II- Assim, o atual procedimento pré-contratual, quer pelas suas próprias características, quer pela consumação do acordo quadro celebrado ao abrigo do procedimento concursal aberto em 2013, não pode configurar-se como uma mera retoma desse procedimento iniciado em 2013, mas antes como um novo procedimento.

III- A decisão de contratar consubstancia o ato propulsor do procedimento concursal tendente à celebração do contrato público e marca, formalmente, o início do procedimento adjudicatório (cfr. art.º 36.º, n.º 1 do CCP), pelo que, é esse mesmo momento que define e determina a lei aplicável a tal procedimento, independentemente do momento em que a decisão de contratar venha a ser objeto de publicação.

IV- Quer isto dizer que, tendo a decisão de contratar sido emitida em 25/07/2017, é mister concluir que ainda não tinha, sequer, sido transposta para o Direito interno a Diretiva 2014/24/EU- esta Diretiva foi objeto de transposição para o Direito nacional através do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, sucedendo que as alterações ao CCP daí resultantes iniciaram a sua vigência em 01/01/2018, sendo aplicáveis, somente, aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após 01/01/2018, de acordo com o que prescrevem os art.ºs 13.º e 12.º, n.º 1 do próprio Decreto-Lei n.º 111-B/2017.

V- Por conseguinte, ao procedimento pré-contratual agora sob escrutínio são aplicáveis as disposições do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, com as alterações introduzidas pelos sucessivos diplomas e até à publicação do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, mas com exclusão deste.

VI- Acontece, porém, que na data em que foi proferida a decisão de contratar não só já vigorava no ordenamento jurídico europeu a Diretiva 2014/24/EU como, aliás, encontrava-se já expirado o prazo para transposição da mesma para o direito interno dos Estados-Membros, uma vez que a Diretiva em apreço, datada de 26/02/2014, foi publicada em 28/03/2014 no Jornal Oficial da União Europeia, entrou em vigor 17/04/2014 (cfr. art.º 93.º da Diretiva) e estipulou a data-limite de 18/04/2016 para que os Estados-Membros adotassem as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva, de acordo com o disposto no seu art.º 90.º, n.º 1.

VII- Significa isto que, o Estado Português, na data em que foi iniciado o presente procedimento concursal pré-contratual, encontrava-se em incumprimento, face ao que se encontra estabelecido nos art.ºs 288.º, 1. ª e 3.ª partes e 291.º, n.º 1 do TFUE, e em concretização do princípio da cooperação leal, plasmado no art.º 4.º, n.º 3 do TUE.

VIII- Neste contexto, a questão que se coloca é a de saber quais são as consequências jurídicas da transposição tardia de uma Diretiva no ordenamento jurídico nacional, mormente, em termos de decorrências quanto à validade e eficácia dos atos pré-contratuais e dos contratos públicos em caso de divergência com a disciplina jurídica europeia, e como se procede ao controlo judicial dessas situações.

IX- Não subsiste qualquer dúvida de que o labor construtivo da solução para a interrogação anterior cumpre, em última ratio, aos Tribunais dos Estados-Membros, até porque, no caso da contratação pública- quer no que se refere ao procedimento pré-contratual, quer no que se refere ao contrato público-, o juiz nacional é igualmente convocado a intervir, de modo a que a sua regulação judicial reponha a ordem jurídica nacional violada e, principalmente, a ordem jurídica europeia.

X- Na verdade, assoma hodiernamente como incontroverso que o Direito da União criou o seu próprio Direito dos Contratos Públicos, e a utilização de diretivas, em virtude do previsto no art.º 288.º, § 4 do TFUE, tem constituído o instrumento usado pela União no sentido de parametrizar o Direito Europeu dos Contratos Públicos e, nessa medida, impor aos Estados-Membros a adoção de um conjunto de disposições no seu direito interno por forma a alcançar uma sintonia harmónica entre todos os regimes de contratação pública dos Estados-Membros.

XI- O momento formal de vinculação de cada Estado a uma Diretiva é assinalado pelo ato nacional de transposição dessa diretiva para o respetivo direito interno, que, naturalmente, deve suceder dentro do prazo estipulado na própria diretiva para tanto e de modo correto.

XII- As consequências jurídicas da não transposição da diretiva dentro do prazo, ou da sua transposição incorreta encontram-se descritas na Jurisprudência do TJUE, que já emitiu múltiplas pronúncias sobre esta temática (entre outros, os acórdãos de 05/10/2004, Pfeiffer e outros, C-397/01 a C-403/01; de 23/04/2009, Angelidaki e outros, C-378/07 a C-380/07; de 19/01/2010, Kükükdeveci, C-555/07; e de 24/01/2012, Dominguez, C-282/10), destacando-se a Jurisprudência do Caso Dominguez, pela sua abordagem sistemática e hierarquizada das soluções a utilizar.

XIII- Nesta senda, subsistindo uma incompatibilidade entre o Direito da União e o Direito interno de um Estado-Membro- seja por falta de transposição da diretiva após o decurso do prazo para tanto, seja pela transposição incorreta da diretiva-, o primeiro recurso a usar é o da interpretação conforme do direto nacional com as disposições da diretiva. Como explicita o TJUE no Acórdão Dominguez, “importa começar por assinalar que a questão de saber se uma disposição nacional, na medida em que seja contrária ao direito da União, deve deixar de ser aplicada só se coloca se uma interpretação conforme desta disposição não for possível”, pois que, “(…) é jurisprudência assente que, ao aplicar o direito interno, os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a interpretá-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva em causa para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir assim o disposto no artigo 288.º, terceiro parágrafo, TFUE. Esta obrigação de interpretação conforme do direito nacional é inerente ao sistema do Tratado FUE, na medida em que permite aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar, no âmbito das suas competências, a plena eficácia do direito da União quando decidem dos litígios que lhes são submetidos” (considerandos 23 e 24).

XIV- Note-se que o recurso à interpretação conforme supõe determinadas balizas limitativas, dado que não deve servir de fundamento a uma interpretação contra legem do Direito nacional, nem ofender os princípios gerais de direito, sendo de recordar que “o princípio da interpretação conforme exige, além disso, que os tribunais nacionais façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração todo o direito interno e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, a fim de garantir a plena eficácia da diretiva em causa e alcançar uma solução conforme ao objetivo por ela prosseguido” (considerandos 25 e 27 do Acórdão Dominguez).

XV- Revertendo esta Jurisprudência ao caso da contratação pública, tal impõe que, “(…) se uma diretiva não for transposta dentro do prazo (…), os órgãos administrativos ou jurisdicionais dos Estados (…) estão obrigados (…) a interpretar e aplicar aquela norma em conformidade com a diretiva, como, aliás, em conformidade com todo o demais Direito da União.”

XVI- Frustrando-se o recurso à interpretação conforme no sentido de dissolver a divergência entre o Direito da União e o direito nacional, pode ser, ainda, invocado o efeito direto vertical da respetiva diretiva.

XVII- A este respeito, resulta de Jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, em todos os casos em que, tendo em conta o seu conteúdo, disposições de uma diretiva sejam incondicionais e suficientemente precisas, os particulares têm o direito de as invocar nos tribunais nacionais contra o Estado, seja quando este não tenha transposto dentro do prazo a diretiva para o direito nacional, seja quando tenha feito uma transposição incorreta desta. Está aqui em causa o caráter self-executing da diretiva, que vem sendo trabalhado e aprimorado pelo TJUE desde o célebre caso Van Gend en Los (acórdão de 05/02/1963, no processo 26/62), passando pelos casos Grad (de 06/10/1970, processo 09/70), Van Duyn (de 04/02/1974, processo 41/74) e Ursula Becker (de 19/01/1982, processo 08/81) e, mais recentemente, nos casos Portgás (de 12/12/2013, no processo C-425/12) e Ambisig c. AICP (de 07/07/2016, no processo C-46/15), relativos a Portugal.

XVIII- Caso não seja possível a interpretação conforme com a diretiva nem a invocação do seu efeito direto, resta, somente, o recurso à via ressarcitória, convocando a responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos causados pela não transposição da diretiva ou pela sua transposição incorreta, sendo de realçar, nesta oportunidade, que os critérios de efetivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado são ditados pelo Direito da União, na senda dos Acórdãos Francovich e Brasserie du Pécheur (acórdãos do TJUE de 19/11/1991 nos processos C-6/90 e 9/90, e de 05/03/1996 nos processos C-46/93 e C-48/93), uma vez que está em causa, precisamente, a violação do Direito da União.

XIX- Assim, é mister concluir pela inequívoca possibilidade de aplicação da referenciada Diretiva 2014/24/EU ao caso sob escrutínio, desde que, realmente, estejam reunidas as duas condições imprescindíveis a tanto, isto é, que se verifique uma discrepância entre as disposições da Diretiva e do Direito nacional que não possa ser dissolvida pelo recurso à interpretação conforme do direto nacional com os comandos do Direito da União, in casu, constantes da Diretiva relativa à contratação pública, e que seja possível invocar o efeito direto vertical da Diretiva, invocação esta que apenas é viável no caso de disposições incondicionais e suficientemente precisas.

XX- No procedimento pré-contratual em apreço, os requisitos de qualificação dos concorrentes acabam por estar reportados aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, que eram os anos tomados em consideração no Programa do Concurso do acordo quadro de 2014, acontecendo que o número de trabalhadores, as declarações de clientes, os rácios económico-financeiros das empresas candidatas, em 2017, a executar um acordo quadro nos anos de 2018 e 2019 (e talvez até 2021, se o acordo quadro se renovar), seriam avaliados pela Recorrente de acordo com a realidade que se verificava entre 2010 e 2012.

XXI- A avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, especialmente tendo em conta o objeto do contrato a celebrar, não deve ser realizada por referência a um passado relativamente longínquo da atividade do concorrente, mas antes por referência à atividade desenvolvida no passado recente, uma vez que apenas essa é que tem aptidão para demonstrar que o arcaboiço técnico e organizacional do concorrente confere garantias credíveis no sentido da boa execução do contrato a celebrar.

XXII- Sendo assim, a fixação de requisitos que consideram a atividade desenvolvida pelos concorrentes nos anos de 2010 a 2013 mostra-se claramente desadequada à avaliação da capacidade técnica para contratos a celebrar nos anos de 2017 até, potencialmente, 2021. E, por essa razão, no que tange ao art.º 9.º do Programa do Concurso, é de concluir positivamente pela violação do art.º 165.º, n.º 1 do CCP.

XXIII- Adicionalmente, na medida em que a demonstração dos requisitos de capacidade técnica implicam a referência a um período superior a três anos, impõe-se concluir, ainda, que o dito art.º 9.º do Programa do Concurso viola o mesmo art.º 165.º, n.º 1 do CCP, em virtude do Anexo XII, parte II, que concretiza o previsto no art.º 58.º da Diretiva 2014/24/EU, colocar uma limitação temporal de três anos ao período de referenciação dos requisitos. Diga-se, aliás, que a solução não poderia deixar de ser esta, visto que a dita limitação decorria já expressamente do art.º 48.º, n.º 2, al. a), ii) e al. g) da anterior Diretiva 2004/18/CE.

XXIV- E raciocínio idêntico serve para fincar a conclusão, quanto ao art.º 10.º do Programa do Concurso, da violação do disposto no art.º 165.º, n.º 2 do CCP, na versão em vigor à data da decisão de contratar, no que concerne aos requisitos mínimos de capacidade financeira. Realmente, diga-se que deriva do próprio Anexo IV ao CCP a estipulação do limite temporal de referenciação da avaliação, na medida em que o fator R da expressão matemática em causa manda atender ao valor médio dos resultados operacionais do candidato nos últimos três exercícios.

XXV- Sendo assim, para além da desadequação dos critérios elencados no art.º 10.º do Programa do Concurso à aferição e avaliação da capacidade financeira dos concorrentes- pois que os exercícios em causa não são os três últimos por referência à data de início do procedimento, mas os de 2010 a 2013-, a realidade é que a disposição concursal em causa viola, para além do art.º 165.º, n.º 2 do CCP, o Anexo IV ao próprio CCP, e bem assim, a parte I do Anexo XII da Diretiva 2014/24/EU, que concretiza o respetivo art.º 58.º, n.º 3. E, seja como for, é de ressaltar que este comando já decorria do art.º 47.º, n.º 1, al. c) da anterior Diretiva 2004/18/CE, pelo que, nenhuma novidade foi introduzida neste aspeto nos ordenamentos jurídicos europeu e nacional.

XXVI- A identificação das potenciais entidades adjudicantes nos procedimentos pré-contratuais destinados à celebração de acordos quadro constitui um foco de interesse crescente da Doutrina, principalmente, nos casos em que o acordo quadro será celebrado por uma central de compras.

XXVII- Nesse seguimento, a Doutrina tem vindo a assinalar a necessidade de, nas peças do procedimento, constar uma clara identificação das entidades adjudicantes que potencialmente celebrarão contratos ao abrigo do acordo quadro, especialmente quando o procedimento para celebração do acordo quadro é desencadeado por uma central de compras.

XXVIII- Este imperativo de identificação decorre, atualmente, do prescrito no art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/EU e Considerando 60.

XXIX- Pelo que, mostra-se indiscutível e imperiosa a necessidade de materializar adequadamente o disposto no art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/EU na prática juscontratual pública, consistindo a problemática em definir o que deve entender-se por “clara identificação” das entidades adjudicantes abrangidas pelo acordo-quadro, mormente no caso em que o procedimento destinado à celebração de acordos quadro é lançado por uma central de compras.

XXX- Assim, cumpre indagar se a exigência descrita no art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/EU é aplicável ao procedimento pré-contratual a que respeita os autos, uma vez que aquele foi iniciado após ter findado o prazo para a transposição daquela Diretiva para o Direito nacional.

XXXI- Deste modo, a solução para a questão posta passará, primeiramente, pela avaliação da hipótese de compatibilização do regime vertido no CCP (na versão aplicável aos autos) com a citada disposição da Diretiva através da realização de uma interpretação conforme daquele regime com a disposição normativa comunitária. Frustrando-se aquele mecanismo, impõe-se, então, a avaliação da possibilidade de extração de um efeito direto daquela norma da Diretiva, que afaste a aplicação da regulação contida no regime nacional de contratação pública.

XXXII- Ora, ponderando o estabelecido nos art.ºs 1.º, n.º 4, 257.º, n.º 1, 259.º e 260.º do CCP, na versão em vigência na data em que se iniciou o presente procedimento pré-contratual, conclui-se que basta o recurso à interpretação conforme do Direito nacional com o que se encontra legislado no Direito da União para alcançar uma solução para a problemática ora em tratamento. Com efeito, ponderando e acolhendo o objetivo subjacente à norma do art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/EU, ao fim e ao cabo resulta perfeitamente defensável a identificação clara e adequada das entidades adjudicantes em face do positivado nos art.ºs 1.º, n.º 4, 257.º, n.º 1, 259.º e 260.º do CCP, na versão em vigência na data em que se iniciou o presente procedimento pré-contratual.

XXXIII- E, se assim é, não se apresenta indispensável a convocação do efeito direto atinente à disposição contida no art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/EU.

XXXIV- Seja como for- e para que fique claro-, entendemos ser perfeitamente defensável a produção de efeito direto por banda da norma ínsita no aludido art.º 33.º, n.º 2, § 2 da Diretiva 2014/24/UE, visto que o sentido de tal prescrição apresenta-se inequívoco e incondicional, bem como claro e preciso. Por conseguinte, nada obstava a que a Recorrida fizesse valer o efeito direto vertical daquela norma, invocando-a contra o Estado relapso por forma a daí retirar o efeito útil que o Direito da União pretendeu assegurar com a positivação daquela concreta disposição legal.

XXXV- Simplesmente, a nosso ver, a invocação de tal efeito direto não assoma como imprescindível na defesa dos direitos da Recorrida, uma vez que pela via da interpretação conforme dos art.ºs 1.º, n.º 4, 257.º, n.º 1, 259.º e 260.º do CCP (na versão em vigor à data do início do procedimento) logra-se obter o mesmo resultado.

XXXVI- Sendo assim, é imperativo assumir que subsiste um dever- neste caso, da Recorrente- de, nas peças do procedimento, proceder à adequada e clara identificação das entidades adjudicantes que, potencialmente, adjudicarão contratos ao abrigo do acordo quadro a que respeita o vertente procedimento pré-contratual.

XXXVII- E não se diga que a construção de tal asserção deveria ser precedida de reenvio prejudicial, pois que, consonantemente com o art.º 267.º do TFUE, o uso deste mecanismo está reservado aos casos em que a validade e/ou interpretação do Direito da União configura uma tarefa nebulosa para o tribunal do Estado-Membro, revelando-se, por isso, necessária a intervenção do órgão jurisdicional máximo da União. Ora, o caso subjudice não ergueu dificuldades ou dúvidas de monta, justificativas da formulação de um juízo de necessidade quanto à intervenção prejudicial do TJUE. Pelo contrário. O percurso lógico trilhado pelo Tribunal para dissolução da querela agora em apreciação mostrou-se, de certo modo, linear e inelutável.

XXXVIII- No que toca ao modo como, no art.º 1.º, al.s e), f) e g) do Caderno de Encargos, estão descritas as entidades potencialmente adjudicantes de contratos ao abrigo do acordo quadro, cumpre esclarecer que, ainda que se possa admitir outras formas de identificação que não a apresentação do elenco das entidades vinculadas à central de compras Recorrente, a verdade é que não pode aceitar-se que tal dever fique cumprido com uma alusão displicente a um conjunto de diplomas legais que regulam a atividade e atuação da Recorrente.

XXXIX- Ainda por cima porque, consultada a legislação referenciada pela Recorrente no dito art.º 1.º do Caderno de Encargos, verifica-se que, em lado algum consta o elenco das entidades públicas vinculadas, facto que não é despiciente atenta a miríade e pulverização de entidades públicas vinculadas, o que cria significativos obstáculos a uma identificação realista e adequada do universo potencial de adjudicantes no caso de um acordo quadro celebrado por uma central de compras com a envergadura da Recorrente.

XL- A cláusula de suspensão inscrita no art.º 13.º do Caderno de Encargos, não tendo correspondência com a suspensão prevista no art.º 297.º, nem como o regime estabelecido no art.º 298.º do CCP, é ilegal, por violação do princípio da proporcionalidade, bem como do direito à justa indemnização pelos prejuízos causados (seja pela suspensão, seja pela resolução do contrato), pois que não pode ser postergado, por um lado, o caráter taxativo da enumeração dos fundamentos de suspensão do contrato no art.º 297.º do CCP e, por outro lado, o princípio do equilíbrio entre as prestações das partes, o que conduz ao direito à reposição do equilíbrio financeiro em caso de modificação unilateral do contrato pelo contraente público e ao reconhecimento do direito à justa indemnização dos prejuízos causados pela resolução do contrato com o fundamento em interesse público.

