II. Determinando a lei que sejam considerados os últimos três anos de classificação de serviço, constitui pressuposto que já existam essas classificações de serviço.

III. Não incorre na violação do artigo 15.º-B, n.º 6 a consideração da antiguidade por referência ao último período abrangido pela classificação de serviço.

IV. Sendo o procedimento de promoção bastante simplificado, por não implicar qualquer avaliação dos candidatos, antes a aplicação de regras objetivas, determinadas pela antiguidade e pela existência de vaga e segundo os critérios da promoção, da permanência na categoria inferior por um período mínimo de três anos de serviço e classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos, a aplicação dos citados critérios, sendo eminentemente objetiva, determina a graduação dos candidatos de uma forma quase automática.

V. Definindo a lei as condições para a participação no processo de promoção para a categoria de guarda principal, apurando-se um elevado número de guardas que reúnem os requisitos para a promoção e muitos, com a mesma graduação, é necessário definir critérios de desempate, aplicados de forma sucessiva e progressiva, de forma a proceder-se à aplicação do critério seguinte se o imediatamente antecessor não tiver permitido o desempate entre os candidatos.

VI. Os critérios de desempate não têm aplicação a todos os candidatos, mas apenas de forma progressiva e sucessiva, em função da necessidade de desempatar a respetiva graduação entre candidatos.

VII. O regime dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06, que estabelece o regime de classificação de serviço na função pública não tem aplicação ao processo de promoção, pelo que a reserva colocada sobre a divulgação e publicitação da classificação de serviço do guarda não só não impede que se utilize a classificação de serviço como critério legal definido pelo legislador no âmbito do processo de promoção, como as suas respetivas menções qualitativas e quantitativas.

I – RELATÓRIO

J............, F............ e L………, devidamente identificados nos autos, inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão, que indeferiu a reclamação para a conferência, mantendo a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, datada de 28/02/2014 que, no âmbito da ação administrativa especial, instaurada contra o Ministério da Justiça e os Contrainteressados, todos melhor identificados nos autos, julgou a ação improcedente, de anulação do despacho da Diretora-Geral dos Serviços Prisionais, de 22/10/2008 e de todo o processo de promoção à categoria de guarda prisional, incluindo do ato de homologação da lista de ordenação de candidatos e da nomeação de guardas prisionais.

“a) O douto acórdão ora recorrido, ao proceder ao indeferimento da reclamação apresentada, mantendo na íntegra a decisão reclamada, a qual considerou como válidos os actos impugnados (respeitantes a processo de promoção à categoria de guarda principal), enferma do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, não procedendo, e salvo melhor opinião, a uma correcta interpretação das normas legais aplicáveis. nomeadamente:

b) Quanto à violação dos arts 15.º, n.º 3 e 15.º-B, n.º 6 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional.

De acordo com tais preceitos legais, os anos que terão de relevar para efeitos de classificação e de antiguidade, terão de ser os três últimos anos, que antecedem a data de início do processo de promoção, in casu, os anos de 2007, 2006 e 2005, tendo igualmente a própria antiguidade de ser reportada a 30 de Junho de 2008, ou quanto muito. a 31 de Dezembro de 2007.

c) Deste modo, mesmo que se entenda dever atender ao facto de na data do início do processo de promoção não existirem os últimos três anos de avaliação terminada (como postulado no douto acórdão), o mesmo não sucede quanto à antiguidade a considerar, na media em que,

d) A antiguidade, enquanto critério basilar em sede de processo de promoção, e existindo necessariamente todos os elementos quanto à antiguidade (pela sua natureza), e constando o critério claro e expresso na lei dos últimos três anos, não faz qualquer sentido argumentar que, “nada proíbe o critério da contemporaneidade da antiguidade e das avaliações”, porque efectivamente a lei é expressa quanto a considerar os últimos três anos, nada justificando que, não se aplique a efectiva antiguidade de cada guarda, sob pena de, aí sim, não estarmos a adaptar o critério mais justo em termos de equidade

e) Da ilegalidade dos critérios de desempate utilizados, por violação dos princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé da Administração e ainda do art. 15.0-B, n.º 6 do EPCGP:

Tal como aliás sustentado no douto acórdão recorrido, o critério basilar em sede de promoção é o da antiguidade, pelo que, na situação sub judice o critério da nota de curso, enquanto expressão ainda da antiguidade deveria sempre ter sido o utilizado. porque ainda encontra consagração legal por referência às disposições legais em causa.

f) Com efeito, mesmo considerando os critérios que a própria recorrida escolheu. no âmbito do seu poder discricionário, deveria ter procedido à aplicação a todos os candidatos dos três critérios por si selecionados, incluindo o critério da nota de curso, sob pena de, mesmo que consideremos estar no domínio do poder discricionário da Administração, o mesmo ser violado por erro grosseiro na sua aplicação e de violação dos princípios de igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé da Administração (cf. arts. 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.-A do CPA) - neste sentido o parecer proferido pelo Exmo. Provedor de Justiça (supra pontos 37 a 39).

g) Da violação do art. 28.º do Decreto-Regulamentar n.º 44-B. de 1 de Junho e art. 12.º da Lei 10/2004.

