródromo Municipal de Cascais a referência é a um Chefe de Equipa;
e) Além das incongruências descritas na alínea anterior, no período que mediou a abertura do concurso público até à presente data veio ainda a verificar-se alterações de circunstâncias quanto à forma como os serviços de segurança devem ser prestados, nomeadamente nas instalações do Aeródromo Municipal de Cascais, perspectivando-se a prestação de serviços de vigilância humana no aeródromo Municipal de Cascais venha a ser efetuado por um efetivo de forças de segurança pública, no âmbito de uma parceria entre a autarquia e a Polícia de Segurança Pública”.
E na Proposta n.º 810-2018 o seguinte:
“f) Não obstante não ter sido suscitado por nenhum dos concorrentes, em resultado da análise feita após a deliberação mencionada no considerando anterior, concluiu-se pela existência de uma incongruência nas especificações técnicas do caderno de encargos e os quadros das necessidades por instalação anexos do caderno de encargos, nomeada e principalmente no que concerne aos serviços a prestar no Aeródromo Municipal de Cascais, relativamente ao qual existem exigências distintas decorrentes de regulamentação aplicável ao sector da segurança privada e que, compreensivelmente, contendem com os demais serviços a adquirir no âmbito do procedimento lançado;
g) Acresce que, no período que mediou a abertura do concurso público até à presente data verificaram-se alterações de circunstâncias quanto à forma como os serviços de segurança devem ser prestados, nomeadamente nas instalações do Aeródromo Municipal de Cascais, relativamente às quais se perspetiva a possibilidade de as mesmas serem asseguradas no todo ou em parte por forças de segurança pública (…).”
Na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, o artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, sob a epígrafe ‘Causas de não adjudicação’, previa o seguinte:
1 - Não há lugar a adjudicação quando:
a) Nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta;
b) Todas as candidaturas ou todas as propostas tenham sido excluídas;
c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas;
d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem;
e) No procedimento de ajuste direto em que só tenha sido convidada uma entidade e não tenha sido fixado preço base no caderno de encargos, o preço contratual seria manifestamente desproporcionado;
f) No procedimento de diálogo concorrencial, nenhuma das soluções apresentadas satisfaça as necessidades e as exigências da entidade adjudicante.
2 - A decisão de não adjudicação, bem como os respetivos fundamentos, deve ser notificada a todos os concorrentes.
3 - No caso da alínea c) do n.º 1, é obrigatório dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação.
4 - Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respetivas propostas.”
Colocam as recorrentes em causa que este artigo 79.º do CCP se aplique às situações em que já tenha ocorrido a adjudicação.
Para tanto, socorrem-se de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo de 03/12/2015, no âmbito do processo n.º 0913/15, no qual se entendeu que “independentemente de, no rigor dos termos, a possibilidade de não adjudicação prevista no art. 79º do CCP constituir ou não uma fase que tinha sido ultrapassada pela entidade adjudicante ao fazer a adjudicação a um concorrente que devia ter sido excluído, não pode o tribunal na determinação do ato devido ignorar condicionamentos legais que a entidade adjudicante omitira na determinação da adjudicação.”
Não se toma ali, em boa verdade, posição quanto a este diferendo.
E apesar da referência inicial do preceito a “[n]ão há lugar a adjudicação quando…”, entendemos com Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, que nos casos das circunstâncias imprevistas e da alteração superveniente dos pressupostos da decisão de contratar, “mesmo que o CPA não a admitisse legalmente, a revogação da adjudicação por uma decisão posterior de não adjudicação sustentar-se-ia no próprio art. 79.º/1, nas circunstâncias excecionais que legitimam tal medida. Assim, parece-nos ser de admitir que, em tais casos, se tome uma decisão de não adjudicação dessas – particularmente no caso de ela se fundar em factos supervenientes (ou de conhecimento superveniente) à decisão de adjudicação, com que a entidade adjudicante não contou ou não podia contar e que objetivamente, sem margem para dúvida, implicam uma alteração relevante de aspetos fundamentais das peças do procedimento ou representam uma adulteração grave dos pressupostos da decisão de contratar, fazendo com que o contrato a celebrar se tornasse inútil ou contrário, nas suas linhas essenciais, aos interesses atuais da entidade adjudicante” (Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, p. 1044/1045).