I. RELATÓRIO
ESPAP- Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP. (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 16/12/2018 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta contra si por N...- ..., Ld.ª (Recorrida), julgou a ação procedente e, em consequência, no que concerne ao concurso limitado para o fornecimento de refeições confecionadas (publicitado através do anúncio n.º 6421/2017 no Diário da República, 2.ª série, n.º 143, parte L, de 26/07/2017 e através do anúncio n.º 2017/S 143-294721, publicado em 16/11/2013 no Jornal Oficial da União Europeia):
- declarou a invalidade das normas constantes dos art.ºs 9.º e 10.º do Programa do Concurso;
- declarou a invalidade do art.º 13.º do Caderno de Encargos;
- declarou a invalidade do concurso limitado; e
- anulou, subsequentemente, as decisões de exclusão de candidaturas e de qualificação, notificadas a 09,02,2018, de adjudicação dos lotes do procedimento, aprovada pela deliberação de 24.05.2018, bem como de todos os demais atos entretanto praticados no procedimento e de eventuais contratos que venham a ser celebrados.

As alegações do recurso apresentado pela Recorrente culminam com as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES:
A) A douta decisão recorrida, eivada de erro de direito, desconsidera, juridicamente, que ambos os procedimentos concursais em causa no caso sub iudice – o procedimento anulado e o procedimento respeitante à execução do julgado anulatório – foram abertos na vigência do Código dos Contratos Públicos de 2008 (Decreto-Lei n.º18/2008, de 29 de Janeiro), o qual se considera imperativamente aplicável “aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data” (n.º 1 do artigo 16.º daquele Decreto-Lei).
B) À data do procedimento de execução do julgado anulatório aquele Código encontrava-se plenamente em vigor e, simultaneamente, ainda estava em curso o processo de transposição da Directiva 2014/24, que conduziria à revisão da versão originária do mesmo Código, que só viria a entrar em vigor em 1 de Janeiro de 2018, e conforme o determinado no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/8 (“o presente decreto-lei só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua data de entrada em vigor, bem como aos contratos que resultem desses procedimentos”).
C) E foram as disposições legais do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, que transpuseram para do direito Nacional o regime da Directiva 2014/24/EU; no plano do direito em vigente, tal só viria a suceder com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos revisto, o que só ocorreu em 1 de Janeiro de 2018.
D) Ao contrário do que decide a douta Sentença recorrida, até àquela data, não se afigura, constitucional e legalmente, correcto concluir (e decidir) que a Directiva 2014/24, na parte II do seu Anexo XII, para onde remete o seu artigo 58.º, e na parte I do seu Anexo XII, já se encontrava em vigor no direito interno português, fundamentado, só por si, a invalidação judicial dos artigos 9.º e 10.º do Programa do Concurso.
E) O excurso da douta Sentença recorrida poderia levar a consequências que poderiam ser havidas como inaceitáveis pelos demais interessados no procedimento de execução do julgado anulatório.
F) Caso algum dos contra-interessados não viesse a preencher os novos critérios de qualificação técnica e financeira, actualizados por força do efeito vinculativo automático que a Sentença recorrida concede à Directiva 2014/24, a Recorrente poderia ser obrigada à prática de actos de exclusão de candidaturas com base em fundamentos que não encontravam expressava previsão na legislação interna portuguesa; e
G) Em tal situação, ser confrontada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que já anulou procedimentos concursais de contratação pública, por as entidades adjudicantes terem proferido decisões de exclusão com fundamento em razões que não encontravam acolhimento no Código dos Contratos Públicos.
H) A douta Sentença recorrida procede a uma errada aplicação da lei processual administrativa quanto à relevância e limites da execução do julgado anulatório e a uma errada subsunção dos factos ao direito pertinente.
I) No caso sub iudice, o Acórdão do STA (transitado em julgado em 2017),declarou a invalidade de normas vertidas n.º 1 do artigo 9.º do Programa do Concurso, com fundamento na violação do artigo 165.º do Código dos Contratos Públicos, relativo à adequação dos requisitos de capacidade técnica, e declarou a validade de outras normas do mesmo n.º 1 daquele artigo, mantendo, no demais, o Acórdão do TCA Sul (de 2016) e o mais decidido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (2015), em particular a condenação da Recorrente a «retomar o procedimento, de forma a prosseguir com os procedimento, sem que se verifiquem os vícios acima apontados».
J) No respeito pelo julgado e a conformidade com o conteúdo da decisão do TAC de Lisboa e o Acórdão do STA, a Recorrente veio dar-lhe execução, expurgando as invalidades e retomando o procedimento que havia sido anulado com os critérios de qualificação técnica desse procedimento originário, repondo a situação de facto e de direito nos termos em que deveria ter ocorrido no momento em que as ilegalidades foram cometidas; a Sentença recorrida, igualmente pelo efeito direto que concede à Directiva 2014/24, determina a actualização desses critérios a 2017, declarando a invalidade do Programa do Concurso do procedimento de execução do julgado anulatório.
K) Esta interpretação da Sentença, pela errada aplicação do direito aos factos e da subsunção destes às normas processuais e substantivas de execução de julgados, poderia ainda conduzir a situações discriminatórias e, que, no limite, poderiam redundar que só a Recorrida cumprisse os novos critérios de qualificação actualizados a 2017 e os demais contra-interessados cumprissem os de 2013 (data a que se reporta o concurso originário).
L) A Recorrente, mesmo não sendo legalmente obrigada, procede à identificação das entidades que poderão vir a ser entidades adquirentes ao abrigo do acordo quadro: a douta Sentença recorrida insistindo, com erro de direito, no efeito directo de directivas não transpostas para o direito interno português, conclui que o procedimento de execução do julgado anulatório padece do vício de omissão de identificação das entidades adquirentes ao abrigo de acordo-quadro, violando o disposto no artigo 33.º, n.º 2, § 2.º, da Directiva n.º 2014/24.
M) No momento em que os procedimentos foram lançados nem a Directiva 2004/18, nem o Código dos Contratos Públicos faziam qualquer referência a tal obrigação, e o Código revisto, com entrada em vigor em 1-1-2018, apenas vem exigir uma identificação suficiente nos casos em que se permita a adesão posterior de novas entidades adjudicantes (cf. n.º 4 do artigo 257.º).
N) Ao contrário da Sentença recorrida, aquela disposição da Directiva 2014/24 padece de ausência de efeito-direto e, mesmo que o tivesse, a mesma deve ser interpretada apenas no sentido de exigir a indicação das entidades que podem utilizar o acordo quadro nos procedimentos a celebrar após a celebração do acordo quadro (os “call-offs”).
O) E, havendo alguma inobservância da Directiva 2014/24, a mesma não deverá ser assacada à Recorrente, mas ao próprio Códigos dos Contratos Públicos, estando reunidos requisitos que justificam um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do disposto no 3.º parágrafo do artº. 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
P) A douta Sentença recorrida, por erro de direito, concluiu pela ilegalidade do artigo 13.º do Caderno de Encargos do procedimento de execução do julgado anulatório, por aí se prever uma causa de suspensão do acordo quadro que não encontra correspondência nas causas legais de suspensão do contrato administrativo previstas no regime do Código dos Contratos Públicos, por violar os parâmetros legais definidos para a autonomia pública contratual, por não se fixar limite temporal à suspensão e pela previsão da inexistência de qualquer compensação ou indemnização.
Q) Para a douta decisão recorrida, laborando em erro de direito, o acordo quadro, por ser um contrato, tem de valer para ele plenamente o regime de execução do contrato administrativo, pautando-se por um critério de identidade ao nível da qualificação e ao nível do regime, incluindo ao nível indemnizatório/compensatório, de modificação e (re)equilíbrio económico-financeiro do contrato.
R) Ainda que os acordos quadro se possam reconduzir à figura de contrato público, é inultrapassável a distância que resulta entre um contrato que apenas visa disciplinar relações contratuais futuras e contratos administrativos que têm por objecto directo e imediato a execução de prestações, sendo a estes que se dirige o regime da Parte III do Código dos Contratos Públicos.
S) Na senda da identidade de regimes, a Sentença recorrida olvida que, no âmbito do Código dos Contratos Públicos, a Administração dispõe de um grau de autonomia pública contratual (seja em termos suspensão ou de modificação dos contratos apenas com fundamento em razões de interesse público) que não é menor do que o conferido à Recorrente pela proteção da “cláusula de interesse público” do artigo 13.º do Caderno de Encargos.
T) A douta Sentença recorrida, por erro de direito, fazendo plena similitude com o regime substantivo do contrato administrativo, incluindo no regime de modificação e de equilíbrio económico-financeiro do contrato, declara inválido o artigo 13.º do Caderno de Encargos, por excluir a indemnização ou compensação aos cocontratantes por virtude de suspensão total ou parcial do acordo quadro, olvidando que, por definição e por regime, os acordos quadro não garantem aos co-contratantes qualquer remuneração ou expectativa de remuneração, sendo remota a viabilidade de um pedido indemnizatório ou de (re)equilíbrio económico-financeiro, por não resultar do acordo quadro um qualquer direito ou expectativa de vir a obter um benefício económico, já que esse só virá a concretizar-se no âmbito dos call-offs (e se os houver).
U) A douta Sentença recorrida determina também a anulação de eventuais contratos que venham a ser celebrados, parecendo referir-se ao acordo-quadro e também aos contratos a celebrar na sequência dos call-offs, mas não se descortina qual a utilidade deste dispositivo, na medida em que não se celebrou o acordo quadro e não se realizaram call-offs.
Pelo exposto, deverá ter-se o presente recurso por procedente e, em consequência, ser anulada a decisão do Tribunal a quo, assim se fazendo, JUSTIÇA!”

A Recorrida, notificado para tanto, apresentou contra-alegações, concuindo do seguinte modo:
“Conclusões:
1.ª Não merece qualquer provimento o recurso interposto, sendo a Douta Sentença uma decisão exaustiva, solidamente fundamentada e tecnicamente correcta.
2.ª A Recorrente centra o seu ataque à decisão de considerar todo o procedimento inválido na aplicação da Directiva 2014/24, o que prenuncia a inutilidade do recurso, já que a solução seria a mesma, mesmo que fossem aplicáveis as normas correspondentes da Directiva 2004/18, e bem assim, os dispositivos legais de Direito nacional que o Tribunal a quo também aplicou para chegar àquela decisão.
3.ª A Recorrente também não nega que as normas da Directiva aplicadas têm as características que permitem a sua aplicação através de efeito directo, o que igualmente permite concluir pela improcedência dessa parte do recurso.
4.ª É ainda improcedente o argumento, de difícil compreensão, segundo o qual as normas das directivas não poderiam aqui ser invocadas, por isso poder levar à aplicação de uns requisitos à Recorrida e outros requisitos a outros concorrentes. Nunca isso foi pedido pela Recorrida, e, claro, nunca poderia acontecer: quando a legalidade for reposta, sê-lo-á para todos.
5.ª Não colhe, também, o argumento de que a Recorrente estava a cumprir o julgado anulatório e que isso justificaria as ilegalidades cometidas. O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2016, o dispositivo dessa decisão, e a referência, que aí se faz, à tramitação de um procedimento isento dos vícios das peças procedimentais declaradas pela decisão, é uma cominação feita em abstracto.
6.ª Em concreto, pode verificar-se que não haja já qualquer maneira de dar corpo à abertura de um novo procedimento nos termos do anterior – o que é assumido no artigo 173.º, n.º 1, do CPTA, que se refere ao eventual poder de praticar um novo acto administrativo.
7.ª A Recorrente apenas promoveu o concurso de 2017 nos termos anacrónicos em que o fez por ter ignorado aquilo a que a melhor doutrina chama a relevância da situação de facto constituída.
8.ª A possibilidade de celebrar um acordo quadro nas condições de 2014, como se frisa, com pertinência, na Douta Sentença, deixou de existir a partir do momento em que foi celebrado e executado o acordo quadro de 2014, que esteve em vigor durante dois anos até ser anulado pelo STA.
9.ª A decisão do STA, embora se refira genericamente à retoma do procedimento, não tem por sentido ultrapassar a força da realidade, nem o de obrigar a aplicar requisitos de qualificação com critérios que já não são capazes de indicar a capacidade técnica e financeira das empresas para executar hoje o contrato.
10.ª À abertura de um novo procedimento nos termos promovidos pela Recorrente obstavam, inapelavelmente, a desactualização dos requisitos, a violação de diversos princípios jurídicos e até o surgimento superveniente de novas normas (as da Directiva 2014/24) que obrigavam à adaptação das peças procedimentais.
11.ª Nada tendo isto de especial ou anómalo, sendo a alteração superveniente do Direito aplicável uma das situações indicadas na lei como fundamento para a situação em que, apesar de o autor ter razão, não é possível dar satisfação em espécie à sua pretensão, como dispõe o artigo 45.º-A, n.º 2, in fine, do CPTA.
12.ª Nos artigos 41.º a 58.º das suas Alegações, insurge-se a Recorrente contra a parte da decisão sob recurso que considerou procedente o vício correspondente à falta de indicação, nas peças do procedimento, das entidades que poderão vir a utilizar o acordo quadro. Mais uma vez, sem razão.
13.ª A Recorrente defende uma argumentação desprovida de sentido, pois além da desconformidade com a letra do preceito, que constitui pressuposto e limite da interpretação (artigo 9.º do Código Civil), é manifesto que se fosse como a Recorrente pretende, a norma do artigo 33.º, n.º 2, 2.º parágrafo, da Directiva 2014/24 não conseguiria atingir o seu objectivo, que é o de dar a conhecer aos eventuais interessados em participar no acordo quadro quais são as entidades que poderão vir a utilizá-lo.
14.ª O preceito dispõe claramente que é no acordo quadro que têm de estar identificadas as entidades, assim como o Considerando 60 da Directiva, que explica também a ratio da norma, é inequívoco nesse sentido. A ratio do preceito, que é permitir aos interessados no acordo quadro decidir se apresentam proposta no mesmo, só é cumprida se existir indicação das entidades adjudicantes que poderão utilizá-lo, logo nessa sede.
15.ª Assim como é manifesto – e foi bem sublinhado na Douta Sentença, a pp. 118 – que também a indicação, completamente vaga e genérica, contida no programa do concurso, de que o acordo quadro poderia ser utilizado por quaisquer Unidades Ministeriais de Compras, entidades compradoras vinculadas e aderentes, não é suficiente para cumprir a exigência da Directiva.
16.ª Sendo, por isso, desnecessário o reenvio prejudicial a que alude, novamente, a Recorrente, e sobre o qual apenas cabe reiterar tudo o que a Recorrida já afirmou, a esse respeito, no seu articulado dos autos da acção principal, no qual afirmou ser desnecessário o reenvio e onde também, à cautela, formulou as perguntas que, na eventualidade de ser feito o reenvio, o devem integrar (e que são mais amplas e reflectem a totalidade das questões em discussão do que as perguntas sugeridas pela Recorrente), o que aqui se reitera.
17.ª Talvez consciente da improcedência do argumento anterior, a Recorrente vem ainda explorar um novo argumento, que apresenta nos artigos 53.º a 61.º da sua peça: o de que a indicação das entidades adjudicantes poderia, no fim de contas, ser enganosa, pois poderiam usar o acordo quadro muito menos entidades do que as indicadas.
18.ª O argumento não colhe, obviamente: quem está na posição de saber se apresenta proposta em acordo quadro o que precisa de saber é qual é o máximo do esforço que lhe pode ser exigido ao abrigo do acordo quadro; é isso que precisa de saber para “calibrar” a sua proposta de preço nesse acordo quadro; e por isso, é completamente irrelevante o ponto que a Recorrente levanta.
19.ª Por fim, a Recorrente também não logra infirmar a bondade da Douta Sentença nos artigos 63.º a 104.º das suas Alegações, nos quais se pronuncia sobre o artigo 13.º do Caderno de Encargos, que regula – de forma patentemente ilegal – a suspensão dos acordos quadro.
20.ª Desde logo, é inegável que os acordos são contratos; são contratos administrativos; e estão sujeitos à parte III do CCP, o que o próprio Caderno de Encargos assume, designadamente no seu artigo 27.º.
21.ª A Recorrente não consegue afastar o entendimento de que o artigo 13.º do CE, ao prever uma suspensão baseada num motivo de interesse público vago e genérico, viola o artigo 297.º do CCP.
22.ª Assim como não afasta a patente ilegalidade – e mesmo arbitrariedade – desse artigo 13.º, ao prever uma suspensão que a Recorrente pode decidir levantar ou não levantar, quando lhe aprouver; e mais, negando qualquer indemnização ou compensação, quando o CCP – como bem resulta dos próprios exemplos que a Recorrente utiliza – inequivocamente reconhece sempre ao co-contratante o direito à indemnização em resultado de qualquer vicissitude determinada sobre o contrato por motivo de interesse público, no que, diga-se, apenas está a cumprir a garantia constitucional da propriedade.
23.ª Não convencem minimamente as alegações da Recorrente sobre pretensos “aspectos definitórios e de regime particulares dos acordos quadro” (artigo 104.º das Alegações), que nunca explica; e uma suposta falta de expectativa dos agentes económicos em obterem alguma receita com os acordos quadro; aspectos que supostamente explicariam a arbitrariedade do artigo 13.º do CE.
24.ª Contudo, como qualquer contrato que depende da procura de terceiros, o acordo quadro tem uma equação económica, e uma expectativa de ganho para o fornecedor, que no caso, é bastante elevada, atendendo aos valores expectáveis dos lotes e à óbvia probabilidade muito elevada de adjudicação de contratos.
25.ª Só que para que isto possa acontecer, uma condição básica é que o contrato continue a vigorar em pleno, e que os fornecedores possam responder a call-offs: se o contrato for suspenso, “por motivos de interesse público”, sine die, e sem direito a qualquer compensação, como pretenderia o artigo 13.º do CE, isso representaria um sacrifício arbitrário e ilegal da posição dos fornecedores, que ficariam impedidos de obter os benefícios que a execução normal do contrato lhes traria.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se inteiramente a Douta Sentença proferida nos autos.”

