| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
Relatório:
V... – Comunicações Pessoais, SA., devidamente identificada nos autos, veio intentar a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o Município de Ourique e identificando como Contrainteressada a M... – Serviços de Comunicação e Multimédia, SA., melhor identificada nos autos, pedindo a anulação do ato de adjudicação, e, em consequência, a anulação do contrato celebrado em sua execução, bem como a condenação da Entidade Demandada na adjudicação do contrato à A..
Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja foi julgada totalmente procedente a presente ação e, em consequência:
1- anulado o ato de adjudicação melhor identificado nos autos;
2- anulado o contrato outorgado em sua execução e;
3- condenado a Entidade Demandada a proceder à adjudicação do mencionado contrato à Autora.
Não se conformando com tal decisão veio a contrainteressada interpor recurso para este TCAS.
A contrainteressada/recorrente deduziu as suas alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
“A. O Tribunal a quo efectuou erros na aplicação do Direito aos factos;
B. Tendo realizado errada subsunção dos mesmos;
C. Porque considerou o Tribunal a quo que a Contrainteressada violou a Lei ao referir nas peças do procedimento os 12500 minutos, que a Entidade Adjudicante não distinguiu.
D. Sendo que a M... demonstrou que foi um mero lapso de escrita.
E. Mas que o Tribunal considerou, erradamente, que a questão se limitava ao cumprimento de meras formalidades, não admitindo a lógica da proposta, nem a correcção do lapso de escrita;
F. Descurando o facto de a Recorrente se ter conformado e aceite, de forma expressa tudo o que consta do Caderno de Encargos.
G. E descurando, igualmente, o facto de a proposta preencher os requisitos regulamentares e não ser variante, o que permitiu e permitiu à Entidade Adjudicante a Comparabilidade das Propostas.
Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas., Venerandos Desembargadores, Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente,
(i) Declarar-se nula a Douta Sentença proferida; (ii) Revogando-se a Sentença recorrida do Tribunal a quo; (iii) Requerendo-se ao Tribunal ad quem que anule a Adjudicação à determinada pelo Tribunal à Recorrida e a atribua à ora Recorrente; (iv) Pelo facto da proposta ser válida e legalmente consubstanciada, em todas as vertentes!
Fazendo assim V. Exas. a Costumada Justiça!”
Notificado o réu não apresentou quaisquer contra-alegações.
Notificada a autora/recorrida apresentou as suas contra-alegações, deduzindo as seguintes conclusões:
“1. A proposta da M..., ao violar o especificado no Caderno de Encargos, não podia ser admitida, muito menos merecedora da adjudicação.
2. Ao decidir pela anulação do acto de adjudicação, o Tribunal a quo mais não fez do que aplicar a Lei aos factos em presença, pelo que a sentença recorrida não merece qualquer censura.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelências doutamente suprirão, deve ser julgado improcedente o presente recurso, e, em consequência, manter-se a sentença recorrida, que julgou pela anulação do acto de adjudicação em favor da M... tomado pelo Réu Município de Ourique, e, em consequência, também anulou o contrato celebrado em sua execução e condenou a Entidade Demandada a adjudicar o Contrato à ora Recorrida V....”
Notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, o Ministério Público junto deste Tribunal, não emitiu parecer.
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
Delimitação do objeto de recurso:
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 1, do CPTA e dos artigos 608.º, nº 2, 635.º, nºs. 4 e 5, e 639.º, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 140.º, n.º 3, do CPTA.
Questões a apreciar: os alegados erros na aplicação do direito aos factos.
***
Fundamentação:
Os factos
Para a decisão do recurso, importa considerar a seguinte matéria de facto fixada na sentença recorrida:
A) Em 2019-07-10 a Entidade Demandada endereçou convite - CONSULTA PRÉVIA N.º 13/2019 – AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES MÓVEIS DE VOZ E DADOS PARA O MUNICIPIO DE OURIQUE, nos seguintes termos: “… Convida-se a V.ª Ex.ª a apresentar proposta, nos termos e artigos 112.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, para a celebração do contrato designado no assunto em epígrafe, cujas condições constam do presente Convite e Caderno de Encargos que segue em anexo, onde são indicadas as especificações e outros elementos que nos termos legais, terão que ser observados neste procedimento.