Adiante.
Decidiu-se na sentença objeto de recurso que a invocada incongruência nas especificações técnicas do caderno de encargos e nos quadros das necessidades por instalação não constituía, por não consubstanciar uma circunstância imprevista, causa de não adjudicação nos termos do disposto no artigo 79.º, n.º 1, alínea c), do CCP, o que não é objeto do presente recurso.
Já se considerou verificada a causa de não justificação prevista na alínea d) do mesmo preceito, porquanto a perspetiva da prestação dos serviços de vigilância humana no Aeródromo Municipal de Cascais vir a ser efetuada por um efetivo de forças de segurança pública, no âmbito de uma parceria, consubstanciava uma circunstância superveniente relativa aos pressupostos da decisão de contratar que justifica a não adjudicação.
Ampara necessariamente este seu entendimento na factualidade assente, sendo que dali consta, como já assinalado, o teor de informação lavrada pela Chefe da Divisão de Manutenção e Serviços Logísticos da Câmara Municipal de Cascais, e a Proposta n.º 810/2018, de 20/07/2018, do Presidente da Câmara Municipal de Cascais, aprovada pela Câmara em 24/07/2018.
Aqui em particular se refere, aliás como argumento suplementar (“[a]cresce que…”) para a decisão de não adjudicação e consequente decisão de revogação da decisão de contratar, a ocorrência de alterações de circunstâncias quanto à forma como os serviços de segurança devem ser prestados, por se perspetivar a possibilidade dos mesmos serem assegurados no todo ou em parte por forças de segurança pública.
Nada mais consta dos factos provados que permita amparar o entendimento sustentado na decisão recorrida.
O que se afigura manifestamente insuficiente para tal efeito.
Trata-se tão-só de uma afirmação, vertida nas sobreditas informação e proposta, que nada mais consubstancia.
Sublinhe-se que as recorridas em lado algum o fazem.
E para além do mais está em causa uma mera possibilidade, perspetiva-se que possa vir a acontecer, sendo certo que desde logo se desconhece em que momento surgiu.
E mais não resulta do novo procedimento concursal, entretanto lançado (Proc. n.º l/AQ/DCOP/2018), apesar de ali se prever especificamente, quanto aos serviços de vigilância humana a prestar no Aeródromo Municipal de Cascais, que a entidade adquirente pode, a qualquer momento, pôr termo ao contrato celebrado, caso o serviço passe a ser assegurado por uma entidade policial pública.
Era uma possibilidade e aqui se mantém igualmente como uma possibilidade.
Recorde-se, em função do entendimento já expresso, que teriam de estar em causa factos supervenientes “que objetivamente, sem margem para dúvida, implicam uma alteração relevante de aspetos fundamentais das peças do procedimento ou representam uma adulteração grave dos pressupostos da decisão de contratar, fazendo com que o contrato a celebrar se tornasse inútil ou contrário, nas suas linhas essenciais, aos interesses atuais da entidade adjudicante” (op.cit).
Nesta medida, a possibilidade de recurso a forças de segurança pública, que apenas se conhece porque referenciada nos referidos locais e sem qualquer indicação de quando possa ter surgido, não se pode considerar uma circunstância superveniente, que suporte a decisão de não adjudicação.
Ocorre, pois, o invocado erro de julgamento da decisão recorrida.
E, reconhecendo-o, será de anular o ato administrativo de não adjudicação e revogação da decisão de contratar e de autorização de início de novo procedimento, proferido em 24/07/2018.* Peticionaram ainda as recorrentes a anulação do ato administrativo, proferido no âmbito do procedimento em 19/06/2018, que anulou o ato de adjudicação da sua proposta e que, em consequência, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das autoras. Bem como a condenação dos demandados a celebrarem consigo o contrato de Acordo Quadro relativo ao referido procedimento.