1.9) No âmbito do processo referido em 1.5) foi a 30.06.2015 proferido acórdão pelo qual se julgou procedente a ação, e no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte, nos respetivos excurso fundamentador fáctico-jurídico e dispositivo: «O Direito
» Começa a A. por defender que as normas que estabelecem os requisitos de capacidade técnica e financeira contidas nos artigos 9.º, n.º 1, als. a), subalínea ii, b), subalínea ii e c), subalínea ii e 10.º, n.º 1, n.º 2, al. c) do Programa de Concurso, são inválidas apontando-lhes vários vícios de violação de lei e alega que tais normas obstam à sua qualificação para poder apresentar as suas propostas, com exceção do lote n.º 2.
» Estamos perante um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, que segue o modelo simples, cuja disciplina específica se encontra prevista nos artigos 162.º a 192.º do CCP.
» Estatui o art.° 165.º do CCP que os requisitos mínimos de capacidade técnica devem ser adequados à natureza das prestações objeto do contrato e não devem ser fixados de forma discriminatória. Os requisitos mínimos de capacidade financeira devem reportar-se à aptidão estimada dos candidatos para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.
» Para além da limitação que resulta dessa norma no que se refere à concreta configuração que podem assumir os requisitos de capacidade técnica e financeira, a entidade adjudicante está ainda vinculada a observar os princípios especificamente previstos no âmbito da contratação pública, bem assim como os gerais de direito administrativo e ainda as normas de direito comunitário aplicáveis.
» Nos termos do art.° 44.º, n.º 2 da Diretiva 2004/18, as entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimos de capacidade que os candidatos devem satisfazer, sendo que os mesmos devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.
» Do art.° 9.º. n.º 1. als. a), subalínea ii), b), subalínea ii) e c), subalínea ii) do PC.
» Estatuem as alíneas a), subalínea ii), b), subalínea ii) e c), subalínea ii) do n.º 1 do art.° 9.º do PC que os concorrentes devem ter, no mínimo, duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente concurso na região do lote a que se candidatam, com valor mínimo de 100 000,00€ para os lotes 2, e 4 a 7, de 200 000,00€ para os lotes 1 e 3 e de 500 000,00€ para o lote 8, exigindo-se ainda que os fornecimentos tenham sido efetuados entre 1 de janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de início e termo dos respetivos contratos.
» Para que tais normas se pudessem ter como válidas era necessário que as restrições delas resultantes se mostrassem, desde logo e face ao estatuído no art.° 165.º do CCP, adequadas à natureza das prestações objeto do contrato.
» Diz o R. que dividiu o objeto do concurso em oito lotes, por ter atendido à divisão do território em NUTS e que não se exige no PC que os concorrentes tenham sede ou “estabelecimento principal” em cada um dos lotes a que se candidatam. Alega ainda que a divisão foi efetuada para permitir a apresentação de candidaturas por empresas com capacidade e expressão a nível regional.
» É certo que a divisão do objeto do concurso em lotes incentiva a concorrência, uma vez que permite que candidatos de menor dimensão sejam admitidos ao procedimento, o que alarga o universo de potenciais interessados. Por força do princípio da concorrência, deve o R., dentro do que for possível em função do objeto do concurso, assegurar o mais amplo acesso ao procedimento por parte dos interessados, tudo de forma a obter as melhores propostas para a aplicação do dinheiro público. Não se trata de admissão irrestrita de candidatos. Nos procedimentos que comportam uma fase prévia de qualificação, visa-se determinar quem são os candidatos que têm as condições e meios necessários para garantir a boa execução do contrato e, portanto, são capazes para apresentar propostas válidas, vedando- se a possibilidade de concorrer àqueles que não preencham os requisitos mínimos de qualificação. Estes requisitos são, em boa parte, da escolha do adjudicante e devem ser fixados atendendo às particularidades do contrato a celebrar, às exigências das prestações contratuais. Não podem ser estabelecidos de forma discriminatória - n.º 5 do art.° 165.º do CCP. Devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato - art.° 44.º da Diretiva 18/2004. As restrições que se impuserem à possibilidade dos interessados se apresentarem a concurso, têm, desde logo, de passar pelo crivo da proporcionalidade, devendo mostrar-se adequadas, racionais e apresentar-se justificadas face ao objeto do procedimento concursal. Neste sentido, confira-se o ac. do TCAN, proferido no proc.º n.º 01327/09.1BEPRT, de 22/04/2010, in www.dgsi.pt, referido por alguma doutrina da especialidade e pelas próprias partes nos articulados.

» No caso, a exigência, a título de requisito mínimo de capacidade técnica, de duas experiências em fornecimentos semelhantes na região do lote a que os interessados se candidatem, com a imposição de que tais experiências tenham ocorrido entre 1 de janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura e atinjam os valores de 100 000,00€, de 200 000,00€ ou de 500 000,00€, consoante os lotes, não se mostra necessária, por ser dispensável para assegurar que o adjudicatário tem a necessária experiência para o cumprimento do contrato no lote a que se candidatar.
» É que não resulta das peças processuais que interesse local é esse que tem de ser satisfeito e que impõe que o concorrente tenha essas duas experiências em cada um dos lotes, tudo de forma a poder tê-lo aí como um corrente qualificado para poder apresentar uma proposta. Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes? Nada é dito. Não se vê porque é que a experiência que um interessado tem no fornecimento de refeições num dos lotes, não possa relevar e ser aproveitada para aferir da sua qualificação para os outros lotes e nem se percebe porque é que têm de ser duas experiências. Tal raciocínio sai reforçado se se considerar que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objeto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado suscetível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.
» Ou seja, a exigência das duas referidas experiências apresenta-se como um requisito mínimo que se introduziu no procedimento que não é adequado face ao objeto do procedimento, pois nada demonstra que concorrentes que tenham experiência em fornecimento de refeições em determinado lote, não possam ser tidos como qualificados para as fornecer noutros lotes. Constitui uma limitação que é discriminatória e apresenta-se injustificadamente restritiva do universo de interessados suscetíveis de ser admitidos a concorrer e contratar.
» Entende-se, por isso, que as alíneas a), subalínea ii, b), subalínea ii e c), subalínea ii, do n.º 1 do art.° 9.º do PC, violam o art.° 165.º do CCP, o princípio da proporcionalidade, de que é expressão essa norma, bem assim como os princípios da concorrência e igualdade.
» E, por ser assim, fica prejudicado o conhecimento do vício autónomo que a A. imputa à decisão de qualificação relativamente à candidatura que apresentou ao lote n.° 8, com fundamento de que o Júri teria violado o próprio art.° 9.º, n.º 1, al. c), subalínea ii do PC.
» Do art.° 9,°, n.° 1 als. a), subalínea i, b), subalínea i e c). subalínea i) do PC.
» A A. entende ainda que os requisitos mínimos relativos ao número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) do ano 2012, são desproporcionais, por não serem adequados ao fim visado, não constituírem o único meio, nem o menos gravoso, de satisfazer o interesse público e não suportarem uma análise custo - benefício.
» Para tanto, diz que não se exige que os trabalhadores tenham funções relevantes para o objeto do contrato, pelo que diz não se tratar de um indicador adequado a medir a capacidade técnica dos concorrentes; que não se permite a possibilidade de se recorrer a prestadores de serviços externos, ou trabalhadores contratados no âmbito do regime de trabalho temporário e também não se atendeu à circunstância das cantinas e refeitórios onde irão ser fornecidas as refeições já terem trabalhadores que transitarão para a sociedade adjudicatária nos termos do disposto no art.° 285.º do CT, não fazendo, por isso, sentido exigir aos candidatos que tenham um determinado número de trabalhadores, tanto mais que não existe a obrigação de manter esses trabalhadores após a celebração do contrato, exigência esta que, diz, seria mais acertada por ser apta a assegurar a capacidade de resposta da adjudicatária. Alega ainda que o referido requisito é absurdo por cada concorrente só ter ao serviço e em cada momento, o número de trabalhadores de que necessita e só se ganhar a adjudicação é que contratará os trabalhadores de que precisa para prestar o serviço e que se trata de um requisito desproporcionado por não existir a obrigação de afetar os referidos trabalhadores à execução do contrato, existindo, antes, nos termos do art.° 20.º, al. c) do CE, liberdade de afetação de meios no que toca ao número de trabalhadores ao serviço, tudo revertendo em favor de quem já está no mercado. Entende que a possibilidade de a entidade adjudicante solicitar o preenchimento de requisitos de capacidade técnica relativos ao próprio número e não apenas às concretas funções e experiência, dos seus recursos humanos, que resulta do disposto no art.° 165.º, n.º 1, b), do CCP e do art.° 48.º, n.º 2, al. g) da Diretiva 2004/18, deve observar o princípio da proporcionalidade, devendo tais requisitos estar ligados ao objeto do contrato a celebrar, nos termos do art. 165.º, proémio, do CCP, e 44.º, n.° 2, da Diretiva 2004/18; e devem sempre ter em conta “a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços”. Conclui que o requisito que impõe que, para aferir da capacidade técnica, os concorrentes tenham tido, em 2012, um determinado número de trabalhadores, não tem qualquer ligação com o objeto do contrato a celebrar. Invoca ainda a doutrina vertida nos acórdãos do TCA Norte datados de 22/04/2010 e de 25/03/2010, processos números 01327/09.1BEPRT e 01257/09.7BEPRT, respetivamente.
» Nos termos do art.° 48.º, n.º 2 da Direciva 2004/18, a capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios ali indicados, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços. O número de trabalhadores da empresa constitui um critério de aferição da capacidade técnica, como resulta do disposto na al. g) do n.º 2 daquele art.° 48.º.
» Estatui o art.° 165.º do CCP que os requisitos mínimos de capacidade técnica devem ser adequados à natureza das prestações objeto do contrato e não devem ser fixados de forma discriminatória.
» A imposição de requisitos mínimos de capacidade técnica, tem como efeito a limitação do universo de possíveis candidatos de forma a garantir que apenas se apresentarão ao procedimento aqueles que reúnam um conjunto de situações, qualidades, características ou outros elementos de facto que indiciem que têm a necessária aptidão para executarem o contrato. Tais requisitos, pela sua própria natureza, são discriminatórios, o que significa que o princípio da igualdade de tratamento dos agentes económicos que estão no mercado, no que ao acesso ao procedimento diz respeito, não vigora em toda a sua extensão, retraindo-se perante outros princípios a que há que atender em função das exigências impostas pelo objeto do contrato. O que é determinante é que as restrições resultantes da imposição dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, se mostrem proporcionais, adequadas, necessárias, o que tem de se aferir face ao objeto do contrato.
» No caso, exige-se que os candidatos apresentem um determinado número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada de 2012: 100 trabalhadores, para os lotes 2 e 4 a 7, 400 trabalhadores para os lotes 1 e 3 e 500 trabalhadores para o lote 8. Estes números foram fixados na sequência da ponderação dos dados estatísticos publicados pelo Banco de Portugal relativos ao número médio de trabalhadores com vínculo laboral declarado pelas empresas que operam no sector, que, no ano de 2011, era de 113 trabalhadores nas zonas abrangidas pelos lotes 2 e 4 a 7 (tendo por base 13 empresas de média dimensão) e foram ainda considerados os dados médios apresentados pelas grandes empresas, que eram de 1477 colaboradores para os lotes 1, 3 e 8. Referiu ainda o R. que, na fixação do número mínimo de trabalhadores, considerou igualmente os dados detidos pelo SNCP relativos à experiência adquirida no âmbito do acordo quadro anteriormente vigente e ainda o número de trabalhadores que tinham, em 2012, os cocontratantes “alvo”, que são empresas do sector e que indicou na P.I. através do seguinte quadro, onde também figura a A:

» Se se compararem os números de trabalhadores que constam dos elementos de que se socorreu o R. e os números mínimos de trabalhadores fixados para os candidatos se poderem ter como qualificados nos vários lotes, não se pode concluir que estes últimos sejam desproporcionais. Ficam até abaixo dos números que resultam dos elementos estatísticos de que o R. se socorreu. Aliás, nem a A. vem dizer que o número mínimo de trabalhadores fixado para cada lote é excessivo relativamente ao número de trabalhadores que efetivamente são necessários para prestar o serviço. Tem-se, por isso, como adequada, a fixação de um critério de qualificação que atenda ao número de trabalhadores utilizados anteriormente pelos candidatos no exercício da sua atividade, pois não deixa de constituir um fator demonstrativo da sua capacidade técnica em termos de recursos humanos.
» Tal conclusão não fica prejudicada pela circunstância de, nas peças do procedimento, não se impor aos candidatos que tenham à data da apresentação das propostas um determinado número de trabalhadores, ou mantenham esse número ao seu serviço aquando da execução do contrato. Nas peças do procedimento exige-se que os concorrentes assegurem o número suficiente e adequado em termos de categorias profissionais à prestação do serviço. Concretamente, estabelece o art. 20.º, do CE, que o fornecedor está obrigado a “assegurar as competências e mão-de-obra necessárias para a execução de todas as atividades associadas ao serviço”, indicando-se aí um elenco exemplificativo de funcionários por categorias profissionais que devem ser afetos à prestação do serviço, existindo o dever de elaborar mapas de pessoal com enumeração das categorias e competências, cuja alteração posterior está sujeita a aprovação pela entidade adquirente. Mas nada indica que o número de trabalhadores exigido nas alíneas a), subalínea i, b), subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.° 9.º do PC, não seja o necessário, ou esteja desfasado face ao número de trabalhadores que são necessários para a prestação do serviço. Acresce que, não se exigindo que os candidatos tenham um determinado número de trabalhadores à data do concurso, não saem eles lesados com a observância do disposto no art.° 285.º do CT, que impõe que os trabalhadores já existentes nas cantinas e refeitórios onde irão ser fornecidas as refeições transitem para a sociedade adjudicatária, pelo que não se vê onde está a contradição ou a desadequação do critério.
» Por outro lado, para a contagem do número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração IES de 2012 (que são os que relevam para efeitos de preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica imposto), podem considerar-se os trabalhadores de outras empresas que tenham trabalhado para a sociedade candidata, desde que por esta diretamente remunerados - cfr. o regime que consta do DL n.º 8/2007, de 17 de janeiro e a Portaria n.º 208/2007, de 16 de fevereiro, a Portaria n.º 8/2008, de 3 de janeiro, a Portaria n.º 64-A/2011, de 3 de fevereiro e a Portaria n.º 26/2012, de 27 de janeiro.
» Para a contagem do número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração IES de 2012, não podem ser tidos em conta os trabalhadores que não forem diretamente remunerados pelos candidatos, como sejam os trabalhadores que prestem serviço no âmbito do regime jurídico do trabalho temporário. Tais trabalhadores, embora sejam utilizados pelos candidatos, não são trabalhadores destes, ou seja e dito de outra forma, o contrato de trabalho não foi estabelecido com os candidatos, nem estes os remuneram, embora utilizem a sua força de trabalho.
» Os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos destinam-se a aferir se o concorrente tem a necessária dimensão, estrutura, capacidade para executar adequadamente o contrato. Nos termos dos artigos 168.º, n.º 4, e 179.º, n.º 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação.
» Se assim é, a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b), subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.° 9.º do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objeto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem diretamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes, pelo que as normas que constam das referidas alíneas do n.º 1 do art.° 9.º do PC, são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, pelo que tais normas são inválidas por violação do princípio da igualdade - art.° 1.º, n.º 4 do CCP.
» Defende o R. que, com a referida restrição, procura prosseguir uma política de apoio às sociedades que privilegiam o emprego dos trabalhadores que utilizam na sua atividade. A Diretiva 2004/18/CE apenas faz referência à possibilidade de introduzir nos procedimentos concursais condições de execução dos contratos que visem o combate ao desemprego no seu considerando 33. No entanto, exige-se aí que tais medidas não podem ser direta ou indiretamente discriminatórias, o que não é o caso das normas do presente procedimento.
» Requisitos de capacidade financeira- o artigo 10.º, n.º 1. e n.º 2. alínea c), do PC.
» Diz a A. que a ESPAP sobredimensionou, para lá do que é admissível numa lógica de proporcionalidade e concorrência, os vários lotes do acordo quadro a celebrar — para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7, o valor estimado do contrato é de € 10 442 000,00; para os lotes 1 e 3, é de € 31 327 000,00; e finalmente, para o lote 8, o valor é de € 62 654 000,00 — cfr. artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do PC. Refere que mesmo os lotes mais pequenos ficaram com um valor estimado — 10 442 000€ — superior em várias vezes à faturação bruta da maioria das empresas do ramo. Entende que a divisão em lotes, para celebração de um acordo quadro, tem de ter em conta a estrutura do mercado e o número de empresas que existem em condições de prestar os serviços para os lotes. Alega que havia outra forma menos gravosa para os interesses privados e que não punha em causa o interesse público para levar a cabo a divisão em lotes- a divisão de acordo com as áreas de um ou mais concelhos, ou de acordo com os ministérios ou estabelecer que cada empresa, mesmo que se candidatasse a um lote de valor estimado elevado, poderia limitar os contratos por si celebrados a um valor mais baixo do que o valor total estimado dos contratos a celebrar ao abrigo do acordo quadro - até porque, diz, essa limitação corresponde à prática corrente do funcionamento dos acordos quadro, uma vez que para cada prestação há uma série de quatro, cinco ou mais fornecedores possíveis, entende que o funcionamento das regras da concorrência leva a que seja praticamente impossível que um único fornecedor acabe por celebrar contrato na totalidade ou sequer na maioria do valor estimado.
» Refere que também na ponderação custo-benefício, há que considerar que a redução assinalável do número de fornecedores de refeições a entidades públicas redundará e m aumento de preços e diminuição da qualidade.
» Informa que não cumpre os requisitos de capacidade financeira previstos para os lotes 1, 3 e 8.
» Diz que é uma empresa com cerca de dois milhões de euros de faturação anual, que emprega cento e setenta trabalhadores, sem contar com os postos de trabalho indiretos que cria, que está no mercado há 17 anos, que tem clientes de elevado prestígio, muitos deles entidades públicas e que nunca foi objeto de uma resolução por incumprimento de contrato aplicada por entidade pública.
» Defende que as normas que constam do artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do PC violam os princípios da proporcionalidade e da concorrência.
» O R. alega que os concorrentes apenas têm de preencher ou o requisito resultante da fórmula prevista no anexo IV do CCP ou, então, devem apresentar declaração bancária nos termos do anexo VI do mesmo CCP.
» Quanto à referida fórmula, diz que o valor da variável “V” (valor estimado do contrato), foi definido com base no cruzamento do valor médio inscrito nos Orçamentos de Estado de 2010, 2011 e 2012, para a rubrica de refeições confecionadas, no montante de € 117 069 655,33, com o total dos pagamentos líquidos de 2012, no montante de € 104 424 180,80 (estes últimos dados provenientes da Direção Geral do Orçamento), o que diz estar em consonância com este último valor por o somatório do valor "V” de todos os lotes ser de € 104 423,00. Refere que a distribuição deste valor pelos lotes resulta de estimativas que têm em conta diversos fatores, tais como a dispersão geográfica dos organismos da Administração Pública e as linhas estratégias que norteiam a negociação centralizada ao nível das Unidades Ministeriais de Compras (UMC). Diz que em relação ao referido valor global cada uma das regiões dos Lotes 2, 4, 5, 6 e 7 representa cerca de 10%; cada uma das regiões dos Lotes 1 a 3 representa cerca de 30%; e que o Lote 8 (lote nacional) representa cerca de 60%.
» Alega ainda que estes valores têm apenas como referência a despesa anual e não a dos dois anos de vigência do contrato, o que foi feito com o objetivo de promover o acesso do maior número de empresas ao acordo quadro, sendo certo que a vigência do acordo quadro pode ser prorrogada até um máximo de 4 anos.
» Defende que o único indicador desta fórmula onde pode haver alguma discricionariedade é na definição do fator “f” que pode ir de “1” a “10”, sendo “10” o fator menos exigente e “1” o mais exigente. Diz mesmo que caso tivesse fixado em “10” para o valor de “f”, ainda assim a A. não preencheria este requisito para os Lotes 1, 3 e 8, pois a multiplicação do valor médio dos seus resultados operacionais nos últimos três exercícios por “10” seria, em qualquer circunstância, insuficiente para cumprimento deste requisito de capacidade financeira para os referidos lotes.
» Quanto aos restantes requisitos de capacidade financeira que não resultam diretamente do CCP, dos quais, apenas, se exige o cumprimento de dois (cfr. n.º 2 do artigo 10.º do PC), defende que os mesmos são um indicador fiável da solidez financeira dos candidatos e que foram fixados para assegurar que os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro possam ser eficazmente cumpridos. No que toca à média aritmética do volume de negócios nos exercícios de 2011 e 2012, a Ré definiu este requisito com vista a garantir que os candidatos têm uma indiciária capacidade para cumprir as obrigações do acordo quadro e que não se tornarão empresas demasiado dependentes da faturação proveniente da Administração Pública, tendo em conta os prazos de pagamentos normalmente praticados por esta. Alega que estes valores foram definidos pela análise efetuada ao desempenho dos cocontratantes do atual acordo quadro, bem como sustentados por dados estatísticos do Banco de Portugal que indicam que a média do volume de negócios para as pequenas empresas é de cerca de € 800 000,00, para as médias empresas de € 4 400 000,00 e para as grandes empresas de € 53 800 000,00 e que os mesmos se encontram em consonância com os definidos na al. c), do n.º 2, do art.° 10.º do PC, isto é, para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7 € 750 000,00, para os lotes 1 e 3, € 4 000 000,00 e para o lote 8 de € 4 000 000,00.
» Relativamente à média aritmética da liquidez geral relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que por ter sido fixada num valor igual ou superior a 1 em dois anos, a mesma garante, em termos indiciários, que os candidatos não se encontram numa situação extrema de incapacidade financeira de curto prazo e que dispõem de recursos financeiros para garantir a confeção de alimentos, o transporte e os recursos humanos necessários ao fornecimento das entidades adquirentes, tal como definido no presente Concurso, e para vigorar durante o período de vigência do acordo quadro.
» Quanto à média aritmética da autonomia financeira relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que a fixou, para um período de 2 anos, em zero, o que diz estar de acordo com as boas práticas financeiras e que a mesma garante a cobertura das dívidas pelos capitais próprios.
» A fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira cai no âmbito dos poderes discricionários do R. e visa assegurar que os candidatos têm aptidão para mobilizar os meios financeiros necessários para o integral cumprimento das obrigações que resultem do contrato a celebrar - n.º 4 do art.° 165.º do CCP.
» Na fixação dos referidos requisitos, o R. encontra-se limitado, entre outros e para o que aqui interessa, pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência. Por força do princípio da concorrência, o procedimento concursal deve ser gizado de forma a garantir a mais ampla admissão de concorrentes, não podendo fixar-se requisitos restritivos de qualificação que não encontrem uma base justificativa perante o objeto do contrato. O princípio da proporcionalidade impõe que os requisitos mínimos definidos para aferir da capacidade financeira, sejam necessários, adequados e proporcionais em sentido estrito. Refere-se no ac. do TCAN de 22/04/2010, proc.º n.º 01327/09, in www.dgsi.pt que “O principio da proporcionalidade, definido no n.º 2 do art. 5.º do CPA, é uma norma que numa relação de meio fim determina a medida certa, a «justa medida», e que no lado oposto estabelece a proibição do excesso, em qualquer das perspetivas em o mesmo se possa manifestar: falta de adequação, de necessidade e de equilíbrio. É um princípio de adequação, no sentido de que a medida adotada para a prossecução do interesse público deve ser apropriada ou idónea ao fim ou fins a ele subjacentes; um princípio de necessidade, no sentido de não haver outro meio adequado para alcançar o fim que seja menos oneroso para a comunidade e para os particulares, designadamente no que se refere á limitação ou ablação de direitos e interesses legalmente protegidos; e um princípio de equilíbrio, no sentido de que a medida tomada tem que ser um meio razoável, de modo a que as vantagens intentadas Mo devam estar em notória desproporcionalidade como os custos incorridos.”
» No caso e no que se refere à fixação dos valores “v” (valor económico estimado do contrato para cada lote) e “f’ (9, definido para todos os lotes, o qual pode variar entre 1 e 10, sendo este último valor o menos exigente) da fórmula a que se refere o anexo IV do CCP, diz o R. que tais valores tiveram como referência os dados estatísticos colhidos no OE dos anos de 2010, 2011 e 2012, relativos à despesa com refeições confecionadas, complementados com os valores dos pagamentos líquidos de 2012, donde resultou um valor global médio que serviu de estimativa para a fixação dos valores dos contratos a celebrar para os vários lotes, sendo que o valor do contrato relativo aos lotes 2, 4, 5, 6 e 7 corresponde a cerca de 10% do valor global, o relativo aos lotes 1 a 3, a cerca de 30% e o do lote 8 a 60% desse valor. O valor da variável “f’ foi fixado em 9 quando o máximo admissível e mais favorável à A. seria 10. Quanto a este valor, alega o R., no que não foi contraditado pela A., que, ainda que tivesse sido fixado o valor 10, a A. não cumpriria os requisitos mínimos de capacidade financeira para os lotes em que foi excluída (1, 3 e 8).
» No caso, não foi posto em causa o acerto, a exatidão, dos dados estatísticos de que o R. se serviu. Se se considerar a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência ao R., há que concluir que os valores económicos dos contratos que foram definidos pelo R. para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que os possamos ter por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
» É claro que se a dimensão dos lotes fosse mais reduzida, os valores económicos dos contratos que foram definidos para cada um dos lotes seria menor, o que poderia vir ter como efeito a qualificação de um maior número de candidatos ao concurso. E que se se tivesse estabelecido que cada empresa, mesmo que se candidatasse a um lote de valor estimado elevado, poderia limitar os contratos por si celebrados a um valor mais baixo do que o valor total previsto para os contratos a celebrar ao abrigo do acordo quadro, também daí poderiam emergir idênticas consequências.
» No entanto e desde logo e para que se pudessem ter por violados os princípios da concorrência e da proporcionalidade à luz dos referidos considerandos, era necessário que se pudesse concluir que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira, tal como estão previstos no artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do PC, que levaram à alegada exclusão da maioria das empresas do sector que estão no mercado. No caso e com exceção dos elementos que se podem extrair dos dados estatísticos trazidos pelo R. aos autos, desconhece-se inclusivamente a composição do mercado, isto é, o número e a grandeza, por exemplo, em termos de volume de negócio, das empresas que operam no mercado, pelo que não se pode concluir que os referidos requisitos são de tal maneira restritivos que impedem, restringem ou falseiam a concorrência.
» Provou-se que apenas no lote 2 foram qualificados candidatos e admitidas propostas em número superior aos lugares existentes. Nos restantes lotes, o número de propostas admitidas é inferior ao número de lugares existentes, mas não se prova qual é a expressão que tal situação tem no conjunto das sociedades que operam no setor e, dentre estas, as que estariam em condições de pontualmente executar o contrato. Por outro lado e como já se referiu, também não se pode dar como provado que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira que levaram a tal situação. A própria A., que se diz lesada com os requisitos mínimos de capacidade financeira fixados, apenas não preenche tais requisitos quanto aos lotes 1, 3 e 8, sendo que foi qualificada, quanto a esse fator, nos restantes 5 lotes a que se refere o procedimento.
» Pelo exposto, não se declara a invalidade das normas que estabeleceram os requisitos de capacidade financeira que constam do artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do PC.
» […]
» Da invalidade dos atos e contratos
Sofrendo as normas do PC e do CE dos vícios de violação de lei atrás apontados, as mesmas são nulas — cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral, T. III, 2a ed., D. Quixote, 2009, pág. 267 e art.° 41.° e 51.° do CCP.
» Os atos que as aplicaram sofrem dos mesmos vícios: no caso, a decisão de qualificação, a decisão de exclusão das propostas da A. aos lotes 1 e 3 a 8 e as decisões de adjudicação proferidas, as quais se declaram inválidas com fundamento nos vícios acima verificados.
» Os acordos quadro celebrados no procedimento com os concorrentes selecionados através da aplicação das referidas normas e na sequência dos atos acima referidos, são também inválidos - art.° 283.° do CCP.
» *
» Decisão
» Pelo exposto e considerando o pedido:
» — declara-se a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas, i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do art.° 9.º do PC e do art.° 9.º do CE;
» — anulam-se os atos de qualificação e exclusão das propostas da A. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes;
» — declara-se a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8;
» — condena-se o R. a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados […]» (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.10) A ora autora e a aqui entidade demandada interpuseram recursos da decisão referida em 1.9), na parte em que lhes era desfavorável, para o Tribunal Central Administrativo Sul (facto admitido por acordo — cf. artigos 6.º da petição inicial, 4.º da contestação da entidade demandada com a retificação oportunamente apresentada, e 8.º da contestação da contrainteressada SUCH).

