O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (DRFP) veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a oposição ao processo de execução fiscal nº 3492200501041983 e apensos, que correu termos no Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém, para cobrança da quantia exequenda de € 28.195,78, proveniente de dívidas de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) dos exercícios de 2003 e 2004, Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos anos de 2004, 2005 e 2006, Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) de 2005 e coimas, inicialmente instaurado contra a sociedade devedora originária denominada de “A…, Lda.”, e ulteriormente revertido contra C…, ora Recorrido.

A Recorrente, apresentou alegações tendo concluído da seguinte forma:

“33- Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença proferida nos autos à margem melhor identificados, que julgou procedente a oposição judicial apresentada pela C… concluindo pela ilegitimidade do oponente na presente oposição.

34- Discorda a Fazenda Publica, com o devido respeito, do entendimento sufragado na douta sentença, e com o mesmo não se conforma, porquanto padece, a douta sentença, de erro de julgamento de facto [por ter errado na seleção e valoração da prova] e de direito [por não ter feito uma correta interpretação e aplicação das normas estabelecidas quanto à prova do exercício da gerência ínsito na alínea b) do n.1 do art.º 24.º da Lei Geral Tributária (LGT)].

35- Entende a Fazenda Pública que o Douto Tribunal não só não levou ao Probatório, como lhe competia, todos os elementos relevantes para a boa decisão da causa e a descoberta da verdade material, como não poderiam ter sido dados como provados alguns factos da forma como constam do Probatório.

36- Pelo que, de molde a subsumir a situação real respigada dos autos à boa decisão da causa, o Probatório deverá ser corrigido de acordo com a verdade factual, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 662.º do CPC.

37- O Tribunal não deveria ter dado como provado o facto Q) da forma como foi, lavrando no erro de valoração e seleção da prova.

38- Pois não deveria ter dado como provado que o oponente não representava a sociedade quando lhe era pedida a sua assinatura, pois da inquirição realizada afigura-se que o que o oponente queria dizer é que não representava a sociedade como gerente de direito.

39- Assim, o facto Q deverá a passar a ter o seguinte teor:

“Q) O Serviço de Finanças de Sacavém tentou por diversas vezes citar pessoalmente a sociedade A …, Lda., tendo o Oponente sempre indicado que não era gerente de direito da sociedade, quando lhe era pedida a sua assinatura. (Depoimento de A…)”

40- Entende a RFP que, atenta toda a prova produzida, devem ser aditados à matéria de facto os seguintes factos:

S) De todas as vezes que o Sr. Funcionário da Administração Fiscal se deslocou ao minimercado da devedora originária foi recebido pelo ora oponente, sendo que era ele que se apresentava como responsável pela sociedade, contactando com fornecedores e clientes (Depoimento de A…);

T) Era o oponente quem se deslocava ao Serviço de Finanças para, em nome da devedora originária, “negociar” os planos de pagamento das dívidas exequendas (depoimento de A…);

U) A testemunha D… era trabalhador da Panrico e enquanto trabalhador desta sociedade fazia distribuição de pão e similares à devedora originária, sendo que era o senhor C… quem se encontrava sempre no estabelecimento, tendo – lhe proposto ficar com o minimercado (Depoimento de D…);

V) O estabelecimento comercial era um Fransching da marca Minipreço e esta marca sabia que era o Sr. C… que o geria (Depoimento de D…);

W) Por acórdão proferido pelo TCA Sul de 08-10-2022, processo 1127/11.9BELRS não se provou que a esposa do oponente, gerente de direito da sociedade devedora originária, “decidisse o dia a dia da sociedade «A…, Lda,»”, tendo a mesma delegado em terceiros o exercício dessa gerência (Cfr. documento a fls. 211 do SITAF).

X) Os processos provenientes de coimas e encargos em processos de contraordenação foram extintos por prescrição conforme informação do Serviço de Finanças. (cfr. documento a fls. 187 do SITAF).

41- Entende a RFP que os referidos factos devem ser levados ao probatório para provar que quem geria o dia a dia da sociedade e a representava perante terceiros era de facto o ora oponente.