1. Objeto:
Prestação de serviços de comunicações de voz e dados para o Município de Ourique.
(…)
4. Fundamentação da escolha do procedimento:
O presente procedimento obedece aos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 20º. do Código dos Contratos Públicos.
5. Documentos da Proposta:
5.1 Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante no presente convite Anexo I (a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º); (ALERTA-SE QUE A DECLARAÇÃO FOI ALTERADA COM A REVISÃO DO CCP, ENTRADA EM VIGOR A 1JANEIRO 2018- VEJA-SE MINUTA ANEXA A ESTE CONVITE).
5.2 Valor mensal
5.3 Valor Global da proposta apresentada, a qual acresce o IVA à taxa legal em vigor. 5.4 Referência a aspetos que do ponto de vista do concorrente, sejam pertinentes que contribuam para a boa compreensão da proposta;
(…)
7. Esclarecimentos, retificações e alterações das peças do procedimento:
7.1 Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no Email: aprovisionamento@ cmourique.pt, no primeiro terço do prazo fixado para apresentação das propostas.
7.2 Os esclarecimentos a que se refere o número anterior são prestados por escrito, pelo Júri do concurso, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
7.3 O Júri pode proceder à retificação de erros ou omissões das peças do procedimento nos termos e no prazo previstos no número anterior.
7.4 Os esclarecimentos e as retificações referidas nos números anteriores serão juntos às peças do procedimento e disponibilizados a todos os concorrentes, no email referido. Os esclarecimentos e as retificações referidos no n.º 7.1 a 7.3 do presente artigo fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
(…)
10. Critério de adjudicação:
O “preço”, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do Código dos contratos públicos
(…)
17. Legislação aplicável
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente convite aplica-se o regime previsto no Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro na sua atual redação…”.: cfr. doc. 1 junto com a Petição Inicial - PI;
B) Do Cadernos de Encargos - CE ressalta: “…
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
CLÁUSULA 1ª.|OBJETO 1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual, que tem por objeto principal a Aquisição de Serviços de Comunicações Móveis de Voz e Dados para o Município de Ourique.
2. A descrição dos serviços objeto do presente procedimento constam do Anexo I ao presente caderno de Encargos, que dele faz parte integrante.
(…) CLÁUSULA 3ª.|VALOR BASE 1. O valor máximo que a Entidade Adjudicante está disposta a pagar pela aquisição dos serviços objeto do presente contrato é de 12.000,00€ (Doze Mil Euros), acrescidos de iva à taxa legal em vigor.
2. O valor base resultou da consulta preliminar ao mercado para aquisição de bens, às empresas V... – PORTUGAL COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A e M... – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA S.A., ao abrigo do disposto no n.º 3 e 4 do artigo 35-A do Código dos Contratos Públicos.
3. O preço base é considerado o preço máximo que o Município se dispõe a pagar pelo fornecimento e instalação dos bens objeto do contrato.
(…) CLÁUSULA 4ª.|PRAZO DE EXECUÇÃO 1. O contrato mantém – se em vigor pelo prazo de 24 meses sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
2. A contagem do prazo de 24 meses de vigência efetiva do contrato inicia-se apenas a partir do início da execução do contrato isto é, após a implementação da solução apresentada na proposta.