1.11) No âmbito do processo que correu termos no Tribunal Central Administrativo Sul sob o n.º 12539/15, foi a 10.03.2016 proferido acórdão no qual se deixou consignado, nos respetivos excurso fundamentador jurídico e dispositivo, além do mais, o seguinte: «II.2. De direito
» Considerando os vícios que vêm imputados à decisão recorrida, entendemos, na economia do presente acórdão, apreciar em primeiro lugar o recurso interposto pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP […]
» Relembremos as questões que somos nesta sede chamados a decidir:
» — Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela invalidade do art. 9.º do PC e 9.º do CE, bem como os atos e contratos impugnados, por os mesmos não padecerem das ilegalidades apontadas pelo Tribunal a quo, tendo a aqui Recorrente demonstrado que todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar, sendo o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, que assentou no modelo simples de qualificação, conforme ao previsto nos art.s 162.º e s. do CCP (idem, I, K, P, X e Z);
» — Se o Tribunal a quo errou ao não ter concluído que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU (idem, EE.);
» — Se o Tribunal a quo errou ao não ter considerado legalmente admissível incluir a experiência dos candidatos em fornecimentos anteriores como requisito de capacidade técnica, no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação, sendo que tal “experiência” mostra-se adequada à natureza do contrato, respeitando, por isso, o princípio da proporcionalidade (idem, FF.);
» — Se o Tribunal a quo errou ao não considerar que a atividade em questão se insere na discricionariedade técnica da Recorrente, pela que a definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que só a si compete determinar (idem, RR.); e » — Se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos (idem, YY.).
» Em suma, a Recorrente defende que são inteiramente válidas as exigências de qualificação. Alega que todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados nos artigos 9.º e 10.º do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar. Advoga ainda que a solução preconizada por si é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU e que interpretação normativa efetuada na decisão recorrida viola, assim, o princípio do primado do direito da União Europeia.
» Vejamos se assim será.
» Para decidir no sentido criticado pela aqui Recorrente, o Tribunal a quo adotou o seguinte discurso fundamentador, que aqui optamos por transcrever na sua parte inicial:
» […]
» A prevalência do princípio da concorrência foi por este TCAS destacada no recente ac. de 29.10.2015, proc. n.º 11938/15: “É sabido que o princípio da concorrência - do qual a exigência de comparabilidade das propostas constitui um pressuposto essencial - e o princípio da igualdade constituem dois princípios estruturantes e fundamentais da contratação pública (cfr. artigo 1º, n.º 4 do CCP).
» O princípio da concorrência, assumindo-se como “a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrela principle”, significa que “a contratação por parte de entidades adjudicantes do CCP, ou de qualquer outra pessoa sujeita ao dever de preceder um contrato (ou ato) seu de um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior e melhor número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa e, para tanto, concorram ou licitem umas contra as outras, oferecendo as contrapartidas necessárias para superar as que presumidamente os seus opositores serão capazes de oferecer” (in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, págs. 185/186).
» Com este pano de fundo, vejamos então esta questão da experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem.
» Como já se disse, o Tribunal a quo concluiu que tal configurava uma limitação discriminatória e injustificadamente restritiva do universo de interessados suscetíveis de ser admitidos a concorrer e contratar. Mas, salvo o devido respeito, erradamente.
» Nesta matéria, importa não perder de vista que é à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, inclusive, por razões de oportunidade, a definição do interesse público a prosseguir (artigos 111.º, n.º 1, da Constituição e 3.º, n.º 1, do CPTA). A determinação dos conceitos jurídicos indeterminados consubstancia aquilo que a doutrina alemã, desde a segunda metade da década de 60 tem designado de “entscheidungsspielraum”, ou seja, um espaço ou margem de livre decisão administrativa (e não verdadeiramente um espaço de livre apreciação, uma vez que os pressupostos em si não estão na disponibilidade da Administração). A Administração dispõe, portanto, de uma liberdade de preenchimento valorativo do conceito indeterminado, pautado pelos critérios fornecidos pela legalidade material, ou mais extensamente pelo bloco de legalidade (sobre esta matéria, extensamente, v. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, pp. 119, 122, 128 e s. e 472 e s.).
» Isto significa, ao que aqui releva, que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., 2010, p. 36).
» Neste sentido, a admissibilidade de uma reserva geral de administração funda-se, em primeira linha, no princípio da separação de poderes e na sua função estruturante do poder do Estado. Este princípio faz com que seja reservado um domínio de atuação livre de influências ou ingerências de outros poderes. Do princípio da separação de poderes decorre ainda um imperativo de moderação e equilíbrio que impede cada órgão do Estado de invadir o núcleo essencial da competência de qualquer dos outros.
» Veja-se, a propósito do que temos vindo de dizer e em maior aproximação ao caso concreto, o entendimento firmado no acórdão do STA de 27.06.2007, proc. n.º 302/07, cujo sumário se transcreve:
» “(…)
» “II – A definição de qual o tipo de “experiência relevante”, ou de “capacidade técnica exigível” para a prestação do serviço objeto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende para levar a cabo a contratação.
» “III – Decorre naturalmente da própria génese do “concurso” a ideia de seleção, a qual, por seu turno, implica discriminação entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjetiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objetiva).
» “IV – Só poder falar-se em violação dos princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso for infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização do que é capacidade técnica adequada ao objeto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciar, em termos reais e objetivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.”
» Ora, no seguimento do que vem alegado pela aqui Recorrente, aceita-se que no que concerne à experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem, com este requisito se pretendeu garantir que os candidatos demonstram possuir capacidade mínima e a experiência necessária para fazer face às contratações que serão efetuadas ao abrigo do acordo quadro. A apresentação de duas declarações de clientes públicos ou privados que atestem serviços prestados entre 1 de janeiro de 2012 e a data de apresentação da candidatura (cerca de 2 anos) com os valores de EUR 100 000,00 (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), EUR 200 000,00 (para os Lotes 1 e 3) e EUR 500 000,00 (para o Lote 8), permite comprovar que o candidato possui os meios e as condições necessárias para fornecer refeições confecionadas de acordo com dimensão dos lotes. Sendo que a determinação dos valores para as declarações a apresentar para cada lote teve por base a experiência adquirida através da monitorização do anterior acordo quadro, refletida nos relatórios de faturação e contratação das entidades públicas contratantes. E pela análise destes números, como alega a Recorrente, é possível concluir que o requisito mínimo relativo a fornecimentos anteriores corresponde a valores em linha com as contratações evidenciadas, em que apenas 3 (três) contratos se situaram abaixo dos EUR 100 000,00.
» Nesta conformidade, contrariamente ao que foi entendido pelo tribunal a quo, os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência.
» Aliás, este requisito mínimo de capacidade técnica encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”.
» A fixação dos requisitos mínimos, sendo discricionária – rectius, preenchendo valorativamente o conceito de interesse público visado com o concurso em questão –, não é naturalmente arbitrária. Ou seja, o estabelecimento de uma fasquia de exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência – naturalmente um fator em si de limitação da concorrência – terá que estar em linha com um critério de necessidade e adequação face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sob pena de violação da concorrência.
» E, temos para nós que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens e serviços, devendo a contratação garantir a capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objeto do acordo quadro. Ou seja, a regra encontrada e que aqui vem colocada em crise justifica-se e é proporcional aos objetivos a prosseguir.
» Procede, pois, o recurso nesta parte, não podendo a decisão recorrida manter-se neste ponto do dispositivo.
» O Tribunal a quo concluiu também que a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b), subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.º 9.º do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objeto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem diretamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Pelo que, no entendimento do TAC de Lisboa, as normas que constam das referidas alíneas do n.º 1 do art.º 9.º do PC, são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, pelo que tais normas são inválidas por violação do princípio da igualdade.
» Contrapõe a aqui Recorrente o seguinte nas suas conclusões:
» “W) Importa sublinhar que, nos acordos quadros que celebra, a Recorrente pretende, também, qualificar empresas cujas políticas laborais passem pela promoção da segurança dos postos de trabalho e a diminuição da precariedade dos vínculos laborais. Este tipo de “contratação estratégica” já era legalmente admissível, e recomendado, na Diretiva n.º 2004/18/CE, conforme resulta cristalino no seu Considerando (33).
» “X) Em face do exposto, a Recorrente entende que se afigura conforme ao ordenamento jurídico, nacional e comunitário, a exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica dos candidatos, em que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES.
» “Y) Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos arts 162.° e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.°, bem como o disposto nos arts. 44.° e ss. da Diretiva n.° 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo II, da Diretiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior.
» “Z) Considerando que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU, é forçoso concluir que a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.°, n.° 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais.
» “AA) Em ordem a acautelar o interesse público prosseguido no Concurso e no acordo quadro a celebrar, a fixação do número de trabalhadores que cada empresa devia apresentar para cada lote teve por base não só a dimensão das empresas, como também o número de trabalhadores afetos em fornecimentos anteriores, estando, por conseguinte, acautelada a sua adequação e proporcionalidade ao objeto do contrato a celebrar.”
» Mas a argumentação aqui aduzida, não é procedente, revelando-se como acertada a conclusão de que é injustificada e exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, em apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes diretamente remunerados e estejam registados na IES.
» Com efeito, como dito pelo Tribunal a quo, os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos destinam-se a aferir se o concorrente tem a necessária dimensão, estrutura, capacidade para executar adequadamente o contrato.
» Ora, certo é que nos termos dos artigos 168.º, n.º 4, e 179.º, n.º 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação. E se assim é, a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b) subalínea i e c), subalínea i) do n.° 1 do art.° 9.º, do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objeto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem diretamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
» Neste capítulo tem razão a Recorrida quando contra-alega: “O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas — o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas — fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um fator que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o fator do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre”. Com efeito, como também por si referido, a posição seguida pelo Tribunal a quo está em sintonia com a doutrina que se pode extrair do acórdão deste TCAS de 7.02.2013, proc. n.º 9613/13.
» É certo que a Recorrente vem invocar que com esta limitação pretende contribuir para um fim de “contratação estratégica”, permitida pela Diretiva 2004/18/CE, bem como pela Diretiva 2014/24/EU. Sucede que os normativos por si invocados dizem respeito à execução do contrato e não à identificação de um requisito de capacidade técnica e situam-se numa outra dimensão.
» Veja-se o que se diz no considerando 98 da Diretiva 2014/24/EU: “As condições de execução do contrato poderão igualmente destinar-se a favorecer a aplicação de medidas de promoção da igualdade entre mulheres e homens no trabalho, aumento da participação das mulheres no mercado de trabalho e conciliação da vida profissional com a vida privada, proteção do ambiente ou do bem-estar animal, o respeito, na sua substância, das convenções fundamentais da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e o recrutamento de mais pessoas desfavorecidas do que é exigido pela legislação nacional.”
» E se é certo que, de acordo com o disposto no art. 58.º, n.º 4, desta Diretiva: “No que respeita à capacidade técnica e profissional, as autoridades adjudicantes podem impor requisitos de molde a assegurar que os operadores económicos disponham dos recursos humanos e técnicos e da experiência necessários para assegurar um nível de qualidade adequado na execução do contrato”; mais adiante prevê-se no art. 63.º, n.º 1, que “um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas”.
» O enquadramento do direito da União, veiculado pelas citadas diretivas, salvo o devido respeito, não é invocável no sentido pugnado pela aqui Recorrente, antes se direcionando para o incentivo da participação das PME’s no domínio da contratação pública (considerando 124 da Diretiva de 2014), ou, por exemplo, para a promoção de procedimentos de contratação pública a entidades e a operadores económicos cujo objetivo principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, ou a reserva da execução desses contratos para o âmbito de programas de emprego protegido (art. 20.º da mesma diretiva). Isto concatenado com a admissibilidade de pelas Autoridades contratantes de condições especiais de execução de um contrato, como relativas a condições de emprego, desde que as mesmas estejam relacionadas com o objeto do contrato e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso. Ora, manifestamente não é este o caso dos autos.
» Improcedendo nesta parte o recurso, terá a decisão recorrida que se manter neste ponto.
» Continuando, é tempo de verificar se o Tribunal a quo errou ao ter concluído pela ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no artigo 9.° do Caderno de Encargos. E, podemos já adiantar, que não.
» […]
» Razão pela qual tem aqui o recurso que improceder.
» Em síntese, por razão de ordem:
» O presente recurso logra vencimento no que respeita à anulação efetuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos.
» Quanto ao mais, improcede o recurso da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P, sendo que a consequência legal a retirar dos vícios corretamente apreciados pelo Tribunal a quo é a decorrente do art. 283.º do CCP, que assim devem ser respetivamente mantidas, não havendo justificação para que deva ser considerada a aplicação do seu n.º 4, atenta, desde logo, a circunstância de as invalidades assinaladas condicionarem em grau elevado a concorrência na celebração dos contratos a celebrar e/ou celebrados.
» E quanto à condenação determinada em 1.ª Instância, que se mantém, a sua execução, naturalmente, terá que passar a respeitar o decidido no presente acórdão.
» •
» Vejamos agora o recurso interposto pela N...e […], que tem por objeto a parte da decisão recorrida que se apresenta como uma decisão de improcedência (parcial) da ação. Ou seja, o objeto deste recurso é expressamente limitado à decisão relativa à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10.º, n.º 1 e n.º 2, alínea c), do Programa de Concurso e que levou ao seu afastamento do acesso aos lotes 1, 3 e 8.
» Conclui a aqui Recorrente para fundamentar o seu recurso que:
» “7. (…) ficou demonstrado que a ESPAP redigiu os requisitos expressamente dirigidos a admitir (apenas) grandes empresas, como fica claro pelo confronto dos valores estimados dos lotes com os valores de volume de negócios das pequenas, médias e grandes empresas apresentados aos autos pela própria 22 ESPAP; fica claro que a concorrência, efetivamente, não funcionou em nenhum dos lotes nos quais a N.............. não conseguiu aceder; ficou claro que de 18 empresas que levantaram o caderno de encargos, menos de metade apresentou candidatura; ficou claro que havia alternativas credíveis e menos lesivas da concorrência, que a ESPAP não procurou implementar para maximizar o acesso ao seu concurso; ficou claro, por fim, que ao definir tais requisitos de capacidade financeira (melhor, ao definir lotes de dimensão desmesurada com impacto nos requisitos de capacidade financeira), a ESPAP contribuiu para uma tendência, já bem presente, de concentração do mercado do sector.
» “8. Tais elementos inculcam, claramente, a conclusão de que os requisitos de capacidade financeira fixados são ilegais, porquanto violadores dos princípios da proporcionalidade e da concorrência.”
» Contra-alegou a Entidade de Serviços Partilhados, IP, concluindo que a ora Recorrente se limitou a formular conclusões genéricas sobre os factos dados como provados e os elementos considerados no acórdão recorrido, não tendo assim observado o especial ónus de alegação para impugnar a decisão da matéria de facto, e, quanto ao mais, que o julgamento efetuado pelo Tribunal a quo, no que respeita “à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do Programa de Concurso”, não merece qualquer censura. Alega, neste ponto, que ficou demonstrado nos autos que os requisitos mínimos de capacidade financeira (e também os de capacidade técnica, no entender da Recorrida) fixados nos artigos. 9.º e 10.º do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar, o mesmo é dizer “adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar”, designadamente “estimando as necessidades de pessoal para afetar à prestação do serviço”.
» Refira-se preliminarmente que a questão que nos vem aqui colocada não envolve a impugnação da matéria de facto fixada. E caso se interpretasse a conclusão 9.ª do recurso nesse sentido, manifesto era que a aqui Recorrente não deu o mínimo cumprimento ao ónus de alegação a que estava obrigada de acordo com o disposto no art. 640.º do CPC. É que nos termos do artigo 640.º do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, para além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Mais lhe sendo exigido, sob pena de rejeição do recurso na respetiva parte, que no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, a indicação exata das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos considerados relevantes.
» […]
» Resulta, pois, do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impendia sobre a aqui Recorrente e que a mesma não satisfez, limitando-se a formular conclusões genéricas sobre o julgamento da matéria de facto.
» Por outro lado, não vindo sequer por aquela identificada a concreta factualidade que seria relevante e relativamente à qual, alegadamente, o Tribunal a quo não emitiu pronúncia no sentido de a levar ao probatório, torna-se inócuo discutir o alegado na conclusão 9.ª do recurso.
» Na verdade, a razão do dissídio reside na valoração da prova que foi efetuada pelo Tribunal a quo. O Tribunal a quo entendeu que para que se pudessem ter por violados os princípios da concorrência e da proporcionalidade, como pretendido pela aqui Recorrente, era necessário que se pudesse concluir que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira, tal como estão previstos no artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do PC, que levaram à alegada exclusão da maioria das empresas do sector que estão no mercado. No caso e com exceção dos elementos que se podem extrair dos dados estatísticos trazidos pelo R. aos autos – não sujeitos a qualquer impugnação – desconhece-se inclusivamente a composição do mercado, isto é, o número e a grandeza, por exemplo, em termos de volume de negócio, das empresas que operam no mercado, pelo que não se pode concluir que os referidos requisitos são de tal maneira restritivos que impedem, restringem ou falseiam a concorrência. Afirmou neste particular o Tribunal a quo: “Provou-se que apenas no lote 2 foram qualificados candidatos e admitidas propostas em número superior aos lugares existentes. Nos restantes lotes, o número de propostas admitidas é inferior, ao número de lugares existentes, mas não se prova qual é a expressão que tal situação tem no conjunto das sociedades que operam no sector e, dentre estas, as que estariam em condições de pontualmente executar o contrato. Por outro lado e como já se referiu» também não se pode dar como provado que foram os requisitos mínimos de capacidade financeira que levaram a tal situação. A própria A., que se diz lesada com os requisitos mínimos de capacidade financeira fixados, apenas não preenche tais requisitos quanto aos lotes 1, 3 e 8, sendo que foi qualificada, quanto a esse fator, nos restantes 5 lotes a que se refere o procedimento”.
» Ora, em face do probatório fixado, não se vê razão para censurar o raciocínio efetuado pelo Tribunal a quo e que o levou a concluir que seria necessário, para que se pudesse estabelecer uma conexão de causa-efeito, que haviam sido os requisitos mínimos de capacidade financeira, tal como estão previstos no artigo 10.º, n.º 1, e n.º 2, alínea c), do PC, que tinham levado à alegada exclusão da maioria das empresas do sector que estão no mercado. O que os autos efetivamente não permitem minimamente indiciar.
» Com efeito, acompanhamos o raciocínio do Tribunal a quo quando deixa expresso:
» “Quanto aos restantes requisitos de capacidade financeira que não resultam diretamente do CCP, dos quais, apenas, se exige o cumprimento de dois (cfr. n.º 2 do artigo 10.º do PC), defende que os mesmos são um indicador fiável da solidez financeira dos candidatos e que foram fixados para assegurar que os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro possam ser eficazmente cumpridos. No que toca à média aritmética do volume de negócios nos exercícios de 2011 e 2012, a Ré definiu este requisito com vista a garantir que os candidatos têm uma indiciaria capacidade para cumprir as obrigações do acordo quadro e que não se tornarão empresas demasiado dependentes da faturação proveniente da Administração Pública, tendo em conta os prazos de pagamentos normalmente praticados por esta. Alega que estes valores foram definidos pela análise efetuada ao desempenho dos cocontratantes do atual acordo quadro, bem como sustentados por dados estatísticos do Banco de Portugal que indicam que a média do volume de negócios para as pequenas empresas é de cerca de € 800 000,00, para as médias empresas de € 4 400 000,00 e para as grandes empresas de € 53 800,000,00 e que os mesmos se encontram em consonância com os definidos na al. c), do n.º 2, do art.° 10.º do PC, isto é, para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 750 000,00, para os lotes l e 3 : € 4 000 000,00 e para o lote 8 de € 4 000 000,00.
» “Relativamente à média aritmética da liquidez geral relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que por ter sido fixada num valor igual ou superior a 1 em dois anos, a mesma garante, em termos indiciários, que os candidatos não se encontram numa situação extrema de incapacidade financeira de curto prazo e que dispõem de recursos financeiros para garantir a confeção de alimentos, o transporte e os recursos humanos necessários ao fornecimento das entidades adquirentes, tal como definido no presente Concurso, e para vigorar durante o período de vigência do acordo quadro.
» “Quanto à média aritmética da autonomia financeira relativa aos anos de 2011 e 2012, diz que a fixou, para um período de 2 anos, em zero, o que diz estar de acordo com as boas práticas financeiras e que a mesma garante a cobertura das dívidas pelos capitais propícios.
» “A fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira cai no âmbito dos poderes discricionários do R. e visa assegurar que os candidatos têm aptidão para mobilizar os meios financeiros necessários para o integral cumprimento das obrigações que resultem do contrato a celebrar - n.º 4 do art.° 165.º do CCP.
» “Na fixação dos referidos requisitos, o R. encontra-se limitado, entre outros e para o que aqui interessa, pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência. Por força do princípio da concorrência, o procedimento concursal deve ser gizado de forma a garantir a mais ampla admissão de concorrentes, não podendo fixar-se requisitos restritivos de qualificação que não encontrem uma base justificativa perante o objeto do contrato. O princípio da proporcionalidade impõe que os requisitos mínimos definidos para aferir da capacidade financeira, sejam necessários, adequados e proporcionais em sentido estrito. Refere-se no ac. do TCAN de 22/04/2010, proc.º n.º 01327/09, in www.dgsi.pt, que “O princípio da proporcionalidade, definido no n.º 2 do art. 5.º do CPA, é uma norma que numa relação de meio fim determina a medida certa, a «justa medida», e que no lado oposto estabelece a proibição do excesso, em qualquer das perspetivas em o mesmo se possa manifestar: falta de adequação» de necessidade e de equilíbrio. É um princípio de adequação, no sentido de que a medida adotada para a prossecução do interesse público deve ser apropriada ou idónea ao fim ou fins a ele subjacentes; um princípio de necessidade, no sentido de não haver outro meio adequado para alcançar o fim que seja menos oneroso para a comunidade e para os particulares, designadamente no que se refere á limitação ou ablação de direitos e interesses legalmente protegidos; e um principio de equilíbrio, no sentido de que a medida tomada tem que ser um meio razoável, de modo a que as vantagens intentadas não devam estar em notória desproporcionalidade como os custos incorridos.”
» “No caso e no que se refere à fixação dos valores “v” (valor económico estimado do contrato para cada lote) e "f” (9, definido para todos os lotes, o qual pode variar entre 1 e 10, sendo este último valor o menos exigente) da fórmula a que se refere o anexo IV do CCP, diz o R. que tais valores tiveram como referência os dados estatísticos colhidos no OE dos anos de 2010, 2011 e 2012, relativos à despesa com refeições confecionadas, complementados com os valores dos pagamentos líquidos de 2012, donde resultou um valor global médio que serviu de estimativa para a fixação dos valores dos contratos a celebrar para os vários lotes, sendo que o valor do contrato relativo aos lotes 2, 4, 5, 6 e 7 corresponde a cerca de 10% do valor global, o relativo aos lotes l a 3, a cerca de 30% e o do lote 8 a 60% desse valor. O valor da variável "f” foi fixado em 9 quando o máximo admissível e mais favorável à A. seria 10. Quanto a este valor, alega o R., no que não foi contraditado pela Á., que, ainda que tivesse sido fixado o valor 10» a A. não cumpriria os requisitos mínimos de capacidade financeira para os lotes em que foi excluída (1, 3 e 8).
» “No caso, não foi posto em causa o acerto, a exatidão, dos dados estatísticos de que o R. se serviu . Se se considerar a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência ao R., há que concluir que os valores económicos dos contratos que foram definidos pelo R, para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que os possamos ter por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.”
» Para se poder concluir de modo diverso importava que a aqui Recorrente demonstrasse que os valores económicos dos contratos que foram definidos para cada um dos lotes eram desproporcionados ou desequilibrados, o que não logrou fazer. Dito de outra forma, permanecendo intocadas as premissas de facto, não se vê fundamento para alterar a conclusão alcançada num silogismo que se apresenta, quer formalmente, quer materialmente, correto.
» Pelo que, improcede este recurso.
» *
» III. Conclusões
» Alinhando as principais conclusões a extrair do que se vem de deixar estabelecido:
» […]
» ii) Os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa.
» iii) É à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, a definição do interesse público a prosseguir.
» iv) Encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP, que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”, o requisito mínimo de capacidade técnica que exige experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem.
» v) É injustificada e exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, de apenas se poderem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes diretamente remunerados e estejam registados na IES. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
» vi) Nos termos dos artigos 168.º, n.º 4 e 179.º, n.º 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação.
» vii) A circunstância de na al. e) do n.º 2 do art. 10.º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de junho, se prever que a ESPAP, IP., dispõe de quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título, não abarca as receitas que pode cobrar pelos serviços prestados no âmbito do SNCP, por a cobrança destas carecer e encontrar-se pendente de regulamentação.
» viii) Não vindo foi posto em causa o acerto, a exatidão, dos dados estatísticos de que a ESPAP, IP. se serviu para o efeito, a concreta dimensão dos lotes, tal como fixada no PC e os dados estatísticos que serviram de referência, terá que concluir-se que os valores económicos dos contratos que foram definidos, para cada um dos lotes, não se mostram desproporcionados, desequilibrados, em termos tais que possam ser tidos por violadores dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.
» *
» IV. Decisão
» Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
» — Negar provimento ao recurso da N.............. – Sociedade ………………, Lda.;
» — Conceder parcial provimento ao recurso da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P; e
» — Revogar a sentença recorrida na parte respeitante à anulação efetuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido […]» (cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.12) A ora autora e a aqui entidade demandada interpuseram recurso de revista da decisão referida em 1.11), na parte em que lhes era desfavorável, para o Supremo Tribunal Administrativo (facto admitido por acordo — cf. artigos 7.º da petição inicial, 4.º da contestação da entidade demandada com a retificação oportunamente apresentada, e 8.º da contestação da contrainteressada SUCH).