42- Veio o ora recorrido deduzir oposição, na qualidade de revertido, no âmbito dos autos de execução fiscal n.º 3492200501041983 e apensos – respeitante a dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado [IVA], Imposto sobre o Rendimentos das Pessoas Coletivas [IRC] e Coimas Fiscais, referente aos exercícios de 2003 a 2006, no valor global de €28.195,78, autos estes originariamente instaurados contra a sociedade A…, LDA., NIF …….., alegando sua ilegitimidade por não ter desempenhado as funções de gerência na sociedade devedora originária.

43- No quadro jurídico-fiscal, de acordo com a norma do art.º 24º, o exercício da gerência tem uma maior abrangência, apelando para uma ampla e diversificada panóplia de atos praticados por aqueles, ainda que não estando em condições legais para vincular a sociedade, tomam as rédeas da empresa e são quem, ainda que não possuindo a qualidade jurídica, determinam e vinculam a sociedade.

44- Não olvidamos que é à Administração Fiscal, enquanto exequente, como titular do direito de executar o património do responsável subsidiário, que compete demonstrar os pressupostos da reversão, designadamente o efetivo exercício de facto da gerência [externada em factos da vida real da empresa que permitam concluir que aquela pessoa controlava os desígnios da sociedade de forma clara e consciente].

45- E, parece-nos, salvo melhor opinião, que esta prova se encontra satisfeita por tudo o que se alegou na contestação apresentada por esta Fazenda Publica, quer ainda pelos depoimentos prestados em sede de inquirição de testemunhas.

46- Pode a Fazenda Publica conceber, por mera cautela de raciocínio que, se se considerar um facto de representação como isolado, não baste para a prova do pressuposto da gerência, mas tratando-se de uma amalgama de factos em que o ora recorrido se apresentou a representar a devedora originária, ter-se-á que concluir que o mesmo era gerente de facto da devedora originária.

47- Para melhor esclarecimento destacam-se os seguintes, sempre em nome e em representação da devedora originária: assinaturas de documentos fiscais; realização da relação de bens para penhora e diversos contactos com o órgão de execução fiscal para estabelecer planos de pagamento das dividas; contacto com clientes e fornecedores; negociações com a testemunha D… para a transmissão do estabelecimento comercial;…e ainda o facto de a gerente de direito- sua esposa – ter diligenciado a representação da sociedade para terceira pessoa.

48- Pelo que, forçoso se torna concluir, que da reunião de todos estes factos, resulta a prova de que quem geria e representava a sociedade devedora originária era o ora recorrido.

49- Neste desiderato, ao decidir a douta sentença do Tribunal a quo pela falta de prova das funções de gerente, enferma de erro de apreciação da prova, e de erro de interpretação de lei.

50- Por conseguinte, salvo o devido respeito, que é muito, o Tribunal a quo lavrou em erro de interpretação e aplicação do direito e dos factos, nos termos supra explanados, levando a que também preconizasse uma errada valoração da factualidade dada como assente violando o direito aplicável, no caso a al. b) do nº 1 do art.º 24º da LGT.

51- Assim, face ao exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogada a sentença recorrida.

Nestes termos e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso por erro de julgamento de facto e de direito, revogando-se a douta sentença recorrida.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!”

A- A douta sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa não merece qualquer censura ou reparo, pois de acordo com os elementos trazidos aos autos, o Oponente C… é parte ilegítima nos mesmos.

B- Em parte alguma dos presentes autos, logrou a Autoridade Tributária fazer prova que alguma vez o oponente tivesse gerido de facto a sociedade comercial A… Lda.

C- Não houve qualquer erro de julgamento de facto (por ter errado na seleção e valoração da prova) e de direito (por não ter feito uma correta interpretação e aplicação das normas estabelecidas quanto á prova da gerência.

D- A Fazenda Pública sustenta as suas alegações de recurso com base no depoimento das testemunhas A… e D….

E- No respeitante à testemunha A…, não se pode retirar do depoimento desta testemunha que era C… quem controlava os destinos da Sociedade Á….