CAPÍTULO II
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
SECÇÃO I
OBRIGAÇÕES DO PRESTADOR DE SERVIÇOS
CLÁUSULA 5ª.|OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS DO PRESTADOR DE SERVIÇOS Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Obrigação de prestar os serviços nos termos por si propostos e em cumprimento do previsto no presente Caderno de Encargos;
b) Obrigação dos requisitos legais em vigor e garantia da qualidade do serviço por si prestado;
c) O cumprimento de qualquer outra das suas obrigações nos termos do contrato celebrado com a Entidade Adjudicante;
d) Não ceder, sem prévia autorização da entidade, a sua posição contratual no contrato celebrado com esta;
e) Não alterar as condições de prestação do serviço fora dos casos previstos no presente Caderno de Encargos;
f) Prestar de forma correta e fidedigna todas as informações referentes às condições em que é efetuada a prestação do serviço, bem como todos os esclarecimentos que se justifiquem, de acordo com as circunstâncias;
g) Obrigação de realizar a ativação dos serviços objeto do contrato bem como outros serviços que se venham a revelar como necessários, no prazo de 10 dias a contar da data da solicitação;
h) Comunicar à entidade adjudicante, logo que deles tenham conhecimento, os factos que tornem total ou parcialmente impossível a prestação do serviço, bem como o cumprimento de qualquer outra das suas obrigações, nos termos do contrato celebrado;
i) Comunicar à Entidade Adjudicante qualquer facto que ocorra durante a execução do contrato e que altere, designadamente, a sua denominação social, os seus representante legais com relevância para o fornecimento dos bens ou prestação do serviço, a sua situação jurídica e a sua situação comercial;
j) A título acessório, o prestador de serviços fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à prestação do serviço, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à perfeita e completa execução das tarefas a seu cargo.
(…) Secção II
OBRIGAÇÕES DO MUNICIPIO DE OURIQUE
CLÁUSULA 7ª.|PREÇO CONTRATUAL 1. Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de encargos, o Município de Ourique deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido, não excedendo os 12.000,00€ (excluindo o IVA).
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, incluindo as despesas de deslocação de meios humanos, despesas de transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
CLÁUSULA 8ª.|CONDIÇÕES DE PAGAMENTO (…) 3. As quantias devidas pelo Município de Ourique, nos termos da cláusula anterior, devem ser pagas com uma periocidade mensal, no prazo de 30 dias após a receção pela Entidade Adjudicante das respetivas faturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação respetiva.
(…) ANEXO I
REQUISITOS E ESPECIFICAÇÕES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS 1. Objeto do contrato abrange o seguinte:
ı 25 Cartões com plafond global mínimo de 12.500 min/SMS por mês;
ı 12 BLM (Bandas Largas Móveis);
2. Os cartões deverão ter, individualmente, no mínimo 200 MB de dados, mais um pacote de 34Gb partilhados por todos os utilizadores e um plafond mínimo global de 12.500 min/SMS por mês com total gestão a ser efetuada pelo Município;
3. As BLM deverão conter um trafego de 30 GB/mês, com velocidade 4G;
4. O prestador dos serviços deve garantir um serviço de atendimento personalizado 24H/24H, bem como um gestor comercial dedicado durante o horário laboral;
5. O prestador de serviços deverá assegurar todos os meios técnicos/humanos imprescindíveis ao acesso permanente aos serviços de voz +dados, garantindo a boa qualidade do serviço prestado;
6. Garantir a possibilidade de barramento de chamadas/SMS/Dados e outros serviços, sem qualquer custo, aos números (cartões) ativos definidos pelo Município de Ourique;
7. Os equipamentos, são desbloqueados no término do contrato, sem custos adicionais e revertem para a entidade adjudicante;
8. Deverá ser garantida a portabilidade de numeração para todos os cartões e BLM existentes, sem qualquer custo para o Município de Ourique ou disponibilidade de “plafond” equivalente á substituição dos mesmos;
9. Assegurar gratuitamente a substituição de cartões SIM em caso de danificação, extravio ou incompatibilidade com os equipamentos;
10. Disponibilidade de Plafond para eventual necessidade de aquisição de novos equipamentos durante a vigência do contrato…”: cfr. doc. 2 junto com a PI;
C) Em 2019-07-17 a A. apresentou proposta no valor de €7.450,56: vide doc. 3 junto com a PI;
D) Em 2019-07-17 a Contrainteressada apresentou proposta no valor de €6.783,12, de que ressalta:
“… Aceitação do Caderno de Encargos: A M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., concorrente ao presente procedimento, aceita, sem reservas, todo o conteúdo do Caderno de Encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta Proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este. Todas as condições de fornecimento, requisitos, pressupostos ou equivalentes que possam constar da presente Proposta são atributos da mesma, não constituindo, nem visando constituir quaisquer condicionantes ao Caderno de Encargos e aos fornecimentos ou prestação dos serviços objeto nele previstos, mas antes, afloramentos do dever de colaboração mútua entre as partes, cujo corolário se encontra vertido no artigo 289º do Código dos Contratos Públicos.