1.13) No âmbito do processo que correu termo no Supremo Tribunal Administrativo sob o n.º 0571/16, foi a 08.09.2016 proferido acórdão no qual se deixou consignado, nos respetivos excurso fundamentador jurídico e dispositivo, além do mais, o seguinte: «II. O direito
» Resulta do anterior relato que a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP) abriu um concurso limitado por prévia qualificação com vista à celebração de um acordo-quadro, com a duração de 2 anos, para o fornecimento de refeições confecionadas, tendo dividido o seu objeto em oito lotes, correspondentes a outras tantas regiões geográficas do país, para os quais os interessados tinham de apresentar propostas individualizadas (al.ªs a) a f) da M.F.).
» O seu Programa de Concurso (PC), no art.º 9.º, estabeleceu os requisitos mínimos de capacidade técnica que os interessados deviam preencher para poderem concorrer a cada um desses lotes e, no art.º 10.º, fixou os requisitos mínimos de capacidade financeira (al.ªs i) e j) do probatório). E o Caderno de Encargos (CE) exigiu, no seu art.º 9.º, que os concorrentes remunerassem a ESPAP, semestralmente, pelos serviços por ela prestados “no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor líquido correspondente a 1% sobre o total da faturação emitida, sem IVA, às entidades adquirentes naquele período.”
» Inconformada com o facto do Júri ter proposto “a sua passagem à fase seguinte do procedimento do concurso, em relação ao lote 2 e a não qualificação em relação aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 a 8, pois não reúne os requisitos da capacidade técnica constante da subalínea i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1, 3 e 8, subalínea II) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1,4, 5, 6, 7 e 8, e da capacidade financeira estabelecidos no n.º 1 do artigo 10.º do PC para os lotes 1, 3 e 8” (al.ª x da M.F.) e convencida não só da ilegalidade das exigências referentes à capacidade técnica e financeira constantes dos art.ºs 9.º e 10.º do PC mas também da ilegalidade da obrigatoriedade da obrigação remuneratória contida no art.º 9.º do CE, a A N... …, Lda., intentou, no TAC de Lisboa, contra a ESPAP, ação de contencioso pré-contratual pedindo:
» 1 - Que se declarassem inválidos:
» a) Os requisitos de capacidade técnica e financeira fixados nos art.ºs 9.º e 10.º, n.º 1 e n.º 2, al.ª c), do Programa de Concurso - isto é, que se abolisse que os candidatos tinham de ter um mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada e que não tivessem de demonstrar terem tido, entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura (10/02/2014), duas experiências de fornecimentos semelhantes ao objecto do concurso na região do lote a que se candidatavam e, no que tocava à capacidade financeira, que não tivessem de cumprir as exigências contidas no citado art.º 10.º
» b) A exigência remuneratória da ESPAP fixada na cláusula 9.ª do Caderno de Encargos.
» 2 - E que se condenasse a Ré a abster-se de praticar quaisquer atos, designadamente de qualificação, de adjudicação ou de exclusão de candidaturas, sem que as referidas peças concursais fossem corrigidas de acordo com a pretensão agora formulada e que se renovasse o procedimento de acordo com as novas regras substitutivas das anuladas, após o que o aquele deveria seguir os seus termos até à decisão final.
» Para tanto alegou que os referidos requisitos relativos à capacidade técnica e financeira eram ilegais, por um lado, porque, no tocante à capacidade técnica, as exigências relativas à experiência territorial e ao número mínimo de trabalhadores violavam os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade, por outro, porque os requisitos de capacidade financeira violavam os princípios da proporcionalidade e da concorrência e, finalmente, porque a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos era inválida não só por carecer de habilitação legal como por ser excessiva e injustificada violando, por isso, o art.º 10.º/4 do DL 117-A/2012 e os princípios de proporcionalidade e boa fé.
» O TAC declarou “a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas, i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do art.° 9.º do PC e do art.° 9.º do CE" e “a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8”, pelo que anulou “os atos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes” e, em consequência, condenou a Ré “a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados.”
» Autora e Ré interpuseram recurso para o TCA Sul e este, por Acórdão de 10/03/2016, negou provimento ao recurso da Autora, centrado na decisão do TCA referente à capacidade financeira, e concedeu parcial provimento ao recurso da Ré, do que resultou a revogação da sentença recorrida apenas na “parte respeitante à anulação efetuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido.”
» É desta decisão que vêm os presentes recursos de revista interpostos tanto pela Autora como pela Ré os quais foram admitidos por ter sido considerado que os mesmos traziam “matérias complexas e de grande impacto na contratação pública, só por si justificativas da admissão das revistas.”
» Vejamos, pois, apreciando-se conjuntamente ambos os recursos, atenta a intercomunicação das questões neles suscitadas as quais, fundamentalmente, se centram na questão saber qual a margem de liberdade de que a Ré dispõe para estabelecer os requisitos de capacidade técnica e financeira no concurso ora em causa, isto é, para delimitar o âmbito da sua autonomia nessa matéria, e na questão de saber se lhe era, ou não, lícito impor às entidades adjudicatárias a obrigação de pagamento contida no art.º 9.º do CE.
» 1. O procedimento escolhido pela ESPAP, ao abrigo do art.º 18.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), foi o concurso limitado por prévia qualificação regulado nos seus art.ºs 162.º a 192.º, isto é, um procedimento a que só podia ter acesso quem preenchesse os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira por ela estabelecidos, os quais tinham de ser “adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar”, designadamente à experiência curricular dos candidatos, aos seus recursos humanos, ao seu modelo e capacidade organizacional (vd. art.ºs 164.º 1/h) e i) e 165.º/1), 2) e 3) do mesmo Código).
» O que vale por dizer que a ESPAP tinha, logo à partida, o poder de afastar uma parte dos potenciais interessados ao concurso não só através do modelo de procedimento escolhido como da eleição dos mencionados requisitos. O que a obrigava a usar esse poder de forma criteriosa e fundamentada (art.º 38.º do CCP) pois que, se o não fizesse, poderia incorrer na violação dos princípios gerais que enformam a atividade administrativa, maxime dos princípios da concorrência, da proporcionalidade, da igualdade e da imparcialidade (art.ºs 3.º a 10.º do CPA) e dar azo a uma anulação do procedimento.
» Por ser assim a ESPAP, previamente àquela escolha, tinha de fazer uma ponderação valorativa de todos os requisitos que se propunha elencar como condição do acesso ao concurso sendo-lhe, no entanto, proibido eleger requisitos sem base racional e sem fundamento legal, destinados apenas a limitar de forma injustificada esse acesso e, nessa medida, requisitos que se apresentassem como um injustificado entrave à salutar concorrência afastando, logo nessa fase inicial de pré qualificação, interessados que poderiam reunir as condições necessárias a um cumprimento satisfatório do contrato. Ou seja, e dito de forma mais enfática e mais direta, era-lhe proibido estabelecer requisitos que permitissem a manipulação do concurso e, por via dela, facilitassem que o seu objeto fosse entregue a quem a ESPAP, antecipadamente, tinha selecionado. Só desse modo se garantia que a escolha do procedimento e os requisitos do seu acesso estavam de acordo com a lei e contribuíam para a real satisfação do interesse público.
» E o que ficou dito é essencial na economia da questão a resolver por esta ser, precisamente, a de saber se, por um lado, a ESPAP estabeleceu requisitos de capacidade técnica excessivamente restritivos e se, por essa razão, violou os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência e, por outro, saber em que medida e até que ponto é que essa fixação pode ser objeto de sindicância judicial.
» 2. É pacificamente aceite caber à Administração – e, portanto, no caso, à ESPAP – a definição dos termos do concurso e a fixação dos critérios que o enformarão por essa tarefa constituir uma competência sua, reservada, inserida na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” de que dispõe. Como também se não discute que esse poder, inserido no âmbito da discricionariedade administrativa, não pode ser usado arbitrariamente visto a liberdade de que a Administração dispõe para esse efeito lhe ter sido concedida para melhor defender o interesse público e não para, injustificadamente, afastar do procedimento uma parte dos potenciais interessados. O que, de resto, se afeiçoa com uma verdade que, também, não sofre contestação: a de que o poder discricionário, por ser um poder fundado na lei, só pode ser exercido dentro dos limites por ela traçados, desde logo, os decorrentes dos já citados princípios gerais da atividade administrativa.
» Daí que o mesmo não esteja a salvo de sindicância judicial a qual, porém, não é plena por a mesma, sob pena de violação do princípio da separação do poder judicial do poder administrativo, não poder abarcar o juízo da Administração quando ele se contenha dentro de coordenadas técnicas ou de planos que não extravasam a sua margem de decisão nas situações de não vinculação. Regra que só pode ser quebrada quando for visível que, apesar do apelo a regras técnicas, a Administração agiu com um erro grosseiro ou manifesto a merecer uma censura particular ou quando seja visível que a invocação de tais regras e a formulação de tais juízos foi feita com violação dos princípios gerais a que a sua atividade está subordinada. Não ocorrendo esse tipo de situações, onde se compreende que a sindicância judicial vá além da dimensão garantística ou formal da atividade, o Tribunal tem de respeitar a autonomia e o poder de decisão administrativo, não lhe sendo lícito sobrepor os seus juízos e valorações aos juízos e valorações da Administração.
» Sendo assim, isto é, cabendo à Administração definir a forma e o conteúdo dos concursos que promove e agindo, nessa matéria, com manifesta liberdade decisória, o que limita a sua sindicabilidade judicial nos termos já expostos, resta apurar se, no caso, ocorreu a alegada violação dos citados princípios gerais da atividade administrativa na fixação dos requisitos de capacidade técnica fixados pela ESPAP no art.º 9.º do Programa do Concurso (PC), uma vez que no tocante à alegada ilegalidade dos requisitos da capacidade financeira o TAC concluiu que a Autora carecia de razão e, por isso, nessa parte, julgou a ação improcedente.
» Decisão que o Acórdão recorrido sufragou sem impugnação da Autora, como se pode ver das conclusões do seu recurso.
» Deste modo, e no tocante aos requisitos da capacidade financeira, a decisão sob censura tenha transitado.
» Resta-nos, pois, analisar se o Acórdão sob censura decidiu bem no tocante aos requisitos de capacidade técnica.
» 3. O art.º 9.º do PC estipulava que só poderia concorrer:
» — Quem demonstrasse ter tido, no mínimo, duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do concurso na região do lote a que se candidatava - com os valores de 100 000,00 euros (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), 200 000,00 euros (para os Lotes 1 e 3) e 500 000,00 euros (para o Lote 8) – as quais que tinham de ter ocorrido entre 1 de janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura (10/02/2014) (vd. subalínea ii das suas al.ªs a), b) e c) do seu n.º 1).
» — E quem tivesse um determinado número de trabalhadores ao seu serviço remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) (subalíneas i das al.ªs a), b) e c), do mesmo n.º 1) – vd. al.ª i) da M.F.
» A Autora, repetindo o que vem dizendo desde a petição inicial, sustenta que tais exigências tiveram por único fito afastar do concurso empresas que, como ela, sempre estiveram no mercado com qualidade negando-lhes, por essa via, a possibilidade de virem a ser fornecedoras das muitas entidades públicas abrangidas pelo âmbito de aplicação do concurso ora em causa. E que, sendo assim, tais exigências eram desrazoáveis, desproporcionadas e discriminatórias, violando os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.
» Argumentação que, quer no tocante à exigência do número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de IES que os concorrentes deveriam quer no que tange à exigência de experiências anteriores em fornecimentos semelhantes ao objeto do concurso na região do lote a que concorriam, convenceu o Tribunal de 1.ª instância que declarou esses requisitos ilegais o que o levou (1) a anular os atos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8 e bem assim os correspondentes atos de adjudicação e (2) a condenar a ESPAP a retomar o procedimento após a correção dessas ilegalidades.
» Relativamente à exigência de experiências anteriores, ponderou o seguinte:
» “No caso, a exigência, a título de requisito mínimo de capacidade técnica, de duas experiências em fornecimentos semelhantes na região do lote a que os interessados se candidatem, com a imposição de que tais experiências tenham ocorrido entre 1 de janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura e atinjam os valores de 100 000,00€, de 200 000,00€ ou de 500 000,00€, consoante os lotes, não se mostra necessária, por ser dispensável para assegurar que o adjudicatário tem a necessária experiência para o cumprimento do contrato no lote a que se candidatar.
» “É que não resulta das peças processuais que interesse local é esse que tem de ser satisfeito e que impõe que o concorrente tenha essas duas experiências em cada um dos lotes, tudo de forma a poder tê-lo aí como um concorrente qualificado para poder apresentar uma proposta. Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes? Nada é dito. Não se vê porque é que a experiência que um interessado tem no fornecimento de refeições num dos lotes, não possa relevar e ser aproveitada para aferir da sua qualificação para os outros lotes e nem se percebe porque é que têm de ser duas experiências. Tal raciocínio sai reforçado se se considerar que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objeto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado suscetível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.
» “Ou seja, a exigência das duas referidas experiências apresenta-se como um requisito mínimo que se introduziu no procedimento que não é adequado face ao objeto do procedimento, pois nada demonstra que concorrentes que tenham experiência em fornecimento de refeições em determinado lote, não possam ser tidos como qualificados para as fornecer noutros lotes. Constitui uma limitação que é discriminatória e apresenta-se injustificadamente restritiva do universo de interessados suscetíveis de ser admitidos a concorrer e contratar.”
» 4. Ora, o Acórdão recorrido reputou de errada essa decisão.
» Desde logo, porque a Ré ao fixar tal requisito agiu no âmbito da discricionariedade e da margem de livre decisão que detinha, dispondo de “uma liberdade de preenchimento valorativo do conceito indeterminado, pautado pelos critérios fornecidos pela legalidade material ou mais extensamente pelo bloco de legalidade.” O impedia que os Tribunais se pudessem “substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. Neste sentido, a admissibilidade de uma reserva geral de administração funda-se, em primeira linha, no princípio da separação de poderes e na sua função estruturante do poder do Estado. Este princípio faz com que seja reservado um domínio de atuação livre de influências ou ingerências de outros poderes. Do princípio da separação de poderes decorre ainda um imperativo de moderação e equilíbrio que impede cada órgão do Estado de invadir o núcleo essencial da competência de qualquer dos outros.”
» Por essa razão aceitou que, “no que concerne à experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objeto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem” se pudesse exigir que os candidatos demonstrassem possuir capacidade mínima e a experiência necessária para fazer face às contratações que seriam efetuadas ao abrigo do acordo-quadro e que, por isso, nada de ilegal existia nas normas concursais que exigiam a “apresentação de duas declarações de clientes públicos ou privados que atestem serviços prestados entre 1 de janeiro de 2012 e a data de apresentação da candidatura (cerca de 2 anos) com os valores de EUR 100 000,00 (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), EUR 200 000,00 (para os Lotes 1 e 3) e EUR 500 000,00 (para o Lote 8)”, uma vez que tal permitia “comprovar que o candidato possui os meios e as condições necessárias para fornecer refeições confecionadas de acordo com dimensão dos lotes. Sendo que a determinação dos valores para as declarações a apresentar para cada lote teve por base a experiência adquirida através da monitorização do anterior acordo quadro, refletida nos relatórios de faturação e contratação das entidades públicas contratantes. E pela análise destes números, como alega a Recorrente, é possível concluir que o requisito mínimo relativo a fornecimentos anteriores corresponde a valores em linha com as contratações evidenciadas, em que apenas 3 (três) contratos se situaram abaixo dos EUR 100 000,00.
» “Nesta conformidade, contrariamente ao que foi entendido pelo tribunal a quo, os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência.
» “Aliás, este requisito mínimo de capacidade técnica encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”.
» “A fixação dos requisitos mínimos, sendo discricionária … não é naturalmente arbitrária. Ou seja, o estabelecimento de uma fasquia de exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência – naturalmente um fator em si de limitação da concorrência – terá que estar em linha com um critério de necessidade e adequação face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sob pena de violação da concorrência.
» “E, temos para nós que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens e serviços, devendo a contratação garantir a capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objeto do acordo quadro. Ou seja, a regra encontrada e que aqui vem colocada em crise justifica-se e é proporcional aos objetivos a prosseguir.
» “Procede, pois, o recurso nesta parte, não podendo a decisão recorrida manter-se neste ponto do dispositivo.”
» 5. Decisão que a Autora rejeita por considerar que a mesma decorre de uma errada interpretação dos “artigos 1.º, n.º 4, 165.º, n.ºs 1 e 5, e 252.º, n.º 2, todos do CCP, na parte em que formulam os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e não discriminação e da proporcionalidade, bem como as normas, que igualmente consagram esses princípios ou dimensões dos mesmos, dos artigos 56.º e 61.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e dos artigos 32.º, n.º 2, 5.º par. e 44.º, n.º 2, da Diretiva n.º 2004/18/CE, de 28 de março”, pelo que requer a sua revogação.
» E há que reconhecer que tais críticas têm razão de ser.
» Vejamos porquê.