F- Aliás, o que se pode sem dúvida perceber do depoimento é que a testemunha tinha, a fim de conseguir que C… assinasse, muito de insistir com o mesmo, dizendo-lhe este (Oponente) por diversas vezes que não representava a sociedade A….

G- No respeitante a ter assinado um ou dois documentos, tal também não poderá ser considerado como assente que o fazia como gerente de facto, o que nunca fez.

H- Para além disso, a testemunha A… não identificou que C… tivesse contacto com fornecedores ou Clientes, caso contrário os mesmos teriam vindo prestar o seu depoimento nos autos, o que não sucedeu.

I- Nos autos também não existem quaisquer notas de encomenda, cheques, transferências assinados ou enviados por C….

J- No respeitante à testemunha D…, no seu confuso depoimento, a mesma não sabe se falou com C… em 2009 ou em 2014.

K- No entanto, o que esta testemunha não tem dúvida nenhuma e consta do depoimento prestado em juízo é que ele, a sua mulher a cunhada estiveram todos a explorar o estabelecimento (minimercado)- A A.T devia ter apurado a intervenção destas pessoas no negócio, pois aqui encontraria quem o geriu de facto!

L- Nunca em momento algum, foi esta testemunha capaz de concretizar que Carlos Viegas tivesse o poder de tomar qualquer decisão ou de decidir o que quer que fosse em relação ao minimercado, fala sempre de uma senhora, que seria essa quem daria as ordens e teria o poder até mesmo para negociar uma caução com o minipreço.

M- O facto de D… dizer que C… se encontrava no estabelecimento, tal não pode levar a concluir que era o mesmo quem mandava ou que quem tomava as decisões!

N- Aliás, a A. T devia ter arrolado uma testemunha do Minipreço para vir explicar como é que D… explorou o estabelecimento comercial, pois não provou que C… tivesse tido alguma intervenção ou pudesse decidir tal.

O- A decisão tomada pelo Tribunal Tributário de Lisboa em declarar C… parte ilegítima foi correta.

Termos em que, deve a douta sentença que declarou o Opoente como parte Ilegítima na presente execução, ser mantida na integra, assim se fazendo JUSTIÇA.”

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

A) A sociedade A…, Lda. foi constituída em 21 de Maio de 1998, tendo por objecto o comércio a retalho de produtos alimentares. (Cfr. documento a fls. 103 a 105 do PEF)

B) A sociedade tinha como única sócia M…, que exercia a gerência. (Cfr. documento a fls. 103 a 105 do PEF)

C) Em 8 de Agosto de 2003, E… adquiriu a posição societária de M…, passando a exercer a gerência. (Cfr. documento a fls. 103 a 105 do PEF)

D) Em 3 de Maio de 2005, A…, adquiriu a posição societária de E…, sendo nomeada gerente, nessa data. (Cfr. documento a fls. 103 a 105 do PEF)

E) Em 6 de Agosto de 2005, o Serviço de Finanças de Loures 4 – Sacavém instaurou contra a sociedade A…, Lda. o processo de execução fiscal n.º 3492200501041983, no valor de € 4.507,88, por dívidas de IRC, do ano de 2003, tendo como data limite de pagamento voluntário o dia 4 de Julho de 2005. (Cfr. certidão de dívida a fls. 2 do PEF)

F) Ao processo de execução fiscal referido na alínea anterior foram apensados os seguintes processos de execução fiscal, instaurados originariamente contra a sociedade referida na alínea A) supra:

G) Em 26 de Janeiro de 2007 o Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém emitiu auto de penhora, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3492200501041983 e apensos, do mesmo constando a assinatura do Oponente no campo “Depositário”. (Cfr. documento a fls. 11 do PEF)

H) Em 26 de Fevereiro de 2007 o Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém emitiu documento denominado “confirmação da ocorrência de pagamento”, do qual se extrai que a sociedade A…, Lda. procedeu ao pagamento por conta no valor de € 1.000,00. (Cfr. documento a fls. 12 do PEF)

I) Em 20 de Abril de 2007 o Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém emitiu documento denominado “confirmação da ocorrência de pagamento”, do qual se extrai que a sociedade A…, Lda. procedeu ao pagamento por conta no valor de € 1.000,00. (Cfr. documento a fls. 13 do PEF)