Pedidos que a sentença recorrida não conheceu, por considerar prejudicado o seu conhecimento, em função do decidido quanto à manutenção da decisão de não adjudicação.
A decisão em causa tem por base a exclusão da proposta das recorrentes, nos termos dos artigos 70.º, n.º 2, al. b), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP, que alegadamente apresenta condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que constam nas especificações técnicas do caderno de encargos que deverão ser aceites integralmente e sem desvios.
Sustenta o recorrido Município de Cascais que as alegações e conclusões de recurso são omissas quanto a estas pretensões, pelo que se encontraria vedado a este Tribunal de recurso o conhecimento das mesmas.
Contudo, a solução legalmente prevista é distinta.
Conforme impõe o artigo 149.º, n.º 2, do CPTA (na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro), “se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.”
Será este o caso dos presentes autos, inexistindo necessidade de produção da prova neste Tribunal e, como tal, que as partes sejam novamente ouvidas, nos termos dos n.os 4 e 5 do referido artigo.
Vejamos então se assiste razão às recorrentes.
Consta da Informação n.º 38/2018 o seguinte:
“A proposta apresentada pela ……. contempla o valor do subsídio de função de acordo com o disposto no Anexo A do caderno de encargos para o chefe de equipa aeroportuário, não obstante, nada refere quanto ao valor a pagar ao chefe de grupo aeroportuário que a partir de 5 de novembro será necessário considerar, uma vez que, no AMC (Aeródromo Municipal de Cascais) irão estar em simultâneo mais de 5 vigilantes, conforme resulta do referido Anexo A do programa de concurso e do previsto na alínea b) do ponto 3.2. do Lote I das Cláusulas Técnicas Especificas do Caderno de Encargos.
Verifica-se que efetivamente a proposta da concorrente …….. é omissa relativamente ao chefe de grupo, quando a atribuição era devida tendo em conta o disposto no Anexo A do programa de concurso e o ponto 3.2. das cláusulas técnicas especificas do caderno de encargos.
Pelo exposto, e tendo em conta os fundamentos constantes da impugnação objeto da presente análise conclui-se que a proposta do concorrente ……… apresenta condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que constam nas especificações técnicas do caderno de encargos que deverão ser aceites integralmente e sem desvios, pelo que nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo ex vi alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º ambos do CCP, deve a proposta apresentada ser excluída.”
De seguida, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais apresentou a Proposta n.º 662/2018, da qual consta o seguinte:
“Nesta sequência, a proposta do concorrente consórcio ……………………., S.A./…………………………, LDA., apresenta condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que constam nas especificações técnicas do caderno de encargos que deverão ser aceites integralmente e sem desvios, pelo que, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º ex vi alínea o) do n.° 2 do artigo 146.º ambos do CCP, deve a proposta apresentada ser excluída.”
Em 19/06/2018, veio a Câmara Municipal de Cascais, mediante a aprovação da sobredita Proposta, deliberar o seguinte:
“1. Nos termos e para os efeitos do n.º 1 e 2 do artigo 163.º, n.º 2 do artigo 165.º e n,º 1 do artigo 168.º todos do Código do Procedimento Administrativo, anular por invalidade o ato administrativo de adjudicação do procedimento de Acordo Quadro para a Aquisição de Serviços de Vigilância e Serviços de Portaria para as instalações municipais, ao concorrente consórcio ………………………, S.A./……………………….. Lda e por consequência considerar sem efeito a minuta do contrato de acordo quadro aprovada na reunião de Câmara de 8 de maio de 2018 pela Proposta n.º 467/2018.
2. Autorizar o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, tendo em conta o exposto na informação n.º 38/2018 da DCOP”.
Conforme consta da alínea g) dos factos provados, o ponto 3.2, alínea b), das Cláusulas Técnicas Especificas do Caderno de Encargos do concurso em causa nos autos estabelece que devem ser atribuídas a um dos elementos do Aeródromo Municipal de Cascais as funções de chefe de grupo.