» 6. Surpreende, com efeito, que para avaliação da capacidade técnica de um concorrente só relevassem as experiências em fornecimentos semelhantes que o mesmo teve num curto período temporal - entre janeiro de 2012 e fevereiro de 2014 - na região do lote a que concorria e que todas as outras não fossem valorizadas. O que levou o TAC, com toda a pertinência, a perguntar: “Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes?” Pergunta a que a ESPAP não deu resposta.
» Ora, se, como a ESPAP sustenta, aquela exigência visava garantir a solvabilidade, a qualidade e a fiabilidade do concorrente para satisfazer os fornecimentos que lhe pudessem ser adjudicados não se percebe porque razão é que tais experiências tinham de ter tido lugar na região do lote a que se candidatava e que a todas as outras fossem irrelevantes para o efeito. E isto porque, socorrendo-nos da lógica e da razoabilidade, a competência de um concorrente para fornecer refeições de qualidade numa região será, por certo, replicada nas outras regiões onde também forneça refeições e que só razões excecionais impedirão que assim não seja.
» Daí não fazer sentido desconsiderar por inteiro a experiência do concorrente no fornecimento das refeições objeto do concurso noutras regiões e, consequentemente, desvalorizar por completo a importância desse trabalho na avaliação da sua competência para satisfazer o correto cumprimento do contrato. Só assim não seria se a ESPAP demonstrasse que esse raciocínio fundado na lógica e na razoabilidade era falacioso e que só poderia ficar tranquila e prever que os seus objetivos seriam cumpridos se a decisão que tinha de tomar só pudesse ser ancorada na análise das refeições fornecidas na região do lote a que os candidatos concorriam, demonstrando porque razão as experiências tidas noutras regiões do país eram imprestáveis.
»Ora, tal não foi feito.
» Nesta conformidade, e não se questionando o direito da ESPAP de, logo na fase de qualificação dos candidatos, estabelecer um requisito de capacidade técnica que podia afastar do concurso quem não o respeitasse, é forçoso concluir que essa liberdade não lhe permitia estabelecer requisitos sem base racional e sem que os mesmos fossem adequados e proporcionais em relação ao objeto do concurso pondo em causa, dessa forma, os princípios da concorrência e da proporcionalidade.
» Ora, foi isso que aconteceu in casu, conclusão que se retira do facto da referida exigência ser ilógica e da ESPAP não ter demonstrado que a mesma era indispensável para garantir que o candidato possuía os meios e as condições necessárias para fornecer satisfatoriamente as refeições confecionadas de acordo com dimensão dos lotes a que concorria. Exigência que era tanto mais incompreensível quanto é certo, como refletiu o TAC, “que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objeto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado suscetível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.”
» Deste modo, haverá que concluir que tal requisito era injustificadamente limitativo e, nessa medida, desadequado e desproporcional face à natureza das prestações contratuais a adjudicar só podendo ser interpretado como uma forma de restringir, sem fundamento legal, as candidaturas dos potenciais interessados afastando-os, arbitrariamente, do procedimento.
» O referido requisito constituiu, assim, uma violação do que se prescreve no art.º 165.º do CCP, bem como dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.
» O recurso da Autora procede, pois, nesta parte o que conduz à declaração de invalidade das subalíneas ii das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC.
» 7. A ESPAP, por seu turno, insurge-se com o Acórdão quando este - sufragando a decisão do TAC - declarou que restrição imposta pelas subalíneas i das al.ªs a), b) e c), do n.º 1, do art.º 9.º do PC não encontrava justificação bastante face ao objeto e às finalidades do contrato e que, sendo assim, tais normas eram ilegais.
» Decisão que foi assim fundamentada:
» “Com efeito, como dito pelo Tribunal a quo, os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos destinam-se a aferir se o concorrente tem a necessária dimensão, estrutura, capacidade para executar adequadamente o contrato.
» “Ora, certo é que nos termos dos artigos 168.°, n.º 4 e 179.°, n.º 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação. E se assim é, a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b) subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.° 9.°, do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objeto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem diretamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
» “Neste capítulo tem razão a Recorrida quando contra-alega: «O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas - o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas - fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um fator que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o fator do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre». Com efeito, como também por si referido, a posição seguida pelo Tribunal a quo está em sintonia com a doutrina que se pode extrair do acórdão deste TCAS de 7.02.2013, proc. n.º 9613/13.
» “É certo que a Recorrente vem invocar que com esta limitação pretende contribuir para um fim de “contratação estratégica”, permitida pela Diretiva 2004/18/CE, bem como pela Diretiva 2014/24/EU. Sucede que os normativos por si invocados dizem respeito à execução do contrato e não à identificação de um requisito de capacidade técnica e situam-se numa outra dimensão.
» “…
» “O enquadramento do direito da União, veiculado pelas citadas diretivas, salvo o devido respeito, não é invocável no sentido pugnado pela aqui Recorrente, antes se direcionando para o incentivo da participação das PME’s no domínio da contratação pública (considerando 124 da Diretiva de 2014), ou, por exemplo, para a promoção de procedimentos de contratação pública a entidades e a operadores económicos cujo objetivo principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, ou a reserva da execução desses contratos para o âmbito de programas de emprego protegido (art. 20.º da mesma diretiva). Isto concatenado com a admissibilidade de pelas Autoridades contratantes de condições especiais de execução de um contrato, como relativas a condições de emprego, desde que as mesmas estejam relacionadas com o objeto do contrato e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso. Ora, manifestamente não é este o caso dos autos.
» “Improcedendo nesta parte o recurso, terá a decisão recorrida que se manter neste ponto.”
» A ESPAP rejeita este entendimento por considerar, por um lado, que o número de trabalhadores exigido pelo art.º 9 do PC foi calculado tendo em conta os dados oficiais publicados pelo Banco de Portugal para as empresas do setor e, por outro, que tal requisito visava garantir que os candidatos possuíam “os recursos necessários para fornecer a procura esperada em cada região do país e que esses recursos possuem vínculos laborais à empresa … não podendo, atentas as dimensões expectáveis dos fornecimentos, ser consideradas as pequenas e micro empresas que são, assim, as únicas a não poderem integrar o acordo quadro.”
» Daí que fosse conforme ao ordenamento jurídico nacional e comunitário instituir um requisito restringindo o concurso a quem tivesse um número mínimo de trabalhadores que fossem por eles diretamente remunerados e estivessem registados na IES. E daí que o mesmo fosse adequado e proporcional ao objeto do concurso, não infringindo nenhuma das normas que o Acórdão considerou violadas.
» Vejamos se litiga com razão.
» 8. O que está em causa nesta matéria é saber se a exigência feita nas subalíneas i das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC – que impunham que só podia concorrer quem tivesse um determinado número de trabalhadores ao seu serviço remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) - extravasou os poderes discricionários de que a ESPAP dispunha e se, por essa razão, o estabelecimento de tal requisito constituiu violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência.
» Questão a que o Acórdão, confirmando a decisão do TAC, respondeu positivamente por entender que tal exigência se traduzia numa discriminação dos concorrentes que utilizaram trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou subcontrataram a mão-de-obra necessária à prestação do serviço, colocando-os numa situação de irrazoável e injustificável desvantagem em relação àqueles que se só serviam dos seus trabalhadores com contrato de trabalho sem prazo.
» Mas não se pode sufragar este entendimento.
» Com efeito, e pese embora ser certo que essa exigência introduz alguma discriminação entre os referidos concorrentes também o é que a mesma não é ilegal uma vez que ela só o seria se tal discriminação se traduzisse numa forma encapotada de afastar, sem qualquer justificação racional e adequada, parte deles.
» Ora, tal não acontece.
» Desde logo, porque se é verdade - como nos é dito no Acórdão do TAC, sem qualquer desmentido - que, de acordo com as estatísticas publicadas pelo Banco de Portugal, o número médio de trabalhadores com vínculo laboral às empresas que operam no setor era superior ao número de trabalhadores exigido pelas controvertidas normas, ter-se-á que concluir que aquele requisito não constituiu uma restrição injustificada e sem base racional do número dos potenciais interessados no procedimento. De resto, a comprová-lo estão - como se vê das al.ªs bb) a ii) do probatório - os diversos interessados admitidos a cada um dos lotes postos a concurso.
» Depois, porque se compreende que a ESPAP quisesse assegurar que só pudesse concorrer quem tivesse a capacidade necessária, em termos de recursos humanos, que lhe garantisse o correto cumprimento do objeto do contrato e parece-nos claro que essa garantia podia ser melhor prestada por quem tivesse um certo número de trabalhadores registados na declaração de IES.
» Finalmente, porque, como a ESPAP alega, faz sentido que um organismo público com especiais responsabilidades no setor pugne por uma política de combate ao trabalho precário.
» Acresce que tal restrição não viola o n.º 4 do art.º 168.º do Código dos Contratos Públicos que estatui que “Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar” E estatuição de conteúdo semelhante se encontra no n.º 2 do art.º 175.º do mesmo Código, já que esta norma não é contraditória com o disposto nas controvertidas subalíneas.
» Nem conflitua com o que se estatui no n.º 5 do art.º 165.º do CCP – onde se lê que “os requisitos mínimos de capacidade técnica … não devem ser fixados de forma discriminatória” – uma vez que essa discriminação só será ilegal quando for infundada, racionalmente injustificável e sem critério.
» Com efeito, e sendo que o concurso limitado por prévia qualificação implica sempre um certo grau de discriminação já que na sua génese está a ideia de seleção “entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjetiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objetiva), com vista à seleção final da proposta escolhida” só poderá “falar-se em violação dos apontados princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso fosse infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização, efetuada naqueles regulamentos, do que é capacidade técnica adequada ao objeto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciasse, em termos reais e objetivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.” – Acórdão deste STA de 27/06/2007 (rec.º 0302/07)
» Ora, que não aconteceu in casu.
» É, pois, forçoso concluir que tal limitação, muito embora constituísse uma limitação à possibilidade de todos os que operam no sector poderem concorrer, não era desproporcional, não falseava a concorrência nem era desadequada face ao objeto e finalidades do seu objeto e, portanto, não era uma restrição intolerável violadora dos princípios gerais que enformam a atividade administrativa, maxime os da concorrência, proporcionalidade e igualdade.
» Daí que nesta parte o recurso da ESPAP proceda.
» […]
» 10. Finalmente, a ESPAP pretende que, nos termos do art.º 283.º do CCP, a declaração de invalidade e a anulação das normas ora em causa do PC e do CE não acarrete a declaração de invalidade dos atos subsequentes praticados e dos contratos já celebrados requerendo, por isso, que se não anulem tais atos e contratos.
» Mas não tem razão.
» E isto porque, muito embora seja verdade que a citada norma autoriza que os Tribunais não anulem os contratos celebrados na sequência de procedimentos inquinados por atos anulados, também o é que tal só poderá acontecer “quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.” (seu n.º 4).
» O que quer dizer que aquela prerrogativa só pode ser utilizada quando o Tribunal, posto perante os interesses públicos e privados em presença e ponderada a gravidade da ofensa que determinou a anulação do ato, conclua que a anulação do contrato será desproporcionada ou contrária à boa fé ou que a correção do vício não alteraria as partes nem o conteúdo essencial do contrato celebrado.
» Ora, in casu, não se verificam tais requisitos uma vez que os vícios que determinaram a anulação das apontadas normas concursais são graves e podem acarretar uma modificação não só do número dos concorrentes a admitir mas também do próprio conteúdo do contrato a celebrar.
» Deste modo, falece razão à ESPAP o que determina o indeferimento da sua pretensão.
» DECISÃO
» Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam, concedendo parcial provimento aos recursos, em:
» a) Declarar a invalidade das subalíneas ii das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC.
» b) Declarar a validade das subalíneas i das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC.
» c) No demais mantém-se o Acórdão recorrido […]» (cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.14) A entidade demandada, por não se conformar com o acórdão referido em 1.13), recorreu dele para o Tribunal Constitucional (facto admitido por acordo — cf. artigos 9.º da petição inicial, 4.º da contestação da entidade demandada com a retificação oportunamente apresentada, e 8.º da contestação da contrainteressada SUCH).
1.15) A 28.10.2016 foi elaborado e subscrito pelo Conselho Diretivo da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, sob a designação «Deliberação do Conselho Diretivo da ESPAP, IP. 28/10/2016», com o seguinte teor: «Em 9 de setembro de 2014 foi celebrado o Acordo Quadro de Refeições Confecionadas (AQ-RC), na sequência do concurso limitado por prévia qualificação, lançado através do anúncio n.º 6477/2013 publicado no Diário da República e anúncio n.º 2013/S 250-438934 publicado no Jornal Oficial da União Europeia.
» No decurso da primeira fase do referido procedimento a N... - Sociedade Nacional de Restauração, Lda., (adiante N...) interpôs providência cautelar e ação de contencioso pré- contratual de impugnação de normas do referido procedimento (invalidade dos requisitos de capacidade técnica e financeira, bem como da cláusula de remuneração da ESPAP) para o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TAC Lisboa), que julgou improcedente o processo cautelar, tendo, todavia, julgado a ação procedente.
» A decisão, que declarou a invalidade da cláusula do caderno de encargos relativa à remuneração, foi objeto de recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo do Sul.
» Foi proferido acórdão por este tribunal mantendo a decisão de 1.ª instância, facto que determinou a interposição de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (STA).
» Proferiu, este tribunal superior, acórdão declarando inválidas as normas das peças do procedimento que exigiam a demonstração de o mínimo de duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objeto do concurso na região do lote a que o concorrente se candidatava, bem como as que fixavam a remuneração da ESPAP por parte dos cocontratantes em 1% sobre o valor da faturação emitida ao abrigo do AQ-RC.
» Por se entender violado o princípio da separação de poderes consagrado na Constituição da República Portuguesa, no que diz respeito à declaração de invalidade dos requisitos de capacidade técnica, a ESPAP decidiu interpor recurso para o Tribunal Constitucional (TC).
» A interposição desse recurso suspende os efeitos do acórdão, o qual transitará em julgado logo que seja proferida uma decisão (final e irrecorrível) pelo TC.
» Apesar de a ESPAP estar firmemente convicta de que a sua atuação era conforme à lei, o que também resulta do escrutínio feito por entidades de fiscalização e controlo [designadamente na auditoria realizada pela inspeção Geral das Finanças em 2014 e na auditoria realizada pelo Tribunal de Contas em 2015] sem que tenha havido qualquer recomendação sobre esta matéria, mas por também estar em causa uma prática seguida, ao abrigo da lei, pela ANCP, E.P.E., desde a fundação do SNCP, e considerando a expetativa criada em torno do procedimento e a confiança de que, em última instância, o interesse público subjacente seria salvaguardado, o certo é que não se pode olvidar o facto do aludido recurso para o TC não ter como objeto a decisão do STA quanto à invalidade da obrigação de remuneração por parte dos cocontratantes ao abrigo do AQ-RC, a qual manteve a decisão contida no Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância que obriga a «retomar o procedimento», declarando a invalidade de todos os contratos celebrados ao abrigo do mesmo.
» Pelo exposto, cumpre decidir pela suspensão do AQ-RC por motivos de interesse público, conforme previsto no n.º 1 do artigo 14.º do caderno de encargos do referido acordo quadro.
» Com efeito, até que seja proferida uma decisão definitiva pelo TC, e por forma a conter o risco de lançamento de novos procedimentos ao abrigo do AQ-RC em que os contratos a celebrar possam sofrer vicissitudes impostas pelo Acórdão do STA, considera-se ser necessário agir de acordo com um elevado grau de prudência, que, no caso vertente, recomenda a suspensão dos efeitos daquele acordo quadro, sem que isso represente a aceitação, expressa ou tácita, dos efeitos invalidantes produzidos pelo acórdão do STA sobre os requisitos de capacidade técnica fixados no programa de concurso do AQ-RC, matéria de objeto do recurso para o TC.
» De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 14.º do caderno de encargos do acordo quadro em causa “A suspensão produz os seus efeitos a contar do dia seguinte ao da notificação dos cocontratantes no acordo quadro, salvo se da referida notificação constar data posterior, e é efetuada através de carta registada com aviso de receção.”
» Com a notificação da suspensão do AQ-RC ficam os cocontratantes impedidos de apresentar proposta a qualquer procedimento que seja lançado ao abrigo do mesmo.
» Nos termos, motivos e fundamentos supra aduzidos o Conselho Diretivo da ESPAP, I.P., delibera proceder à suspensão do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas.» (facto de conhecimento ex officio, estando a deliberação aludida disponível na página oficial da entidade demandada, integralmente disponível e acessível para consulta online na presente data in https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/Suspens%C3%A3o_AQ_RC_2014.pdf, juntando-se o ficheiro em formato pdf à presente decisão, a final, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil).