J) Em 26 de Novembro de 2007 o serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém emitiu certidão de citação, comprovando a citação da sociedade A…, Lda., da mesma constando a assinatura do Oponente. (Cfr. documento a fls. 24 do PEF)

K) Em 26 de Maio de 2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3492200501041983, o Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém remeteu ao Oponente, comunicação, denominada “Notificação audição prévia (reversão)”. (Cfr. documento a fls. 194 do PEF)

L) Em 20 de Junho de 2011 o Oponente, exercendo o seu direito de audição prévia, remeteu, ao Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém, requerimento invocando que nunca exerceu qualquer função de gestão, quer de facto quer de direito. (Cfr. documento a fls. 196 do PEF)

M) Em 7 de Dezembro de 2010 o Serviço de Finanças de Loures 4 - Sacavém emitiu informação, sobre o processo 3492200501041983, da qual consta, nomeadamente, o seguinte teor:

«Imagem no original»

N) Em 24 de Março de 2011 foi proferido despacho de reversão contra o Oponente do qual consta, nomeadamente, o seguinte teor:

“(…)

Fundamentos da reversão

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do caro (art. 24.º/n.º 1/b) LGT).

(…)”. (Cfr. documento a fls. 201 do PEF)

O) Em 29 de Junho de 2011 foi remetida ao Oponente, citação para a reversão no âmbito do processo 3492200501041983 e apensos. (Cfr. documentos a fls. 207 do PEF)

P) Por ocasião da penhora do estabelecimento comercial afecto à actividade da sociedade A…, Lda., era o Oponente que se encontrava no estabelecimento e que assinou o auto. (Depoimento de A…)

Q) O Serviço de Finanças de Sacavém tentou por diversas vezes citar pessoalmente a sociedade A…, Lda., tendo o Oponente sempre indicado que não representava a sociedade, quando lhe era pedida a sua assinatura. (Depoimento de A…)

R) O Oponente assinou a certidão de citação, após insistência do funcionário do Serviço de Finanças, e de este lhe ter pedido para assinar, tendo em conta que era sempre o Oponente que se encontrava presente no minimercado onde a sociedade exercia a sua actividade. (Depoimento de A…)

A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:

“Não existem factos não provados com interesse para a decisão da causa.”

“A decisão sobre a matéria de facto realizou-se com base na análise do teor dos documentos constantes nos autos, não impugnados, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

Os factos P), Q) e R) do probatório foram considerados provados com base no depoimento da testemunha A…, que se revelou congruente e verossímil, quanto aos mesmos, merecendo por isso a credibilidade do tribunal.

A testemunha em causa era, na altura dos factos, funcionário do Serviço de Finanças de Sacavém, tendo conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs.

Do depoimento de D… não foi extraído qualquer facto, uma vez que o mesmo não soube precisar qualquer data concreta dos factos, tendo referido num primeiro momento o ano de 2009 e, de seguida, o ano de 2014, quanto ao momento em que terá negociado com o Oponente a venda do estabelecimento comercial (minimercado), o que tornou impossível ao tribunal circunstanciar as declarações quanto aos factos em questão, que ocorreram nos anos de 2003 a 2008.”

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a presente oposição, relativamente ao processo de execução fiscal n.º 34922005010411983 e apensos, com a consequente extinção do mesmo, contra o Revertido, ora, Recorrido.

Cumpre, desde já, relevar que em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto importa, assim, decidir se:

Ø Ocorre o apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto arguido pela Recorrente porquanto o Tribunal a quo não valorou, adequadamente, a prova produzida nos autos e descurou factualidade relevante, a qual peticiona o seu aditamento.

Ø Incorreu em erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, na medida em que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida, porquanto resulta demonstrado que o Recorrido foi gerente de facto da sociedade devedora originária, donde ter-se-á de concluir pela legitimidade do mesmo no âmbito do processo de execução fiscal.

A Recorrente defende, desde logo, que a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto, visto que, por um lado, não levou ao probatório todos os elementos relevantes para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material, e por outro lado, atenta a prova produzida em audiência concatenada com a prova documental, não poderiam ter sido dados como provados alguns factos da forma como constam do acervo fático.

