Acordão do Tribunal Central Administrativo

A……….. – G…………., LDA., melhor identificada a fls. 1 dos autos no SITAF interpôs no TAC de Lisboa a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra S........ – , melhor identificado a fls. 651 dos autos no SITAF.

- declaração de ilegalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso (“PC”) emitido por este último, no âmbito do concurso público limitado por prévia qualificação aberto com vista à celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de apoio operacional, serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimento de consumíveis.

- Julgo procedente o pedido impugnatório formulado pela A. A……….. – G…………., LDA., e, em consequência, declaro a ilegalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso do procedimento concursal limitado por prévia qualificação aberto pelo R. S…….. – S………., por violação dos princípios da proporcionalidade e da concorrência; e

- Julgo improcedente o pedido de correção daquela norma formulado pela A……….. – G.A, Lda., no sentido de o requisito mínimo de capacidade técnica ali erigido ser definido em termos alternativos, e absolvo o R. S…………….. – S………….. do mesmo.

Inconformado com tal decisão, o réu interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes longas conclusões:

1) O Tribunal a quo deu como provados factos que, na opinião do ora RECORRENTE, não resultaram provados em audiência de julgamento, sendo que, em alguns casos, resultou provado exatamente o contrário do que o Tribunal a quo considerou provado, quer porque o Tribunal a quo desvalorizou factos provados (que integravam os temas da prova) em audiência de julgamento, determinantes para a boa decisão da causa, quer, ainda, porque o Tribunal a quo considerou como não provados factos integrados nos temas da prova que, a não se provarem, como não se provaram, teriam que ter determinado, necessariamente, a absolvição do RÉU do pedido formulado pela AUTORA.

2) Facto 9., incorretamente dado como provado – “O ACE tem uma capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas de cerca de 3.200 toneladas por ano” – este facto foi dado como provado pelo Tribunal a quo, com base nos depoimentos das testemunhas A…………….. e J…………, tendo sido desconsiderados os depoimentos de O…….. e de R…….: aquele primeiro, começando por se referir a uma capacidade de cerca de 3.000 toneladas viria, ulteriormente, em sede de instâncias, a referir que essa capacidade se cifraria afinal em cerca de 3.700 toneladas, ao passo que este último se referiu à capacidade instalada apontando para cerca de 3.500 toneladas.

3) Ora, do que consta da prova gravada em audiência de julgamento, a testemunha A…………, e ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, não referiu que a capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas era de cerca de 3.200 toneladas por ano, antes tendo afirmado, por diversas vezes, que tal capacidade instalada era de 9 toneladas por ano (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:27:47; 01:41:03 e de 02:03:46 a 02:04:30), sendo que nenhuma das testemunhas apontou um número coincidente relativamente à capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas, não podendo, por isso, aferir-se, com absoluta certeza, qual será, atualmente, essa capacidade, pelo que este facto teria que, naturalmente, ter sido dado como não provado.

4) Facto 12., incorretamente dado como provado – “A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caraterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais” – este facto foi dado como provado pelo Tribunal a quo, com base nos depoimentos das testemunhas O……….. e A………...

5) Relativamente a este facto, o Tribunal a quo desconsiderou, em absoluto, o estudo carreado para os autos pelo RÉU, ora RECORRENTE, referido e transcrito no artigo 42.º, da respetiva contestação, elaborado por Klaus Zimmermann em fevereiro de 2017 e publicado no Sage Journal, subordinado ao tema: “Microwave as na emerging technology for the treatment of biohazardous waste e que concluir da seguinte forma: “Adicionalmente, quando comparado com as mais frequentemente utilizadas tecnologias de autoclavagem, o dispositivo de micro-ondas traduz uma possibilidade de poupança em custos de energia, originando uma pegada de carbono mais reduzida. A este respeito, a segregação de resíduos contaminados e não contaminados, bem como a subsequente desativação das partes contaminadas, ajuda a reduzir ainda mais a pegada de carbono. As tecnologias sofisticadas de micro-ondas podem também conter vantagens para processos assistidos por micro-ondas que requeiram o controlo do conteúdo de água.”

6) Para além de ter desconsiderado as conclusões de tal estudo que apontam para uma eficiência energética e ambiental do sistema de desinfeção por micro- ondas sobre os métodos de autoclavagem, o Tribunal a quo valorizou os depoimentos de 2 (duas) testemunhas, as supra identificadas, que assumiram, em audiência de julgamento, que não conheciam, pessoalmente, o método de desinfeção por micro-ondas utilizado pelo ora RECORRENTE nas instalações da C……… (não se podendo, por isso, pronunciar com exatidão e rigor sobre o mesmo), como chegaram a assumir que o método de desinfeção por micro- ondas utiliza menos líquidos, não sendo necessário tanto dispêndio de água como no método de autoclavagem (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:01:18; 01:01:28 e de 01:02:09 a 01:02:12, no que respeita à testemunha O…………. e 02:06:27 a 02.07:34, no que respeita à testemunha A……….., que, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo não lograram depor de forma isenta, pormenorizada e demostrativa de uma razão de ciência aprofundada, já que, em sede de instâncias, acabaram por contradizer o que disseram no depoimento inicial, concluindo que o método de autoclavagem gasta mais água do que o método de desinfeção por micro- ondas).

7) No que a este facto respeita, não se percebe porque razão o Tribunal a quo desconsiderou os depoimentos das testemunhas M……….. (cf., gravação áudio – parte 2 - de 00:50:36 a 00:54:20) e R…….. (cf., gravação áudio – parte 2 - de 00:36:57 a 00:38:39), que depuseram com clareza e, atendendo às suas funções profissionais, com conhecimento direto dos factos em causa.

8) Pelo que, pela prova testemunhal produzida, nunca poderia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo que a autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caraterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais. Bem antes pelo contrário: face ao estudo carreado para os autos pelo RÉU, ora RECORRENTE, e face à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, dever-se-ia ter dado como provado que os dois métodos de tratamento de resíduos hospitalares (autoclavagem e desinfeção por micro-ondas) são idênticos em termos operacionais, ou seja, ambos são aptos ao tratamento desses resíduos, sendo que o método de desinfeção por micro-ondas apresenta vantagens ambientais, designadamente, mas sem exclusão de outras vantagens, no que respeita ao menor consumo de água.

9) Facto 13., incorretamente dado como provado – “A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas apresentam uma possibilidade idêntica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e revalorização” – este facto foi dado como provado pelo Tribunal a quo, por a testemunha R……. não ter infirmado tal factualidade, limitando-se a afirmar não ter conhecimento da possibilidade de revalorização dos resíduos tratados por autoclavagem, não se percebendo porque razão este desconhecimento alegado pela testemunha foi suficiente para o Tribunal a quo dar como provado um facto essencial à boa decisão da causa, tendo desconsiderado o depoimento das testemunhas O…………. (cf., gravação áudio – parte 1 - em 00:38:47), A…………. (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:44:30), R……… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:36:57; e de 00:41:13 a 00:42:01) e M……… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:50:13).

10) Não podendo este facto ser dado como provado, uma vez que as testemunhas referiram, efetivamente, que, no âmbito do método de desinfeção por micro-ondas, a possibilidade técnica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e nomeadamente de valorização (energética) é superior à do método de autoclavagem.

11) São vários os factos inequivocamente provados em audiência de julgamento que não foram considerados na decisão proferida pelo Tribunal a quo e da qual ora se recorre.

12) Em primeiro lugar, ficou inequivocamente provado que a “A……….. – G…………., LDA.,.”, foi adquirida, em 2009, pela S…………, tal como resulta do depoimento das testemunhas A……….. (cf., gravação áudio – parte 1 - de 01:59:20 a 02:00:28), O……. (cf., gravação áudio – parte 1 - de 00:54:32 a 00:55:16 e de 00:57:32 a 00:58:28) e J………… (cf., gravação áudio – parte 2 - de 00:22:49 a 00:23:15).

13) Em segundo lugar, também ficou inequivocamente provado que a S……….. utiliza, noutros países da Europa, nos Estados Unidos da América e no Brasil, o método de desinfeção por micro-ondas para o tratamento de resíduos hospitalares, defendendo esta multinacional a utilização desse tipo de método, tendo, inclusivamente exercido pressão junto da EPA para que este tipo de tratamento fosse licenciado, tendo vindo a ser considerado como melhor para o ambiente.

14) Por último, mas não menos importante, resultou inequivocamente provado que a “A……….. – G…………., LDA. ”, só não detém a técnica de desinfeção por micro-ondas em Portugal para o tratamento de resíduos hospitalares por mera opção empresarial e estratégica, não existindo qualquer óbice, jurídico ou legal, que impeça a “A……….. – G…………., LDA.”, de disponibilizar ao mercado tal método de tratamento de resíduos hospitalares, tal como ficou demonstrado pelos depoimentos das testemunhas O……… (cf., gravação áudio – parte 1 - de 00:57:28 a 00:58:37), A……… (cf., gravação áudio – parte 1 - em 02:01:23) e M……… (cf., gravação áudio – parte 2 - de 01:03:53 a 01:03:55).

15) O Tribunal a quo dá como não provado que o acordo quadro a celebrar pelo RÉU no âmbito do procedimento concursal represente, pelo menos, 50%, do mercado público de gestão de resíduos hospitalares, facto que consubstancia um dos temas de prova fixados pelo Tribunal a quo e que foi dado como não provado, cumprindo acrescentar que tal facto, alegado pela AUTORA, não só não foi provado, como ficou inequivocamente provado (vide conteúdo dos factos dados como provados números 19., 20., e 21.) que, atualmente, e no âmbito do acordo quadro em vigor, o ora RECORRENTE detém, apenas, uma quota de 36,5% do mercado do sector público da gestão dos resíduos hospitalares, podendo tal quota de mercado, no limite, ser de 0%, com a celebração do novo acordo-quadro, designadamente porque os associados do ora RECORRENTE não estão obrigados à contratação excluída no âmbito do acordo quadro, podendo recorrer diretamente ao mercado, tal como resulta, inequivocamente, dos depoimentos das testemunhas R……… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:35:26), P……… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 01:14:56 e de 01:15:43 a 01:16:30), e, sobretudo de C………. (cf., gravação áudio – parte 2 - de 01:44:39 a 01:46:14 e de 01:46:19 a 01:50:35).

16) Ora, dando o Tribunal a quo esta factualidade como não provada, ou seja, que a celebração do acordo quadro sub judice não representa, pelo menos, 50% da quota de mercado público de gestão de resíduos hospitalares, não se compreende como pode a sentença ora impugnada concluir, como conclui, que o concurso em causa põe em causa ou viola o princípio da concorrência que deve presidir à contratação pública?

17) Fundamentando de Direito, o Tribunal a quo, na douta sentença de que ora se recorre, concluiu que a exigência cumulativa das tecnologias de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas não se mostra proporcional – id est, adequada, necessária e equilibrada aos objetivos prosseguidos pelo RÉU, ora RECORRENTE.

Não ter resultado provado que a metodologia de desinfeção por micro-ondas acarretasse menores custos ambientais que a da autoclavagem: na opinião do Tribunal a quo, e diversamente, ficou demonstrado que ambas as tecnologias eram, essencialmente, idênticas, implicando o mesmo consumo de água, gerando o mesmo tipo de águas residuais, poluição e odores, permitindo idênticas possibilidades de revalorização de resíduos e detendo ambas a possibilidade de operar em termos contínuos.

Conclusão e respetiva fundamentação que o ora RECORRENTE não pode aceitar, porque tal como referido supra, ficou provado que o método de desinfeção por micro-ondas gera um muito menor consumo de água do que o método de autoclavagem, revelando uma assinalável capacidade de requalificação energética que o método de autoclavagem não revela.

Pelo que a exigência cumulativa, pelo ora RECORRENTE, da disponibilização dos 2 (dois) métodos de tratamento de resíduos hospitalares (autoclavagem e desinfeção por micro-ondas) cumpre, na íntegra, e ao contrário do que se afirma na douta sentença ora recorrida (vide página 25., da sentença), os deveres impostos pelos artigos 6.º, e 7.º, número 5., do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de junho, nos termos dos quais “(…) constitui objetivo prioritário da política de gestão de resíduos evitar e reduzir os riscos para a saúde humana e para o ambiente, garantindo que a produção, a recolha, e transporte, o armazenamento preliminar e o tratamento de resíduos sejam realizados recorrendo a processos ou métodos que não sejam suscetíveis de gerar efeitos adversos sobre o ambiente, nomeadamente poluição da água, do solo, afetação da fauna ou da flora, ruído ou odores ou danos em quaisquer locais de interesse e na paisagem.” e “(…) deve ser privilegiado o recurso às melhores tecnologias disponíveis com custos economicamente sustentáveis que permitam o prolongamento do ciclo de vida dos materiais através da sua reutilização.” (sublinhados nossos)

Sendo que essa exigência, e ao contrário do que se afirma na douta sentença recorrida, é justificada e adequada ao interesse público prosseguido por ele, RECORRENTE, que tem obrigação de disponibilizar aos seus associados (exclusivamente entidades públicas) as melhores técnicas disponíveis no mercado, designadamente, as que se revelem de menor custo e com mais benefícios ambientais, tal como acontece com o método de desinfeção por micro-ondas, quando comparado com o método de autoclavagem.

Que não assiste razão ao RÉU, ora RECORRENTE (vide página 26, 2.ª parte, da sentença), quando este alega que, com o procedimento concursal, pretendia encontrar um parceiro que lhe garantisse capacidade financeira e técnica por forma a que pudesse disponibilizar aos seus associados ambos os processos disponíveis para tratamento de resíduos de Grupo III, discordando do RÉU, ora RECORRENTE, quando este alega que tal opção se enquadra no âmbito da discricionariedade que lhe é conferida pelo artigo 165.º, do Código dos Contratos Públicos, defendendo o Tribunal a quo que a definição do requisito técnico em causa extravasa essa margem de discricionariedade, violando o princípio da concorrência, comprimindo-o.

Não pode o ora RECORRENTE aceitar esta conclusão: em primeiro lugar, porque ambos os métodos de tratamento de resíduos hospitalares são utilizados e pacificamente aceites em Portugal, sendo ambos elegíveis como requisitos, separados ou cumulativos, de qualificação prévia num procedimento concursal, sendo válidas tanto a opção de escolha de um parceiro que detenha só um dos métodos, que implicaria restringir a capacidade de tratamento de resíduos hospitalares no respetivo sector público, quer a opção fosse só pelo método de desinfeção por micro-ondas, quer fosse pelo método de autoclavagem, como a opção de escolha de um parceiro que detenha ambos os métodos, o que permite aumentar a capacidade de tratamento de resíduos hospitalares e proporcionar ao setor público ambos os métodos disponíveis no mercado.

Ora, se esta não tivesse sido a opção do ora RECORRENTE, ou seja, a escolha de um parceiro com capacidade técnica para disponibilizar ambos os métodos de tratamento de resíduos hospitalares, tendo, antes, optado por um parceiro que apenas disponibilizasse um dos métodos existentes no mercado, poder-se-ia, aí, falar de uma verdadeira restrição aos direitos dos associados do “S………. – S……….” que pretendessem recorrer ao mecanismo da contratação excluída, ao abrigo do acordo quadro, que ficariam, injustificadamente, impedidos de aceder a um dos métodos de tratamento de resíduos hospitalares existentes no mercado.

E como justificaria o ora RECORRENTE tal restrição? Invocando que a “A……….. – G…………., LDA.” não dispõe, por mera opção estratégica e empresarial, tal como resultou inequivocamente provado, do método de tratamento de desinfeção por micro-ondas? Será esta condicionante empresarial da “A……….. – G…………., LDA. ”, e que lhe é exclusivamente imputável, justificação atendível para impedir que os serviços de saúde públicos fiquem impossibilitados de recorrer a uma técnica de tratamento de resíduos hospitalares existente no mercado, com mais baixo custo e com vantagens ambientais?

Se fosse esta a interpretação correta, coincidente, aliás, com a que foi sufragada na douta sentença ora recorrida, isso significaria que, se a “A……….. – G…………., LDA.” decidisse nunca vir a deter o método de desinfeção por micro-ondas, todos os associados do “S……. – S……..” que recorressem à contratação excluída ficariam impedidos, para sempre, de disporem desse método de tratamento de resíduos hospitalares, parecendo-nos, salvo melhor opinião que, in casu, não se concede ou admite, que tal solução viola, claramente, o princípio da proporcionalidade, permitindo uma compressão intolerável dos direitos dos associados do “S……. – S……..” , todos entidades públicas.