Como resulta deste dispositivo legal, não é admitida a divulgação e publicitação das classificações de serviço como ocorreu, em sede do presente processo de promoção, em que, as classificações, quer qualitativas, quer quantitativas, foram expostas ao público, e inclusivamente na internet no site da DGSP.

h) Assim, ainda que, como mencionado na douta sentença (acolhida na integra pelo douto acórdão ora recorrido) “não está em causa nos autos a aplicação das regras dos diplomas sobre avaliação do desempenho do funcionário, mas o puro aproveitamento do resultado final dessa avaliação”, e prossegue “quando é a própria lei que erige a classificação de serviço em requisito obrigatório para a promoção”, a verdade é que, nunca é feita qualquer referência à menção quantitativa da classificação, face ao que, nunca poderiam ter figurado como critérios de desempate, quer a menção qualitativa. quer a menção quantitativa, por violação do regime legalmente aplicável, in casu dos arts. 8.º e 28.º do Decreto-Regulamentar n.º 44-B/83, de 01/06 (correspondentes ao art. 12.º da Lei 10/2004 de 22/03 e art. 44.º, n.ºs 2 a 4 da Lei 66-B/2007, de 28/12).

i) Nestes termos, atentas as razões alegadas e por violação do regime legal aplicável aos recorrentes, nomeadamente:

- O Estatuto do CGP, aprovado pelo DL n.º 174/93, de 12/05, na redacção dada pelo DL 33/2001, de 08/02 - arts 15.º e 15-B;

- Arts. 8.º e 28.º do Decreto-Regulamentar n.º 44-8/83, de 01/06 (correspondentes ao art. 12.º da Lei 10/2004 de 22/03 e art. 44.º, n.ºs 2 a 4 da Lei 66-8/2007, de 28/12).

- Violação dos princípios de igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé da Administração (cf. arts. 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.-A do CPA).”.

Pede a revogação do acórdão recorrido e, por via dele, ser declarada procedente a ação.

“1.ª - A promoção em causa encontra-se prevista e regulada no art. 15º-B/6 do Estatuto do Guarda Prisional (DL 174/93, de 12/5, com a redação introduzida pelo DL nº 33/2001, de 8/2), nos termos do qual, “A promoção para a categoria de guarda principal faz-se de entre os guardas, por antiguidade e mediante a existência de vaga, verificados os requisitos gerais da promoção”.

2.ª - Todos os requisitos gerais de promoção, constantes do art. 15º/3 do mesmo Estatuto – existência de vaga, permanência na categoria inferior por um período de três anos de serviço, se outro não for fixado no presente Estatuto, e classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos, se outra não for fixada no presente Estatuto – foram respeitados.

3.ª - O momento em que é desencadeado o processo de promoção insere-se na esfera de atuação discricionária da Administração, e a promoção não se torna efetiva a partir do momento em que o guarda prisional perfaz três anos na categoria, mas apenas no termo do processo de promoção, aberto a partir do momento em que a Administração lhe dá início.

4.ª - O certo e indiscutível e que os Recorrentes admitem é que o ano de 2006 era o último com classificações atribuídas, pelo que só esse, e os dois antecedentes podiam ser atendidos.

5.ª - Dada a impossibilidade de considerar as avaliações de 2007, ainda não terminadas, foi considerada para a promoção apenas a antiguidade a 31.12.2006.

6.ª - Ora, se na lei nada impõe a contemporaneidade de avaliações e antiguidade, também nada o proíbe, sendo este o critério mais justo.

7.ª - A ser de maneira diferente, atender-se-ia a antiguidade não avaliada, bem pouco coerente com critérios de justiça relativa.

8.ª - Em qualquer caso, a escolha em causa, relativa ao critério temporal usado, insere-se na discricionariedade técnica da Administração, apenas passível de controlo judicial perante vícios graves como desvio de poder, vícios que não vêm invocados.

9.ª - E tal critério foi utilizado de forma genérica e igualitária, sem pôr em causa nenhum dos princípios aplicáveis ao caso, designadamente o da igualdade.

10.ª - Poderá, eventualmente, a consideração de outro período mostrar-se relevante em concreto para os Recorrentes, mas o critério aplicável não pode ser construído em função de um ou outro dos candidatos à promoção, pois aí sim seriam violados princípios gerais aplicáveis, como o da imparcialidade.

11.ª - Os critérios de desempate escolhidos respeitam integralmente as exigências legais.

12.ª - Os Recorrentes fazem aplicar ao ato de definição dos critérios de desempate regras que a este não lhe são diretamente aplicáveis, como acontece com o Decreto Regulamentar 44-B/83, de 1 de Junho.

13.ª - A conjugação de dois fatores – existência de vagas e reunião pelo candidato dos requisitos legais exigidos para a promoção – são suficientes para a promoção, não havendo qualquer procedimento prévio de seleção de candidatos para as vagas existentes.