Requer, para o efeito, as seguintes alterações ao probatório:

Alteração da alínea Q) do probatório, face ao depoimento prestado por A…, do qual se retira, apenas, a representação de direito, passando, assim, a contemplar o seguinte teor:

“Q) O Serviço de Finanças de Sacavém tentou por diversas vezes citar pessoalmente a sociedade A…, Lda., tendo o Oponente sempre indicado que não era gerente de direito da sociedade, quando lhe era pedida a sua assinatura.(Depoimento de A…)”.

Requerendo, outrossim, o aditamento dos seguintes factos:

S) De todas as vezes que o Sr. Funcionário da Administração Fiscal se deslocou ao minimercado da devedora originária foi recebido pelo ora oponente, sendo que era ele que se apresentava como responsável pela sociedade, contactando com fornecedores e clientes (Depoimento de A…);

T) Era o oponente quem se deslocava ao Serviço de Finanças para, em nome da devedora originária, “negociar” os planos de pagamento das dívidas exequendas (Depoimento de A…);

U) A testemunha D… era trabalhador da Panrico e enquanto trabalhador desta sociedade fazia distribuição de pão e similares à devedora originária, sendo que era o senhor C… quem se encontrava sempre no estabelecimento, tendo ainda proposto à testemunha ficar com o minimercado (Depoimento de D…);

V) O estabelecimento comercial era um Fransching da marca Minipreço e esta marca sabia que era o Sr. C… que o geria (Depoimento de D…);

W) Por acórdão proferido pelo TCA Sul de 08-10-2022, processo 1127/11.9BELRS não se provou que a esposa do oponente, gerente de direito da sociedade devedora originária, “decidisse o dia a dia da sociedade «A…, Lda,»”, tendo a mesma delegado em terceiros o exercício dessa gerência (Cfr. documento a fls. 211 do SITAF).

X) Os processos provenientes de coimas e encargos em processos de contraordenação foram extintos por prescrição conforme informação do Serviço de Finanças. (cfr. documento a fls. 187 do SITAF).

Vejamos, então.

Para o efeito, importa começar por aferir se a Recorrente cumpriu os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC.

Preceitua o aludido normativo que:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida (1).

Sendo que quanto à prova testemunhal tem de existir uma indicação exata das passagens de gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, porquanto além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova.

In casu, conforme se extrai do teor das alegações recursivas e suas conclusões, no atinente à prova testemunhal, dimana inequívoco que a Recorrente não cumpriu o ónus a que estava adstrita, pois ainda que convoque o depoimento das testemunhas inquiridas, a verdade é que não indica, com a devida particularização no competente registo áudio, as passagens concretas desses mesmos depoimentos, nem, tão-pouco, procede à transcrição de excertos reputados de relevantes para efeito das visadas alterações.

É certo que esse ónus consistente na indicação exata das passagens relevantes dos depoimentos gravados, não deve ser feito pelo Tribunal ad quem em termos absolutamente formais, devendo, nessa medida, ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Contudo, tem de existir uma exigência mínima de particularização, ou seja, o Recorrente tem de fazer uma indicação que possibilite ao Tribunal de recurso o acesso, sem dificuldade, ao excerto da prova visado, mormente, com a alusão a trechos da gravação que transcreve (2).

Pelo que, face a todo o exposto, no atinente à prova testemunhal, rejeita-se a impugnação da matéria de facto.

Subsiste, então, por analisar o aditamento das alíneas W) e X), relevando, desde logo, que quanto a estas se encontram preenchidos, em termos de exigência mínima, os requisitos consignados no citado normativo, porquanto é indicado o teor do facto a aditar por reporte ao respetivo meio probatório.

Vejamos, então, se os aludidos aditamentos devem ser deferidos.

Comecemos pelo aditamento da alínea W), evidenciando, desde já, que a mesma não contempla a roupagem de um facto porquanto eminentemente conclusiva e valorativa, e bem assim porque não reveste relevo para a presente lide, não só porque está a atribuir ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui (3), visto que os fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial, como o visado Aresto não se circunscreve ao visado Recorrido, mas sim a A..., em nada podendo fundamentar a gerência de facto do Revertido.