Há, no entender do ora RECORRENTE, uma interpretação errónea do princípio da proporcionalidade pelo Tribunal a quo que, ao tentar evitar uma alegada e pretensa violação do princípio da proporcionalidade, inexistente no caso concreto, cria outra, mais grave, mais desequilibrada e absolutamente injustificável e injustificada.

Não pode, como é óbvio, limitar-se a atuação de uma entidade sem fins lucrativos, que visa assegurar serviços de qualidade às entidades públicas do sector da saúde, por força de uma mera opção estratégica/comercial de uma empresa privada que presta serviços a entidades públicas e privadas no âmbito do mercado abrangido pela sua atividade, designadamente, a opção de não investir na montagem, em Portugal Continental, de um sistema de desinfeção por micro-ondas, por tal instalação ter custos elevados, não compensáveis, em termos empresariais, pelo valor cobrado pelos serviços de tratamento de resíduos hospitalares.

Que não assiste razão ao RÉU, ora RECORRENTE, quando este afirma que a exigência cumulativa da disponibilização dos 2 (dois) métodos de tratamento de resíduos hospitalares resulta, também, da necessidade de disponibilizar aos seus associados ambas as tecnologias, sendo que alguns destes demonstram preferência pela desinfeção por micro-ondas, bem como da necessidade de cumprimento de contratos atualmente em vigor, nos termos dos quais se prevê o emprego desse método de tratamento, fundamentando tal conclusão no facto de tais circunstâncias assentarem numa prévia sensibilização, feita pelo ora RECORRENTE aos seus associados, para a utilização do método de desinfeção por micro-ondas.

Conclusão que o ora RECORRENTE também não pode aceitar, já que a mera experiência de vida nos indica, sem margem para dúvidas, que a introdução de um novo método ou metodologia, em qualquer mercado, pressupõe sempre uma sensibilização dos respetivos utilizadores para as vantagens desse novo método ou metodologia. Tal o que aconteceu no caso sub judice: ao existir disponível no mercado português o método de tratamento de resíduos hospitalares por desinfeção por micro-ondas, o “S... – ” deu tal método a conhecer aos associados, não se podendo daí inferir, como faz a douta sentença ora recorrida, que a necessidade de disponibilização aos associados do “S... – ” da técnica de desinfeção por micro-ondas tenha sido criada pelo próprio “S... – ”. A técnica de desinfeção por micro-ondas existe, está disponível no mercado e foi dada a conhecer aos seus associados pelo “S... – ”, sendo que, atualmente, alguns desses associados já recorrem, por opção própria, e em exclusivo, a esse método de tratamento, com rejeição do método de tratamento por autoclavagem.

Uma vez mais, impedir os associados do “S... – ” que já recorrem ao tratamento de resíduos hospitalares exclusivamente por recurso ao método de desinfeção por micro-ondas, impedindo o “S... – ” de cumprir os contratos em vigor, o que acontecerá, inevitavelmente, se a interpretação vertida na douta sentença prevalecer, ou seja, que o “S... – ” tenha que escolher um parceiro, no âmbito do acordo-quadro que apenas detenha um dos métodos de tratamento de resíduos disponíveis no mercado, é que, na opinião do ora RECORRENTE, se configura, como uma violação do princípio da proporcionalidade e uma restrição intolerável dos direitos dos associados do “S... – ” e do próprio “S...”, que poderá vir a ser penalizado pelos seus associados, por deixar de dispor do método de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas.

19) O “S... – ”, ao abrir o procedimento concursal em análise, agiu com total transparência, com respeito integral dos requisitos definidos no artigo 165.º, número 1., do Código dos Contratos Públicos, não tendo optado, como podia, e tal como o próprio Tribunal a quo indica expressamente (vide página 27., in fine, da sentença), admitindo, “(…) em termos alternativos, ambas as metodologias de tratamento de resíduos, com uma qualquer diferenciação ao nível da pontuação de fatores ou subfactores (…)”, tendo optado por não o fazer por entender que tal metodologia não seria a mais transparente, uma vez que o “S... – ”, ora RECORRENTE, pretende mesmo, e sem quaisquer subterfúgios, celebrar um acordo quadro com uma entidade que disponha dos 2 (dois) métodos de tratamento para, com isso, poder assegurar os interesses dos seus associados e os direitos decorrentes dos contratos já celebrados com esses associados.

20) O facto de existir uma única entidade, em território continental, que se encontra tecnicamente apta a assegurar os 2 (dois) métodos de tratamento de resíduos hospitalares não configura, nem encerra, de per se, qualquer violação à lei. Neste caso, apenas 1 (uma) entidade corresponde aos requisitos pretendidos pelo “S... – ” para a prossecução da sua missão de interesse público, mas esses requisitos são absolutamente legítimos, adequados e justificados, quer porque existem vantagens na utilização do método de desinfeção por micro-ondas, quer porque a defesa do direito dos associados do “S... – ” a disporem de todas as tecnologias disponíveis no mercado de tratamento de resíduos hospitalares justifica plenamente a fixação do requisito de capacidade técnica constante do procedimento concursal.

21) Tudo assumindo maior acuidade quando se prova, inequivocamente, que a “A..... – Gestão Ambiental, Lda.” só não dispõe do método de desinfeção por micro-ondas em Portugal por mera opção estratégica/comercial.

22) Como resulta de tudo o que fica supra exposto, o RÉU, ora RECORRENTE, demonstrou, à saciedade, a proporcionalidade e a justificação da alegada e pretensa compressão ao princípio da concorrência efetivada, na opinião da AUTORA, através da definição do requisito mínimo de capacidade técnica constante do artigo 10.º, número 1., alínea g), do procedimento concursal, ao contrário do que se afirma na douta sentença ora recorrida.

23) Não tendo existido qualquer violação de qualquer lei aplicável, não enfermando o concurso de qualquer ilegalidade.

A. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 06.03.2018, que julgou procedente o pedido impugnatório formulado pela Recorrida e, em consequência, declarou a ilegalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso do procedimento concursal limitado por prévia qualificação aberto pelo Recorrente, por violação dos princípios da proporcionalidade e da concorrência;

B. O Recorrente pretende que seja reapreciada a prova gravada, certamente ignorando que a prova em Direito se faz através de diversos meios, todos concorrendo para a formação da convicção do Tribunal sobre a realidade dos factos;

C. Quanto ao Facto 9., a sentença recorrida é transparente na indicação de que a prova deste facto assenta no teor dos documentos juntos aos autos, de onde se conclui que o testemunho prestado por A....T...C...dos S.... foi apenas tido como suporte corroborante da prova pela douta sentença;

D. O documento no qual se sustenta a sentença recorrida, que constitui o Documento n.º 21 junto à petição inicial, afirma claramente que a instalação integra duas máquinas de desinfeção por micro-ondas com uma capacidade de instalada de 2x300 kg/h, prevendo-se tratar 3 200 t/ano de resíduos hospitalares do Grupo III;

E. A Licença de Funcionamento da Unidade de Tratamento de Resíduos Hospitalares do Grupo III por Micro-ondas com o n.º DGS/28.3.1/1-01.13, emitida pela Direção-Geral da Saúde em 28.01.2013, documento integrante do processo administrativo junto aos autos pelo Recorrente, determina que a instalação irá funcionar em regime de 16 h/dia, durante 7 dias por semana, destinando-se ao tratamento de 3200 toneladas de resíduos por ano;

F. Em face dos dois documentos identificados é possível aferir qual a capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção pode micro-ondas do S.... A..., ACE;

G. O erro em que labuta o Recorrente vem já da própria Audiência de Julgamento (cfr. gravação áudio – parte 1 – [02:03:57]);

H. O fluxo máximo licenciado – ou seja, a capacidade de tratamento – é expressa por uma qualquer unidade de massa por uma qualquer unidade de tempo, conforme a utilidade da métrica;

I. Para efeitos de licenciamento a unidade é a tonelada/ano, e o limite de operação é 3200 toneladas/ano;

J. A testemunha A....T...C...dos S.... depõe serem tratadas, no máximo, 9 toneladas de resíduos hospitalares do Grupo III por dia que, por uma simples operação aritmética (i.e., multiplicando esse valor pelo número de dias que um ano tem), permite chegar a um valor aproximado ao licenciado;

K. Improcede o arguido pelo Recorrente, devendo ser mantido como provado o Facto 9. atendendo à prova documental e à corroboração testemunhal desse facto;

L. Quanto ao Facto 12., o meio de prova sobre o qual assentou a convicção do Tribunal a quo é a prova documental carreada nos autos, nomeadamente o Plano Estratégico dos Resíduos Hospitalares 2011-2016 e s Indicadores de Eficácia dos Processos de Tratamento Alternativos à Incineração Resíduos Hospitalares do Grupo III;

M. Este facto sustenta-se nos quadros VIII e IX do Plano Estratégico dos Resíduos Hospitalares 2011- 2016, a fls. 47 e 48 do Documento n.º 23 junto à petição inicial, e ainda nos pontos 5, 6 e 7 dos Indicadores de Eficácia dos Processos de Tratamento Alternativos à Incineração Resíduos Hospitalares do Grupo III, que constitui o Documento n.º 24 junto à petição inicial;

N. O artigo apresentado pelo Recorrente foi objeto de delapidação quanto à matéria dos autos no testemunho do Professor J... M... da P... O..., em [00:51:43] a [00:53:00] (cfr. gravação áudio – parte 1, períodos mencionados);

O. A circunstância de as testemunhas cujo depoimento informou o entendimento do tribunal sobre a matéria de facto não conhecerem o método de desinfeção por micro-ondas utilizado pelo Recorrente não infirma de todo a valoração probatória, dada a natureza do facto dado como provado;

P. O facto em apreço tem natureza geral, tem que ver com o estado da arte relativamente aos equipamentos de tratamento de resíduos hospitalares do Grupo III, e não em relação a especificidades dos equipamentos em funcionamento no Eco-Parque do Relvão;

Q. Os conhecimentos que as testemunhas J... M... da P... O... e A....T...C...dos S.... trouxeram aos autos e a prova documental produzida a este respeito não foram infirmados pelos depoimentos de J... C... C...N dos R.... e M... F... G... E...;

R. A testemunha J... C... C...N dos R.... declarou desconhecimento desta matéria de facto (cfr. gravação áudio – parte 2, [00:39:48] a [00:39:52]);

S. A testemunha M... F... G... E... confessa conhecer o P.E.R.H. 2011-2016, documento onde se funda a convicção do tribunal em relação ao Facto 12. e que diretamente contradiz o seu depoimento;

T. Deve ser mantido como provado o Facto 12., atendendo ao suporte documental e à corroboração testemunhal desse facto;

U. Quanto ao Facto 13., o meio de prova sobre o qual assentou a convicção do Tribunal a quo para a realidade deste facto é a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento;

V. Depõe sobre esta matéria a testemunha J... M... P... O... (cfr. gravação áudio – parte 1, [00:38:47] a [00:40:10]) e ainda a testemunha A....T...C...dos S.... (cfr. gravação áudio – parte 1, [01:45:05] a [01:47:22] e [02:10:21] a [02:10:28]);

W. Os testemunhos tomados em consideração pelo Tribunal a quo resultam de depoimentos coerentes e com razão de ciência detalhada e aprofundada sobre a matéria em causa, trazendo ao Tribunal o conhecimento de que a suscetibilidade a reciclagem ou valorização energética dos resíduos resultantes de qualquer um dos processos de tratamentos de resíduos hospitalares do Grupo III é semelhante e não ocorre no presente;

X. O depoimento da testemunha J... C... N... R... é desconsiderado dado que este veio, a final, afirmar não ter conhecimento se a valorização energética é possível. (cfr. gravação áudio – parte 2, [00:42:48] a [00:42:59]);

Y. O depoimento da testemunha M... G... E... não versa concretamente e de forma minimamente sustentada sobre a matéria vertida sobre o Facto 13.;

Z. Deve ser mantido como provado o Facto 13., atendendo à prova testemunhal produzida no processo e à ausência de contraprova bastante para o efeito pretendido pelo Recorrente;

AA. Este facto – por si só – não é essencial à decisão da causa nem é de molde a alterar o sentido da decisão proferida pelo Mmo. Juiz a quo;

BB. O facto de a Recorrida ter sido adquirida pela “S....” em 2009 é irrelevante, incapaz de influir na justa decisão e composição do litígio, ainda mais em sede de instância de Recurso;

CC. Quanto a esta secção do recurso, o Recorrente não cumpre os pressupostos legais, não tendo indicado os elementos probatórios para a sua afirmação nem as passagens da gravação em que se funda, o que importa a rejeição parcial do mesmo, nos termos do artigo 640.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

DD. O Recorrente alega que deveria ter-se dado por provado que a Recorrida não detém qualquer unidade de tratamento de resíduos hospitalares com a tecnologia de micro-ondas por vontade própria, não existindo óbice jurídico-legal para essa instalação;

EE. A testemunha J... M... da P... O... não respondeu conclusivamente a tal questão (cfr. gravação áudio – parte 1, [00:57:28] a [00:58:37]);

FF. A testemunha A....T...C...dos S.... pronunciou-se não sobre a inexistência de limitações jurídico-legais à instalação de uma unidade de tratamento de resíduos hospitalares por micro-ondas, mas sim sobre o facto de tal não ter sido a vontade da Recorrida, porquanto na sua opinião é a autoclavagem melhor opção;

GG. Dada a natureza e o conteúdo de tais testemunhos, são os mesmos insuscetíveis de produzir prova sobre o alegado;

HH. A testemunha M... G... E... ... (gravação áudio – parte 2, [01:03:23] a [01:03:55]) transmitiu um juízo opinativo sobre razões técnicas da Recorrida para não desenvolver uma unidade de tratamento de resíduos hospitalares utilizando a tecnologia de micro-ondas;

II. Este juízo é insuscetível de produzir prova, atendendo à sua qualidade meramente opinativa ou conclusiva, sem trazer razão de ciência ao Tribunal quanto a essa afirmação;

JJ. Trata-se da alegação de um facto totalmente irrelevante para a justa composição do litígio e que sempre teria de improceder, por não provado;

KK. O facto de o acordo quadro a celebrar pelo Recorrente no âmbito do procedimento concursal representar ou não, pelo menos, 50% do mercado público de gestão de resíduos hospitalares não é essencial à decisão da causa;

LL. A circunstância de os associados do Recorrente poderem não contratar os serviços abrangidos pelo acordo quadro ora em crise não tem qualquer impacto sobre a propalada restrição da concorrência;

MM. O Recorrente vem lançar mão de justificações (totalmente desprovidas de sentido) para o seu comportamento antijurídico, o que só pode encarar-se como uma tentativa desesperada de obter a revogação da sentença recorrida;

NN. A ação que origina o presente recurso diz respeito a um concurso por prévia qualificação, com publicidade internacional, para a celebração de um acordo quadro com apenas 1 (uma) entidade para gestão de todos os tipos de resíduos hospitalares (entre outros tipos de resíduos), pelo período de 4 anos, com um preço base de 18 milhões de euros e em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo;

OO. O Recorrente, pessoa coletiva de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, na qualidade de entidade adjudicante do procedimento em apreço, lançou o mesmo visando “subcontratar” a apenas um prestador os serviços de gestão de resíduos hospitalares de todos os Grupos (I, II, III e IV) que lhe terão sido adjudicados (e que lhe venham a ser adjudicados), eventualmente ao abrigo de “contratação excluída” ou “contratação in house”, por um conjunto de entidades do Serviço Nacional de Saúde (SNS) suas associadas;

PP. O objeto do litígio é a pretensão da Recorrida de obter a declaração de ilegalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso do procedimento de concurso público limitado por prévia qualificação para celebração de acordo quadro aberto pelo Recorrente, no âmbito do qual esta entidade erigiu como requisito mínimo de capacidade técnica dos candidatos a evidência em como os mesmos conseguem proceder ao tratamento de resíduos do Grupo III através de um sistema de autoclavagem e, bem assim, através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional;