14.ª - A ordem entre os candidatos é igualmente estabelecida por lei, nenhuma margem deixando ao aplicador: é por antiguidade.

15.ª - Acontece, porém, que um número significativo de guardas, bem superior ao número de vagas, tinha exatamente a mesma antiguidade, em anos, meses e dias. Estavam, pois, empatados, e para os graduar tornou-se necessário fixar critérios de desempate.

16.ª - Nem o Estatuto do Guarda Prisional, nem a lei geral preveem regras aplicáveis a este tipo de situações, pelo que coube à entidade com competência para a promoção, a Senhora Diretora Geral dos Serviços Prisionais, fixar tais regras.

17.ª - E tais regras foram fixadas dentro da sua margem de livre apreciação e decisão, mas sem deixar de utilizar critérios objetivos, igualmente utilizados em outros procedimentos que implicam graduação, sujeitando todos os empatados aos mesmos critérios.

18.ª - Não estamos, em primeiro lugar, no âmbito da classificação de serviço, nem, em segundo, no âmbito de poder vinculado.

19.ª - A Administração optou por três critérios objetivos – antiguidade na categoria, classificação de serviço, (menção qualitativa e quantitativo) e nota obtida no curso de formação para ingresso na carreira – cumprindo assim o estipulado nos arts. 266.° da CRP e arts. 5.º e 6.º da CPA.

20.ª - Ora, a classificação de serviço, na sua dupla vertente utilizada no desempate, mostra- se mais adequada a servir de critério diferenciado entre os empatados do que a nota do curso de formação no ingresso da carreira.

21.ª - Em causa não está, obviamente, a aplicação das regras dos diplomas sobre avaliação do desempenho do funcionário, mas o puro aproveitamento do resultado final dessa avaliação.

22.ª - Em qualquer caso, não se vê que ocorram as invocadas violações destes normativos - art. 28º do DR n.º 44-B/83 ou o art. 12.º da Lei n.º 10/2004 -, visto que o publicitado foi o resultado da aplicação dos critérios de desempate, sendo tal bem diferente da divulgação do processo de classificação.

23.ª - A seguir-se a tese dos Recorrentes a classificação de serviço nunca poderia ser considerada critério atendível, por não poder ser divulgada, quando é a própria lei que a erige em requisito obrigatório para a promoção.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, nos termos que ora se invocam.

As questões suscitadas no presente recurso resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, com fundamento:

1. Violação dos artigos 15.º, n.º 3 e 15.º-B, n.º 6 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional (EPCGP), aprovado pelo D.L. n.º 174/93, de 12/05, na redação dada pelo D.L. n.º 33/2001, de 08/02;

2. Ilegalidade dos critérios de desempate utilizados, por violação dos princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA e dos artigos 15.º-B, n.º 6 do EPCGP;

3. Violação dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06 (correspondendo ao artigo 12.º da Lei n.º 10/2004, de 22/03 e artigo 44.º, n.ºs 2 a 4 da Lei n.º 66-B/2007, de 28/12).

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. J............, J............ e L............, ora Autores, são funcionários do corpo da guarda prisional, com a categoria de guarda, encontrando-se a exercer, no ano de 2009, as suas funções no Estabelecimento Prisional de Évora [facto admitido por acordo].

2. Em 17 de Outubro de 2008, no âmbito de processo de promoção para a categoria de guarda principal, da carreira do pessoal do Corpo da Guarda Prisional, foi lavrada a Informação n.º 771/08-DSGRH com o seguinte teor:

2. Em consequência foi elaborada a Informação n.º 459/DSGRH/2008, de 26.06.2008, que se anexa e faz parte integrante da presente informação, na qual foi exarado o seguinte despacho da Senhora Directora-Geral, de 30.06.2008.

“Concordo com o proposto. Proceda-se à audição dos interessados quanto à intenção de promoção a guarda principal de acordo com a lista anexa, com os critérios enunciados, com efeitos a 1 do Julho de 2008.”

3. Visando uma melhor compreensão do caso vertente, somos de transcrever as seguintes passagens da Informação nº 459/DSGRH/2008:

“(...)

Atendendo a que o processo de classificação de serviço do ano de 2007 ainda não se encontra concluído, consideraram-se relevantes as classificações de serviço dos últimos três anos, 2006, 2005 e 2004.

Relativamente ao requisito de antiguidade na categoria, considerou-se a reportado a 31.12.2006, coincidindo com o último ano de classificação de serviço relevante para este processo, e que consta da respectiva lista já aprovada.

Do apuramento efectuado, resultou um total de 305 efectivos com maior antiguidade na categoria, sendo que 301 guardas possuem a mesma antiguidade, 10 anos 4 meses e 4 dias.

(…)

No entanto, face às vagas existentes e já referidas, continua a verificar-se um elevado número de guardas, 299, que reúnem os requisitos para promoção.

Neste contexto, torna-se necessário recorrer aos seguintes critérios de desempate:

. Classificação de Serviço:

Menção qualitativa – Permitirá diferenciar os guardas com classificação de serviço qualitativa mais elevada, Muito Bom, nos anos de 2006, 2005 e 2004.

