I. Relatório

Leopoldina …………………. (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional do decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que indeferiu o decretamento da providência cautelar de suspensão de acto administrativo requerida contra o Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (Recorrido), por ser a pretensão formulada manifestamente ilegal.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

a) O presente recurso é interposto da douta sentença do TAC de Lisboa, que, tendo negado provimento à providência requerida, não suspendeu o despacho do Sr. Director do SEF que ordenou a expulsão da recorrente do território nacional.

b) A recorrente havia possuído autorização de residência válida até Março de 2014 e pediu a renovação da mesma,

c) O que lhe foi indeferido pelo Sr. Director do SEF, sendo que, de tal despacho, a recorrente ainda pode recorrer judicialmente, através de acção de anulação junto dos Tribunais Administrativos.

d) Sucede que, antes de recorrer a tal meio processual e devido à urgência da situação, a recorrente instaurou a presente providência, que o TAC de Lisboa recusou decretar.

e) A recorrente, em sede graciosa e também contenciosa, demonstrou estar em condições de obter a autorização de residência para habitar e estudar em Portugal.

f) A recorrente estudava em Portugal até Dezembro de 2014.

g) Ao recusar a entrada da recorrente em Portugal , o SEF, através do despacho suspendendo, vai gerar danos sérios e de difícil reparação na esfera da recorrente.

h) A recorrente encontra-se a meio do ano lectivo de 2014/2015 no curso de Economia na Universidade do Algarve .

i) Os danos serão de difícil reparação, pois a execução do despacho suspendendo impede a recorrente de frequentar o ano lectivo.

j) A recorrente vai perder ritmo de estudos e quebrar laços afectivos em Portugal.

k) A recorrente, junto do SEF, demonstrou possuir meios para permanecer em Portugal.

l) A douta sentença, ao julgar como julgou, violou os artigos 120.º n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPTA,

m) Pelo que deverá ser revogada ou anulada e substituída por outra que, julgando procedente a providência, decrete a suspensão do despacho do Sr. Secretário do SEF que determinou a recusa de entrada da recorrente no território nacional, despacho esse datado de 02/12/2014,

1º O acto administrativo ora recorrido obedece ao previsto nas normas legais imperativas atinentes à entrada e permanência dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 09 de Agosto.

2ª O acto administrativo impugnado satisfaz todos os requisitos legais, não existindo qualquer vício susceptível de gerar a invalidade do mesmo.

3.º O conteúdo específico do interesse público em causa encontra completa e legítima identificação no procedimento prosseguido, que respeitou todas as garantias da ora recorrente.

4.º Em suma, o pedido formulado pela recorrente é de todo improcedente, uma vez que a validade do acto administrativo ora impugnado se configura como insindicável.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo errou ao concluir que a pretensão formulada no autos cautelares pela requerente era manifestamente ilegal.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

A) A requerente foi possuidora de uma autorização de residência que caducou em Março de 2014 – Acordo.

B) A requerente requereu a renovação da autorização de residência que lhe foi negada, tendo interposto recurso hierárquico, cfr. doc. 27 a 29, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C) A requerente enviou um requerimento ao SEF, informando que iria viajar para a Guiné-Bissau, cfr. doc. 25 a 26, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido

D) No dia 29/1/2015, ao chegar ao aeroporto de Lisboa, não foi permitida a entrada da requerente no território nacional, tendo-lhe sido comunicada a decisão de manutenção do indeferimento do pedido de renovação de autorização de residência, cfr. doc. 5 a 11, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E) A requerente estudou na Universidade do Algarve no ano lectivo de 2013/2014, cfr. doc. 19 a 20, junto com o r.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

O Tribunal a quo indeferiu a presente providência com fundamento na existência de fumus malus por ter entendido ser manifesta a falta de procedência da acção principal, porquanto a decisão suspendenda, que foi de recusa de entrada no território nacional, não poderia ter sido outra, uma vez que se trata de decisão estritamente vinculada.

Para assim decidir, exarou o seguinte discurso fundamentador:

“Assim sendo, uma das condições de procedência da providência requerida assenta na prova de que não é manifesta a pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.

No caso vertente, e quanto a este requisito, é manifesta a falta de procedência da acção principal, porquanto a decisão de que se pretende a suspensão – recusa de entrada no território nacional – não poderia ser outra, na medida em que se trata de uma decisão estritamente vinculada.

Com efeito, nos termos do artigo 32º, nº 1, al. a), da Lei 23/2007, de 4 de Julho, é recusada a entrada em território português aos cidadãos estrangeiros que não reúnam cumulativamente os requisitos legais de entrada, designadamente ser possuidor de título de residência, cfr. artigo 10º, nº 3, al. a), da mesma Lei.

Ora, no caso em apreço, como decorre da matéria de facto provada, a requerente não é titular de autorização de residência, pelo que não poderia ser outra a decisão suspendenda.