Solução Proposta 1. Sumário Executivo
(…)
A presente proposta, para além das vantagens funcionais, técnicas e operacionais associadas à solução preconizada, apresenta um investimento otimizado no valor total de 282,63 mensais, tendo por base um contrato com a duração de 24 meses a celebrar entre o Cliente e a M.... Valor total do Contrato a 24 Meses: 6.783,12€ (seis mil, setecentos e oitenta e três euros e doze cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
(…) «Imagem no original»
: vide doc. 3 junto com a PI e cfr. doc. 9 junto com a PI; negrito introduzido pela ora signatária;
E) Em 2019-07-19, o júri do procedimento reuniu e aprovou o relatório preliminar, de que ressalta:
«Imagem no original»
: cfr. doc. 3 junto com a PI;
F) Notificada do relatório preliminar acima melhor identificado a A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, advogando, em síntese, que a proposta da Contrainteressada reflete e repete termos e condições que não coincidem com o exigido nas peças concursais, subvertendo assim o atributo (preço) submetido à concorrência, termos em que pugna pela alteração do sentido decisório do relatório e, retificada a análise da proposta da CI, seja então proposta a sua exclusão e a adjudicação da proposta da A., o que se mostra conforme ao interesse público que cumpre à Entidade Demandada promover e salvaguardar: cfr. doc. 4 junto com a PI;
G) Em 2019-08-26, o júri do procedimento reuniu e aprovou o relatório final de que sobressai:
 «Imagem no original»
 «Imagem no original»
: cfr. doc. 5 junto com a PI;
H) Ato impugnado:
Em 2019-08-27 a Entidade Demandada determinou a adjudicação nos termos propostos pelo júri do procedimento: vide doc. 6 e doc. 8 juntos com a PI;
I) Em 2019-09-04 foi a A. notificada da decisão em crise: vide doc. 6 junto com a PI;
J) Em 2019-09-11, inconformada, a A. deduziu impugnação administrativa contra o ato de adjudicação, cuja (eventual) decisão não se encontra junto aos autos: cfr. doc. 7 junto com a PI;
K) Em 2019-09-20 a Entidade Demandada e a Contrainteressada firmaram, entre si, os termos e as condições acordadas do contrato de AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES MÓVEIS DE VOZ E DADOS PARA O MUNICIPIO DE OURIQUE: cfr. doc. 8 junto com a PI;
L) Em 2019-10-04 a A. intentou neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a presente ação: cfr. fls. 1 a 119.
*** O direito
Considerada a factualidade fixada, importa, analisar os fundamentos do recurso jurisdicional.
Em primeiro lugar importa infirmar que no final da alegação de recurso é solicitada a declaração de nulidade da sentença recorrida, mas tal pedido tem de improceder, pois o mesmo não é acompanhado da invocação de qualquer causa de nulidade de decisão recorrida.
Passando, então, à análise dos alegados erros da sentença recorrida.
Através da presente ação de contencioso pré-contratual, a ora Recorrida V... impugnou o ato de adjudicação tomado pelo Município de Ourique em favor da proposta apresentada pela M..., por entender que a proposta da ora Recorrente deveria antes ter sido excluída, como bem o confirmou o Tribunal a quo. Mais pediu a ora Recorrida a anulação do contrato que tivesse sido entretanto celebrado em consequência, assim como a condenação da Entidade Demandada a adjudicar em favor da V....