E por assim ser indefere-se o aditamento da alínea W).

Atentemos, ora, na alínea X).

Mais uma vez o aludido aditamento não assume uma asserção fática, representando antes uma conclusão. De resto, do teor da aludida informação não resulta, tão-pouco, a prolação de qualquer despacho por parte do órgão da execução fiscal nesse e para esse efeito.

Ademais, atentando no teor das conclusões de recurso coadjuvadas pelas suas alegações não se retira qualquer consequência ou cominação, sendo certo que a decisão recorrida nada analisou a esse nível, pelo que inexistindo qualquer arguição a título de omissão de pronúncia, nada há a relevar nesse e para esse efeito.

E por assim ser, indefere-se, igualmente, o aludido aditamento.

Apreciando.

A oposição à execução fiscal funciona como contestação à pretensão do exequente e respeita aos fundamentos supervenientes que podem tornar ilegítima ou injusta a execução, devido a falta de correspondência com a situação material subjacente no momento em que se adotam as providências executivas, tendo por efeito paralisar a eficácia do ato tributário corporizado no processo executivo (4).

Sendo que, os fundamentos da execução fiscal são os taxativamente indicados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT.

Quanto à questão da ilegitimidade, dispõe o artigo 204.º, n.º 1, al. b), do CPPT, que a oposição pode ter como fundamento a “[i]legitimidade da pessoa citada por esta não ser o próprio devedor que figura no título ou seu sucessor ou, sendo o que nele figura, não ter sido, durante o período a que respeita a dívida exequenda, o possuidor dos bens que a originaram, ou por não figurar no título e não ser responsável pelo pagamento da dívida”.

Encontramo-nos, assim, face a leis sobre a prova de atos ou factos jurídicos que simultaneamente afetam o fundo ou substância do direito, repercutindo-se, assim, sobre a própria viabilidade deste, pertencendo, por isso, ao direito substancial.

É, com efeito, pacífica a jurisprudência que a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos (5).

No caso sub judice, encontramo-nos perante dívidas de IRC, IVA e IRS e bem assim de coimas, circunscritas num período temporal de 2004 a 2008, sendo, nessa medida, aplicável o regime constante na LGT, concretamente o consignado no artigo 24.º, do citado diploma legal e bem assim o artigo 8.º do RGIT.

Convoquemos, então, o regime jurídico aplicável.

De harmonia com o disposto no artigo 24.º, n.º 1, da LGT:

“[o]s administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”

Do teor do normativo legal supratranscrito resultam dois regimes distintos da responsabilidade do gestor, classificados de acordo com o fundamento pelo qual o gestor é responsabilizado, a saber, a responsabilidade pela diminuição do património e a responsabilidade pela falta de pagamento.

Concretizando.

Enquanto, a responsabilidade pela diminuição do património se encontra regulada na alínea a), do nº1, do artigo 24.º da LGT, a responsabilidade pela falta de pagamento está consagrada na alínea b), do nº1, do artigo 24º da LGT.

O citado artigo 24.º da LGT, introduziu nas suas alíneas a) e b), uma repartição do ónus da prova da culpa, distinguindo entre:

- as dívidas vencidas no período do exercício do cargo relativamente às quais se estabelece uma presunção legal de culpa na falta de pagamento (cfr. a parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT);

- as demais previstas como geradoras de responsabilidade, concretamente, aquelas cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do cargo (e não se vençam neste) e aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega termine já após o termo do exercício do cargo. Nestas situações o ónus da prova impende sobre a AT, ou seja, os gerentes ou administradores podem ser responsabilizados desde que seja feita prova de culpa dos mesmos na insuficiência do património social.

Convoque-se, neste particular, o Acórdão do STA proferido no recurso nº 0944/10, de 2 de março de 2011, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que refere que:

“I - Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.”

Como doutrinado no citado Aresto, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, resultando apenas uma presunção legal, mas apenas da culpa do administrador pela insuficiência do património da sociedade originária devedora.