Menção quantitativa – Se a aplicação do critério definido não permitir a identificação dos 141 elementos a promover, recorrer-se-á às menções quantitativas obtidas em cada um dos anos relevantes, procedendo-se ao apuramento do valor médio, através da média aritmética simples e efectuando-se de seguida á ordenação pelo valor obtido e por ordem decrescente.

Nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira – Se da aplicação dos critérios anteriores subsistiram situações de desempate que não permitam distinguir os elementos a promover, recorrer-se-á à nota obtida no curso de formação para ingresso na carreira/categoria.

Da aplicação dos critérios atrás referidos resultou o seguinte:

Menção qualitativa – Com a aplicação deste critério, apurou-se um universo de guardas largamente superior às vagas existentes. Desta forma, houve necessidade de recorrer ao segundo critério de desempate.

Menção quantitativa – A aplicação deste critério possibilitou a ordenação do universo em análise, o que permitiu a identificação clara dos 141 elementos a promover a guarda principal.

Nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira – Critério não aplicado por não se terem verificado situações de empate relevantes para a identificação dos elementos a promover.

Nestes termos, e tendo sido confirmada a existência da necessária dotação orçamental, propõe-se a V. Exa:

- A promoção à categoria de guarda principal, com efeitos a 1 de julho de 2008, de 141 guardas constantes da lista anexa, ordenada de acordo com os critérios arás definidos, efectuando-se o seu posicionamento indiciário nos termos do artº 16º do Decreto-Lei nº 58/90, de 14-02.

(…)”

4. Dando cumprimento ao despacho da Senhora Directora-Geral, de 30.06.2008, supra referido, procedeu-se à notificação dos interessados nos termos propostos, visando a audiência de interessados, nos termos dos artºs 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo.

5. Quatro funcionários (vide lista anexa) exerceram o seu direito de participação extemporaneamente.

6. O guarda prisional H…….. (…)

7. Em tempo, vinte e sete guardas (vide lista anexa) exerceram o seu direito de participação, dali resultando as seguintes principais linhas de argumentação, a saber, em síntese:

A) Legalidade da menção quantitativa enquanto critério de desempate – Consideram que, por força do n.º 1 do art.º 9.º do Decreto Regulamentar 44-B/83 de 01.06, a classificação de serviço deve ser atribuída em menções qualitativas e não quantitativas, havendo uma proibição de atribuição de notações quantitativas, sejam quais forem as finalidades para que a avaliação esteja a ser utilizada. Alegam ainda que a lei estabelece a classificação de serviço como requisito geral de promoção, não podendo ser utilizado de novo, com critério de desempate, sob pena de duplicação.

B) Violação do n.º 2 do artº 9º do Decreto Regulamentar 44-B/83 – O critério de desempate da menção quantitativa foi aplicado de forma ilegal, uma vez que a média dos três anos foi calculada com base nos valores absolutamente alcançados por cada guarda, incluindo casas decimais, violando-se em consequência o n.º 2 do artº 9.º do Decreto Regulamentar 44-B/83.

C) Prevalência do critério da nota de curso face ao critério da menção quantitativa – Atendendo ao carácter absolutamente subjetivo da classificação de serviço, atendendo aos diferentes notadores e diferentes realidades de trabalho de EP para EP.

D) Antiguidade deve ser contada até 30.06.2008 ou no mínimo, até 30.12.2007, e nunca a 31.12.2006 – De 31.12.2006 decorreu um lapso de tempo significativo, sendo que alguns guardas sofreram no decurso deste período alterações de antiguidade.

E) Violação do n.º 3 do artº 15º do Estatuto do Corpo da Guarda Prisional – A expressão “nos últimos três anos” constante do n.º 3 do artº 15.º do estatuto do CGP, refere-se ás classificações dos últimos 3 anos de serviço e não ás 3 últimas classificações (independentemente de corresponderem nos últimos anos de serviço)

F) Reclamações à pontuação quantitativa introduzida na lista anexa à Informação nº 459/DSRH/2008, alegando erro dos valores introduzidos face aos constantes nas fichas de notação e não homologação de classificação de serviço.

G) Reclamação sem indicação concreta de factos.

8. Antecedendo a análise a efectuar às alegações dos interessados, importa mencionar as disposições legais relevantes à matéria em apreço. Assim:

- O artº 15º do Estatuto do Corpo da Guarda Prisional, sob a epígrafe Progressão e Promoção, estabelece que:

1 – O desenvolvimento da carreira faz-se por progressão e promoção.

2 – A progressão consiste na mudança de escalão remuneratório e depende do tempo de permanência no escalão imediatamente

(…)

- cf. doc. constante de fls. 102/114 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

3. Em 22 de Outubro de 2008, sobre a Informação identificada em 2), a Directora-Geral dos Serviços Prisionais proferiu o seguinte despacho, onde consta, além do mais o seguinte: "... Concordo. [...] Aprovo a lista definitiva de ordenação dos candidatos para a promoção à categoria de guarda principal, em Anexo; Nomeio, como guardas principais, com efeitos a 1 de Julho p.p. [de 2008], os primeiros 141 candidatos da lista ora aprovada, na categoria de guarda principal .. " [cf. doc constante de fls 102 e de fls. 263 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - acto impugnado.