Já no Anexo A do Caderno de Encargos, que contém um quadro com o número de vigilantes para o Aeródromo Municipal de Cascais, não consta a indicação de um chefe de grupo, mas de um chefe de equipa, como se pode constatar na alínea i) dos factos provados.
Aí se define o número de postos de vigilância a assegurar no AMC, e o respetivo horário, prevendo, até 5 de novembro de 2018, um total de 4 postos de vigilância, todos os dias do ano — Portaria Norte (horário 07h00 — 24h00), Portaria Sul (horário 06h30 às 23h00 e 06h30 às 22h) Portaria Oeste (24h) e ainda um Vigilante Móvel/Chefe de Equipa (24h), e a partir dessa data mais 3 postos de vigilância para a Aerogare — Controlo de Pessoas e Bagagens, todos os dias do ano.
Como se pode ver da alínea k) dos factos provados, não consta da proposta das recorrentes a indicação de um chefe de grupo.
A recorrida trouxe à colação o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) aplicável à segurança privada (Contrato coletivo entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e outra e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE e outro, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2017).
Importando saber que a Portaria n.º 357/2017, de 16 de novembro, veio prever a extensão do referido contrato coletivo a todas as empresas que se dedicam à atividade de prestação de serviços de segurança privada.
Consta daquele CCT, na respetiva cláusula 60.° que “[e]m cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles serão atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à retribuição de chefe de grupo, auferindo o subsídio consignado no anexo IV deste CCT.”
Mais consta do Anexo IV deste CCT, que a partir de 1 de janeiro de 2018 o subsídio de função do Chefe de Grupo Aeroportuário é integrado no salário da respetiva categoria, e do Anexo II, que contém as tabelas salariais aplicáveis, que a retribuição mínima em euros para a categoria de chefe de grupo aeroportuário é de € 948,25, a partir da referida data.
Considera o recorrido Município de Cascais, que se impunha a exclusão da proposta das recorrentes, por força da alínea d) do n.º 2 do artigo 70.° do CCP, aplicável ex vi alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do mesmo Código, que prevê a exclusão das propostas que apresentem condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que no caso consiste, de acordo com o Caderno de Encargos, na obrigatoriedade de prever um Chefe de Grupo.
Nota ainda que a celebração do contrato tendo por subjacente esta proposta, que não prevê a existência do Chefe de Grupo, implicaria ainda a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis, o que constitui igualmente fundamento para exclusão das propostas, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
A anulação da adjudicação às recorrentes assentou no regime dos n.os 1 e 2 do artigo 163.°, do n.º 2 do artigo 165.º e do n.º 1 do artigo 168.º do CPA, dos quais resulta que, com fundamento em invalidade, e dentro do prazo de 6 meses a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa dessa invalidade, possa ser anulado um ato administrativo anteriormente praticado, assim se determinando a destruição dos respetivos efeitos jurídicos.
O artigo 70.º do CCP, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, sob a epígrafe ‘Análise das propostas’, previa o seguinte:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto nas alíneas e) e g) do número anterior deve ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, igualmente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.
4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 deve ser comunicada à Comissão Europeia, desde que o anúncio do respectivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia.”
Tenha-se ainda presente que o artigo 42.º, n.º 5, do CCP, prevê que “[o] caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.”
Da conjugação deste preceito com a citada alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal resulta que as propostas têm necessariamente de observar os aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo caderno de encargos, sob pena de exclusão.
Nas palavras de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “há aspetos subtraídos à concorrência, seja no sentido que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflete na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar”. O que releva aqui “não é a importância ou o relevo da violação, a sua maior ou menor danosidade para os interesses da entidade adjudicante, mas o mero facto da violação” (op.cit., p. 361 e 933).
E como decidiu o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 29/06/2016 (proc. n.º 0867/16, disponível em http://www.dgsi.pt), “[a]s propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo sendo com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a decisão adjudicatória. Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objeto de alterações ou correções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração. (…) Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta” (vejam-se ainda os acórdãos deste TCAS de 26/02/2015, proc. n.º 11864/15, e de 14/06/2018, proc. n.º 1226/17.3BEPRT, disponíveis em http://www.dgsi.pt).