Quanto às coimas o regime legal está regulado no artigo 8.º do RGIT, estatuindo o mesmo que:

“1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:

a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infrações por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa coletiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;

b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento”.

Do teor do citado artigo 8.º, do RGIT, resultam semelhanças, em termos estruturais, com o artigo 24.º, n.º 1, da LGT. No entanto, é de sublinhar que, em termos de culpa, ao contrário do que sucede no âmbito de LGT, em nenhum dos casos a lei presume a culpa do responsável ou a sua imputabilidade pela falta de pagamento.

De todo o modo, a análise da gerência de facto é preliminar à culpa pela falta de pagamento. Com efeito, a responsabilidade dos administradores ou gerentes por dívidas tributárias vencidas no período do exercício do cargo dispensa a AT da prova da respetiva culpa no incumprimento, porém não a dispensa da alegação e prova da gerência de facto.

Significa, então, que a prova dos pressupostos de facto da gerência compete à AT, não existindo presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, podemos ter, isso sim, uma presunção judicial, a aferir pelos elementos fornecidos pelas partes, e que o tribunal deve valorar em sede de matéria de facto (6).

Uma vez delimitada a matéria de direito que releva para o caso vertente, vejamos, então, se a decisão recorrida padece do erro de julgamento que lhe vem assacado, por resultar demonstrada a gerência de facto.

Atentemos, então, no acervo probatório dos autos, antecipando, desde já, que não se vislumbra qualquer erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo interpretado adequada e corretamente os pressupostos da reversão à realidade fática dos autos e efetuado um correto exame crítico da prova produzida, permitindo-nos concluir pela falta de prova da gerência/administração de facto da sociedade executada originária, por parte do Recorrido no período a que se reportam as dívidas exequendas revertidas enquanto pressuposto da reversão das execuções fiscais contra o responsável subsidiário.

Analisemos, então, as razões que nos permitem concluir pelo acerto da decisão recorrida.

Para o efeito, importa, desde logo, sublinhar que o Recorrido sempre negou- logo em sede de audição, e, ora, corroborado, em sede de p.i- e de forma expressa, a gerência de facto da sociedade devedora originária, nada tendo sido demonstrado pela AT que permita extrair, de forma inequívoca e segura, que o mesmo exerceu, efetivamente, a gerência da sociedade devedora originária.

Neste particular, importa ter presente que, in casu, e conforme resulta inequívoco do probatório dos autos o Recorrido, nem, tão-pouco, exerce um cargo de gerência/administração. Com efeito, e conforme dimana do acervo fático dos autos, o Recorrido nunca foi sócio, nem gerente, visto que até 8 agosto de 2003, a sociedade tinha como única sócia e gerente M…, sendo que após essa data E… adquiriu a sua posição societária, tendo sido, igualmente, designada gerente e, ulteriormente, a 3 de maio de 2005, A…, adquiriu a sua posição, com correspondente nomeação enquanto gerente.

É certo que a informação instrutora da reversão faz, genérica e conclusivamente, menção de que o Recorrido foi notificado das penhoras realizadas nos processos de execução fiscal nº 3492200501041983 e apensos, tendo sido o próprio que assinou o auto de penhora bem como a citação pessoal, evidenciando, inclusive, a existência de pagamentos por conta no valor de €2.000,00, inferindo, assim, que embora não assumisse a posição de gerente de direito era o gestor, de facto, da sociedade devedora originária.

Mas, assim o não entendemos, porquanto essa realidade não permite concluir no sentido propugnado pela Recorrente e isto porque para além de carecer da devida substanciação espácio-temporal, tais realidades não permitem discernir qualquer animus e poder de representatividade da sociedade devedora originária.

Senão vejamos.

No atinente à assinatura do auto de penhora e bem assim da citação, tais asserções têm, desde logo, de ser interpretadas à luz do plasmado nas alíneas Q) e R) da factualidade assente, as quais, contrariamente ao expendido pela Recorrente, em nada permitem retirar o exercício da gerência de facto.