Na sentença recorrida foi decidido “julgar totalmente procedente a presente ação e, em consequência, anular o ato de adjudicação melhor identificado nos autos; anular o contrato outorgado em sua execução e condenar a Entidade Demandada a proceder à adjudicação do mencionado contrato à Autora, porquanto o ato impugnado padecia do assacado vício de falta de fundamentação, o que o torna inválido e convoca o desvalor jurídico da anulabilidade: cfr. art. 152º, art. 153º e art. 135.º todos do CPA e alínea A) a L) supra e do assacado vício de violação de lei: cfr. alínea A) a L) supra.”
Não obstante a ora Recorrente não ter interposto recurso da sentença na parte em que anulou o ato impugnado, por procedência do vício de falta de fundamentação, o que sempre conduzirá à manutenção do sentido da decisão recorrida, de anulação do ato impugnado e a sua eliminação da ordem jurídica, impõe-se conhecer do fundamento do recurso, atinente ao erro de julgamento de direito, com base numa errada apreciação do vício de violação de lei, por o seu conhecimento não ficar prejudicado.
Daí que se passe a conhecer do fundamento do recurso, com a ressalva de que, considerando o objeto do presente recurso, sempre será de manter a anulação do ato impugnado.
Ora, dos factos dados como provados, e que a M... não põe em causa, resulta designadamente que no Caderno de Encargos do procedimento em causa se pediam as seguintes especificações a oferecer pelas concorrentes convidadas (cfr. alínea B) da matéria assente):
Ficou também bem patente dos factos apreciados pelo Tribunal a quo, que a proposta da M... não respondeu ao pretendido pelo Município de Ourique, o que aliás resulta dos seus termos e condições, quando é pedido um plafond global mínimo de 12.500min/SMS mês, a ser gerido livremente pelo Município, a M... oferece este plafond dividindo 500 minutos/SMS por cartão:
Por outro lado, quando é pedido um plafond global, sem distinção do destino da chamada/SMS, a M... retira do plafond pedido as chamadas para redes fixas que não a da M..., apresentando tarifário fora do plafond para esse tipo de chamadas:«Imagem no original»
Pelo que, decidiu o Tribunal a quo que “Assim, demonstram os autos que a proposta da Contrainteressada não cumpriu os requisitos e especificações da prestação de serviços do procedimento concursal em causa, pelo que se verificava, causa de exclusão da proposta: cfr. art. 57º n.º 1 al. b) e art. 70º n.º 1 al. a) ambos do CCP e cfr. alínea A) a L) supra.”
A M... vem defender nas suas conclusões, em primeiro lugar, que o Tribunal a quo terá errado na aplicação do Direito aos factos, fazendo uma errada subsunção dos mesmos, ao considerar que a M... “violou a Lei ao referir nas peças do procedimento os 12500 minutos, que a Entidade Adjudicante não distinguiu”.
Ora, em nenhum passo da douta sentença recorrida se acusa a M... de violar a Lei, e muito menos por esta ter referido nas peças do procedimento os 12500 minutos.
A elaboração e aprovação das peças do procedimento não cabem às concorrentes mas à Entidade Adjudicante, e a questão não se prende com a violação de Lei, mas sim com o desrespeito pelo exigido nas peças do procedimento por parte da M....
Vem depois a M... indicar nas suas conclusões que demonstrou que o constante na sua proposta foi um mero lapso de escrita, quando não se encontra tal demonstração feita quer no procedimento, quer neste processo. O que a M... parece querer dizer é que a limitação das chamadas incluídas no plafond à M... Rede fixa, se tratou de um mero lapso de escrita, ali pretendendo incluir todas as redes.