Conforme já sublinhado, consta da alínea g) do probatório, o ponto 3.2 das Cláusulas Técnicas Específicas do Caderno de Encargos, “Atribuições Específicas para o Aeródromo Municipal de Cascais”, que prevê:
“a) Os elementos devem ser devidamente credenciados pela Autoridade Nacional da Aviação Civil (…);
b) Devendo a um deles ser atribuídas funções de chefe de grupo;”
A proposta das recorrentes só prevê o valor a pagar ao chefe de equipa aeroportuário, nada referindo quanto ao chefe de grupo aeroportuário e valor a pagar-lhe, sendo certo que a este cabe um valor superior do que aquele, nos termos da regulamentação coletiva de trabalho, a que já aqui se fez alusão.
Defendem as recorrentes que indicaram um valor anual de €275.752.62 para responder aos seguintes custos: remunerações, subsídios de férias, subsídio de Natal, acréscimo de horas nocturnas, acréscimo de feriados, subsídios e outros custos diretos e, assim, na sua proposta para o AMC, para além das restantes posições onde não existe qualquer dúvida, foi orçamentado o custo para um chefe de equipa aeroportuário, como para um chefe de grupo aeroportuário.
Contudo, como se vê do probatório, a proposta das recorrentes é omissa quanto a esta figura.
E nem sequer disputaram o facto dado como não provado em primeira instância, relativo à apresentação de um quadro onde era referenciado o chefe de grupo aeroportuário.
Daqui resulta que, perante a omissão da referência a esta figura na proposta das recorrentes, exigida pelo caderno de encargos, encontravam-se o júri e a entidade adjudicante vinculados ao juízo de exclusão da proposta das recorrentes, em conformidade com o disposto nos artigos 70.º, n.º 2, al. b), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP.
Pelo que não merece censura a anulação da adjudicação às recorrentes, ao abrigo dos normativos então convocados, artigos 163.º, n.os 1 e 2, 165.º, n.º 2, e 168.º, n.º 1, do CPA.
Improcede, pois, o pedido de anulação da deliberação camarária de 19/06/2018, que anulou o ato de adjudicação da proposta das recorrentes e que, em consequência, considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das autoras.
E consequentemente improcede o pedido de condenação dos demandados a celebrarem com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa.
Em conclusão, será de conceder provimento parcial ao recurso, revogar a sentença recorrida e, conhecendo em substituição:
- anular a deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 24/07/2018 que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento Proc. 2/AQ/DCOP/2017 e autorizar o início de um procedimento de concurso público internacional, no prazo máximo de seis meses;
- julgar improcedente o pedido de anulação da Câmara Municipal de Cascais de 19/06/2018, que anulou o ato de adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das recorrentes;
- julgar improcedente o pedido de condenação dos demandados a celebrarem com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento parcial ao recurso, revogar a sentença recorrida e, conhecendo em substituição:
- anular a deliberação da Câmara Municipal de Cascais de 24/07/2018 que decidiu não adjudicar e revogar a decisão de contratar do procedimento Proc. 2/AQ/DCOP/2017 e autorizar o início de um procedimento de concurso público internacional, no prazo máximo de seis meses;
- julgar improcedente o pedido de anulação da Câmara Municipal de Cascais de 19/06/2018, que anulou o ato de adjudicação da proposta das recorrentes e considerou sem efeito a minuta do contrato de Acordo Quadro, autorizando o júri do procedimento a retomar as suas funções e a elaborar novo relatório final com a reordenação das propostas, atenta a exclusão da proposta das recorrentes;
- julgar improcedente o pedido de condenação dos demandados a celebrarem com as recorrentes o contrato de Acordo Quadro relativo ao procedimento em causa.
Custas em partes iguais por recorrentes e recorridos.
Lisboa, 7 de março de 2019.
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Carlos Araújo)
(Paulo Pereira Gouveia) |