Com efeito, resulta das aludidas alíneas que o órgão da execução fiscal tentou por diversas vezes citar pessoalmente a sociedade devedora originária, tendo o Oponente sempre indicado que não representava a sociedade, quando lhe era pedida a sua assinatura, resultando, ainda, assente que a certidão de citação apenas foi assinada, após insistência do funcionário do Serviço de Finanças, e mediante pedido expresso para o efeito face à sua presença no local.

Logo, como é bom de ver, a assinatura de tais documentos, per se, não permitem demonstrar o exercício efetivo da gerência de facto, secundando-se, por isso, o ajuizado pelo Tribunal a quo no sentido de que se verifica que “[o]s documentos assinados pelo Oponente não demostram que o mesmo conduzisse os destinos da sociedade, ou que fosse responsável pela gestão e organização da mesma. Na verdade, apenas demonstram que, no âmbito de um processo de execução fiscal, o Oponente assinou documentação no âmbito do referido processo, a solicitação do funcionário do Serviço de Finanças que ali se deslocava.”

Mas, igual ilação se terá de realizar no atinente ao pagamento por conta no valor de €2.000,00, não só porque a AT, como já evidenciado anteriormente, faz alusão a esses pagamentos sem a devida substanciação espácio-temporal, como do probatório e no que aos aludidos pagamentos concerne, apenas é possível extrair a existência de dois pagamentos por conta materializados em fevereiro e abril de 2007, no valor global de €2.000,00, mas sem que daí se possa extrapolar que a efetivação dos mesmos foi ordenada pelo Recorrido.

Ademais, importa ter presente que a demonstração da gerência implica um caráter de continuidade, não podendo ser atestada por dois singelos atos de pagamento, inclusive com desfasamento temporal com a globalidade das dívidas objeto de cobrança coerciva nos autos.

Com efeito, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de atos isolados, mas antes pela existência de uma atividade continuada. Dir-se-á, portanto, que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder (7).

De resto, há que ter presente que para efeitos de efetivação e legitimação da reversão o que releva “[n]ão é que, em termos jurídico civilísticos os actos praticados obriguem a sociedade, ou mesmo o desconto para a segurança social como membros de órgão estatutário, mas sim que efectivamente exista em termos naturalísticos, uma relação com a sociedade que permita traçar ou determinar o rumo desta (8).” (destaque e sublinhado nosso).

Acresce que, e socorrendo-nos da doutrina vertida no Aresto deste Tribunal, prolatado no âmbito do processo nº 1961/08, de 20 de fevereiro de 2020:

“Não fica satisfeito aquele ónus da prova quando dos elementos do processo não resultam quaisquer factos que, num juízo de normalidade, permitam inferir essa administração ou gerência, para mais, quando o revertido nem sequer é administrador/ gerente inscrito da sociedade no período a que se reportam as dívidas tributárias.”

Destarte, face ao alegado pelo Recorrido e à ausência de demonstração, por parte da AT, de qualquer factualidade que indicie, inequivocamente, a gestão, tal falta de prova terá de ser contra si valorada (9).

De resto, in limite, sempre o recurso estaria votado ao insucesso, porquanto face à matéria de facto provada, no mínimo, sempre existiria uma situação de non liquet, que se resolve contra quem tem o ónus da prova do facto, conforme se doutrina, designadamente, no Acórdão do STA, prolatado no âmbito do processo: 0580/12, datado de 31 de outubro de 2012 (10).

Ora, como visto, in casu, o Recorrido não é sócio da sociedade devedora originária, não integra a sua gerência, e sempre negou essa vinculação societária e investidura como órgão atuante, pelo que competia à AT fazer prova que o Recorrido era o órgão de gestão atuante que o mesmo, expressamente, refutou.

Em face do referido, e conforme resulta expresso da factualidade provada, é manifesto que a Entidade Exequente não alegou, nem provou factos, que indiciem, de forma segura e inequívoca, o exercício da gerência de facto.

Resulta, assim, que face à prova produzida a AT não estava legitimada a efetivar a reversão contra o Recorrido devido a falta de prova dos pressupostos da reversão no âmbito do processo de execução fiscal nº 3492200501041983 e apensos, assim se devendo confirmar a decisão recorrida.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe. Notifique.