QQ. Não restam dúvidas sobre o objetivo de tal requisito mínimo de capacidade técnica, assumindo o Recorrente que “(...) pretende mesmo, e sem quaisquer subterfúgios celebrar um acordo quadro com uma entidade que disponha dos 2 (dois) métodos de tratamento (...). (...). Neste caso, apenas 1 (uma) entidade corresponde aos requisitos pretendidos (...).”;

RR. A entidade em apreço é a que prestou ao Recorrente nos últimos 3 anos os serviços de gestão da tipologia de resíduos em apreço e de que é agrupada uma entidade totalmente detida pelo próprio Recorrente;

SS. A especial relação que o Recorrente tem com a referida entidade resulta dos factos 14 a 18, inclusive, dados por provados na sentença recorrida;

TT. No procedimento concursal em apreço o Recorrente definiu de forma discriminatória requisitos mínimos de capacidade, contrariamente ao que impõe o artigo 165.º, n.º 4 do CCP;

UU. Revela-se de extrema importância que na fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica sejam observados os princípios da proporcionalidade e do favor da concorrência, intimamente ligados entre si, apenas se podendo estabelecer requisitos justificados, adequados e proporcionais;

VV. O Recorrente não pode servir-se de tais requisitos para restringir a concorrência sem motivo atendível ou fundamento bastante;

WW. A exigência aos candidatos de possuir processos de tratamento de resíduos do Grupo III por sistema de autoclavagem e por micro-ondas, cumulativamente ao invés de alternativamente, não tem uma justificação técnica atendível nem tão pouco demonstra capacidade técnica mínima para executar o contrato, pelo que não é adequada, não é proporcional e não é equilibrada;

XX. Outra não podia ser a decisão do Tribunal a quo em face dos factos dados como provados, factos esses que ou não foram objeto da reapreciação requerida pelo Recorrente no seu recurso ou, tendo sido objeto da mesma, não merecem qualquer reparo;

YY. Não existe fundamento para restringir o acesso ao concurso a um único operador, não sendo esse requisito de capacidade técnica justificado, necessário, adequado e proporcional;

ZZ. O Recorrente não teve com a sua atuação um interesse – ainda que reflexo – em promover o interesse público;

AAA. O Recorrente alicerçou a reestruturação da sua atividade de gestão de resíduos hospitalares na passagem da mesma, na sua totalidade e por subcontrato, para o S.... A..., ACE;

BBB. O requisito mínimo de capacidade técnica objeto de censura pelo Tribunal a quo que visa dar cobertura a esta estratégia é um atentado à concorrência e à proporcionalidade, princípios que cumpre ao Recorrente prosseguir;

CCC. O requisito mínimo de capacidade técnica erigido pelo Recorrente não está de todo em todo enquadrado na margem de discricionariedade de que beneficiam as entidades adjudicantes tendo em vista a prévia qualificação de candidatos, pelo que não é admissível;

DDD. A alegação de que a exigência cumulativa dos dois métodos de tratamento de resíduos serve para o cumprimento das obrigações decorrentes do Regime Geral da Gestão de Resíduos é falaciosa;

EEE. Ambos os processos de tratamento de resíduos em apreço – autoclavagem e micro-ondas – são processos devidamente autorizados para tal finalidade por todas as entidades competentes;

FFF. O Recorrente não deve substituir-se às entidades com competência legal para ajuizar do cumprimento dos objetivos previstos no Regime Geral da Gestão de Resíduos;

GGG. Em 2013 os associados do Recorrente geraram um total de 13.232.810 toneladas de resíduos hospitalares, entre os quais 8.004.233 toneladas respeitavam a resíduos do Grupo III, tendo em 2016 os mesmos associados gerado um total de 14.286.938 toneladas de resíduos hospitalares (cfr. factos 25 e 26 dados por provados na sentença recorrida e que não foram objeto de reapreciação no presente recurso);

HHH. A única entidade que dispõe de unidades de tratamento de resíduos hospitalares do Grupo III por desinfeção por micro-ondas em território nacional tem uma capacidade instalada de cerca de 3.200 toneladas por ano (cfr. factos 8 e 9 dados por provados na sentença recorrida);

III. A capacidade instalada de tratamento de resíduos hospitalares através de desinfeção por micro-ondas não é suficiente para tratar sequer metade dos resíduos geridos pelo Recorrente;

JJJ. O princípio da proporcionalidade exige que a decisão do Recorrente seja adequada à prossecução do interesse público visado, necessária em virtude de não existir outro meio que satisfaça o interesse público, e proporcional (em sentido estrito) face ao benefício alcançado para o interesse público;

KKK. A decisão do Recorrente não é adequada nem necessária, pois para o fim de interesse público que é tratar resíduos hospitalares há outro meio de tratamento disponível no mercado, licenciado pelas entidades competentes e ao qual o Recorrente terá necessariamente que recorrer face às limitações de capacidade já expostas;

LLL. A decisão em apreço não é proporcional, uma vez que a restrição ao princípio da concorrência é manifestamente excessiva face ao pretenso benefício para o interesse público – benefício este (o tratamento de resíduos e correspondente proteção do ambiente) que também se alcança através do tratamento pelo método de autoclavagem;

MMM. Considerada a liberdade que aos associados do Recorrente se reconhece para decidir se contratam esta tipologia de serviços através deste último (uma vez que por si não os pode prestar, não se encontrando legalmente habilitado para o efeito) ou por si próprios, não se configura admissível referir a existência de qualquer restrição aos direitos daqueles associados;

NNN. Os associados do Recorrente terão sempre restrições ao acesso ao tratamento de resíduos por micro-ondas em resultado da limitada capacidade instalada deste tipo de tratamento por confronto com a quantidade de resíduos hospitalares produzida;

OOO. A alegada necessidade de disponibilizar aos seus associados os serviços que apenas a entidade em que detém participações sociais pode prestar foi artificiosamente criada pelo Recorrente;

PPP. A exigência cumulativa, e não alternativa, do tratamento de resíduos hospitalares do Grupo III viola os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade, vertidos nos artigos 1.º, n.º 4, do CCP e 6.º e 7.º do CPA, e afronta especificamente o disposto no artigo 165.º, n.ºs 1 e 4, do CCP.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. J. C. Vieira De Andrade, A Justiça Administrativa – Lições, 15ª ed., pp. 411 ss; artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule (isto no sentido muito amplo utilizado no CPC), deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.

Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

1) Em 15.09.2017, foi publicado na Parte L da II Série do Diário da República o anúncio de procedimento n.º 7809/2017, nos termos do qual o R. dá conta da abertura de procedimento concursal tendente à “Celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de apoio operacional, serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de Resíduos Hospitalares e fornecimento de consumíveis”, com uma única entidade, com um prazo de vigência de 4 anos e um preço base de EUR 18.000.000,00 (cf. fls. 182 a 184 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

2) Em 18.09.2017, o R. disponibilizou online as peças contratuais do procedimento concursal referido no ponto anterior, estabelecendo no respetivo PC que:

O presente procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos dos artigos 162.º a 192.º.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), aprovado pelo Decreto-lei 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, terá como objeto a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de apoio operacional, serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de Resíduos Hospitalares do Grupo I/II, Grupo III, Grupo IV, Líquidos Biológicos, Líquidos Perigosos, Medicamentos para abate, amalgama dentária, recicláveis, monos e monstros, resíduos de construção e demolição, sucatas, resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos, tinteiros e toner, pilhas e acumuladores, lâmpadas florescentes, têxteis, bioresiduos/ jardins, madeiras e fornecimento de consumíveis de acordo com as características técnicas constantes no caderno de encargos. (…).

A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples, previsto no artigo 179.º do CCP, termos em que são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos nos artigos seguintes.

1 - Como requisito mínimo obrigatório de capacidade técnica, os candidatos devem possuir comprovada capacidade técnica cumprindo, cumulativamente, os seguintes requisitos, sob pena de exclusão:

a) Os candidatos devem possuir licença de exercício de atividade passada por parte da entidade competente (conforme Decreto lei 178/2006 de 5 de setembro e Portaria 1408/2006 de 18 de dezembro.

OHSAS 18001 / NP 4397. Sistemas de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho ou equivalente;

Os candidatos devem evidenciar que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos Grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional. (…)

São qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e financeiros enunciados nos artigos 10.º e 11.º do presente programa de concurso. (…)

(…) 5. O S... não é obrigado a celebrar contratos ao abrigo do Acordo Quadro.” (cf. cópias da informação sumária do procedimento e do PC juntas entre fls. 185 e 207 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

3) Em 25.09.2017, a A. endereçou um pedido de esclarecimentos ao júri do procedimento concursal referido no ponto 1. supra, aí referindo que “Na alínea c) do artigo 10º do Programa, é estabelecido como requisito mínimo obrigatório, entre outros: “Os candidatos devem evidenciar que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos do grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional”. Este artigo deve ser lido no sentido de que o candidato tem de, cumulativamente, possuir sistemas de autoclavagem e de micro-ondas para tratamento dos resíduos do Grupo III ou deve ser lido no sentido de que o candidato deve possuir, em alternativa, um sistema de autoclavagem ou um sistema tecnologia de desinfeção por micro-ondas? No caso de se exigir que o candidato proceda ao tratamento dos resíduos através de ambos os processos e respetivas tecnologias de descontaminação física, solicita-se esclarecimento relativamente à pertinência e justificação técnica deste requisito, uma vez que ambas as tecnologias cumprem a mesma função, são igualmente válidas e licenciadas para tratamento deste tipo de resíduos, não havendo imposição ou preferência legal por uma ou por outra, e tendo ainda em atenção que, tanto quanto se sabe, apenas uma entidade em Portugal poderia, nesse caso, cumprir esse requisito de capacidade técnica.” (cf. cópias da mensagem eletrónica e do requerimento juntas entre fls. 143 e 148 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

4) Em data que não foi possível apurar com total exatidão, o júri do procedimento referido em 1. respondeu ao pedido de esclarecimentos a que se alude no ponto anterior nos seguintes termos:

“Resposta: A alínea c) do artigo 10.º deve ser lida no sentido de que o candidato tem de, cumulativamente, possuir sistemas de autoclavagem e de micro-ondas para tratamento dos resíduos do Grupo III. Justifica-se este requisito técnico atento os deveres previstos nos artigos 6.º e 7.º/5 do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de junho, nos termos dos quais “constitui objetivo prioritário da política de gestão de resíduos evitar e reduzir os riscos para a saúde humana e para o ambiente, garantindo que a produção, a recolha e transporte, o armazenamento preliminar e o tratamento de resíduos sejam realizados recorrendo a processos ou métodos que não sejam suscetíveis de gerar efeitos adversos sobre o ambiente, nomeadamente poluição da água, do solo, afetação da fauna ou da flora, ruído ou odores ou danos em quaisquer locais de interesse e na paisagem” e “deve ser privilegiado o recurso às melhores tecnologias disponíveis com custos economicamente sustentáveis que permitam o prolongamento do ciclo de vida dos materiais através da sua reutilização”. Neste sentido, e ainda que se reconheça que ambos os processos de tratamento estão licenciados para tratamento de resíduos do Grupo III, pretende a entidade adjudicante privilegiar o uso do processo de micro-ondas, enquanto processo contínuo, com um maior nível de produção, que não necessita de água, nem rejeita água poluída e contaminada, que não produz qualquer odor ou poluição atmosférica, e que garante num único processo o nível adequado de tratamento dos resíduos em causa, para além de permitir a reciclagem dos matérias [sic] descontaminados, sem prejuízo de, a cada momento, e perante preferência dos seus associados ter acesso à técnica de autoclavagem” (cf. cópia da resposta ao pedido de esclarecimentos junta entre fls. 209 e 213 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

5) A A. é uma sociedade comercial cujo objeto social consiste, entre outras, na atividade de gestão integrada de resíduos, incluindo operações de acondicionamento, recolha, transporte, armazenamento, tratamento e eliminação de resíduos hospitalares (cf. cópia da certidão permanente do registo comercial da A. junta entre fls. 50 e 57 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

6) A A. é titular de licenças de funcionamento emitidas pela DGS para Unidades de Tratamento e Armazenamento de Resíduos Hospitalares sitas em Braga, Barreiro, Beja e Aljezur, nos termos das quais aquela é habilitada a proceder ao “Tratamento por autoclavagem de resíduos hospitalares do Grupo III” (cf. cópias das licenças e respetivas especificações juntas entre fls. 62 e 92 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

7) O S.... A... ACE dispõe de unidades de tratamento de resíduos hospitalares de Grupo III por autoclavagem e por desinfeção por micro-ondas (cf. cópias das licenças emitidas pela DGS juntas a fls. 220 e 221 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

8) O S.... A... ACE é a única entidade que dispõe de unidades de tratamento de resíduos hospitalares do Grupo III por desinfeção por micro-ondas sitas em território nacional (cf. cópia do documento de orientação atinente a resíduos hospitalares emitido pela DGS junta entre fls. 238 e 281 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido, corroborado por prova testemunhal).

9) O S.... A... ACE tem uma capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas de cerca de 3.200 toneladas por ano (cf. cópia do resumo não técnico do estudo de impacte ambiental junta entre fls. 283 e 299 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido, corroborado por prova testemunhal).

10) A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas são ambas metodologias aptas ao tratamento e gestão de resíduos hospitalares de Grupo III (cf. cópias do Plano Estratégico dos Resíduos Hospitalares 2011-2016 e dos Indicadores de Eficácia dos Processos de Tratamento Alternativos à Incineração Resíduos Hospitalares do Grupo III juntas entre fls. 414 e 577 e 578 e 603 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos, corroborado por prova testemunhal).

11) Quer a autoclavagem quer a desinfeção por micro-ondas podem operar em termos contínuos (cf. prova testemunhal).

12) A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caracterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais (cf. cópias do Plano Estratégico dos Resíduos Hospitalares 2011-2016 e dos Indicadores de Eficácia dos Processos de Tratamento Alternativos à Incineração Resíduos Hospitalares do Grupo III juntas entre fls. 414 e 577 e 578 e 603 dos autos no SITAF, corroborado por prova testemunhal).

13) A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas apresentam uma possibilidade idêntica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e revalorização (cf. prova testemunhal).

14) Até 17.12.2013, o R. era agrupado do S.... A... ACE, contribuindo genericamente para os respetivos encargos em 88,9% (cf. cópia da certidão permanente do registo comercial do S.... A... ACE junta entre fls. 222 e 228 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

15) Em 17.12.2013, foram apresentadas a registo comercial a entrada da E… – Empresa de Ambiente na Saúde, Tratamento de Resíduos Hospitalares, Unipessoal Lda., (“E...”) no S.... A... ACE e a alteração do respetivo contrato de agrupamento, passando o R. a contribuir genericamente para os respetivos encargos em 40% e a E... em 60% (cf. cópia da certidão junta entre fls. 222 e 228 dos autos no SITAF).

16) Em 19.12.2013, foi apresentada a registo comercial a exoneração do R. enquanto agrupado do S.... A... ACE (cf. cópia da certidão junta entre fls. 222 e 228 dos autos no SITAF).

17) Entre 19.12.2014 e, pelo menos, 18.09.2017, a E... contribuiu genericamente para os encargos do S.... A... ACE em 45% (cf. cópia da certidão junta entre fls. 222 e 228 dos autos no SITAF).

18) A E... é detida integralmente pelo R. (cf. cópia da certidão permanente do registo comercial da E... junta entre fls. 229 e 234 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

20) Desses 52 associados, a A. presta serviços de gestão de resíduos hospitalares a 22 (cf. prova testemunhal).

21) Desses 52 associados, o R. presta serviços de gestão de resíduos hospitalares a 19, em regime de contratação excluída (cf. prova testemunhal).

22) O R. tem associados que lhe solicitam o tratamento de resíduos através de desinfeção por micro-ondas (cf. prova testemunhal).

23) Essa solicitação decorre de uma sensibilização por parte do R. para essa mesma tecnologia (cf. prova testemunhal).

24) O R. já celebrou contratos com alguns dos seus associados prevendo a utilização da tecnologia de desinfeção por micro-ondas (cf. prova testemunhal).