1.16) No âmbito do processo que correu termos na 1.ª secção do Tribunal Constitucional sob o n.º 847/2016, por força do requerimento de recurso referido em 1.14), foi proferida decisão sumária, pelo relator, no sentido do não conhecimento do objeto daquele recurso (facto admitido por acordo — cf. artigos 9.º da petição inicial, 4.º da contestação da entidade demandada com a retificação oportunamente apresentada, e 8.º da contestação da contrainteressada SUCH).

1.17) Da decisão sumária referida em 1.16) recorreu a entidade demandada para a conferência da 1.ª secção do Tribunal Constitucional (idem).

1.18) No âmbito do processo referido em 1.16) foi a 14.02.2017 foi proferido pela 1.ª secção do Tribunal Constitucional o acórdão n.º 58/2017, indeferindo-se a reclamação deduzida pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP, mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso (cf. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.19) A 01.03.2017 foi elaborado e subscrito pelo Conselho Diretivo da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, sob a designação «Deliberação do Conselho Diretivo da ESPAP, IP. 01/03/2017», com o seguinte teor: «Por deliberação de 28/10/2016, o Conselho Diretivo da ESPAP determinou a suspensão do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas, por motivos de interesse público, nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Caderno de Encargos do referido acordo quadro, até que fosse proferida decisão definitiva pelo Tribunal Constitucional (TC), no âmbito do recurso interposto pela ESPAP relativamente ao acórdão anulatório do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 08/09/ 2016.
» Considerando que, por acórdão proferido em 14/02/2017, e notificado à ESPAP em 20/02/2017, o TC decidiu não tomar conhecimento do objeto do mencionado recurso;
» Considerando que, por força do referido acórdão, se mantêm todos os efeitos decorrentes do aresto do STA, e que a seguir se enunciam:
» (i) a declaração de invalidade das subalíneas ii das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso;
» (ii) a anulação dos atos de qualificação e exclusão das propostas da N..., Lda. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes;
» (iii) a declaração de invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8;
» (iv) a condenação da ESPAP a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados.
» Considerando ainda que, após o trânsito em julgado do acórdão do TC de 14/02/2017, que ocorre em 02/03/07, se torna necessário dar execução ao acórdão anulatório do STA de 08/09/2016, dentro do prazo procedimental de 90 dias úteis (cfr. n.º 1 do art. 175.º do CPTA), a contar do aludido trânsito em julgado, prazo esse que termina em 12/07/2017;
» O Conselho Diretivo da ESPAP recomenda às Entidades Públicas Adquirentes que se abstenham de:
» a) dar execução aos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas, atenta a declaração de invalidade do acordo quadro e, consequentemente, dos atos e contratos que daquele dependem, à medida que, com a maior brevidade possível, procedam ao lançamento, e concluam novos procedimentos aquisitivos, em ordem a assegurar a regularidade e continuidade do fornecimento dos bens e serviços em causa;
» b) de efetuar quaisquer renovações ou prorrogações expressas ou tácitas do prazo de vigência desses contratos.» (facto de conhecimento ex officio, estando a deliberação disponível na página oficial da entidade demandada, integralmente disponível para consulta online na presente data in https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/Delibera%C3%A7%C3%A3o_AQ_RC2014_CD_ESPAP_01032017.pdf, juntando-se o ficheiro em formato pdf à presente decisão, a final, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil).

1.20) Face à decisão referida em 1.18), o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo referido em 1.13) transitou em julgado a 02.03.2017 (facto admitido por acordo — cf. artigos 11.º da petição inicial, 4.º da contestação da entidade demandada com a retificação oportunamente apresentada, e 8.º da contestação da contrainteressada SUCH).

1.21) Até à data do trânsito em julgado referido em 1.20), os contratos celebrados e executados na vigência do AQ-2014 foram os seguintes (cf. listagem extraída do SERVI — — a 20.06.2017, e que consta como anexo ao doc. 1 junto ao instrumento processual apresentado pela entidade demandada com o n.º de documento SITAF 007766083, com o registo n.º 565 106, a fls. 1211 ss. dos autos em paginação eletrónica):