Assim, verifica-se ser manifesta a improcedência da providência requerida, já que não se verifica a condição geral de procedência acima descrita sob a alínea b) do nº 1 do artigo 120º.

Do exposto resulta que não se verifica uma das condições gerais e cumulativas de procedência da presente providência cautelar, pelo que a mesma terá de ser indeferida.”

Entende a Recorrente que não existe no caso uma situação de evidência de improcedência da pretensão a formular no processo principal, tendo a Mma. Juiz a quo errado ao decidir a providência com base nesse fundamento. Alega, neste âmbito, que havia possuído autorização de residência válida até Março de 2014 e que pediu a renovação da mesma, que vai impugnar judicialmente o despacho de indeferimento do pedido de renovação da autorização de residência e que demonstrou estar em condições de obter a autorização de residência para habitar e estudar em Portugal.

Inversamente, o Recorrido defende que a decisão ora recorrida encontra pleno enquadramento no preceituado nos artigos 32.º, n.º 1, alínea a) e 10.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 9 de Agosto, conjugados com os artigos 5.º, n.º 1, alínea b), e 13.º, n.º 1, do Código de Fronteiras Schengen (Regulamento (CE) 562/06 de 15 Março), na sua versão actual. Alega que nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 32º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, a entrada em território português é recusada aos cidadãos estrangeiros que não reúnam cumulativamente os requisitos legais de entrada, sendo que a ora Recorrente, quando se apresentou no PF001-Aeroporto de Lisboa, no dia 29.01.2015, não era titular de um visto válido e adequado à finalidade da deslocação, tal como exige o art. 10.º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto. Pelo que a falta de um daqueles requisitos determina, imperativamente, para a Administração, a obrigatoriedade de se vincular a um comportamento de recusa de entrada, como ocorreu com a cidadã estrangeira em causa (art. 32.º da mesma lei).

A razão está do lado do Recorrido, tendo a sentença decidido acertadamente. Vejamos porquê.

São características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.ª Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.

No domínio da tutela cautelar é reconhecido o relevo fundamental do fumus boni iuris. Como refere Vieira de Andrade, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto” (cfr. ob. cit., p. 299; também neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 256).

Por outro lado, embora sem regulação expressa, entende-se que em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, será sempre recusada qualquer providência cautelar, ainda que meramente conservatória – o fumus malus, quanto evidente, funciona aqui como fundamento de recusa da providência. Com efeito, como se disse no acórdão deste TCAS de 7.03.2013, proc. n.º 9550/12: “é igualmente subsumível no artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA, o caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, pelo que sempre será de recusar qualquer providência ainda que meramente conservatória”.

Na verdade, a propósito do fumus malus iuris, Vieira de Andrade chama a atenção para esta situação, igualmente subsumível no mesmo artigo 120º nº 1 al. a): “Também na situação oposta – que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis – ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, sempre será recusada qualquer providência ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da pretensão.” (cfr. A Justiça Administrativa, Lições, 8.ª Ed., p. 351).

Naquelas situações em que ocorre um relativo grau de incerteza, dispõe o artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA que estas serão decretadas “quando (…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito”. Ou seja, nestes casos a lei basta-se com um juízo de não-improbabilidade que decorre da adopção de um critério gradualista no que se refere à aparência de bom direito (esse critério será de indagação mais exigente quando esteja em causa a adopção de providência antecipatória do que a adopção de providência meramente conservatória).

Em síntese, se se considerar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4). Porém, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal – fumus malus iuris –, sempre será de recusar qualquer providência ainda que meramente conservatória.

Ora, no caso em presença entendemos que há indícios manifestos da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pela Requerente no processo principal (fumus malus iuris) o que faz soçobrar a procedência dessa pretensão. Com efeito, a decisão administrativa sindicada é a decisão proferida pelo Inspector Responsável no Aeroporto de Lisboa, datada de 29.01.2015, que recusou a entrada à ora Recorrente, com fundamento na falta de título de residência válido (facto D) do probatório – documento 9 aí dado por reproduzido), a qual se mostra conforme ao quadro legal que identifica: os artigos 32.º, n.º 1, alínea a) e 10.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 9 de Agosto, conjugados com os artigos 5.º, n.º 1, alínea b), e 13.º, n.º 1, do Código de Fronteiras Schengen (Regulamento (CE) 562/06 de 15 Março), na sua versão actual.

Nos termos da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012, de 09 de Agosto, que estabelece o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, o seu art. 32.º, n.º 1, al. a) prevê a recusa de entrada em território português aos “cidadãos estrangeiros que não reúnam cumulativamente os requisitos legais de entrada”. E, por seu lado, nos termos do disposto no art. 39.º: “A decisão de recusa de entrada é susceptível de impugnação judicial, com efeito meramente devolutivo, perante os tribunais administrativos”.