25) Em 2013, os associados do R. geraram um total de 13.232.810 toneladas de resíduos hospitalares, entre os quais 8.004.233 toneladas respeitavam a resíduos do Grupo III (cf. cópia do relatório de atividades e contas do R. para o ano 2013 junta entre fls. 299 e 413 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

26) Em 2016, os associados do R. geraram um total de 14.286.938 toneladas de resíduos hospitalares (cf. cópia do relatório de atividades e contas do R. para o ano 2016 junta entre fls. 760 e 908 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

- O acordo quadro a celebrar pelo R. no âmbito do procedimento concursal referido no ponto 1. supra represente, pelo menos, 50% do mercado público de gestão de resíduos hospitalares.

[1] Considerando que o sistema jurídico relativo à atividade de administração pública, isto é, à atividade orientada primacialmente para os interesses públicos e o bem comum (como definido pela lei fundamental e pela legislação infraconstitucional); [2] considerando que a atividade de administração pública tem como características (i) ser uma atividade de conformação social ativa, (ii) através de medidas concretas que, (iii) orientadas pelo interesse geral e (iv) suportadas por dinheiros públicos, (v) se destinam à regulação de casos individuais e à materialização de determinados projetos de interesse geral nos termos da lei (cf. H. Maurer, Derecho Administrativo, Parte General, trad. da 17ª ed. de 2009, Marcial Pons, Madrid, 2011, § 1.-marg. 6 a 12, e § 8.-marg. 8; Marcelo Rebelo De Sousa/A.S.M., D. Adm. Geral, I, § 2 – margem 8; Paulo Otero, Manual de D. Adm., I, pp. 64 ss; Mário Aroso De Almeida, T.G.D.A., 3ª ed., Primeira Parte, pp. 17 e 41; J. C. Vieira De Andrade, Lições de Direito Administrativo, na Introdução, nº 3.4; A Justiça Adm., Lições, 15ª ed., capítulo III, nº 1 e nº 2), ou seja, [3] considerando que o Direito administrativo é um meio de servir o fim prático de um governo efetivo desejado pelos cidadãos; concluímos que o princípio (fundamental) democrático, o princípio (fundamental) do juiz à lei e o princípio geral da prossecução do interesse geral ou bem comum são as principais diretrizes do método jurídico que se retira, i.a., das regras constantes dos artigos 9º A interpretação das disposições normativas não deve cingir-se à letra (ao elemento gramatical: 1º passo), devendo “reconstituir” a partir dos textos (letra como ponto de partida; “first/basic meaning”) o “pensamento legislativo” (pensamento da lei, “deep meaning”; espírito da lei), tendo sobretudo em conta a “unidade do sistema jurídico” (elemento lógico-sistemático, 2º passo, onde pontificam a Constituição, a hierarquia das normas, o princípio da igualdade e a ideia de coerência do sistema jurídico), as “circunstâncias em que a lei foi elaborada” (elemento histórico-genético, 3º passo) e “as condições específicas do tempo em que é aplicada” (elemento lógico-teleológico atualista). Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete um significado que não tenha no elemento gramatical um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (ou seja, a disposição normativa (i), além de ser o ponto de partida da interpretação, é também (ii) um limite a cada um dos outros elementos). Na fixação do sentido e alcance das disposições normativas, o intérprete presumirá que o legislador (i) consagrou as soluções mais acertadas e (ii) soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (são mais dois limites à atividade de interpretar os preceitos legais).
Munido do significado da fonte de Direito, isto é, da regra assim inferida da fonte nos termos impostos pelo importantíssimo artigo 9º do Código Civil (e/ou artigos 10º e 11º), o tribunal, para resolver o caso, fará então a subsunção da “situação real a resolver” na “previsão normativa” ou hipótese legal inferida. Depois de tal subsunção – em concreto - o tribunal passará à “estatuição” ou consequência jurídica, com o que resolverá o caso jurídico.
Note-se, porém, que os verdadeiros princípios jurídicos (também comandos ou normas), normalmente contrapostos às regras ou normas jurídicas em sentido estrito, não são, em bom rigor, aplicados pelos tribunais, mas sim apenas concretizados, ponderados e ou densificados para um caso concreto; os verdadeiros princípios jurídicos reclamam do tribunal a sua concretização e eventual ponderação ou sopesamento no âmbito de um caso concreto - de acordo com a “norma-regra metódica de controlo da proporcionalidade jurídica” - a fim de, racionalmente, o tribunal obter a regra jurídica que resolva o caso (sobre os princípios em geral, cf. RICCARDO GUASTINI, “Distinguiendo. Estudios de Teoria y Metateoría del Derecho”, trad., Gedisa Editorial, Barcelona, 1999, pp. 102 e 144 ss, “Das Fontes às Normas”, trad., Editora Quarteir Latin do Brasil, 2005, "Problemi di interpretazione", in: R. Guastini, Lefonti del Diritto e l'Interpretazione, Milan, 1993, cap. XXV, “A Sceptical View on Legal Interpretation”, in: Analisi e Diritto 2005, a cura di P. Comanducci e R. Guastini, “Il realismo giuridico ridefinito”, in: Revus, 2013, http://revus.revues.org/2400, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Introdução ao Direito”, 2012, pp. 239-266, 301-308, 320-340, 371-372 e 419 ss, a síntese e sobretudo as indicações estrangeiras em A. MENEZES CORDEIRO, “Tratado…”, VI, 2ª ed., pp. 57-59, JOSÉ LAMEGO, “Elementos de Metodologia Jurídica”, 2016, pp. 60-61, e MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, “Introdução ao Estudo do Direito”, AAFDL Editora, 2017, pp. 313-339 e 401 ss; sobre os princípios em Direito administrativo, cf. H. MAURER, “Derecho Administrativo-Parte General”, trad., 2011, Marcial Pons, pp. 116-117, PAULO OTERO, “Legalidade e Administração Pública…”, 2003, §6, §8, §9, §12 e §13, “Manual de Direito Administrativo”, I, 2013, pp. 432 ss, “Direito do Procedimento Administrativo”, I, 2016, capítulo 2º, MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., “D. Adm. Geral”, I, 3ª ed., Parte II, e VIEIRA DE ANDRADE, “Lições de D. Adm.”, 2ª ed., pp. 41 ss; sobre os princípios em Direito constitucional, cf. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª ed., pp. 1159-1255, JORGE MIRANDA, “Manual…” no título referente às Normas Constitucionais, KLAUS GÜNTHER, “Der Sinnfür Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht”, Suhrkamp, Frankfurt, 1988, ou a tradução em língua inglesa: “The Sense of Appropiateness - Application Discourses in Morality and Law”, State University of New York Press, Albany, 1993, “Ein normativer Begriff der Kohârenz für eine Theorie der juristischen Argumentation”, in: Rechstheorie, nº20 (1989), págs. 163-190, LAURA CLÉRICO, “El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, Eudeba, Buenos Aires, 2009, pp. 29-31, CARLOS BERNAL PULIDO, “El Princípio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales”, 3.ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 593, e RICCARDO GUASTINI, “A propósito del neoconstitucoionalismo”, in: Gaceta Constitucional, nº 67, pp. 231 ss). a 11º do CC para, do modo menos subjetivo possível, se atribuir os corretos significados jurídicos aos enunciados linguísticos que constituem as fontes de Direito administrativo. Afinal, a linguagem e a argumentação jurídica, como a argumentação prática em geral, só são racionais se prestarem atenção aos factos e às realidades (“Practical reasoning is irrational unless it pays scrupulous attention to facts and realities”: cf. J. FINNIS, "Law as Fact and as Reason for Action: A Response to Robert Alexy on Law's 'Ideal Dimension'" (2014), in Notre Dame Law Scholl, Journal Articles, Paper 1065, online). Dessa forma metodologicamente correta poderá o tribunal fazer valer o princípio fundamental da juridicidade administrativa (primazia da lei sobre todos os atos de administração pública; a lei como o pressuposto de toda a atividade de administração pública; vinculação particularmente intensa da atividade administrativa à legislação oriunda da reserva de lei parlamentar; bem comum e interesse público como razão de ser e único fim da atividade de administração pública; princípio geral da limitação da discricionariedade administrativa; ausência de presunção de legalidade da atividade administrativa; princípio fundamental da tutela jurisdicional plena e efetiva), no quadro de um Estado de Direito em que o poder legislativo assenta na legitimidade democrática e em que os poderes do Estado estão racionalmente divididos.

os factos provados nº 9 (“O S.... A... ACE tem uma capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas de cerca de 3.200 toneladas por ano”), 12 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caraterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais”) e 13 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas apresentam uma possibilidade idêntica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e revalorização”) deveriam ter sido julgados como não provados (vd. as conclusões 2 a 15);

os factos (i) “a “A..... – G. A., Lda.”, foi adquirida, em 2009, pela S....”, (ii) “a S.... utiliza, noutros países da Europa, nos Estados Unidos da América e no Brasil, o método de desinfeção por micro-ondas para o tratamento de resíduos hospitalares, defendendo esta multinacional a utilização desse tipo de método, tendo, inclusivamente exercido pressão junto da EPA para que este tipo de tratamento fosse licenciado, tendo vindo a ser considerado como melhor para o ambiente”, (iii) “a “A..... – G.A., Lda.”, só não detém a técnica de desinfeção por micro-ondas em Portugal para o tratamento de resíduos hospitalares por mera opção empresarial e estratégica, não existindo qualquer óbice, jurídico ou legal, que impeça a “A..... – G. A., Lda.”, de disponibilizar ao mercado tal método de tratamento de resíduos hospitalares” e (iv) “O acordo quadro a celebrar pelo R. no âmbito do procedimento concursal referido no ponto 1. supra represente, pelo menos, 50% do mercado público de gestão de resíduos hospitalares” deveriam ter sido dados como provados (vd. as conclusões nº 12 a 16);

- Erro de julgamento da matéria de direito: o artigo 10º/1-c) do programa do procedimento não viola o comando jurídico-administrativo da concorrência, nem viola o comando jurídico-administrativo da proporcionalidade (vd. as demais conclusões).

Para o recorrente, os factos provados nº 9 (“O S.... A... ACE tem uma capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas de cerca de 3.200 toneladas por ano”), 12 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caraterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais”) e 13 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas apresentam uma possibilidade idêntica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e revalorização”) deveriam ter sido julgados como não provados.

E os factos (i) “a “A..... – G.A., Lda.”, foi adquirida, em 2009, pela S....”, (ii) “a S.... utiliza, noutros países da Europa, nos Estados Unidos da América e no Brasil, o método de desinfeção por micro-ondas para o t... r.... h......., defendendo esta multinacional a utilização desse tipo de método, tendo, inclusivamente exercido pressão junto da EPA para que este tipo de tratamento fosse licenciado, tendo vindo a ser considerado como melhor para o ambiente”, (iii) “a “A..... – G. A., Lda.”, só não detém a técnica de desinfeção por micro-ondas em Portugal para o t... r..... h...... por mera opção empresarial e estratégica, não existindo qualquer óbice, jurídico ou legal, que impeça a “A..... – G.A., Lda.”, de disponibilizar ao mercado tal método de t..... r..... h.....” e (iv) “O acordo quadro a celebrar pelo R. no âmbito do procedimento concursal referido no ponto 1. supra represente, pelo menos, 50% do mercado público de gestão de resíduos hospitalares” deveriam ter sido dados como provados.

A produção de prova ou atividade probatória visa, através dos meios de prova, criar no julgador uma convicção assente na suficiente probabilidade ou verosimilhança da ocorrência dos factos essenciais e dos factos instrumentais (vd., i.a., artigo 341º CC e 607º CPC).

Factos, como devemos ter sempre presente, são: acontecimentos e circunstâncias concretos, determinados no espaço e no tempo, passados ou presentes, do mundo exterior (factos externos) e da vida anímica humana (factos internos) que o Direito objetivo converteu em pressuposto de um efeito jurídico; ali também se incluem as ocorrências factuais hipotéticas ou virtuais, que, em rigor, são juízos de facto.

A prova testemunhal, no Direito português, refere-se a factos de um certo modo específico, naturalmente. Assim, a testemunha depõe com precisão sobre a matéria dos temas da prova, indicando a razão da ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento (artigo 516º/1 CPC). O meio de prova cit. tem objeto distinto da prova pericial, por exemplo. Visa factos passados de que a testemunha teve perceção e que, por isso, ficaram registados na sua memória (vd. artigos 392º e 396º CC e 521º, 523º e 697º/5 CPC).

A prova produzida é avaliada de acordo com a prudente e fundamentada convicção do juiz, salvo os casos de prova tabelada -bastante, plena ou pleníssima.

Após a produção da prova e as alegações finais, o juiz, para decidir, recorre então ao Direito substantivo e eventualmente às regras jurídicas gerais, especiais ou excecionais sobre o chamado ónus da prova.

No julgamento dos factos e também na solução final da lide pode ser necessário recorrer às regras legais sobre a repartição do chamado ónus objetivo-material da prova (artigo 342º CC).

O postulado de base ou o padrão geral do “ónus material (ou objetivo) da prova” é o seguinte: uma vez que as normas jurídicas só funcionam quando se verifiquem as respetivas previsões ou hipóteses, o juiz não pode aplicá-las quando não se adquiram no processo os factos pertinentes. No caso negativo, logicamente, a decisão será contrária a quem beneficia com a aplicação efetiva da norma.

Daí que vários códigos, adjetivos ou substantivos, não tenham, sequer, uma norma geral igual à do artigo 342º/1/2 do CC, uma vez que se trata de algo óbvio e inerente ao direito substantivo e à função jurisdicional.

Aliás, em bom rigor, e não nos centrando em espécies de factos em abstrato, mas sim nas normas substantivas que estejam em causa no litígio, o nº 1 do artigo 343º do CC é desnecessário, pois o seu sentido já resulta ínsito no artigo 342º.

O chamado ónus da prova é, pois, um critério decisório imposto pelo sistema jurídico ao juiz. Não é nem um ónus jurídico, nem um dever processual do autor ou do réu, como o comprovam os centrais artigos 411º, 413º e 414º do atual CPC.

Portanto, não se trata, em nenhum caso, de um ónus subjetivo, como antigamente (antes do século XX) ou como parece decorrer da linguagem comum ainda hoje utilizada pelos juristas. É que as partes, neste contexto, têm, não um ónus de fazer a prova, mas sim um interesse na prova de certos pressupostos de facto de certo preceito legal substantivo; e daqui terem o ónus da respetiva alegação (esta a ordem correta: primeiro há o interesse em provar, depois o ónus de alegar; isto é, primeiro o direito substantivo, depois o direito adjetivo).

Assim, devemos encarar e utilizar hoje o ónus da prova como uma regra legal dirigida à decisão jurisdicional, fixando as consequências desfavoráveis que decorrem para uma parte processual em virtude da falta de prova ou da dúvida insanável sobre a realidade dos factos que, segundo as normas de direito substantivo, fundamentam a pretensão ou a exceção.

Assim, o ónus material da prova (cf. artigos 342º ss do CC) orienta o tribunal apenas depois da produção dos meios de prova, sendo, até esse momento, apenas uma indicação às partes a quem mais interessava a aquisição processual de certos factos essenciais ou principais, relevantes por via direta das normas de direito substantivo em que cada parte assentou a sua pretensão e a sua defesa.

E podemos encontrar a face processual da mesma moeda: na dúvida insanável sobre a realidade de um facto, o juiz deve decidir contra a parte que tal facto beneficia (cf. artigo 414º do CPC).

Por outro lado, sublinhemos que, uma vez que o artigo 342º do CC se refere a factos, tal como o CC italiano, e não às normas jurídico-substantivas de base (como fazia LEO ROSENBERG desde os inícios do século XX ou como fez A. ANSELMO DE CASTRO nos anos 1970 e 1980; vd. a obra deste autor “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, 1982; e, hoje, cf. J. LEBRE DE FREITAS e PAULO PIMENTA), surge a necessidade de aprofundar a título geral ou abstrato algo que, na prática e em melhor rigor, depende de cada caso concreto (a natureza relevante e atuante dos factos essenciais fixa-se em cada processo e não antes de cada processo). Assim:

- Factos em geral constitutivos são aqueles que servem de fundamento à pretensão ou defesa e que substancialmente configuram uma determinada posição jurídica (ativa) de que o interessado queira prevalecer-se.

- Factos em geral impeditivos são os factos suscetíveis de obstar a que uma posição jurídica ativa invocada se tenha validamente constituído (v.g., incapacidade, simulação, erro, dolo, etc.) e ainda os que, operando ab initio, apenas retardem o surgir dessa posição jurídica ativa ou a sua exequibilidade.