Dispõe o art. 57° n.° 1, do CCP, que tem por epígrafe "Documentos da proposta", o seguinte: "A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;"
Estabelece o art. 70° n.° 1, do mesmo Código, que tem por epígrafe “Análise das Propostas”, que : "São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 57.°;
Como ficou plasmado na sentença: “Ora, ao admitir, graduar e adjudicar uma proposta que distingue (recorde-se: quando redes fixas que não a M... Rede Fixa é indicado valor diferente, reservando-se ainda no direito de ajustar os valores constantes do modelo de tarifário proposto, em função de eventuais alterações de campanha ou de mercado) em matéria em que as normas procedimentais não distinguiam, a Entidade Demandada considerou atributo que, objetivamente, não se encontrava submetido à concorrência pelo CE, circunstância que devia ter, tempestivamente, conduzido à exclusão da proposta da Contrainteressada: cfr. art. 84º n.º 6 do CPTA; art. 57º n.º 1 al. b) e art. 70º n.º 1 al. a) ambos do CCP e cfr. alínea A) a L) supra.
E aqui também não colhe o argumento de que se verifica, apenas e tão só, lapso de escrita na proposta da Contrainteressada, pois, como supra aduzido, a menção M... Rede Fixa e o que dai decorre repete-se amiúde na proposta; tal alegado lapso não se mostra tempestivamente invocado; nem corrigido; nem foram solicitados esclarecimentos e nem a fundamentação do ato em crise permite alcançar que tal alegado lapso tenha ocorrido e/ou sido desconsiderado: cfr. alínea A) a L) supra.”
A M... defende que o Tribunal a quo considerou erroneamente, que a questão se limitava ao cumprimento de meras formalidades, não admitindo a lógica da proposta, nem a correção do lapso de escrita”, “descurando o facto de a Recorrente se ter conformado e aceite, de forma expressa tudo o que consta do Caderno de Encargos”, “e descurando, igualmente, o facto de a proposta preencher os requisitos regulamentares e não ser variante, o que permitiu e permitiu à Entidade Adjudicante a Comparabilidade das Propostas”.
Ora, quanto ao primeiro ponto, não se trata de meras formalidades, mas sim de verdadeiros termos e condições a que a proposta devia obedecer estritamente, termo e condições esses com reflexo manifesto no atributo em avaliação: o preço.
O facto de a M... ter declarado aceitar o Caderno de Encargos não pode levar a que releve, depois, as inúmeras falhas na sua proposta em responder, precisamente, ao Caderno de Encargos, não sendo sequer possível fazer uma leitura corretiva da sua proposta de acordo com as regras gerais de correção de meros lapsos de escrita ou de cálculo constantes das declarações negociais.
Ora, estas têm sempre de ter o apoio da proposta no seu todo, e esta, ao contrário do pretendido pela M..., confirma que a ora Recorrente apresentou, na realidade, uma proposta desconforme coma s especificações definidas pelo Município de Ourique, sendo impossível, oficiosamente ou a pedido, relevar tais erros.
Por outro lado, o facto da proposta preencher os requisitos e não ser variante não tem qualquer relevância para o caso, já não sendo verdade que o princípio da comparabilidade das propostas não tenha sido afetado.
Assim, se no plafond oferecido pela M... se oferecia menos do que era exigido, tal permitiu-lhe oferecer um valor mais baixo do que o que na realidade deveria ali ter colocado, pelo que a comparabilidade das propostas fica manifestamente ferida.
É certo que o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido (art.° 72.°, n.° 4, do CPP) O que se conjuga com o art.° 249.° do Cód. Civil, ao dispor que o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta. Nesse art.° 249.° acolhe-se um princípio geral de direito que se mostra aplicável a todos os erros de cálculo ou de escrita juridicamente relevantes, inclusive na proposta – cfr. do STA de 07-05-2015.
Os erros dizem-se de escrita quando se escreve ou representa, por lapso, coisa diversa da que se queria escrever ou representar, sendo que se consideram manifestos os erros quando estes são de fácil deteção, isto é, quando a própria declaração ou as circunstâncias em que ela é feita permitem a sua imediata identificação - lapsus calami.
O que manifestamente não é o caso.
No caso vertente, a M... não só incluiu na sua proposta termos ou condições que não coincidem com o exigido no Caderno de Encargos, como tal lhe permitiu apresentar um valor mais barato do que a sua concorrente V..., subvertendo, pois, o atributo que estava submetido à concorrência.
É certo que a M... declara na sua proposta “aceitar, sem reservas, todo o conteúdo do Caderno de Encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo da proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este.”
Porém, não pode ser considerado como um lapso que pode ser relevado ou dado como não escrito, mas sim como um verdadeiro termo ou condição que desrespeita o Caderno de Encargos, não havendo forma de o corrigir, mais ainda quando, como bem ressaltou o Tribunal a quo, ao longo da proposta da M... estes termos e condições desconformes são repetidos e mesmo detalhados.
O próprio modelo de tarifário proposto, e que a M... bem explica na sua proposta, é bem demonstrativo de que se não tratou de um lapso, mas sim numa verdadeira declaração negocial da M... que não coincide com as especificações do CE.
Ora, estabelece o art.º 42.º do CCP, que “o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar” (n.º 1), onde estão fixados, nomeadamente, “os parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” quando estes estão submetidos à concorrência (n.º 4) e “pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (n.º 5).
As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas, que podem dizer respeito a quaisquer desses aspetos, tal como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos (art.° 42.°, n.°s 2 e 3 do CCP).
O Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, definindo os aspetos essenciais da sua execução, tais como o preço ou o prazo, bem como explicitando os demais aspetos da execução do contrato (mormente as especificações técnicas ou funcionais das prestações objeto do contrato), quer os que estejam quer os que não estejam submetidos à concorrência, os quais devem ser definidos através de limites máximos ou mínimos, consoante os casos, em conformidade com o disposto no artigo 42.º do CCP – cfr. Ac. de 18.12.2014 do TCAS.
Consideram-se aspetos submetidos à concorrência todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação.
Manifestamente, o exigido no Anexo I do CE constitui um termo ou condição do Contrato a celebrar – a disposição de 25 cartões com um plafond global de 12.500 minutos/SMS mensais – o qual se refletiria, depois, no valor a oferecer por cada concorrente, valor esse que seria posto à concorrência.
Assim, os concorrentes deveriam, nas suas propostas, simplesmente assumir tais exigências do Caderno de Encargos, expressa ou tacitamente, sem que lhes pudessem modificar os respetivos termos ou alterar as condições exigidas, e formar o seu preço em consequência, prevendo ou calculando-o de forma a abarcar chamadas para qualquer destino nacional dentro daquele plafond de 12.500 minutos.
Donde resulta demonstrado, não só a apresentação de termos e condições que violam o Caderno de Encargos, como igualmente uma subversão total do atributo da proposta que cumpria avaliar, tornando a proposta da M... incomparável – no sentido de que as propostas devem ser comparadas de acordo com a mesma bitola e com base nos mesmos pressupostos e, assim, impossível de avaliar de acordo com o critério estabelecido.
Isto porque tal critério tinha como base que, no plafond a propor pelas concorrentes que viessem a apresentar proposta estivessem incluídos todo o tipo de chamadas e não que algumas dessas chamadas fossem cobradas à parte.
Ora, é atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (art.° 56.°, n.° 2 do CCP). As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições (art.° 70.°, n.° 1).
Assim, não se fica a conhecer, verdadeiramente, que preço seria verdadeiramente cobrado todos os meses pela M....
O incumprimento de uma especificação do CE, determina a exclusão da proposta apresentada pela M....
Como defende a jurisprudência “…em qualquer concurso, (…) se um concorrente apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão.”- cfr. Ac. do STA de 31-03-2016.
O facto de a M... ter declarado, como aliás qualquer concorrente obrigatoriamente tem de declarar, que aceita o disposto no Caderno de Encargos, não pode levar a que aquilo que consta na sua proposta em violação do Caderno de Encargos se deva ter como não escrito. Nem se admite a correção da proposta da M..., depois de já conhecida a proposta da V..., pois que resulta evidente que no preço mensal proposto falta, como é manifesto, proposta para o tipo de chamadas que, na sua versão original, estariam fora do plafond.
Ora, os aspetos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta economicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas” – cfr. Ac. do TCAS de 26-02-2015.
Deste modo, a Entidade Adjudicante, quando fixa aquelas exigências no Anexo I do CE, para além de ser necessário que os concorrentes as pretendam cumprir, resultava além do mais proibido que algum dos concorrentes incluísse na sua proposta termos ou condições que desrespeitassem tais especificações.
Como defende a doutrina, o legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer.” – cfr. Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Coimbra, Almedina, 2011, nota 216, p. 933.
Dado que a proposta apresentada pela M... viola o CE, devia e deve ser excluída, não podendo nunca ser merecedora da adjudicação, não estando na discricionariedade do Júri, nem mesmo da Entidade Adjudicante, optar por excluir ou não excluir uma proposta que contém termos e condições contrários ao CE.
Acresce que da sentença recorrida resulta: “despoletada a anulação do ato de adjudicação, e, em consequência, a anulação do contrato celebrado em sua execução, a A. pede ainda a condenação da Entidade Demandada na adjudicação da sua proposta e na consequente celebração do contrato. … mostra-se firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação e do contrato em crise (por falta de fundamentação e por violação de lei – desrespeito das normas legais e concursais aplicáveis, não, tendo, oportunamente, procedido à exclusão da proposta classificada em 1º em lugar) impondo-se agora, face à graduação no concurso alcançada pela A. (recorde-se: com proposta graduada em 2ª lugar) e à demais matéria assente nos autos e, por isso, sem necessidade de outros considerandos, o reconhecimento do direito da A. à requerida adjudicação do concurso sub judice: cfr. art. 84º n.º 6 do CPTA e alínea A) a L) supra.”
Sendo que, o decidido não merece qualquer reparo.
Nestes termos, não pode proceder a censura dirigida contra a sentença recorrida, a qual não incorreu em qualquer erro de julgamento.
Decisão:
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 28 de maio de 2020
Celestina Caeiro Castanheira
Ana Celeste Carvalho Pedro Marchão Marques (com declaração de voto)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei a decisão, uma vez que sempre seria de negar provimento ao recurso.
Entendo, porém, que não vindo atacado um dos fundamentos pelo que o TAF anulou o acto de adjudicação impugnado - no recurso a Recorrente apenas ataca o erro quanto aos vícios de violação de lei que identificou, deixando incólume o vício de falta de fundamentação -, quanto a este a mesma transitou em julgado e portanto o recurso estaria votado ao insucesso.
No caso, a destrinça entre os vícios que é efectuada no acórdão, e que contenderia com o pedido condenatório, salvo o devido respeito, é irrelevante. É que, desde logo, a própria sentença assentou a integralidade do seu dispositivo na procedência de todos os vícios assacados ao acto (e um deles não foi questionado no recurso):
“Despoletada a anulação do ato de adjudicação, e, em consequência, a anulação do contrato celebrado em sua execução, a A. pede ainda a condenação da Entidade Demandada na adjudicação da sua proposta e na consequente celebração do contrato. Com decorre de tudo quanto ficou supra aduzido, mostra-se firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação e do contrato em crise (por falta de fundamentação e por violação de lei – desrespeito das normas legais e concursais aplicáveis, não, tendo, oportunamente, procedido à exclusão da proposta classificada em 1º em lugar) impondo-se agora, face à graduação no concurso alcançada pela A. (recorde-se: com proposta graduada em 2ª lugar) e à demais matéria assente nos autos e, por isso, sem necessidade de outros considerandos, o reconhecimento do direito da A. à requerida adjudicação do concurso sub judice: cfr. art. 84º n.º 6 do CPTA e alínea A) a L) supra”.
Necessário é não perder de vista que o objecto do recurso é fundamentalmente a decisão impugnada ou recorrida e não a questão ou litígio sobre que recaiu a decisão impugnada.
Pedro Marchão Marques
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