No que se apresenta aqui como relevante, dispõe o art. 10.º daquele diploma legal o seguinte:

Artigo 10.º
Visto de entrada

1 - Para a entrada em território nacional, devem igualmente os cidadãos estrangeiros ser titulares de visto válido e adequado à finalidade da deslocação concedido nos termos da presente lei ou pelas competentes autoridades dos Estados partes na Convenção de Aplicação.

2 - O visto habilita o seu titular a apresentar-se num posto de fronteira e a solicitar a entrada no País.

3 - Podem, no entanto, entrar no País sem visto:

a) Os cidadãos estrangeiros habilitados com título de residência, prorrogação de permanência ou com o cartão de identidade previsto no n.º 2 do artigo 87.º, quando válidos;

b) Os cidadãos estrangeiros que beneficiem dessa faculdade nos termos de convenções internacionais de que Portugal seja Parte.

(…)

De igual modo o Regulamento (CE) n.º 562/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2006, que estabelece o código comunitário relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen), com as últimas alterações introduzidas pelo Regulamento (UE) n.º 610/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013 e pelo Regulamento (UE) n.º 1051/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Outubro de 2013, aplicável a todas as pessoas que atravessem as fronteiras internas ou externas de um Estado-Membro (art. 3.º), consagra o seguinte regime:

“Artigo 5.º
Condições de entrada para os nacionais de países terceiros

1. Para uma estada prevista no território dos Es­tados-Membros de duração não superior a 90 dias em qualquer período de 180 dias, o que implica ter em conta o período de 180 dias anterior a cada dia de estada, as condições de entrada para os nacionais de países terceiros são as seguintes:

a. Estar na posse de um documento de viagem vá­lido que autorize o titular a passar a fronteira e que preencha os seguintes critérios:

i. ser válido pelo menos para os três meses seguintes à data prevista de partida do território dos Estados-Membros. Todavia, em caso de emergência devidamente justificada, esta obrigação pode ser dispensada,

ii. ter sido emitido há menos de 10 anos;

b. Estar na posse de um visto válido, se tal for exigido nos termos do Regulamento (CE) n.º 539/2001 do Conselho, de 15 de Março de 2001, que fixa a lista dos países terceiros cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de visto para transporem as fronteiras externas e a lista dos países terceiros cujos nacionais estão isentos dessa obrigação, excepto se for detentor de um título de residência válido ou de um visto de longa duração válido;

(…)”
“Artigo 13.º
Recusa de entrada

1. A entrada nos territórios dos Estados-Membros é recusada a qualquer nacional de país terceiro que não preencha todas as condições de entrada, tal como definidas no n.º 1 do artigo 5.º, e não pertença às categorias de pessoas referidas no n.º 4 do artigo 5.º Tal não prejudica a aplicação de disposições especiais relativas ao direito de asilo e de protecção internacional ou à emissão de vistos de longa duração.

(…)”

Ora, tomando-se como incontornável que a ora Recorrente quando se apresentou no posto de fronteira do Aeroporto de Lisboa não era titular de autorização de residência válida, uma vez que a que anteriormente deteve, caducou e não foi prorrogada, a falta desse requisito, de acordo com o regime legal acabado de transcrever, determina imperativamente a recusa de entrada em território nacional. Não restando dúvidas de que a ora Recorrente não é titular de um qualquer direito de permanência no território nacional, outro não podia ser o comportamento da Administração, consubstanciado na prática do acto ora suspendendo.

Em face destas considerações concluímos que, no caso em apreço, se encontra verificado o fumus malus iuris, pelo que a presente providência é de indeferir ao abrigo do disposto na al) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, tal como sucedeu na sentença recorrida.

Pelo que, na improcedência das conclusões de recurso, terá que ser confirmada a decisão recorrida.

Sumariando:

i) É igualmente subsumível no artigo 120.º, n.º 1, al. a), do CPTA, a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, pelo que ocorrendo uma situação de fumus malus iuris será sempre de recusar qualquer providência ainda que meramente conservatória.

ii) A entrada em território português é recusada aos cidadãos estrangeiros que não reúnam cumulativamente os requisitos legais de entrada (artigos 32.º, n.º 1, alínea a) e 10.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012 de 9 de Agosto, conjugados com os artigos 5.º, n.º 1, alínea b), e 13.º, n.º 1, do Código de Fronteiras Schengen - Regulamento (CE) 562/06 de 15 Março, na sua versão actual).

iii) Existe uma situação de fumus malus iuris se é requerida uma providência cautelar de suspensão do acto de recusa de entrada em território nacional, quando a Requerente e ora Recorrente quando se apresentou no posto de fronteira do Aeroporto de Lisboa não era titular de autorização de residência válida, não detendo assim qualquer direito de permanência no território nacional.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário com que litiga.

Lisboa, 14 de Maio de 2015

Pedro Marchão Marques

Conceição Silvestre

Cristina Santos