- Factos em geral modificativos são os que os que podem ter alterado a posição jurídica ativa que seja invocada, tal como ela validamente se constituiu (v.g., a mudança de local de uma servidão de passagem).

- Factos em geral extintivos são aqueles tenham produzido a cessação de uma determinada posição jurídica ativa, depois de esta já estar validamente formada (v.g., condição resolutiva, termo perentório, pagamento, prescrição, etc.).

Existem, contudo, situações que constituem uma exceção à regra de repartição do ónus de prova conforme a natureza dos factos que esteja em causa. O conhecimento deste regime é muito relevante, porque uma configuração do ónus objetivo da prova no sentido contrário ao regime legal normal pode conduzir a injustiça e à perda de uma causa.

No caso presente, trata-se de reapreciar elementos de prova, de modo que este tribunal de recurso possa formular o seu juízo autónomo (cf. artigos 607º/5 e 413º CPC e 349º CC). Este juízo repondera os meios de prova produzidos, complementados ou não pelas regras da experiência consoante os casos concretos, embora não se trate de um novo julgamento (Ac. do STJ de 14-03-2006, CJ-STJ, I, p. 131), já que aqui o princípio do dispositivo em sentido amplo tem central importância.

Quanto ao facto provado nº 9 (“O S.... A... ACE tem uma capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas de cerca de 3.200 toneladas por ano”):

“A prova dos factos 1. a 10., 12., 14. a 18. e 25. a 26. fixados supra assenta no teor dos documentos juntos aos autos, conforme referido a respeito de cada facto.

Para a prova do facto 9. foram também tidos em conta os depoimentos das testemunhas A....T...C...DOS S.... e A...A...J..., os quais validaram a informação constante de suporte documental. Neste âmbito, foram desconsiderados os depoimentos de J... M... da P... O... e J... C... C...N dos R....: aquele primeiro, começando por se referir a uma capacidade de cerca de 3.000 toneladas viria, ulteriormente, em sede de instâncias, a referir que essa capacidade se cifraria afinal em cerca de 3.700 toneladas, ao passo que este último se referiu à capacidade instalada apontando para cerca de 3.500 toneladas.”.

O documento a que se refere o TAC é a cópia do resumo não técnico do estudo de impacte ambiental, junta entre fls. 283 e 299 dos autos no SITAF.

“a testemunha A........, e ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, não referiu que a capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas era de cerca de 3.200 toneladas por ano, antes tendo afirmado, por diversas vezes, que tal capacidade instalada era de 9 toneladas por ano (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:27:47; 01:41:03 e de 02:03:46 a 02:04:30), sendo que nenhuma das testemunhas apontou um número coincidente relativamente à capacidade instalada de tratamento de resíduos por desinfeção por micro-ondas”.

[02:03:46] Advogada 2: Do que conhece. Senhora Engenheira, deixe-me só perguntar-lhe uma coisa. Disse que a capacidade de tratamento de desinfeção por micro-ondas em Portugal era de…? Mais ou…sensivelmente?

[02:03:57] Advogada 2: Muito bem, era só isso que queria precisar, porque a testemunha anterior disse que eram 3,7 toneladas.

[02:04:01] Advogada 2: Não, isso é a capacidade instalada, Senhora Doutora, são coisas diferentes.

[02:04:05] A... T... dos S...: Deve ser…digo eu, entre a utilizada e a instalada. Eu estou-me a referir à instalada, que é…

[02:04:11] A... T... dos S...: …365 dias, não sei quê, não sei quê, claro que tem um valor/hora.

[02:04:16] A... T... dos S...: Por exemplo, aqui há logo uma coisa que vai usar menos. Porque, pelo que eu percebi, existem dois turnos, portanto, 16 horas e não 24.

[02:04:24] A... T... dos S...: Ou seja, das 9 que está a usar, já está a usar menos um terço, pronto.

Como se vê, esta testemunha não referiu aquilo que está no facto nº 9. Nesta parte o recorrente tem razão.

Mas a verdade, mais importante, é que consideramos tal facto provado, porque, face ao que consta do cit. documento e ao referido pelas testemunhas J... M... da P... O..., J... C... C...N dos R.... (que não desvalorizamos, já que falaram com naturalidade, conhecimento e até segurança – maior do que a da testemunha Ana Teresa - todos de valores aproximados) e A...A...J..., o valor contido no nº 9 do probatório se afigura muito plausível.

Quanto ao facto provado nº 12 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caraterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais”):

“A prova dos factos 1. a 10., 12., 14. a 18. e 25. a 26. fixados supra assenta no teor dos documentos juntos aos autos, conforme referido a respeito de cada facto.”;

“cópias do P.E.R.H. 2011-2016 e dos Indicadores de Eficácia dos Processos de Tratamento Alternativos à I. R. H. do Grupo III tas entre fls. 414 e 577 e 578 e 603 dos autos no SITAF, corroborado por prova testemunhal”;

“Para a prova dos factos 10. a 13. contribuíram inequivocamente as testemunhas J... M... da P... O... e A....T...C...dos S...., as quais, não obstante a relação profissional que mantêm com a A., lograram depor de forma isenta, pormenorizada e demonstrativa de uma razão de ciência aprofundada acerca da factualidade ali inscrita”; e

“no que respeita ao facto 12., foram desconsiderados os depoimentos de J... C... C...N dos R.... e M… F… G… E…, os quais depuseram de forma muito menos detalhada, recorrendo, essencialmente, a juízos opinativos não fundamentados”.

“O Tribunal a quo desconsiderou, em absoluto, o estudo carreado para os autos pelo RÉU, ora RECORRENTE, referido e transcrito no artigo 42.º, da respetiva contestação, elaborado por K… Z… em fevereiro de 2017 e publicado no Sage Journal, subordinado ao tema: “M… as na emerging technology for the treatment of biohazardous waste e que concluir da seguinte forma: “Adicionalmente, quando comparado com as mais frequentemente utilizadas tecnologias de autoclavagem, o dispositivo de micro-ondas traduz uma possibilidade de poupança em custos de energia, originando uma pegada de carbono mais reduzida. A este respeito, a segregação de resíduos contaminados e não contaminados, bem como a subsequente desativação das partes contaminadas, ajuda a reduzir ainda mais a pegada de carbono. As tecnologias sofisticadas de micro-ondas podem também conter vantagens para processos assistidos por micro-ondas que requeiram o controlo do conteúdo de água.”

Para além de ter desconsiderado as conclusões de tal estudo que apontam para uma eficiência energética e ambiental do sistema de desinfeção por micro-ondas sobre os métodos de autoclavagem, o Tribunal a quo valorizou os depoimentos de 2 (duas) testemunhas, as supra identificadas, que assumiram, em audiência de julgamento, que não conheciam, pessoalmente, o método de desinfeção por micro-ondas utilizado pelo ora RECORRENTE nas instalações da C…. (não se podendo, por isso, pronunciar com exatidão e rigor sobre o mesmo), como chegaram a assumir que o método de desinfeção por micro-ondas utiliza menos líquidos, não sendo necessário tanto dispêndio de água como no método de autoclavagem (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:01:18; 01:01:28 e de 01:02:09 a 01:02:12, no que respeita à testemunha J... M... DA P... O... e 02:06:27 a 02.07:34, no que respeita à testemunha A....T...C...DOS S...., que, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo não lograram depor de forma isenta, pormenorizada e demostrativa de uma razão de ciência aprofundada, já que, em sede de instâncias, acabaram por contradizer o que disseram no depoimento inicial, concluindo que o método de autoclavagem gasta mais água do que o método de desinfeção por micro- ondas).

No que a este facto respeita, não se percebe por que razão o Tribunal a quo desconsiderou os depoimentos das testemunhas M... G... E... ... (cf., gravação áudio – parte 2 - de 00:50:36 a 00:54:20) e J... C... N... R... (cf., gravação áudio – parte 2 - de 00:36:57 a 00:38:39), que depuseram com clareza e, atendendo às suas funções profissionais, com conhecimento direto dos factos em causa.

Pelo que, pela prova testemunhal produzida, nunca poderia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo que a autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas geram o mesmo tipo de emissões atmosféricas não caracterizadas e produção de efluentes líquidos e encerram idênticos riscos de saúde e segurança ocupacionais. Bem antes pelo contrário: face ao estudo carreado para os autos pelo RÉU, ora RECORRENTE, e face à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, dever-se-ia ter dado como provado que os dois métodos de tratamento de resíduos hospitalares (autoclavagem e desinfeção por micro-ondas) são idênticos em termos operacionais, ou seja, ambos são aptos ao tratamento desses resíduos, sendo que o método de desinfeção por micro-ondas apresenta vantagens ambientais, designadamente, mas sem exclusão de outras vantagens, no que respeita ao menor consumo de água.”

Com efeito, nenhum dos depoimentos sublinhados pelo recorrente afirmou algo de oposto ou diferente do que consta do nº 12, aliás algo conclusivo e ou dependente de perícias. mas, boa parte do teor explanado deste facto nem foi abordada por essas testemunhas.

Por outro lado, ouvidos todos os depoimentos, deve-se concluir que, em termos de água sob os seus diversos estados, não há diferenças significativas entre os dois modos de operar o tratamento dos resíduos.

Quanto ao facto provado nº 13 (“A autoclavagem e a desinfeção por micro-ondas apresentam uma possibilidade idêntica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e revalorização”):

“Já no que tange ao facto 13., a sua prova decorre também da circunstância de a factualidade em causa não ter sido infirmada por J... C... C...N dos R...., o qual se limitou a afirmar não ter conhecimento da possibilidade de revalorização dos resíduos tratados por autoclavagem.”

“Este facto foi dado como provado pelo Tribunal a quo, por a testemunha J....... não ter infirmado tal factualidade, limitando-se a afirmar não ter conhecimento da possibilidade de revalorização dos resíduos tratados por autoclavagem, não se percebendo por que razão este desconhecimento alegado pela testemunha foi suficiente para o Tribunal a quo dar como provado um facto essencial à boa decisão da causa, tendo desconsiderado o depoimento das testemunhas J........ (cf., gravação áudio – parte 1 - em 00:38:47), A........ (cf., gravação áudio – parte 1 - em 01:44:30), C........... (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:36:57; e de 00:41:13 a 00:42:01) e M...... (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:50:13).

Não podendo este facto ser dado como provado, uma vez que as testemunhas referiram, efetivamente, que, no âmbito do método de desinfeção por micro-ondas, a possibilidade técnica de os resíduos tratados serem sujeitos a operações de reciclagem e nomeadamente de valorização (energética) é superior à do método de autoclavagem.”

É que, como vimos, o TAC considerou o depoimento de J... M... da P... O...; e ainda o de A....T...C...dos S..... E nenhum vai no sentido oposto ao do afirmado pelo tribunal.

Assim, num contexto de confusão entre reciclagem e revalorização, vejamos o que se depôs ante o tribunal a quo:

[00:38:30] Advogada 1: Senhor Professor, é também dito pelo júri do concurso, como leu há pouco, na resposta ao pedido de esclarecimento, que o tratamento de…o processo de micro-ondas permite a reciclagem das matérias quando descontaminadas.

[00:38:47] J... M... P... O...: Só algumas coisas de materiais…metais, que não podem fazer, porque é mais complicado. (impercetível) se eu trituro os materiais, se eu os trituro antes de meter o objeto no micro-ondas e de meter o vapor, como é que eu, depois de ter uma trituração dos materiais, vou fazer reciclagem? Há agora novos…algumas pesquisas que tentam exatamente evoluir nesse sentido, mas não são…nenhuma das máquinas existentes em Portugal, seja da A..... seja do S..., embora eu não saiba muito bem agora o que é o S..., (impercetível) ou o que é que estamos a falar, portanto, nenhuma delas…

[00:39:39] Advogada 1: E isso porque…quando falamos em reciclagem, falamos na transformação de um produto noutro produto diferente?

[00:39:50] J... M... P... O...: A única maneira que pode fazer isso é alguma percentagem de metal, metal que esteja lá, mas mesmo assim é muito complicado, porque geralmente nos hospitalares…

[00:40:04] J... M... P... O...: …o que vem em metal é agulhas. E isso é muito complicado.

[00:40:07] Advogada 1: …se percebo aquilo que está a dizer, é que não é possível fazer esta reciclagem?

[00:40:11] Advogada 1: E depois o que sucede ao resultado dos resíduos, depois de tratados…

[00:40:18] Advogada 1: …é o mesmo, quer eles sejam desinfetados por micro-ondas…

[00:40:23] J... M... P... O...: É, sim senhora. E tenho…vai para aterro, e é importante dizer que há diferenças tanto num como noutro. E há diferenças mesmo nos próprios tipos de micro-ondas. Ó Senhor Doutor, eu tenho aqui, aliás, até fotografias absolutamente…para perceber a diversidade de máquinas de que estamos a falar, oiçam, sistemas químicos, sistemas de micro-ondas, sistemas de autoclave, temos uma diversidade imensa e coisas pequenas, e quando nós estamos a falar de coisas pequenas, aliás, o artigo científico foi devido como (impercetível) diz duas coisas fundamentais. Diz duas coisas fundamentais. Primeiro, cada…e eu, se me permite, isto merece a pena dizer, porque não podemos pura e simplesmente introduzir coisas e depois fazer um fato à nossa medida e citar os artigos apenas naquilo que nos interessa. Primeira citação clara é, “Cada tecnologia de tratamento tem os seus prós e contras e uma delas pode ser optimal para cada uma das necessidades.”, primeira questão. E depois diz uma coisa muito interessante. É que…

[01:44:21] Advogada 1: Senhora Engenheira, e relativamente a esta questão de o tratamento do…o uso do processo de micro-ondas permitir a reciclagem das matérias descontaminadas.

[01:44:30] A... T... dos S...: Pronto, essa é outra questão também um bocado sui generis. É assim, de facto, pode haver algum potencial de vir a reciclar. Reciclar, eu não gosto do termo, valorizar alguns…não gosto, não é por não gostar… é porque é…

[01:44:47] A... T... dos S...…é assim, não é questão de gostar ou questão de não gostar, porque, tecnicamente falando, valorizar engloba reciclar, valorização energética, etc., etc. Pronto, enquanto que o reciclar é uma das ações.

[01:45:05] A... T... dos S...: De transformar uma matéria noutra, pronto. E, de facto, pode haver alguma componente, mas é interessante, porque essa componente até estará no grupo 4, que é as agulhas. O metal das agulhas, se fossem tratadas de forma específica, só agulhas, e só por…imagine, fazer um sistema ou algo numa incineração, num processo de incineração ou um processo de autoclavagem, se fosse só com agulhas, e que conseguisse perceber, entram agulhas e saem agulhas tratadas e essas agulhas tinham um ótimo potencial para valorização, porque é um metal com muito boas características para ser valorizado. Agora, de facto, isso não está a ser feito nem é neste momento muito bem visto em termos de ser valorizado posteriormente, pronto, e enquanto não, não se vencer, digamos, esse…ou preconceito, ou até alguma questão mesmo técnica, que é o poder tratar, por exemplo, as agulhas por autoclavagem, que neste momento não é permitido, só por incineração, e tem uma mistura, não…mesmo que faça separação de metais, o que consegue separar em termos de metais e os custos que leva a isso é inviável, mesmo. Não é inviável tecnicamente, mas na relação ao custo-benefício é inviável. Agora, em relação ao próprio grupo 3, não é pressuposto estarem lá agulhas, mas, por outro lado, o resto dos materiais, estamos a falar do quê? Isto só quem nunca viu um resíduo depois de tratado, que é uma amálgama de mistura de coisas, que não tem possibilidade de valorizar no que quer que seja. Aliás, pode ter numa coisa, que é resíduos de…RCDF, que é resíduos derivados de fuel, ou seja, é o quê? É, no final…e isso tanto se aplica a um como a outro tratamento. É que em vez de ir para um aterro de resíduos urbanos, se esse resíduo fosse posteriormente feita a análise, ver se tinha potencial calorífico, ou seja, se ele tinha algum potencial para que fosse usado como combustível a posteriori, poder fazer algum processo de secagem e enviar para CDF, que é combustíveis derivados de resíduos, tanto se aplicaria a um como a outro. Agora…

[01:47:23] Advogada 1: … o que está a dizer é que o destino dos resíduos depois de tratados é idêntico…

[00:36:57] J... C... N... R...: A desinfeção por micro-ondas, vamos lá ver, eu diria que aqui também estão em causa situações de risco de saúde pública, riscos ambientais, portanto sabendo nós que o micro-ondas gerará menos efluentes ou praticamente não há efluentes líquidos, poucos odores, contrariamente ao que acontece com, com o caso da autoclavagem, mais ainda no caso do micro-ondas, digamos, os produtos finais podem ser reciclados, a matéria pode ser reciclada, portanto digamos há aqui características de índole de melhoria ambiental que o S..., eu diria, tem obrigação de indicar aos seus associados e de ser uma das, uma das ofertas disponíveis, tanto assim, posso dizer que em determinados hospitais, em determinados associados, em que esta questão, portanto o S... depois tem diálogos, diz-lhes o que é que há no mercado, as alternativas.