4. Em 14 de Abril de 2009, no âmbito de processo de promoção para a categoria de guarda principal identificado em 2), a Directora-Geral dos Serviços Prisionais proferiu despacho, nos termos do qual, e entre o mais, foram os guardas J............, J............, J............ e V............, da carreira do Corpo da Guarda Prisional, promovidos por antiguidade para a categoria de guardas prisionais, da mesma carreira, com efeitos a l de Julho de 2008 [cf. docs. constantes de fls. 247/262 e de fls. 263 dos autos e cujo teor integral se dá por reproduzido] - acto impugnado.

5. No âmbito do processo de promoção para a categoria de guarda principal identificado em 2), os Autores não foram abrangidos pela promoção em apreço, tendo ficado posicionados na seguinte ordem: (i) o Autor J............ obteve o número de ordem 153; (ii) o Autor J............ obteve o número de ordem 165; e, (iii) o Autor L............ obteve o número de ordem 148 [cf. docs. constantes de fls. 102/123 e de fls. 263 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

6. No âmbito do processo de promoção para a categoria de guarda principal identificado em 2), atenta a existência de apenas 141 vagas face ao universo de 264 guardas que reuniam as condições legais para beneficiar da presente promoção, foram utilizados os seguintes critérios, a saber: (i) em primeiro lugar, e atendendo a que o processo de classificação de serviço do ano de 2007 ainda não se encontrava concluído, consideraram-se relevantes as classificações de serviço dos anos de 2006, 2005 e 2004, pelo, que, em relação ao requisito de antiguidade na categoria, considerou-se reportada a 31/12/2006, coincidindo com o último ano de classificação de serviço relevante para este processo; (ii) em segundo lugar, e em virtude de, a aplicação dos anteriores requisitos, determinar a existência de 299 guardas que reuniam a mesma classificação, foram adaptados os seguintes critérios de desempate: (1) Menção qualitativa; (2) Menção quantitativa; e (3) Nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira [facto admitido por acordo: cf. doc. constante de fls. 102/123 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

7. O Autor J............ não autorizou que a sua classificação de serviço fosse publicitada [facto admitido por acordo, cf doc. constante de fls. 188/191 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada na sentença ora recorrida, importa, agora, entrar na análise dos vários fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Violação dos artigos 15.º, n.º 3 e 15.º-B, n.º 6 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional (EPCGP), aprovado pelo D.L. n.º 174/93, de 12/05, na redação dada pelo D.L. n.º 33/2001, de 08/02

Vêm os Autores a juízo interpor recurso do acórdão que indeferiu a reclamação para a conferência, mantendo a sentença reclamada, contra ela dirigindo o erro de julgamento de direito, de entre o mais, com fundamento na violação dos artigos 15.º, n.º 3 e 15.º-B, n.º 6 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional (EPCGP), aprovado pelo D.L. n.º 174/93, de 12/05, na redação dada pelo D.L. n.º 33/2001, de 08/02.

Alegam que de acordo com tais citados preceitos legais os anos que relevam para efeitos de classificação e de antiguidade são os três últimos que antecedem a data de início do processo de promoção, no caso, os anos de 2007, 2006 e 2005, tendo a antiguidade de ser reportada a 30/06/2008 ou quando muito, a 31/12/2007.

Mesmo que se entenda que na data do início de promoção não existem os últimos três anos de avaliação terminada, o mesmo não sucede quanto à antiguidade a considerar.

Defende que a lei é expressa a considerar os últimos três anos, pelo que nada justifica que não se aplique a efetiva antiguidade de cada guarda.

Assim, insurgem-se os Recorrentes quanto à consideração das classificações de serviço dos anos de 2006, 2005 e 2004 e de a antiguidade ter sido reportada a 31/12/2006, por entenderem que as classificações relevantes seriam as dos anos 2007, 2006 e 2005 e que a antiguidade deveria ter sido reportada a 30/06/2008 ou, quando muito, a 31/12/2007.

Vejamos.

Com base na factualidade dada como demonstrada no ponto 6 do julgamento da matéria de facto, que não se mostra impugnada no presente recurso, extrai-se com relevo para a decisão a proferir sobre o fundamento do recurso que no âmbito do processo de promoção para a categoria de guarda principal ora em causa, atenta a existência de apenas 141 vagas face ao universo de 264 guardas que reuniam as condições legais para beneficiar da presente promoção, foram utilizados os seguintes critérios, a saber:

(i) em primeiro lugar, e atendendo a que o processo de classificação de serviço do ano de 2007 ainda não se encontrava concluído, consideraram-se relevantes as classificações de serviço dos anos de 2006, 2005 e 2004, pelo, que, em relação ao requisito de antiguidade na categoria, considerou-se reportada a 31/12/2006, coincidindo com o último ano de classificação de serviço relevante para este processo;

(ii) em segundo lugar, e em virtude de a aplicação dos anteriores requisitos, determinar a existência de 299 guardas que reuniam a mesma classificação, foram adaptados os seguintes critérios de desempate:

(1) Menção qualitativa;

(2) Menção quantitativa; e

(3) Nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira.