1.22) A 16.05.2017 foi elaborado e subscrito pelo Conselho Diretivo da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, sob a designação «Deliberação do Conselho Diretivo da ESPAP. 16/07/2017», na qual, depois de se aludirem as ocorrências processuais referidas em 1.13) e 1.20), se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «II — Da execução do julgado anulatório
» Sob a epígrafe (“Dever de executar”), dispõe o artigo 173.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”):
» “1 — Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.”
» Estabelece ainda o n.º 1 do artigo 175.º do CPTA que, “[s]alvo ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido, no máximo, no prazo procedimental de 90 dias.”
» Por seu turno, determina o artigo 163.º, n.ºs 1 e 2, ex vi artigo 175.º, n.º 2, ambos do CPTA, que “[s]ó constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o excecional prejuízo para o interesse público na execução da sentença”, sendo que a “causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou a parte dela”.
» Resulta do acima exposto que a anulação, por sentença ou acórdão, de um ato administrativo constitui a Administração no dever de praticar os atos jurídicos e adotar as operações materiais necessários à reintegração efetiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, tendo por base os factos e o direito vigente à data do ato anulado (o que decorre do princípio tempus regit actus).
» No entanto, tal dever cessa sempre que ocorrer “causa legítima de inexecução” (cfr. o citado n.º 1 do artigo 175.º), tema a desenvolver no capítulo seguinte.
» Considerando que o acórdão anulatório do STA transitou em julgado em 02/03/2017, e atendendo a que o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo procedimental de 90 dias úteis (cfr. n.º 1 do art. 175.º do CPTA), a ESPAP deve executar espontaneamente o julgado anulatório até ao dia 12/07/2017, salvo se, como se referiu, ocorrer causa legítima de inexecução.
» Na situação em apreço, e como resulta do presente Capítulo, o acórdão do STA de 08/09/2016 produziu os seguintes efeitos:
» (i) a declaração de invalidade das subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso (“PC”);
» (ii) a anulação dos atos de qualificação e exclusão das propostas da N..., Lda. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes;
» (iii) a declaração de invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8;
» (iv) a condenação da ESPAP a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos ("CE"), de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados.
» Por conseguinte, a declaração de invalidade e a anulação das normas do PC e do CE em causa, acarretam a invalidade consequente dos atos subsequentes e dos contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC, ou seja, os efeitos invalidantes do acórdão anulatório do STA projetam-se sobre todos os atos praticados, e normas aprovadas, pela ESPAP, bem como sobre os contratos celebrados na sequência de consulta ao abrigo do AQ-RC, quer os já concluídos, quer os ainda em execução.
» Ora, no âmbito do Concurso em causa, foram praticados pela ESPAP os atos de adjudicação para cada um dos lotes em 22/07/2014, tendo sido celebrados os respetivos acordos quadro em 08/09/2014.
» Sucede que, antes do trânsito em julgado do acórdão anulatório do STA, e em ordem a evitar a constituição de novos direitos e obrigações ao abrigo do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas {"AQ-RC"), o Conselho Diretivo da ESPAP deliberou, em 28/10/2016, suspender o AQ-RC, por motivos de interesse público, nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do CE do referido acordo quadro, até que fosse proferida decisão definitiva pelo TC, no âmbito do recurso interposto pela ESPAP relativamente ao aludido acórdão do STA (cfr. Anexo I).
» Com o mesmo propósito, o Conselho Diretivo da ESPAP deliberou, em 01/03/2017, que fosse notificado a todas as Unidades Ministeriais de Compras ("UMC's"), às entidades do Sistema Nacional de Compras Públicas ("SNCP") e aos cocontratantes, a rejeição do recurso interposto para o TC e, consequentemente, a necessidade de executar o acórdão anulatório do STA até ao dia 12/07/2017, tendo ainda recomendado às entidades públicas adquirentes que se abstivessem de: “i) dar execução aos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro de Refeições Confecionadas, atenta a declaração de invalidade do acordo quadro e, consequentemente, dos atos e contratos que daquele dependem, à medida que procedam ao lançamento, e concluam, novos procedimentos aquisitivos, em ordem a assegurar a regularidade e continuidade do fornecimento dos bens e serviços em causa;
» “ii) de efetuar quaisquer renovações ou prorrogações expressas ou tácitas do prazo de vigência desses contratos.” (cfr. Anexo II).
» Foi ainda objeto de deliberação em 01/03/2017, notificar as Unidades Ministeriais de Compras e entidades adquirentes do SNCP para, querendo, no prazo de 10 dias úteis, manifestarem interesse na invocação de causa legitima de inexecução e, nesse caso, habilitarem a ESPAP com os fundamentos e documentos necessários para o efeito (cfr. Anexo III).
» No seguimento da deliberação de 01/03/2017, acima mencionada, e tendo ainda a ESPAP conhecimento através do Sistema de Recolha e Validação de Informação (“SRVI”) da ESPAP e da plataforma eletrónica de contratação (“PEC”), disponibilizada pelo SNCP, de 26 contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC, cujos períodos de vigência e respetivos valores se encontram melhor identificados no quadro resumo em anexo (cfr. Anexo IV), o Conselho Diretivo da ESPAP deliberou em 23/03/2017, conceder um prazo adicional de 5 dias úteis às entidades para, querendo, disponibilizarem à ESPAP a informação necessária à invocação de causa legítima de inexecução de sentença, tendo igualmente reforçado que, na ausência dessa informação, se presumiria que as entidades teriam adotado as devidas diligências e, bem assim, feito cessar os referidos contratos (cfr. Anexo V).
» Em consequência das diligências adotadas pela ESPAP e anteriormente descritas, vieram as entidades abaixo indicadas remeter a informação e documentação tida por relevante para efeitos da invocação de causa legítima de inexecução, que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os efeitos legais, designadamente do disposto no artigo 153.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo ("CPA"):
» i) Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (cfr. Anexo VI);
» ii) Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (cfr. Anexo VII);
» iii) Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. (cfr. Anexo VIII);
» iv) Serviços de Ação Social do Instituto Politécnico de Santarém cfr. Anexo IX);
» v) serviços de Ação Social do Instituto Politécnico de Portalegre (cfr. Anexo X);
» vi) Serviços de Ação Social da Universidade do Porto (cfr. Anexo XI);
» vii) Serviços de Ação Social da Universidade de Lisboa (cfr. Anexo XII);
» viii) Serviços de Ação Social do Instituto Politécnico de Viseu (cfr. Anexo XIII); e
» ix) Instituto Politécnico de Beja (cfr. Anexo XIV)
» x) Escola Superior de enfermagem do Porto (cfr. Anexo XV);
» xi) Município de Espinho (cfr. Anexo XVI);
» xii) Município de Tavira (cfr. Anexo XVII);
» xiii) Município de Santa Comba Dão (cfr. Anexo XVIII);
» xiv) Município da Póvoa do Varzim (cfr. Anexo XIX);
» xv) Município da Marinha Grande ((cfr. Anexo XIX);
» III— Da invocação de causa legítima de inexecução
» Como se referiu no Capítulo anterior, a anulação de um ato ou normas procedimentais implica a destruição de todos os seus efeitos e, consequentemente, de tudo quanto foi feito com fundamento nesses atos e normas, ficando assim em causa, não só o procedimento tendente à celebração do AQ-RC e o próprio contrato quadro, mas também os atos/normas procedimentais praticados ao abrigo do mesmo e os contratos entretanto celebrados ao abrigo do AQ-RC, em função da denominada “invalidade derivada ou consequente”. Tais efeitos anulatórios só se produzem com o trânsito em julgado da decisão anulatória e assumem relevância em sede de execução de sentença, na medida em que a entidade demandada fica obrigada a reconstituir a situação que existiria para o autor não fora a prática dos atos e normas inválidas (a designada “reconstituição da situação atual hipotética”).
» Todavia, nem sempre é possível, quer no plano dos factos, quer no plano do direito, reconstituir a situação que existiria caso não tivessem sido praticados os atos/normas inválidos, ou celebrados os contratos, sendo, nesses casos, admissível a invocação (através de ato fundamentado) de causa legítima de inexecução da sentença, por impossibilidade absoluta (no caso, dos atos e relações jurídicas constituídas no passado e que, à data do trânsito em julgado, já esgotaram todos os seus efeitos), ou por excecional prejuízo para o interesse público (no caso dos contratos em curso, cujas prestações asseguram serviços essenciais do Estado e cuja continuidade importa assegurar de forma ininterrupta).
» Quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm vindo a assinalar que as “causas legítimas de inexecução constituem situações excecionais, as quais tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos”, sublinhando que “a impossibilidade não se deve bastar com a mera dificuldade ou onerosidade da prestação: é necessário que ao cumprimento se oponha, em absoluto, um impedimento irremovível. Por este motivo, a lei deixou de falar apenas em impossibilidade, para passar a falar em impossibilidade absoluta.”
» Relativamente ao “excecional” (outrora “grave”) prejuízo para o interesse público, tem-se entendido que “ele apenas deve ser reconhecido em situações-limite, muito excecionais, de claro desequilíbrio entre os interesses em presença, nas quais se possa realmente afirmar que os prejuízos que, para a comunidade, adviriam da realização da prestação devida são claramente superiores ao sacrifício que para o interessado representa a não satisfação do seu direito. Trata-se de uma válvula de escape do sistema que, como tal, só deve ser chamada a funcionar em situações de emergência.”
» Ora, relativamente aos atos procedimentais e a todos os contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC que se encontram integralmente executados, ou seja, aqueles cujos efeitos já se esgotaram na sua plenitude, verifica-se indiscutivelmente uma impossibilidade objetiva, absoluta, de dar execução ao julgado anulatório, pois não é mais possível reconstituir a situação atual hipotética, na medida em que o fornecimento dos bens e prestação dos serviços associados foi integralmente concretizado (as refeições foram confecionadas e fornecidas nas escolas, prisões, hospitais, etc.) e os destinatários dos mesmos (alunos, reclusos, utentes, etc.) usufruíram desses mesmos bens e serviços (as refeições foram consumidas e pagas).
» Na medida em que não se afigura possível à ESPAP, assim como às entidades públicas adquirentes, restituir em espécie as prestações efetuadas pelos cocontratantes, também não se mostra lícito exigir destes a devolução das importâncias recebidas como contrapartida dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa por parte dos referidos entes públicos.
» Atento o circunstancialismo acima descrito, e relativamente aos atos procedimentais e a todos os contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC já executados, é absolutamente impossível fazer retroagir o julgado anulatório à data da celebração dos acordos quadro — 08/09/2014 — e, muito menos ainda, à data do lançamento do Concurso para celebração do AQ-RC — 24/12/2013 —, considerando os vícios apontados às peças do Procedimento e que inquinaram os principais atos praticados no seu âmbito pela ESPAP, incluindo o próprio AQ-RC e os contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC.
» Relativamente aos contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC e ainda em execução, importa atentar, sucintamente, à informação e documentação remetida pelas entidades públicas adquirentes à ESPAP para efeitos da invocação de causa legítima de inexecução, que se dá por integralmente reproduzida, e cujo teor, em parte, se transcreve:
» […]
» Decorre das transcrições supra, assentes em informação remetida pelas entidades públicas adquirentes à ESPAP, à qual se adere para efeitos do disposto no artigo 153.º, n.º 1, do CPA, que os contratos em causa têm por objeto a prestação de serviços essenciais para a comunidade e que, por imposição constitucional, representam uma função prioritária do Estado.
» Na verdade, dentro do específico contexto que presidiu à sua celebração, tais contratos prosseguem fins de relevante interesse público, designadamente para satisfação de necessidades coletivas, sendo crucial salvaguardar que esses serviços são prestados com qualidade, mas acima de tudo, de forma regular e ininterrupta.
» Neste pressuposto, entende a ESPAP que a cessação imediata dos efeitos dos aludidos contratos, por força dos efeitos invalidantes decorrentes do acórdão anulatório do STA, acarretaria um excecional prejuízo para os interesses públicos em presença, amplamente demonstrados na fundamentação que antecede, pelo que, no caso vertente, não só se justifica, como se impõe, a invocação de causa legítima de inexecução, nos termos e para os efeitos dos artigos 175.º, n.ºs 1 e 2, e 163.º, do CPTA.
» Com efeito, considerando as relevantes atribuições que as aludidas entidades públicas prosseguem ao disponibilizar os serviços em causa (quer em ambiente escolar, quer em ambiente prisional ou tutelar educativo), afigura-se incontornável concluir que estamos perante uma “situação-limite” em que existe um “claro desequilíbrio entre os interesses em presença”, perante o qual se pode “realmente afirmar que os prejuízos que, para a comunidade, adviriam da realização da prestação devida são claramente superiores ao sacrifício que para o interessado representa a não satisfação do seu direito”, tudo a configurar, pois, um excecional prejuízo para interesse público na execução da sentença. Nesta conformidade, e verificando-se causa legítima de inexecução do acórdão anulatório do STA, os contratos celebrados pelas entidades referidas nos pontos i) a xv) devem manter-se em vigor, produzindo os respetivos efeitos, pelo período de tempo estritamente necessário ao lançamento e conclusão, com a maior brevidade possível, de novo procedimento de contratação destinado a assegurar a regularidade e continuidade do fornecimento dos bens e serviços em causa, ficando, no entanto, vedadas quaisquer renovações ou prorrogações expressas ou tácitas do prazo de vigência desses contratos.
» IV — Da condenação da ESPAP a retomar o procedimento e da devolução aos cococontratantes dos montantes pagos, e recebidos pela ESPAP, ao abrigo do artigo 9.º do CE do AQ-RC
» No que respeita à condenação da ESPAP a retomar o Procedimento em causa, “elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.º do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados”, será lançado o procedimento tendente à celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas dentro do prazo legalmente estabelecido para a execução espontânea do anulatório do STA de 08/09/2016, expurgando-se desse concurso os critérios de qualificação declarados inválidos no referido aresto e que constavam “das subalíneas ii) das al.ªs a), b) e c) do n.9 1 do art.º 9.º do PC”, bem como a cláusula 9.º do CE (relativa à obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP).
» Relativamente ainda ao segmento decisório do acórdão do STA que confirmou a invalidade do artigo 9.º do Caderno de Encargos do AQ-RC (relativo à obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP), por falta de norma habilitante, importa retirar os devidos efeitos dessa declaração de invalidade em sede de execução de sentença, o que, no caso, impõe a devolução aos cocontratantes dos montantes pagos, e recebidos pela ESPAP, ao abrigo do referido artigo 9.9 do CE do AQ-RC.
» IV — Proposta de decisão
» Em face de tudo quanto antecede, o Conselho Diretivo da ESPAP delibera o seguinte:
» 1) A invocação de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório do STA de 08/09/2016, por impossibilidade absoluta, relativamente aos atos procedimentais e a todos os contratos celebrados ao abrigo do AQ-RC que se encontrem à data integralmente executados, tendo por base os fundamentos enunciados na presente deliberação;
» 2) A invocação de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório do STA de 08/09/2016, por excecional prejuízo para o interesse público, relativamente aos contratos celebrados pelas entidades referidas nos pontos i) a xv) da presente deliberação e que ainda se encontrem em vigor, tendo por base os fundamentos enunciados na mesma e, bem assim, na documentação anexa. Os mencionados contratos continuarão a produzir efeitos pelo período de tempo estritamente necessário ao lançamento e conclusão, com a maior brevidade possível, de novo procedimento de contratação destinado a assegurar a regularidade e continuidade do fornecimento dos bens e serviços em causa, ficando, no entanto, vedadas quaisquer renovações ou prorrogações expressas ou tácitas do prazo de vigência desses contratos;
» 3) A devolução dos montantes pagos pelos cocontratantes do AQ-RC, ao abrigo do artigo 9.º do Caderno de Encargos entretanto declarado inválido, dentro do prazo legalmente estabelecido para a execução espontânea do anulatório do STA de 08/09/2016;
» 4) O lançamento de um procedimento para celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas, dentro do prazo legalmente estabelecido para a execução espontânea do anulatório do STA de 08/09/2016, expurgando-se desse concurso os critérios de qualificação declarados inválidos no referido aresto e que constavam “das subalíneas ii) das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.2 9.9 do PC”, bem como a cláusula 9.º do CE (relativa à obrigação dos cocontratantes remunerarem a ESPAP).
» 5) A notificação da N... do teor da presente deliberação, ao abrigo do n.º 3 do artigo 163.º, aplicável ex vi n.º 2 do artigo 175.º, ambos do CPTA, para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias úteis, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 122.º do Código do Procedimento de Administrativo […]» (cf. doc. 2 junto ao instrumento processual apresentado pela entidade demandada a instâncias do tribunal, após prolação de despacho saneador, e que corresponde ao requerimento com o n.º de documento SITAF 007766475, com o registo n.º 565 174, a fls. 2265 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).


1.23) A entidade demandada expediu a 18.05.2017 ofício com a referência «2017/1057», endereçado à aqui autora, notificando-a do teor da deliberação referida em 1.22), também para que se pronunciasse, querendo e no prazo de 10 dias, ao abrigo do disposto no artigo 122.º do Código de Procedimento Administrativo (cf. doc. 3 junto ao instrumento processual apresentado pela entidade demandada a instâncias do tribunal, após prolação de despacho saneador, e que corresponde ao requerimento com o n.º de documento SITAF 007766475, com o registo n.º 565 174, a fls. 2265 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.24) A aqui autora apresentou a 12.06.2017 e a 11.07.2017 dois instrumentos escritos, em resposta à comunicação referida em 1.23) e tendo por referência a deliberação referida em 1.22) (cf. doc. 4 junto ao instrumento processual apresentado pela entidade demandada a instâncias do tribunal, após prolação de despacho saneador, e que corresponde ao requerimento com o n.º de documento SITAF 007766475, com o registo n.º 565 174, a fls. 2265 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.25) Na sequência de proposta dos serviços jurídicos da entidade demandada constante da informação n.º 2017/GAJ/259, foi a 16.07.2017 elaborado e subscrito pelo Conselho Diretivo da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, sob a designação «Deliberação do Conselho Diretivo da ESPAP. 16/07/2017», na qual deixou consignado o seguinte:

1.39) O relatório preliminar referido em 1.37) continha, além do mais, um Anexo V, subordinado à análise da capacidade financeira dos concorrentes para aferição do 2.º requisito fixado no Programa de Concurso referido em 1.27) e tinha o seguinte teor (idem):

1.40) A entidade demandada publicitou o relatório referido em 1.37) na plataforma eletrónica onde estava a ser tramitado o procedimento aprovado pela deliberação referida em 1.27) e lançado pelo Aviso referido em 1.31) a 15.12.2017 (cf. ficheiro constante do processo administrativo instrutor, junto aos autos em suporte informático físico CD-ROM, sob a designação «Fluxo_AQRC2017_20180509.pdf», cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.41) A autora, visualizando o relatório preliminar na plataforma eletrónica onde estava a ser tramitado o procedimento aprovado deliberação referida em 1.27) e lançado pelo Aviso referido em 1.31), não se pronunciou, em sede de audiência prévia, sobre a proposta constante do relatório referido em 1.33) (idem).

1.42) A aqui autora intentou neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por apenso à ação referida em 1.5), a ação executiva n.º 172/14.7BELSB-A, visando o arbitramento de indemnização por causa legítima de inexecução do julgado anulatório do Supremo Tribunal Administrativo referido em 1.13), invocada pela entidade demandada nas deliberações referidas em 1.22) e 1.25) (facto de conhecimento ex officio, constando da petição inicial de execução de julgado que corre termos neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 172/14.7BELSB-A, sendo junto à presente decisão, a final, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil).

1.43) A 19.01.2018 foi elaborado e subscrito pelos membros do procedimento aprovado pela deliberação referida em 1.27) e lançado pelo Aviso referido em 1.31) um instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, sob a designação de «Relatório Final de análise das candidaturas ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para celebração do Acordo Quadro para o fornecimento de Refeições Confecionadas», no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «1. Do concurso
» O concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para o fornecimento de refeições confecionadas foi aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 28 de julho de 2017, com o n.º 2017/S 143-294721 e no Diário da República, n.º 143, II série – parte L, de 26 de julho de 2017, com o n.º 6421/2017.
» Foram disponibilizadas em plataforma eletrónica as peças do procedimento – programa de concurso (PC), caderno de encargos (CE) e respetivos anexos.
» Os prazos para a formulação e para a prestação de esclarecimentos terminaram nos dias 09 e 24 de agosto, respetivamente, conforme n.ºs 1 e 2 do artigo 4.º do PC.
» O prazo para a formulação de erros e omissões terminou no dia 01 de setembro. A respetiva decisão sobre esta lista foi publicitada no dia 08 de setembro.
» O prazo para a entrega das candidaturas, de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º do PC, terminaria inicialmente no dia 11 de setembro. Contudo, foi prorrogado até ao dia 18 de setembro, tempo equivalente ao decorrido entre a apresentação da lista de erros e omissões e a publicitação da decisão que recaiu sobre esta.
» 2. Esclarecimentos e retificações
» Nos termos do n.º 1 do artigo 166.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), foram solicitados esclarecimentos por um dos interessados sobre a interpretação das peças concursais, os quais foram prestados pelo Júri do concurso e publicados na plataforma eletrónica no dia 18 de agosto de 2017.
» Nos termos do n.º 2 do artigo 166.º do CCP, o Júri do concurso procedeu igualmente a retificação adicional ao PC, publicada igualmente na plataforma eletrónica no mesmo dia.
» Cumpre relembrar que, de acordo com o n.º 4 do artigo 4.º do PC, “os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do concurso a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.”
» Os esclarecimentos prestados e as mencionadas retificações fazem parte da Ata n.º 1 do Júri do Concurso, e vão juntos como Anexo I ao presente relatório, dele fazendo parte integrante.
» 3. Erros ou omissões
» Nos termos do n.º 2 do artigo 61.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), foi apresentado por um dos interessados uma lista de erros e omissões, que após decisão do órgão competente para a decisão de contratar foi a mesma publicada pelo Júri na plataforma eletrónica no dia 08 de setembro de 2017.
» Foram igualmente aprovadas pelo órgão competente para decisão de contratar retificações adicionais ao CE, as quais foram publicadas na plataforma eletrónica no mesmo dia, tendo ainda sido prorrogada a data limite de apresentação das candidaturas para o dia 18 de setembro de 2017, conforme anúncio publicado no Diário da República, n.º 174, II série – parte L, de 08 de setembro de 2017, com o n.º 1409/2017.
» As mencionadas retificações fazem parte da Ata n.º 2 do Júri do Concurso, e vão juntas como Anexo II ao presente relatório, dele fazendo parte integrante.
» 4. Lista de candidatos
» O prazo de entrega das candidaturas terminou às 23h59 do dia 18 de setembro de 2017.
» Dando cumprimento ao disposto no artigo 177.º do CCP, o Júri reuniu no dia 19 de setembro de 2017 e procedeu à desencriptação do procedimento e das candidaturas na plataforma eletrónica com o intuito de verificar a tempestividade das mesmas, procedendo seguidamente à publicitação da lista dos candidatos na mesma plataforma, ordenados em razão do momento da respetiva apresentação, listagem essa que se reproduz no quadro seguinte:

1.49) A 24.05.2018, foram aprovados pelo Conselho Diretivo da entidade demandada o Relatório Final do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração do Acordo-Quadro para o Fornecimento de Refeições Confecionadas, e respetiva proposta de adjudicação e a minuta do contrato, nos seguintes termos (cf. doc. 1 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a 08.06.2018, com o documento SITAF n.º 007681165, registo n.º 550 769, a fls. 601 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido):

1.50) A 25.05.2018, foi efetuada, na plataforma eletrónica onde estava a ser tramitado o procedimento aprovado pela deliberação referida em 1.27) e lançado pelo Aviso referido em 1.31), a notificação da deliberação de adjudicação e relatório final referida em 1.49) aos concorrentes, bem como da minuta do contrato e para entrega dos documentos de habilitação, aos adjudicatários (idem).

1.51) A 30.05.2018 a aqui autora apresentou nestes autos instrumento processual de ampliação objetiva da instância aos atos referidos em 1.49), disso notificando o ilustre mandatário da entidade demandada (cf. instrumento processual produzido pela autora a 30.05.2018, com o documento SITAF n.º 007672860, registo n.º 549 765, a fls. 535 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).

1.52) Na sequência da notificação referida em 1.51), o Conselho Diretivo da entidade demandada deliberou a 05.06.2018 suspender a execução dos efeitos da sua Deliberação de Adjudicação referida em 1.49), também em observância do disposto no artigo 103.º-A, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (cf. doc. 2 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a 08.06.2018, com o documento SITAF n.º 007681165, registo n.º 550 769, a fls. 601 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).

1.53) A deliberação referida em 1.52) foi notificada aos concorrentes, na plataforma eletrónica onde estava a ser tramitado o procedimento aprovado pela deliberação referida em 1.27) e lançado pelo Aviso referido em 1.31), nesse mesmo dia 05.06.2018 (cf. doc. 3 junto ao instrumento processual produzido pela entidade demandada a 08.06.2018, com o documento SITAF n.º 007681165, registo n.º 550 769, a fls. 601 ss. dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por reproduzido).