[00:41:13] Advogada 1: Quando fizeram assim uma descrição, breve, das, que para si são as vantagens do processo de desinfeção micro-ondas, referiu a possibilidade de reciclagem dos produtos finais?

[00:41:27] J... C... N... R...: Senhora Doutora há a possibilidade de matéria, digamos, residual, que tem um aspeto indiferenciado contrariamente àquele que é o resíduo final da autoclavagem, esse, esse resíduo, tanto quanto eu sei, poderá ser utilizado para a produção energética.

[00:41:44] Advogada 1: Eu peço…só um bocadinho, é que isso não é bem reciclagem, certo?

[00:41:48] Advogada 1: É que a reciclagem é pegar num produto e transformá-lo num produto diferente.

[00:41:50] J... C... N... R...: Neste caso é transformar em energia. Portanto o uso…

[00:41:54] Advogada 1: Isso é valorização energética Senhor Engenheiro, é um bocadinho diferente.

[00:41:57] J... C... N... R...: Senhora Doutora se quiser pode-lhe chamar valorização energética. Portanto, é um produto…

[00:42:01] J... C... N... R...: …que vai, em vez de ir diretamente para um aterro sem qualquer utilidade, aqui volta a ser inserido num circuito, digamos, com produção.

[00:42:10] Advogada 1: Então, e diga-me uma coisa, o produto que resulta do tratamento por micro-ondas é diferente do que resulta do tratamento por autoclavagem?

[00:42:17] J... C... N... R...: Em termos de aspeto final, tanto quanto é do meu conhecimento e visualização é. É. Um tem uma massa, o tratamento um é feito por vapor e, portanto, tem uma associação de líquidos, portanto, há uma massa mais líquida, chamemos-lhe assim, o outro é um processo eu diria mais, em que o resíduo final é um resíduo mais seco, e, portanto, pode ser reinjetado e valorizado nesse sentido.

[00:42:41] Advogada 1: E o tratamento por autoclavagem o resíduo que daí resulta não é passível de ser valorizado energeticamente ou de ser reciclado, como disse?

[00:42:48] J... C... N... R...: Não sei, desconheço, mas tenho algumas dúvidas, porque face ao, face ao… eventualmente, poderá ser seco, não sei, é uma tecnologia que não…

[00:42:59] J... C... N... R...: Sei que neste, sei que no caso do micro-ondas é possível e sei que o S.... A... pretende fazer isso.

[01:47:37] A... T... dos S...: O destino depende do local onde está a instalação. Se for na zona de lisboa e do Porto, os resíduos urbanos são tratados no incinerador da V…, no caso de Lisboa. Os resíduos urbanos do Porto são tratados no incinerador da L…. Se…eu acho que nenhum destes casos se aplica aos resíduos hospitalares, porque estão em sítios fora destes contextos destas duas cidades. Ou seja, são os aterros sanitários de resíduos urbanos das zonas onde as instalações estão. E aí, pelo que, pelo que me é dado a perceber, por exemplo, para as duas instalações do ACE Somos o local é…do destino final, é exatamente o mesmo, porque estão as duas localizadas na mesma zona geográfica. Ou seja, pela lógica, estão na mesma zona geográfica, o destino final é o mesmo aterro.

[02:08:55] A... T... dos S...: Já há alguns anos, quando houve a opção de pensar, ok, tínhamos uma tecnologia única para todos os resíduos, que era o incinerador. (impercetível) aqueles casos em situações…em más situações, para todos os resíduos, de forma transversal, e então o que é que se faz? Aquilo que é, era…foi a tendência que se criou, mas que já é a tendência hoje em dia, é tratamento diferenciado. Tratar só o que precisa de ser tratado e com a tecnologia mais adequada para o risco associado…

[02:09:23] A... T... dos S...: …ao resíduo. E a tecnologia com melhor relação custo-benefício para aquele resíduo do grupo 3 com risco biológico era e é, de facto, na altura…

[02:09:33] A... T... dos S...: …a autoclavagem. Para outro tipo de resíduos, como referi, do grupo 4, o cito estático, não há neste momento outra tecnologia conhecida que seja igualmente válida para os tratar a não ser a incineração. Não quer dizer que o mundo não evolua e que daqui a dez anos…

[02:09:51] Advogada 2: …então deixe-me perguntar-lhe uma coisa, em relação a isto…era exatamente aí que eu queria chegar.

[02:09:55] Advogada 2: Disse que as agulhas só podem ser incineradas e não podem ser autoclavadas.

[02:09:58] A... T... dos S...: Isso são definições da legislação portuguesa.

[02:10:21] Advogada 2: Mas assume que é no processo de autoclavagem, se eventualmente elas estivessem no grupo 3, nunca poderiam ser recicladas, enquanto no processo de micro-ondas podem?

[02:10:28] A... T... dos S...: Não. Exatamente da mesma forma, os dois poderiam, até digo mais, com uma, com uma trituração prévia, seria mais complicado.

Quanto ao facto não provado (i) “a “A..... – Gestão Ambiental, Lda.”, foi adquirida, em 2009, pela S....”:

Sendo um facto irrelevante por si, certo é que nem foi alegado (cf. artigo 5º CPC).

Quanto ao facto não provado (ii) “a S.... utiliza, noutros países da Europa, nos Estados Unidos da América e no Brasil, o método de desinfeção por micro-ondas para o tratamento de resíduos hospitalares, defendendo esta multinacional a utilização desse tipo de método, tendo, inclusivamente exercido pressão junto da EPA para que este tipo de tratamento fosse licenciado, tendo vindo a ser considerado como melhor para o ambiente”:

Quanto ao facto não provado (iii) “a “A..... – Gestão Ambiental, Lda.”, só não detém a técnica de desinfeção por micro-ondas em Portugal para o tratamento de resíduos hospitalares por mera opção empresarial e estratégica, não existindo qualquer óbice, jurídico ou legal, que impeça a “A..... – Gestão Ambiental, Lda.”, de disponibilizar ao mercado tal método de tratamento de resíduos hospitalares”:

Sendo um facto irrelevante por si, conclusivo na 2ª parte, o certo é que nem foi alegado.

Quanto ao facto julgado não provado “O acordo quadro a celebrar pelo R. no âmbito do procedimento concursal referido no ponto 1. supra representa, pelo menos, 50% do mercado público de gestão de resíduos hospitalares”:

“o facto não provado A. decorre da circunstância de não ter sido possível demonstrar, por qualquer forma legalmente admissível, a quota de mercado que os serviços visados pelo presente procedimento concursal poderiam, no limite, representar no sector público de gestão de resíduos hospitalares.

Não obstante o esforço ensaiado pela A., em sede de alegações escritas, a qual, partindo de um conjunto de pressupostos e extrapolações, conclui que tal percentagem teria de ser superior a 50%, a verdade é que tal informação não pode, com segurança, ser extraída de qualquer elemento de prova carreado aos autos – designadamente, do relatório de atividades e contas do R. para 2016 que a A. juntou já em sede de alegações –, motivo pelo que a alegação que é produzida pela parte, logo no artigo 3.º da douta p.i. deduzida, tem de ser julgada por não provada.”

“tal facto, alegado pela AUTORA, não só não foi provado, como ficou inequivocamente provado (vide conteúdo dos factos dados como provados números 19., 20., e 21.) que, atualmente, e no âmbito do acordo quadro em vigor, o ora RECORRENTE detém, apenas, uma quota de 36,5% do mercado do sector público da gestão dos resíduos hospitalares, podendo tal quota de mercado, no limite, ser de 0%, com a celebração do novo acordo-quadro, designadamente porque os associados do ora RECORRENTE não estão obrigados à contratação excluída no âmbito do acordo quadro, podendo recorrer diretamente ao mercado, tal como resulta, inequivocamente, dos depoimentos das testemunhas J… C… N… DOS R… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 00:35:26), P… F… D… (cf., gravação áudio – parte 2 - em 01:14:56 e de 01:15:43 a 01:16:30), e, sobretudo de C… A… C… (cf., gravação áudio – parte 2 - de 01:44:39 a 01:46:14 e de 01:46:19 a 01:50:35).

Ora, dando o Tribunal a quo esta factualidade como não provada, ou seja, que a celebração do acordo quadro sub judice não representa, pelo menos, 50% da quota de mercado público de gestão de resíduos hospitalares, não se compreende como pode a sentença ora impugnada concluir, como conclui, que o concurso em causa põe em causa ou viola o princípio da concorrência que deve presidir à contratação pública?”.

Comecemos pelo fim. Como se sabe, dar como não provado um facto positivo (afirmativo) não significa que ficou provado o correspondente facto negativo. Tanto que o mesmo não está nos “factos provados”. Como é elementar.

E daí talvez a próxima constatação de paradoxo. Trata-se de uma resposta do tribunal a quo que vai no sentido do contra-alegado na própria contestação da aqui recorrente (v. artigos 55 e 56).

Além disso, é certo que o facto negativo não foi alegado como constitutivo de alguma posição jurídica ou de exceção do réu. Este apenas negou na contestação o facto dado, a final, como não provado pelo tribunal.

Por outro lado, não há contradição entre este julgamento negativo e o teor dos factos 19 a 21. São âmbitos diferentes, com “contas” diferentes: quota de mercado vs. a matéria referida nos factos 19 a 21.

E daqui também não serem relevantes os depoimentos das cits. testemunhas, que se referiram, sim, à matéria fáctica constante dos factos 19 a 21.

2 – Sobre o erro de julgamento da matéria de direito: o artigo 10º/1-c) do programa do procedimento não é ilegal, pois não violaria o comando jurídico-administrativo da concorrência, nem o comando jurídico-administrativo da proporcionalidade

O procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos dos artigos 162.º a 192.º.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), aprovado pelo Decreto-lei 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, tendo como objeto a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de apoio operacional, serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de R.... H...... do Grupo I/II, Grupo III, Grupo IV, Líquidos Biológicos, Líquidos Perigosos, Medicamentos para abate, amalgama dentária, recicláveis, monos e monstros, resíduos de construção e demolição, sucatas, resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos, tinteiros e toner, pilhas e acumuladores, lâmpadas florescentes, têxteis, bioresiduos/ jardins, madeiras e fornecimento de consumíveis de acordo com as características técnicas constantes no caderno de encargos.

De acordo com o artigo 9.º do P.P. (qualificação dos candidatos), a qualificação dos candidatos assenta no modelo simples, previsto no artigo 179.º do CCP, termos em que serão qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos nos artigos seguintes.

E, de acordo com o artigo 10.º do P.P. (capacidade técnica dos candidatos em geral):

“1 - Como requisito mínimo obrigatório de capacidade técnica, os candidatos devem possuir comprovada capacidade técnica cumprindo, cumulativamente, os seguintes requisitos, sob pena de exclusão:

a) Os candidatos devem possuir licença de exercício de atividade passada por parte da entidade competente (conforme Decreto lei 178/2006 de 5 de setembro e Portaria 1408/2006 de 18 de dezembro.

OHSAS 18001 / NP 4397. Sistemas de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho ou equivalente;

c) Os candidatos devem evidenciar que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos Grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional.”

E de acordo com o artigo 17.º (qualificação dos candidatos), “são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e financeiros enunciados nos artigos 10.º e 11.º do presente programa de concurso”.

- Não se mostrando possível antecipar, com qualquer tipo de segurança, se os seus associados irão ou não, e em que extensão, contratar-lhe os serviços de gestão de resíduos aqui em causa, inequívoco se torna que o que retro se expendeu a respeito da limitação do princípio da concorrência que inere à escolha do concurso limitado por prévia qualificação continua a deter plena aplicabilidade no caso concreto.

- A este respeito ainda, há que salientar que, conforme decorre do n.º 2 do artigo 252.º do CCP, “As entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência”.

- Conclui-se, assim, que a circunstância de os seus associados poderem não contratar os serviços abrangidos pelo acordo quadro ora em crise não tem qualquer impacto sobre a propalada restrição da concorrência, no caso dos autos.

- Traçado este corolário intermédio, e lançando mão da antedita máxima metódica da proporcionalidade Utilizando esta terminologia, cf., além de vários Acs. do TCA Sul, Paulo Pereira Gouveia, “A inspeção tributária à luz das máximas metódicas da proporcionalidade…”, in O Direito, Ano 148º, 2016, I, pp. 77-156. Cf. ainda Robert Alexy, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito § Política, nº 6, 2014, pp. 38 ss, e “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817 ss., na tripla perspetiva apontada, importa, então, aquilatar se a compressão ao princípio da concorrência que necessariamente inere ao procedimento de concurso limitado por prévia qualificação é, ou não, proporcional.

- Dito de outra forma, cabe agora ajuizar os efeitos do princípio da concorrência e das normas atributivas da discricionariedade procedimental, tendo em vista aferir se o R. adotou ou não medidas restritivas da concorrência sem justificação adequada, necessária e equilibrada.

- Poder-se-á, assim, afirmar que o interesse público que inelutavelmente deve nortear a atuação do R. consiste (i) prima facie, na prestação de serviços de elevada qualidade que se mostrem comuns aos hospitais e detenham natureza instrumental à atividade da prestação de cuidados de serviços de saúde, numa incontornável lógica de aumento de eficiência e eficácia e redução de custos, e (ii) mediatamente, nos próprios fins que subjazem à prestação de cada tipologia de serviços e que, in casu, se poderão reconduzir à defesa da saúde pública, em termos gerais.

- Não ficou provado que a metodologia de desinfeção por micro-ondas acarretasse menores custos ambientais que a da autoclavagem: diversamente, resultou demonstrado que ambas as tecnologias eram, essencialmente, idênticas, implicando o mesmo consumo de água, gerando o mesmo tipo de águas residuais, poluição e odores, permitindo idênticas possibilidades de revalorização de resíduos e detendo ambas a possibilidade de operar em termos contínuos (cf. factos 10. a 13. firmados supra).

- Assim, e ainda que se admita que a solução apontada pelo R. se mostra, em tese, adequada ao interesse público que é por si prosseguido e de que acima se deu conta, não há como afirmar que a mesma seja necessária a tal propósito e, muito menos, equilibrada, com vista a esse fim – claramente existia outro meio disponível (autoclavagem) que se mostrava passível de ser utilizado, sem restringir a concorrência nos termos em que o fez, ao exigir cumulativamente a disponibilização de ambas as tecnologias em apreciação, com vista aos objetivos por si prosseguidos e enunciados.

Ora, estatui o artigo 163.º do CCP que “O procedimento de concurso limitado por prévia qualificação integra as seguintes fases: a) Apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos; b) Apresentação e análise das propostas e adjudicação”.

Tendo em vista a prévia qualificação dos candidatos, estabelecem os artigos 164.º, nº 1, alínea h), e 165.º, nºs 1 e 5, ambos do CCP, que a entidade adjudicante inscreva, no P.P., os “requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher”, os quais “devem ser adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos; b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos; c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade; d) À capacidade dos candidatos adotarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar; e) À informação constante da base de dados do Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., relativa a empreiteiros, quando se tratar da formação de um contrato de empreitadas ou de concessão de obras públicas.”, requisitos esses que não devem ser fixados de forma discriminatória.