Mais se encontra demonstrado que o processo de promoção teve o seu início em 2008 (vide ponto 2 do julgamento da matéria de facto).

Explanados os factos pertinentes, importa atender ao direito aplicável.

O processo de promoção para a categoria de guarda principal que ora está em causa nos autos encontra-se previsto e regulado nos artigos 15.º e 15.º-B, do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional, em vigor à data dos factos, aprovado pelo D.L. n.º 174/93, de 12/05, com a redação conferida pelo D.L. n.º 33/2001, de 08/02.

Nos termos do artigo 15.º, epigrafado “Progressão e promoção”:

“1 - O desenvolvimento da carreira faz-se por progressão e promoção.

(…)

3 - A promoção consiste no acesso a categoria superior, nos termos previstos no presente Estatuto, e depende cumulativamente de existência de vaga e permanência na categoria inferior por um período mínimo de três anos de serviço, se outro não for fixado no presente Estatuto, e classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos, se outra não for fixada no presente Estatuto.”.

Segundo o artigo 15.º-B, n.º 6 do citado Estatuto:

“A promoção para a categoria de guarda principal faz-se de entre os guardas, por antiguidade e mediante a existência de vaga, verificados os requisitos gerais da promoção.”.

Extraem-se do disposto no artigo 15.º, n.º 3, supra referido, os seguintes requisitos:

(i) existência de vaga;

(ii) permanência na categoria inferior por um período mínimo de três anos de serviço;

(iii) classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos.

Considerando a data do início do processo de promoção, em 2008, ainda não estavam realizadas as avaliações destinadas à atribuição da classificação de serviço referente ao ano de 2007, não existindo essas classificações de serviço referentes ao desempenho prestado no ano de 2007 – facto que não se mostra impugnado na presente ação pelos Autores – o que determinou que fossem consideradas as classificações de serviço dos últimos três anos, ou seja, 2006, 2005 e 2004.

Por conseguinte, determinando a lei que sejam considerados os últimos três anos de classificação de serviço, constitui pressuposto que já existam essas classificações de serviço, o que no presente caso, considerando a data de início do processo de promoção, apenas existe em relação aos anos de 2006, 2005 e 2004.

Tanto mais que a lei se refere não ao período dos últimos três anos, como parecer fazer crer os Recorrentes, mas às classificações de serviço nos últimos três anos, pressupondo, naturalmente, que tenha decorrido o tempo necessário para que elas tenham tido lugar.

No entanto, é de distinguir esta situação, de qualquer outra em que, por qualquer motivo, a classificação de serviço sobre determinado ano, não tenha sido atribuída a certo trabalhador, pois que este caso existirá um motivo concreto e determinado que assim o determinou, também em relação a um concreto trabalhador.

Ao invés, no processo de promoção ora em causa, foram consideradas as classificações de serviço dos últimos três anos, porque a referida pelos Recorrentes, relativa ao ano de 2007, não estaria realizada e concluída aquando a abertura do processo de promoção, considerando a proximidade do período temporal.

Assim, a consideração deste período trienal não viola qualquer das citadas disposições legais, antes lhes dá cumprimento, por corresponder efetivamente às classificações de serviço dos últimos três anos.

Tal não deixa de estar diretamente relacionado com o momento em que o processo de promoção foi iniciado pela Administração, em 2008, o qual constitui uma expressão do poder discricionário da Administração.

No que respeita ao requisito de antiguidade na categoria, considerou-se ser a mesma reportada a 31/12/2006, coincidindo assim com a última classificação de serviço relevante, o que igualmente não viola qualquer das citadas disposições legais.

Tanto mais, por nenhuma das citadas disposições regular diretamente a questão da antiguidade relevante, limitando o disposto no artigo 15.º-B, n.º 6 a referir-se à antiguidade.

Além de que sendo a antiguidade determinada pelo momento correspondente ao ingresso na carreira e categoria, ocorrido temporalmente antes ao do início do processo por promoção, essa antiguidade significará que cada um dos guardas admitidos ao procedimento terá mais ou menos tempo, em perfeita igualdade de circunstâncias.

Doutro modo, significaria relevar para efeitos de antiguidade certo período que não foi considerado para efeitos de classificação de serviço.

Pelo que, em face do exposto, falece razão aos Recorrentes ao dirigirem o erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido com base no fundamento apreciado, determinando que o mesmo seja de julgar não provado.

2. Ilegalidade dos critérios de desempate utilizados, por violação dos princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA e do artigo 15.º-B, n.º 6 do EPCGP

Invocam ainda os Recorrentes o erro de julgamento de direito do acórdão recorrido, com fundamento na ilegalidade dos critérios de desempate utilizados, por violação dos princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA e ainda dos artigos 15.º-B, n.º 6 do EPCGP.

Sustentam que tendo os requisitos gerais de promoção se revelado insuficientes, face ao número excessivo de candidatos em idêntica posição, teria a Administração de ter lançado mão de critérios de desempate, o que não fez.

Foram definidos critérios e que os mesmos seriam aplicados de forma sucessiva, caso persistisse o empate entre os candidatos, mas em face das situações de empate verificadas, tendo os primeiros critérios sido aplicados a todos os guardas, o último critério de desempate, da nota do curso apenas foi aplicado aos últimos candidatos.

Defendem que tendo os dois primeiros critérios de desempate sido aplicados a todos os guardas candidatos, seria expectável que o mesmo sucedesse com o último critério, da nota do curso, sob pena de existir um erro grosseiro de aplicação.

Neste sentido, alegam os Recorrentes que por respeito aos princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA, todos os três critérios de desempate deveriam ter sido aplicados a todos os candidatos.

Vejamos.

Nos termos em que se extrai do ponto 2 da matéria de facto, resulta da Informação dos serviços que, em virtude do apuramento de um elevado número de guardas que reúnem os requisitos para a promoção e muitos, com a mesma antiguidade, foi necessário definir os critérios de desempate, tendo sido definidos sob a seguinte ordenação:

(i) Menção qualitativa;

(ii) Menção quantitativa;

(iii) Nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira.

Como supra explanado, a lei define as condições para a participação no processo de promoção para a categoria de guarda principal, que se faz de entre os guardas, por antiguidade e mediante a existência de vaga, verificados os requisitos gerais da promoção.

Neste sentido, o procedimento é bastante simplificado, por não implicar qualquer avaliação dos candidatos, antes a aplicação de regras objetivas, determinadas pela antiguidade e pela existência de vaga e segundo os critérios da promoção, da:

(i) existência de vaga;

(ii) permanência na categoria inferior por um período mínimo de três anos de serviço;

(iii) classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos.

A aplicação dos citados critérios, sendo eminentemente objetiva, determina a graduação dos candidatos de uma forma quase automática.

Porém, por existirem diversos guardas com a mesma antiguidade e com a mesma graduação final, foi preciso criar critérios de desempate, redundando a aplicação de cada dos citados critérios de desempate de forma sucessiva e progressiva, de forma a proceder-se à aplicação do critério seguinte se o imediatamente antecessor não tiver permitido o almejado desempate entre os candidatos.

Não tem qualquer sustento defender a ilegalidade da atuação da Administração com base na expectativa de que fossem aplicados todos os critérios de desempate a todos os candidatos.

Os critérios de graduação dos candidatos são os definidos na lei e apenas no caso de tais critérios não permitirem a graduação entre candidatos será necessário socorrer de outros critérios, naturalmente subsidiários, que sirvam de desempate.

A função dos critérios de desempate é, por isso, meramente subsidiária ou residual em relação à aplicação dos critérios legais da promoção, esses sim, determinantes da definição do universo dos candidatos em função das vagas disponíveis.

Os Recorrentes não alegam que tenham sido aplicados erradamente qualquer dos critérios de desempate, nem que tenha sido desrespeitada a sua ordem de aplicação.

A alegação dos Recorrentes antes confirma a aplicação das regras estabelecidas, de aplicação sucessiva dos critérios de desempate, de modo que o último dos critérios, o da nota obtida no curso de formação de ingresso na carreira, foi aplicado e um menor número de candidatos.

Depois de aplicados os critérios legais da promoção e depois de aplicados os primeiros critérios de desempate, só foi aplicado o último critério de desempate em relação aos guardas que, não obstante a aplicação dos critérios anteriores, se manteve a situação de desempate.

Pretender a aplicação a todos os candidatos de todos os critérios de desempate, seria eliminar a natureza subsidiária e sucessiva da aplicação dos critérios de desempate e erigi-los como critérios de graduação, o que se traduziria, isso sim, numa derrogação dos critérios estabelecidos na lei, no artigo 15.º-B, n.º 6 do EPCGP.

Pode defender-se que certo critério de desempate seria preferível em relação a outro critério de desempate, mas tal não se coloca no âmbito da ilegalidade dos critérios de desempate concretamente definidos pela Entidade Demandada.

Radica no âmbito da discricionariedade administrativa a escolha dos critérios de desempate, sem que se possa imputar qualquer ilegalidade nessa definição.

Além de que, com relevo, os Autores e ora Recorrentes, não alegam, nem demonstram, que a aplicação dos critérios de desempate tenham desvirtuado a graduação dos candidatos.

Do mesmo modo que não se encontra provado nos autos que a definição e aplicação dos citados critérios de desempate incorram na violação dos critérios legais da promoção, previstos no artigo 15.º-B, n.º 6 do EPCGP ou que se tenham traduzido na violação dos princípios gerais da atividade administrativa, da igualdade, legalidade, imparcialidade e boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA.

De resto, os Recorrentes limitam-se a invocar a violação de tais princípios gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, sem qualquer substanciação, por menor que seja, por não invocaram qualquer razão que determine a sua respetiva violação.

A violação dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade e da boa-fé, previstos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º e 6.º-A, do CPA, é feita conjuntamente e em bloco pelos Recorrentes, sem qualquer indicação das razões ou fundamentos que determinam a sua concreta violação.

Por conseguinte, com base nas razões invocadas, não procede o erro de julgamento invocado contra o acórdão recorrido, o qual é de manter quanto ao fundamento do recurso.

3. Violação dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06 (correspondendo ao artigo 12.º da Lei n.º 10/2004, de 22/03 e artigo 44.º, n.ºs 2 a 4 da Lei n.º 66-B/2007, de 28/12)

Por último, invocam os Recorrentes a violação dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06, como os mesmos correspondendo ao artigo 12.º da Lei n.º 10/2004, de 22/03 (SIADAP) e ao artigo 44.º, n.ºs 2 a 4 da Lei n.º 66-B/2007, de 28/12.

Alegam que o artigo 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06 determina a vigência do princípio da confidencialidade do processo de classificação, não sendo legalmente admitida a divulgação e publicitação das classificações de serviço como ocorreu no presente processo de promoção, em que, quer as classificações qualitativas, quer as quantitativas, foram expostas ao público.

Por isso, entendem os Recorrentes, que segundo o artigo 8.º o notado poderá não autorizar a publicitação da sua classificação.

Neste sentido, defendem os Recorrentes que nunca poderiam ter figurado como critérios de desempate, quer a menção qualitativa, quer a menção quantitativa, por violação dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06.

Sem razão.

Em primeiro lugar o diploma invocado pelos Recorrentes não tem aplicação ao processo de promoção promovido pela Entidade Demandada, regulando realidade jurídica diversa, pois que estabelece o regime de classificação de serviço na função pública.

Em segundo lugar, não tem esse regime a aptidão de determinar a ilegalidade dos critérios de desempate definidos pela Administração, pois que a reserva colocada sobre a classificação de serviço do guarda não só não impede que se utilize a classificação de serviço como critério legal definido pelo legislador no âmbito do processo de promoção, como as suas respetivas menções qualitativas e quantitativas.

Em terceiro lugar qualquer questão em torno da confidencialidade ou da falta de autorização do candidato na publicitação da sua classificação não se coloca no âmbito do processo de promoção, não interferindo com a respetiva graduação dos candidatos.

Além de que, a graduação do candidato resulta da aplicação de diferentes critérios, pelo que a informação publicitada traduz o resultado da aplicação dos critérios utilizados, não informando todo o processo de graduação.

Nestes termos, com base nas razões invocadas, não procede o fundamento do recurso, não incorrendo o acórdão recorrido na violação do disposto nos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06.

I. Não estando as avaliações destinadas à atribuição da classificação de serviço referente ao ano de 2007 concluídas na data do início do processo de promoção, em 2008, não existindo essas classificações de serviço referentes ao desempenho prestado no ano de 2007, conforma-se com o artigo 15.º, n.º 3 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional, aprovado pelo D.L. n.º 174/93, de 12/05, na redação do D.L. n.º 33/2001, de 08/02, a consideração das classificações de serviço dos últimos três anos, ou seja, 2006, 2005 e 2004.

II. Determinando a lei que sejam considerados os últimos três anos de classificação de serviço, constitui pressuposto que já existam essas classificações de serviço.

III. Não incorre na violação do artigo 15.º-B, n.º 6 a consideração da antiguidade por referência ao último período abrangido pela classificação de serviço.

IV. Sendo o procedimento de promoção bastante simplificado, por não implicar qualquer avaliação dos candidatos, antes a aplicação de regras objetivas, determinadas pela antiguidade e pela existência de vaga e segundo os critérios da promoção, da permanência na categoria inferior por um período mínimo de três anos de serviço e classificação de serviço não inferior a Bom, nos últimos três anos, a aplicação dos citados critérios, sendo eminentemente objetiva, determina a graduação dos candidatos de uma forma quase automática.

V. Definindo a lei as condições para a participação no processo de promoção para a categoria de guarda principal, apurando-se um elevado número de guardas que reúnem os requisitos para a promoção e muitos, com a mesma graduação, é necessário definir critérios de desempate, aplicados de forma sucessiva e progressiva, de forma a proceder-se à aplicação do critério seguinte se o imediatamente antecessor não tiver permitido o desempate entre os candidatos.

VI. Os critérios de desempate não têm aplicação a todos os candidatos, mas apenas de forma progressiva e sucessiva, em função da necessidade de desempatar a respetiva graduação entre candidatos.

VII. O regime dos artigos 8.º e 28.º do Decreto Regulamentar n.º 44-B, de 01/06, que estabelece o regime de classificação de serviço na função pública não tem aplicação ao processo de promoção, pelo que a reserva colocada sobre a divulgação e publicitação da classificação de serviço do guarda não só não impede que se utilize a classificação de serviço como critério legal definido pelo legislador no âmbito do processo de promoção, como as suas respetivas menções qualitativas e quantitativas.

Custas pelos Recorrentes.

Registe e notifique.