A adequação e não discriminação a que ali se faz alusão – as quais constituem, desde logo, imposição do legislador europeu, estatuindo este, no artigo 44.º, n.º 2, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31.03.2004, que “As entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimo de capacidade que os candidatos e proponentes devem satisfazer nos termos dos artigos 47.º e 48.º. O âmbito das informações referidas nos artigos 47.º e 48.º, bem como os níveis mínimos de capacidades exigido para um determinado concurso, devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato” – prefiguram proteções ao princípio da concorrência, já que, como facilmente se antecipa, a escolha da tipologia do concurso limitado por prévia qualificação permite à entidade adjudicante, logo ab initio, afastar uma parte significativa de potenciais interessados do procedimento concursal.

Enfim, o artigo 165º/1 do CCP, tal como o artigo 1º-A/1, exige que, na fixação (administrativa) dos requisitos de capacidade técnica, a Administração, que tem aqui alguma margem de livre decisão administrativa (discricionariedade de conformação normativa procedimental), respeite os comandos jurídicos da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência.

Afinal, o mesmo já resultaria e resulta, também na contratação pública, do artigo 266º/2 da CRP e dos artigos 5º/1 e 6º a 8º do CPA.

Note-se ainda algo de muito importante para o caso de aqui ser necessário recorrer às regras do ónus da prova (artigo 342º CC): a lei exige expressamente da A.P., no artigo 165º/1 do CCP, devidamente conjugado com (i) a máxima metódica da proporcionalidade de administração pública não vinculada estritamente à lei (consagrada na CRP e no CPA), que haja essa proporcionalidade. Ou seja, exige que a A.P. demonstre que as suas opções – isto é, a sua margem de livre decisão administrativa - respeitam tal comando jurídico fundamental, aqui um parente especial (ii) da igualdade concorrencial e (iii) da economicidade e eficiência na administração pública.

Neste sentido vai, por exemplo, o artigo 36º/5 do CCP: “As peças do procedimento devem identificar todos os pareceres prévios, licenciamentos e autorizações necessárias que possam condicionar o procedimento e a execução do contrato.”

Na chamada “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo (ou “margem de livre decisão administrativa”, onde se incluem (1) a “discricionariedade administrativa propriamente dita” – relativa à estatuição da norma legal e (2) a “margem de livre apreciação e ou ponderação administrativas” - relativa à hipótese ou previsão da norma legal, incluindo a “concretização de alguns poucos conceitos indeterminados” – relativa à hipótese ou previsão da norma legal Esta é uma discricionariedade referente ao pressuposto de facto da norma legal aplicável. HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 174 ss, entre outros, inclui neste tipo de discricionariedade, de modo autónomo, a interpretação-aplicação de conceitos legais indeterminados. (cf. assim, i.a., MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., “Direito Administrativo Geral”, I, ed. Public. Dom Quixote, Lisboa, § 9; VIEIRA DE ANDRADE, “Lições de Direito Administrativo”, 2ª ed., 2011, p. 44), há um poder-dever jurídico de escolher o melhor do ponto de vista da salvaguarda do interesse público ou bem comum.

É um espaço de liberdade, substantiva e funcionalmente jurídico, entrincheirado entre os princípios (i) da legalidade de administração, (ii) da separação das funções estatais e (iii) da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares.

A “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo pode ser definida assim: [1] espaço jurídico de avaliação ou de decisão próprio da função administrativa, [2] decorrente de uma indeterminação conceitual ou estrutural da lei, [3] sujeito a uma fiscalização mais ou menos atenuada pelo juiz administrativo sem reexame, [4] que engloba apenas (i) as faculdades de ação concedidas pela lei, (ii) a apreciação na aplicação de “conceitos imprecisos de tipo” da lei ou de conceitos tipológicos (segundo W. SCHMIDT; exemplos: jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade, adequada integração na paisagem, estética da povoação) e ainda (iii) os deveres de avaliação ou ponderação previstos na lei (correspondem às “valorações próprias do exercício da função administrativa”, a que se referem os artigos 71º/2 e 95º/5 do CPTA A oportunidade da decisão administrativa refere-se à utilidade da concreta atuação administrativa para a melhor prossecução do interesse público legalmente definido. A conveniência da decisão refere-se à utilidade da concreta atuação administrativa para a prossecução do interesse público legalmente definido, à luz dos demais interesses públicos envolvidos. É isso o mérito da atividade administrativa, que o juiz não pode julgar, por oposição à legalidade dessa atividade que o juiz tem o dever de fiscalizar.).

Nada tem a ver com o arbítrio ou com o princípio da liberdade (dos particulares), pois a função administrativa tem o seu guia na prossecução do interesse público.

Por isso, pode e deve falar-se em “discricionariedade juridicamente vinculada” (cf. assim HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 171, trad. da 17ª ed., de 2009, do original alemão).

Assim, a “discricionariedade da atividade de administração pública” em sentido amplo, sempre baseada na lei, ou margem de livre decisão administrativa, corresponde apenas a casos (1) em que a previsão da norma jurídica, que outorga a competência administrativa concreta a exercitar, contém conceitos tipológicos a concretizar ou atribui deveres de apreciação, de avaliação ou de ponderação (“discricionariedade cognitiva”, margem de livre apreciação) e ou (2) em que a estatuição dessa norma permite optar por diferentes alternativas (“discricionariedade de atuação-decisão ou de atuação-escolha”, isto é, referente à consequência jurídica; é a “discricionariedade volitiva”, a verdadeira discricionariedade, segundo GUIDO CORSO, “Diritto Amministrativo”, Sesta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 198).

Não cabem, não podem caber por imperativo constitucional, na insindicabilidade do exercício da função administrativa a interpretação-aplicação da quase totalidade dos conceitos indeterminados contidos nas normas legais, designadamente (1º) a interpretação-aplicação de conceitos técnico-jurídicos, (2º) nem a interpretação-aplicação de conceitos classificatórios em geral que possam ser precisados através: (i) de regras de experiência comum, (ii) de considerações baseadas nos chamados “usos da terra”, ou (iii) de conhecimentos técnico-científicos e ou suscetíveis de prova pericial como prevista na legislação probatória – cf. artigos 388º e 389º do Código Civil e artigos 467º ss do Código de Processo Civil (cf. assim PAULO OTERO, “Legalidade e Administração Pública…”, Almedina, 2003, pp. 767-768; MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., “Direito Administrativo Geral”, I, § 9 – margem nº 12 e margens nº 21 a 24; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “T.G.D.A.”, 3ª ed., pp. 54 e 303-304; HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, trad., 2011, p. 188). Ali não há liberdade administrativa de avaliação-ponderação ou liberdade administrativa de escolha de uma consequência normativa. Também não existe liberdade administrativa (3º) quanto à recolha da prova necessária para se decidir, nem (4º) quanto à valoração da prova (cf. assim MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., “Direito Administrativo Geral”, I, § 9 – margem nº 12 e nº 24).

O mesmo se deve entender, como decorre do referido, quanto à chamada “discricionariedade técnica”; como refere GUIDO CORSO, trata-se de um falso problema (in “Diritto Amministrativo”, Sesta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 205). O facto de um juízo feito pela Administração assentar numa ciência não jurídica, longe de legitimar uma reserva de administração, constitui o melhor argumento para a sua fiscalização jurisdicional, precisamente à luz da ciência ou técnica não jurídicas em causa, através da prova pericial, quando tal ciência ou técnica não fixarem uma só interpretação ou solução. À semelhança do que ocorre normalmente no contencioso cível.

Ora, a fiscalização jurisdicional da validade de qualquer atividade de administração pública, incluindo o caso da discricionariedade administrativa em sentido estrito e o caso margem de livre apreciação administrativa (nos “atos administrativos predominantemente discricionários” e ou nos “atos administrativos de apreciação ou ponderação”), é feita [sob a égide (i) do princípio constitucional da legalidade de administração e, ainda, sob a égide dos princípios constitucionais (ii) da separação de poderes e (iii) da tutela jurisdicional efetiva], através da aplicação pelo juiz dos seguintes principais filtros, limites internos da margem de livre decisão administrativa, ou (cf. VIEIRA DE ANDRADE, “Lições de Direito Administrativo”, 2ª ed., 2011, p. 50) “testes de juridicidade”: 1º - A incompetência legal (cf. princípio da legalidade da A.P. e consequente princípio da competência); 2º - O desrespeito pelo fim ou objetivo da concreta lei aplicada (desvio de poder); note-se que na “discricionariedade em sentido amplo” se serve a justiça do caso concreto para prosseguir o interesse público (cf. assim HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 170); 3º – A falta de fundamentação de facto e de direito da decisão administrativa, (i) com justificação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos vinculados da atividade administrativa e ou (ii) com motivação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos legalmente não vinculados da atividade administrativa; 4º - O desacerto ou erro nos pressupostos de facto da concreta atividade administrativa, tendo o juiz a possibilidade de prova pericial nos termos gerais previstos na lei processual civil e na lei processual administrativa (quer seja atividade administrativa predominantemente vinculada à lei, quer seja atividade administrativa predominantemente não vinculada); 5º - O desacerto ou erro nos pressupostos de direito da concreta atividade administrativa; 6º – O erro manifesto na concretização de alguns conceitos indeterminados, designadamente subjetivos, e nos juízos de valor sobre aptidões pessoais, nos juízos de prognose, nos juízos estratégicos, nos juízos com consequências políticas ou nos juízos estruturais de caráter organizativo (envolvem conceitos não classificatórios, pois os classificatórios são determináveis); é o controlo de razoabilidade do erro manifesto na motivação-explicação ou na “explicitação das considerações discricionárias” (na chamada discricionariedade cognitiva – cf. assim HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, 2011, p. 272 e pp. 165-188), devendo recorrer-se a prova pericial, quando tal se justifique, isto é, nos termos gerais previstos na lei processual; 7º - O desrespeito pelos direitos-liberdades-e-garantias; e 8º - O desrespeito pelos seguintes princípios gerais da atividade administrativa: (i) prossecução do interesse da coletividade e do bem comum, (ii) proibição de diferenciação entre os iguais e obrigação de diferenciação entre os diferentes (isto é, princípio da igualdade de tratamento), (iii) adequação da medida adotada ao fim de interesse público prosseguido (isto é, princípio da proporcionalidade na vertente da adequação ou idoneidade), (iv) proibição do excesso na escolha e aplicação dessa medida (isto é, princípio da proporcionalidade na vertente da necessidade), (v) ponderação expressa e equilibrada dos elementos conducentes à escolha feita (isto é, princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou do equilíbrio), (vi) imparcialidade subjetiva ou negativa (isto é, ausência de impedimentos ou fatores de suspeição), (vii) imparcialidade objetiva ou positiva (isto é, ponderação de todos os interesses em presença), (viii) proteção da confiança legítima, (ix) fundamentação expressa, racional, clara, coerente e suficiente das decisões administrativas lesivas dos direitos e interesses dos cidadãos e (x) conformidade material das condutas com os objetivos da ordem jurídica; 9º – O erro na concreta subsunção que toda a decisão administrativa concreta comporta.

Tais filtros e limites são, afinal, aspetos vinculativos do chamado “poder discricionário” ou margem de livre decisão administrativa. Cf., i.a., o Ac. do STA de 08-09-2016, pr. Nº 0571/16.

Sublinhemos, enfim, que (1) a função jurisdicional dos tribunais administrativos e (2) a tutela jurisdicional plena e efetiva compreendem, necessariamente, o seguinte: (i) a averiguação plena de todos os factos relevantes, (ii) a interpretação jurídica de todos os enunciados contidos na norma aplicada pela Administração e (iii) o controlo da subsunção que sempre ocorre no caso concreto. Caso contrário, poderá haver denegação de justiça ou incompleto exercício da função jurisdicional, isto é, incompleto exercício da tutela jurisdicional efetiva prevista na lei fundamental.

Por isso, aliás, segundo a recente jurisprudência alemã, estão tendencialmente imunes à fiscalização jurisdicional apenas as seguintes situações: (i) juízos de equidade permitidos pela lei, sem erro grosseiro, (ii) juízos de oportunidade permitidos pela lei, (iii) juízos de conveniência permitidos pela lei, (iv) avaliações académicas, avaliações profissionais ou avaliações por comités de peritos, sem erro grosseiro, (v) juízos de prognóstico do futuro (prognose), sem erro notório, (vi) avaliações de riscos, sem erro grosseiro e (vii) decisões estratégicas ou vinculadas a objetivos ou a fatores advindos das políticas públicas definidas pelo poder político (cf. assim HARTMUT MAURER, “Derecho Administrativo - Parte General”, 2011, pp. 172-181).

O cit. princípio jurídico da proporcionalidade em sentido amplo é, em rigor, uma máxima metódica ou instrumento de aplicação do Direito, inspirada no princípio da temperança de Aristóteles, nascida com o Direito Administrativo de Polícia na Prússia dos séculos XVIII e XIX, desenvolvida pela teoria da ponderação ou valoração dos inícios do século XX alemão e francês contra as teses de Puchta e Heck, e depois importada para o Direito Constitucional após a 2ª Guerra Mundial. Encerra os seguintes três segmentos e exames:

- Equilíbrio, racionalidade e razoabilidade da decisão pública, ou “justa medida”, vulgo proporcionalidade em sentido estrito.

Implica, sobretudo no Direito Constitucional e menos no Direito Administrativo, algum perigo da violação do princípio da divisão dos poderes do Estado democrático, de uma metódica ad hoc e da diluição ou relativização de todos os direitos.

É utilizável como porta de entrada das preocupações concorrenciais na contratação pública, como parâmetro para aferir eventuais condutas das entidades adjudicantes que desvirtuem a igualdade concorrencial (cf. PEDRO GONÇALVES, “Direito dos Contratos Públicos”, I, 2ª ed., p. 345).

Regressando agora especificamente aos artigos 164º/1-h) e 165º/1 do CCP, cumpre ainda dizer o seguinte.

A final sobressaem, aqui, questões como o interesse público financeiro e o princípio hoje consagrado no artigo 5º/1 do CPA (economicidade e eficiência na atividade de administração pública).

O que se pretendeu com o CCP é – legislativamente - a melhor harmonização possível (podendo aqui falar-se em concordância prática; pelo legislador, sublinhamos) entre os princípios-objetivos (i) da cit. economicidade e eficiência na atividade de administração pública e (ii) da igualdade de oportunidades no acesso aos contratos públicos. A aplicação do CCP deverá seguir concretamente os mesmos princípios.

A nosso ver, (iii) o respeito pela sã e justa concorrência no mercado (concorrência efetiva: cf. Ac. do TJUE de 07-10-2004, Sintesi, Proc. C-247/02; Ac. do TJUE de 15-10-2009, Hochtief, Proc. C-138/08) – ou “favor participationis” (cf. Ac. Conisma do TJUE) - é um corolário, ou melhor, um instrumento daqueles dois vetores básicos num Estado democrático e social de Direito com economia de mercado.

Pelo que o comando jurídico-administrativo da igualdade concorrencial na contratação pública implica

Logicamente, exige transparência e integridade ético-jurídica na contratação pública, até porque esta é a atividade pública mais propícia à corrupção (cf. PEDRO GONÇALVES, “Direito dos Contratos Públicos”, I, 2ª ed., p. 342, citando a OCDE) e à delapidação das finanças públicas.

E está claro, como sempre resulta do artigo 9º CC, tais três comandos jurídicos fundamentais serão, ainda, critérios de interpretação jurídica e de decisão jurisdicional.

O DL 209/2015 procedeu à adaptação do quadro estatutário e das regras de funcionamento do S... - (criado ao abrigo do DL 46 668, de 24 de novembro de 1965) e estabeleceu o regime da transmissão das posições jurídicas dos Agrupamentos Complementares de Empresas «Somos Compras», «Somos Contas» e «Somos Pessoas».

O S... tem por finalidade realizar atividades de interesse público de prestação de serviços comuns aos hospitais nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, contribuindo para o aumento da eficácia e eficiência do sistema de saúde e para a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde (SNS). A prestação de serviços do S... aos hospitais é orientada para garantir a autossatisfação das necessidades dos associados (artigo 3º dos Estatutos do ).

O S... tem por atribuições a prestação de serviços partilhados às entidades do M...... S......... nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, bem como a quaisquer outras entidades, quando executem atividades específicas da área da saúde. No âmbito da prestação de serviços partilhados, o S... tem como atribuições promover a sustentabilidade financeira do SNS, otimizando o binómio custo-benefício, através da prestação de serviços de elevada qualidade, sem fins lucrativos. Mediante autorização dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde o S... pode, acessoriamente, exercer atividades, complementares ou subsidiárias do seu objeto principal, que não prejudiquem a prossecução do mesmo (artigo 5º dos Estatutos do ).

O S... exerce a sua atividade nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, designadamente nas seguintes áreas: a) Engenharia, englobando a manutenção de equipamentos, segurança e controlo técnico, gestão de energia e projetos e obras; b) Gestão do ambiente hospitalar, incluindo tratamento de roupa e de resíduos e reprocessamento de dispositivos médicos; c) Gestão alimentar, através de atividades de alimentação partilhada; d) Gestão de serviços de transporte e parques de estacionamento. O S... desenvolve ainda, no âmbito das referidas áreas instrumentais, as atividades de serviço ou interesse público que lhe sejam solicitadas pelo Estado ou outras entidades públicas (artigo 6º).

Os associados não estão obrigados à contratação dos serviços do S..., podendo adotar procedimentos de contratação pública abertos à concorrência, nos quais o S... pode concorrer em regime de igualdade com os restantes concorrentes. As relações entre o S... e os seus associados, no âmbito das atividades de serviço público previstas no artigo 5.º, regem-se por protocolos ou contratos programa, celebrados ao abrigo da contratação excluída. O prazo de pagamentos dos associados ao S... não pode exceder 120 dias, findos os quais a execução dos pagamentos é feita automaticamente através do sistema de compensação da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (ACSS, I. P.) (artigo 8º).

Ora, como mencionado na sentença, é possível extrair, desde logo, um corolário com relevância para a boa decisão da causa: diversamente do que é alegado pelo R., não é rigoroso que não se verifique, in casu, uma qualquer restrição da concorrência com o lançamento do procedimento concursal aqui visado, pelo facto de os seus associados não se encontrarem obrigados a adquirir os serviços de gestão de resíduos a contratar ao abrigo do acordo quadro a celebrar, tal como decorre do n.º 1 do artigo 8.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015 de 25-09.

É que, ainda que tal seja verdade, a conclusão oposta afigura-se também igualmente válida: assim, e no limite, os seus associados poderão também contratar a totalidade dos serviços de gestão de resíduos de que carecem ao R., ao abrigo do acordo quadro aqui em causa e, por conseguinte, em regime de contratação excluída, nos termos do n.º 2 daquele artigo 8.º.

Não se mostrando possível antecipar, com qualquer tipo de segurança, se os seus associados irão ou não, e em que extensão, contratar-lhe os serviços de gestão de resíduos aqui em causa, inequívoco se torna que o que retro se expendeu a respeito da limitação do princípio da concorrência, que inere à escolha do concurso limitado por prévia qualificação, continua a deter plena aplicabilidade no caso concreto.

A este respeito ainda, há que salientar que, conforme decorre do n.º 2 do artigo 252.º do CCP, “As entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência”.

Conclui-se, assim, que a circunstância de os seus associados poderem não contratar os serviços abrangidos pelo acordo quadro ora em crise não tem qualquer impacto sobre a propalada restrição da concorrência, no caso dos autos.

Como referido pelo TAC, de um lado, temos a norma administrativa contida na alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do P.P., nos termos da qual o R. exige que os candidatos disponham, em termos cumulativos, das metodologias de gestão de resíduos hospitalares de Grupo III por autoclavagem e por desinfeção por micro-ondas. No lado oposto do juízo ponderativo a encetar, temos o princípio da prossecução do interesse público, que necessariamente subjaz à atuação da entidade adjudicante e que justifica a discricionariedade que lhe é conferida pelo legislador na escolha da tipologia de procedimento e na definição dos requisitos mínimos de capacidade técnica (e financeira) que restringem o acesso dos interessados ao procedimento concursal lançado.

Assim, e tal como se preceitua no artigo 3.º, nº 1 e 2, do anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015, “O S... tem por finalidade realizar atividades de interesse público de prestação de serviços comuns aos hospitais nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, contribuindo para o aumento da eficácia e eficiência do sistema de saúde e para a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde (SNS)”, sendo essa prestação “orientada para garantir a autossatisfação das necessidades dos associados”.

Para tanto, erige-se no n.º 2 do artigo 5.º daquele normativo que “No âmbito da prestação de serviços partilhados, o S... tem como atribuições promover a sustentabilidade financeira do SNS, otimizando o binómio custo-benefício, através da prestação de serviços de elevada qualidade, sem fins lucrativos”.

Por pertinente para o presente dissídio, cumpre ainda lembrar o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º do anexo ao referido Decreto-Lei n.º 209/2015, segundo o qual o R. exerce a sua atividade, entre outras, na área da “Gestão do ambiente hospitalar, incluindo tratamento de roupa e de resíduos e reprocessamento de dispositivos médicos”.

Poder-se-á, assim, afirmar que o interesse público que inelutavelmente deve nortear a atuação do R. consiste (i) na prestação de serviços de elevada qualidade que se mostrem comuns aos hospitais e detenham natureza instrumental à atividade da prestação de cuidados de serviços de saúde, numa incontornável lógica de aumento de eficiência e eficácia e redução de custos, e, (ii) mediatamente, nos próprios fins que subjazem à prestação de cada tipologia de serviços e que, in casu, se poderão reconduzir à defesa da saúde pública, em termos gerais.

O interesse público que, aqui, é prosseguido pelo R. é, assim, identificado nos normativos que conformam a sua atuação.

Aqui chegados, perguntar-se-á, ainda, se a exigência cumulativa das tecnologias de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas se mostra, ou não, proporcional – id est, adequada, necessária e equilibrada – aos objetivos prosseguidos pelo R.

Concluímos que não, também porque não ficou provado que a metodologia de desinfeção por micro-ondas acarretasse menores custos ambientais do que a da autoclavagem: diversamente, resultou demonstrado que ambas as tecnologias eram, essencialmente, idênticas, implicando o semelhante consumo de água, gerando o mesmo tipo de águas residuais, poluição e odores, permitindo semelhantes possibilidades de revalorização de resíduos e detendo ambas a possibilidade de operar em termos contínuos (cf. factos 10 a 13).

Assim, e ainda que se admita que a solução apontada pelo R. se mostra, em tese, adequada ao interesse público que é por si prosseguido e de que acima se deu conta, não há como afirmar que a mesma seja necessária ou exigível a tal propósito e, muito menos, equilibrada, com vista a esse fim. Ou seja, claramente existia outro meio disponível (autoclavagem) que se mostrava passível de ser utilizado sem restringir a concorrência, nos termos em que o fez, ao exigir cumulativamente a disponibilização de ambas as tecnologias em apreciação, com vista aos objetivos por si prosseguidos e enunciados.

Em sede de contestação, veio o R. alegar que pretendia encontrar um parceiro que lhe garantisse capacidade financeira e técnica por forma a que pudesse disponibilizar aos seus associados ambos os processos disponíveis para tratamento de resíduos de Grupo III, defendendo que tal opção se enquadrava no âmbito da discricionariedade que lhe era conferida pelo artigo 165.º do CCP.

Conforme se expendeu já anteriormente, esta afirmação não é rigorosa: é certo que a entidade adjudicante beneficia de uma margem discricionária para definir, ab initio, nos concursos limitados por prévia qualificação, requisitos mínimos de capacidade técnica: no entanto, essa discricionariedade encontra-se delimitada pelos princípios gerais da atuação administrativa, maxime o princípio da proporcionalidade que se encontra consignado no artigo 7.º do CPA e, bem assim, no próprio artigo 165.º, nº 1 e 5, do CCP, pelo que tal asserção que é ensaiada pela parte não encerra, per se, qualquer aptidão justificativa para a compressão ao princípio da concorrência que resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do P.P.

Mais. Como resulta dos factos nº 22 a 24, o R. acaba por ter intervenção prévia na formação do pressuposto de que se pretendeu fazer valer para justificar a definição do requisito mínimo de capacidade técnica impugnado e a consequente restrição ao princípio da concorrência, o que, como facilmente se infere, não poderá relevar para efeitos da aferição do juízo de adequação que inere ao n.º 1 do artigo 165.º do CCP. Sob pena da validação judicial de uma conduta que, objetivamente, defrauda a ratio legis subjacente àquele preceito legal.

No entanto, e ainda que assim não se entendesse, sempre seria de concluir que a definição do requisito mínimo de capacidade técnica ora em crise se mostraria desnecessária e desequilibrada para atingir aqueles propósitos.

Assim, se, por um lado, é possível equacionar, sem grande dificuldade, diferentes meios para alcançar tais objetivos que não se mostrem tão lesivos do princípio da concorrência (i.a., pense-se na possibilidade de se lançar mão de um acordo quadro plural, nos termos do artigo 252.º, n.º 1, alínea b) do CCP, ou de, até, se admitir, em termos alternativos, ambas as metodologias de tratamento de resíduos, com uma qualquer diferenciação ao nível da pontuação de fatores ou subfactores), por outro, não há como evitar a constatação de que o critério adotado, em resultado do qual apenas uma entidade é que se encontra tecnicamente apta para assegurar a prestação dos serviços a contratualizar (cf. facto 8. firmado supra, conhecido do réu), é manifestamente desequilibrada, atento o concreto interesse público prosseguido pelo R., no caso dos autos. Entendendo isto, andou bem a sentença recorrida.

Este corolário resulta robustecido quando se atende às especiais relações que existiram e continuam a existir entre o R. e o ACE: assim, e conforme resultou demonstrado, o R. foi, até 19.12.2013, agrupado do ACE em questão e detém integralmente a E…, a qual continua, atualmente, a contribuir genericamente para os encargos daquele em 45% (cf. factos 14. a 18. firmados supra), circunstância que não poderá deixar de ser sopesada por este Tribunal.

Contra a fundamentação que vem sendo aduzida não se argua que também os seus associados poderiam, no âmbito de procedimentos concursais próprios, definir livremente um requisito mínimo de capacidade técnica como aquele que integra o presente dissídio, sem que tal opção pudesse ser recriminada: na verdade, e caso os seus associados lançassem mão de uma prerrogativa deste género, sempre se encontraria a mesma sujeita a escrutínio judicial, a qual poderia, em função do caso concreto e da prova carreada aos autos pela entidade adjudicante, ser ou não considerada proporcional, nos termos que retro se expuseram – prova essa que, de resto, o R. não logrou, in casu, fazer.

Ora, tal como acordado pelo TCA Sul em 02-06-2016, no âmbito do processo n.º 13187/16, “É da Administração o ónus da prova dos factos constitutivos ou fundamentadores da adequação exigida pela norma que lhe atribui a margem de livre decisão administrativa”.

Assim, na situação sub judice, não se tendo logrado, por qualquer forma, demonstrar, de forma bastante, a proporcionalidade e razoabilidade da compressão ao princípio da concorrência efetivada através da definição do requisito mínimo de capacidade técnica consignado na alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do PP do procedimento concursal em apreço, ainda que se não demonstrasse o oposto, não restariam alternativas que não fazer operar o ónus da prova em seu desfavor e, por conseguinte, declarar ilegal aquela norma por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade concorrencial.

Enfim, o cit. artigo 10º/1-c) do P.P. exige uma capacidade técnica concreta que o recorrente (entidade adjudicante) sabe que só uma empresa (ACE) tem (tratamento de resíduos hospitalares por micro-ondas), a S.... A... ACE, capacidade técnica essa que é muito semelhante à outra capacidade técnica exigida cumulativamente (tratamento de resíduos hospitalares por autoclavagem). Só a cit. ACE, aliás bem conhecida do réu recorrente, tem em Portugal os dois métodos ou modos de tratamento; que são em quase tudo semelhantes, como resulta do probatório; e sendo ainda certo que o modo efetivamente sujeitável à concorrência real ou efetiva (o tratamento de resíduos hospitalares por autoclavagem) é utilizado por outras empresas além do cit. ACE, o da autoclavagem, autoclavagem, aliás, que até vai mais longe do que o de micro-ondas, porque este só desinfeta, ao passo que o da autoclavagem esteriliza (vd., i.a., depoimentos testemunhais).

Há, portanto, uma restrição ao princípio da concorrência e da igualdade concorrencial, que são um instrumento central do interesse público que preside a toda a contratação pública aberta ao mercado. Tal restrição do espectro dos potenciais interessados ou concorrentes é óbvia.

Como tal, este requisito mínimo obrigatório de capacidade técnica “duplo” deveria ter uma justificação racional. Mas não tem, (i) é uma exigência não necessária ao fim do interesse público prosseguido (onde cabe a igualdade concorrencial e a economicidade) e (ii) uma exigência não razoável ou não equilibrada, que, na verdade, em nada beneficia (1) a igualdade concorrencial na vertente da igualdade de acesso à contratação pública, (2) a concorrência efetiva, (3) a economicidade na prossecução do interesse público e (4) a eficiência na prossecução do interesse público.

Pelo que é uma disposição conformadora do procedimento (artigo 40º/1-d) do CCP) que viola a lei e o Direito.

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida.

Paulo H. Pereira Gouveia – Relator

Catarina Jarmela

Conceição Silvestre

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	2324/17.9BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	06/14/2018

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	CONTRATAÇÃO PÚBLICA IGUALDADE CONCORRENCIAL PROPORCIONALIDADE

Sumário:	I – O artigo 165º/1 do CCP, tal como o artigo 1º-A/1, exige que, na fixação (administrativa) dos requisitos de capacidade técnica, a Administração, que tem aqui alguma margem de livre decisão administrativa (discricionariedade de conformação normativa procedimental), respeite os comandos jurídicos da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência. II - Afinal, o mesmo já resultaria e resulta, também na contratação pública, do artigo 266º/2 da CRP e dos artigos 5º/1 e 6º a 8º do CPA. III - A lei exige expressamente da A.P., no artigo 165º/1 do CCP, devidamente conjugado com (i) a máxima metódica da proporcionalidade de administração pública não vinculada estritamente à lei (consagrada na CRP e no CPA), que haja essa proporcionalidade. Ou seja, exige que a A.P. demonstre que as suas opções – isto é, a sua margem de livre decisão administrativa - respeitam tal comando jurídico fundamental, aqui um parente especial (ii) da igualdade concorrencial e (iii) da economicidade e eficiência na administração pública. Neste sentido vai, por exemplo, o artigo 36º/5 do CCP. IV - Sobressaem, aqui, questões como o interesse público financeiro e o princípio hoje consagrado no artigo 5º/1 do CPA (economicidade e eficiência na atividade de administração pública). V - O que se pretendeu com o CCP é – legislativamente - a melhor harmonização possível (podendo aqui falar-se em concordância prática; pelo legislador, sublinhamos) entre os princípios-objetivos (i) da economicidade e eficiência na atividade de administração pública e (ii) da igualdade de oportunidades no acesso aos contratos públicos. A aplicação do CCP deverá seguir concretamente os mesmos princípios. VI - O comando jurídico-administrativo da igualdade concorrencial na contratação pública implica a igualdade efetiva de acesso e a igualdade de tratamento (cf. artigos 1º/4 CCP e 13º CRP). V – No caso em apreço, a exigência cumulativa das tecnologias de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas, no tratamento de resíduos hospitalares, mostra-se desproporcional – desnecessária e desequilibrada – aos objetivos prosseguidos pelo R. VI - O programa do procedimento exige, aqui, uma capacidade técnica concreta que o recorrente (entidade adjudicante) sabe que só uma empresa tem (tratamento de resíduos hospitalares por micro-ondas) capacidade técnica essa que é muito semelhante à outra capacidade técnica exigida cumulativamente (tratamento de resíduos hospitalares por autoclavagem). VII - Há, portanto, uma restrição ao princípio da concorrência e da igualdade concorrencial, que são um instrumento central do interesse público que preside a toda a contratação pública aberta ao mercado. VIII - Como tal, este requisito mínimo obrigatório de capacidade técnica “duplo” deveria ter uma justificação racional. Mas não tem, (i) é uma exigência não necessária ao fim do interesse público prosseguido (onde cabe a igualdade concorrencial e a economicidade) e (ii) uma exigência não razoável ou não equilibrada, que, na verdade, em nada beneficia (1) a igualdade concorrencial na vertente da igualdade de acesso à contratação pública, (2) a concorrência efetiva, (3) a economicidade na prossecução do interesse público e (4) a eficiência na prossecução do interesse público.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: