| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
R....... , S.A. (doravante Recorrente ou A.) intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Município de Lisboa (doravante Recorrido, R. ou ML), indicando como contra-interessadas S....– S....... , S.A., N......– V....... Lda., P......... , S.A., C......... , Lda., E......... , S.A. e P......... S.A., peticionando, em suma,
a) Ser declarada a ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes A, C, D e F e dos atos de adjudicação desses Lotes, por aplicação de disposições ilegais dos documentos conformadores do procedimento; e, concomitantemente,
b) Ser declarada a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento, em concreto, do Caderno de Encargos; e, por conseguinte,
c) Ser anulado todo o procedimento concursal.
Subsidiariamente, para o caso de se entender que a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento não comporta a anulação de todo o procedimento concursal,
d) Ser anulado o ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes A, B, C, D, E e F e os atos de adjudicação desses Lotes.
Subsidiariamente, para o caso de se entender que os documentos conformadores do procedimento não enfermam de qualquer ilegalidade,
e) Ser anulado o ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes B, E e F e os atos de adjudicação desses Lotes.
Por sentença de 18.9.2023 o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada e as Contrainteressadas dos pedidos.
Inconformada, a A./Recorrente, R....... , interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:
A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 18 de setembro de 2023, pela qual foi julgada improcedente a ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual proposta pela R....... contra o Município de Lisboa.
B. No que ora releva, o Tribunal Recorrido concluiu que a cláusula 2.a, n.° 2, do Caderno de Encargos do Concurso Público n.° 33/CPI/DA/DCP/2022 não padece de qualquer ilegalidade, ficando prejudicado o conhecimento do pedido de anulação de todo o procedimento pré-contratual.
C. Por se afigurar profícuo para a exposição que se segue, recorde-se que a Autora, ora Recorrente, alegou e demonstrou, na Petição Inicial apresentada, que a cláusula 2.°, n.° 2, do Caderno de Encargos tal como se encontra redigida, e tal como foi em concreto aplicada, é ilegal (i) por tornar inútil e de aplicação prática impossível, o regime do preço anormalmente baixo, previsto no artigo 71.° do CCP; e (ii) por violar o princípio da concorrência.
D. Ora, como de seguida se demonstrará, a Decisão Recorrida é nula, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi do artigo l.° do CPTA, porque não se pronunciou sobre todas as questões que deveria ter apreciado, concretamente, sobre a ilegalidade da cláusula 2.a, n.° 2, do CE por violação do princípio da concorrência (artigo l.º-A do CCP).
E. A Sentença a quo identifica corretamente os dois motivos que conduzem à ilegalidade do CE, e reconhece-os, por diversas vezes e expressamente, como "questões de mérito que se colocam" ou "questões a apreciar e a decidir nos presentes autos" (cfr. páginas 3, 29 e 30 da Sentença Recorrida), enunciando, de seguida, que começará pelo "invocado princípio da concorrência" (cfr. página 30 da Sentença Recorrida).
F. E, de facto, prossegue para uma elucidação da relevância e do significado do princípio da concorrência, mas perpetra, depois, um salto ilógico e infundado, deixando incompleto o raciocínio que começou por empreender.
G. Com efeito, logo após a exposição sobre o princípio da concorrência, a Sentença Recorrida afirma que "Nesta sequência, para aquilatar da ilegalidade do n.° 2 da Cláusula 2.a do Caderno de Encargos, com fundamento na sua incompatibilidade com o regime do preço anormalmente baixo, importa contrapor este regime ao regime relativo à fixação de limites máximos e mínimos aos parâmetros base no caderno de encargos." - cfr. página 31 da Sentença Recorrida (sublinhado nosso).
H. Assim, e deveras inexplicavelmente, a Sentença a quo transita para a análise da segunda questão que se lhe impunha conhecer, sem nunca se pronunciar - como era sua incumbência -, sobre a (i)legalidade do n.° 2 da cláusula 2.a do Caderno de Encargos com fundamento na sua incompatibilidade com o princípio da concorrência, princípio ao qual, aliás, não volta a fazer qualquer referência.
I. De acordo com o n.° 1 do artigo 95.° do CPTA e com o n.° 2 do artigo 608.° do CPC, o juiz tem de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, verificando-se omissão de pronúncia quando exista, como in casu, uma omissão dos deveres de cognição do tribunal.
J. Ao não se ter pronunciado sobre uma das questões de mérito que se impunha dirimir, a Sentença Recorrida incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, alínea d), do CPC, nulidade esta que se invoca para todos os efeitos legais.
K. Sendo certo que a sentença a quo é nula por omissão de pronúncia quanto à aferição da (i)legalidade do n.° 2 da cláusula 2.a do Caderno de Encargos por violação do princípio da concorrência, é igualmente certa a resposta que deve ser dada a essa indagação.
L. O princípio da concorrência adstringe a entidade adjudicante a utilizar procedimentos abertos e competitivos, que confiram aos interessados, operadores económicos, iguais condições de acesso e participação, evitando-se exclusões por motivos de ordem meramente formal, impondo, de igual forma, que, nos procedimentos de contratação pública, seja promovida a apresentação do maior número de propostas alternativas possível (favor participationis), por forma a que as entidades públicas contratem de forma eficiente, assegurando-se a proteção do interesse público.
M. A fixação de parâmetros base mínimos quanto aos preços parciais restringe e limita incomportavelmente a livre concorrência, porquanto impede que operadores mais competitivos - e que poderiam, nessa medida, propor um preço inferior àquele que foi fixado como mínimo pela Entidade Adjudicante - apresentem proposta no procedimento.
N. Ao ter fixado preços parciais mínimos, o Município impediu os concorrentes mais competitivos de participar livremente no Concurso, em evidente desrespeito pelo mercado concorrencial e pela promoção e tutela da concorrência plena.
O. Não há melhor demonstração da preterição da possibilidade de concorrência que a constatação de que a esmagadora maioria das concorrentes admitidas ao concurso apresentou, para cada lote, o mesmíssimo preço (cf. ponto n.° 14 dos Factos Provados), obrigando à realização de sorteio em todos os lotes a concurso.
P. O procedimento em causa nos presentes autos não foi decidido em função da real concorrência, mas, tão-somente, em função da sorte.
Q. A proposta adjudicada em cada lote não foi a melhor proposta, mas, na verdade, uma qualquer proposta, aleatoriamente selecionada, que tinha o preço mínimo ilegalmente definido pela Entidade Adjudicante
R. Assistiu-se a um cenário de forçosa concertação de preços dos concorrentes, causada unicamente pela Entidade Adjudicante.
S. Por conseguinte, e sem prejuízo do que mais se dirá abaixo, é forçoso concluir - como deveria ter feito o Tribunal a quo - que a cláusula 2.°, n.° 2, do CE, é ilegal, por manifesta violação do princípio da concorrência, previsto no artigo l.°-A do CCP.
T. Deverá, assim, este douto Tribunal Central Administrativo Sul declarar a nulidade da Sentença Recorrida por omissão de pronúncia e, à luz do disposto no artigo 149.° do CPTA, conhecer daquela ilegalidade, julgando-a procedente.
U. Adicionalmente, a Sentença incorreu em evidente erro de julgamento ao ter rejeitado o argumento aduzido pela Recorrente, no sentido de que a referida cláusula 2.a, n.° 2, do CE, é ilegal por - além de violar o princípio da concorrência -, conflituar diretamente com o regime do preço anormalmente baixo, vertido no artigo 71.° do CCP.
V. O Tribunal a quo entendeu que as entidades adjudicantes podem, nos termos dos n.°s 3 e 4 do artigo 42.° do CCP, fixar parâmetros mínimos relativos ao preço, e que esta possibilidade e o regime do preço anormalmente baixo têm objetivos e métodos de aplicação distintos, razão pela qual a cláusula 2.a, n.° 2, do CE não padeceria de qualquer invalidade.
W. Tal entendimento peca por ser estritamente formalista e acrítico: a Sentença Recorrida discorre acerca do distinto propósito da fixação de parâmetros base e do regime do preço anormalmente baixo e diferencia a operação comparativa que é feita num e noutro caso - circunstâncias que, sublinhe-se, a Recorrente nunca sequer pôs em causa -, mas nunca demonstra como se compatibilizam, na prática, ambos os regimes.
X. O que a Recorrente argumentou, e que o Tribunal a quo não logrou abalar, é que a fixação de parâmetros base mínimos de preço tal como levada a cabo pela Entidade Adjudicante permitiu a exclusão automática de uma proposta com um preço anormalmente baixo devidamente justificado (ou, pelo menos, cuja justificação não foi sequer apreciada).
Y. Ao permitir-se a fixação de parâmetros base mínimos no que concerne aos preços parciais da proposta e, simultaneamente, a exclusão automática de propostas que apresentem preços parciais inferiores àqueles, permite-se também, indevidamente, que a Entidade Adjudicante contorne e, a final, se furte, à aplicação do regime do preço anormalmente baixo.
Z. O Concorrente simplesmente deixa de ter o direito de explicar o seu preço e de o justificar, como sempre teria numa situação de funcionamento em pleno do regime do preço anormalmente baixo.
AA. A cláusula 2.a, n.° 2, do CE tal como está desenhada, não permite, em ostensiva violação das normas aplicáveis (cf. artigo 71.°, n.° 3, do CCP e artigo 17.° do Programa do Concurso), que se apresente uma justificação para um qualquer preço mais baixo apresentado em determinada proposta, nomeadamente através da resposta a pedidos de esclarecimento apresentados pelo Júri com esse intuito ou da apresentação de notas justificativas de preços, como as que foram apresentadas pela R....... , na sua proposta, quanto aos lotes A, C e D.
BB. A impossibilidade de atuação do regime do preço anormalmente baixo viola, também, o direito da União Europeia, conflituando, em especial, com o artigo 69.° da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, bem como com a jurisprudência fundamental do Tribunal de Justiça da União Europeia na matéria (v., entre outros, acórdãos do TJUE, de 10/02/1982, proferido no processo C-76/81 (acórdão Transporoute), de 22/06/1989, proferido no processo C-103/88 (acórdão Fratelli Constanzo), e de 27/11/2001, proferido no processo C-285/99 e C-286/99 (acórdão Lombardini/Mantovani)).
CC. A fixação de parâmetros base referentes aos preços mínimos parciais tinha necessariamente se compatibilizar com o regime do preço anormalmente baixo, em concreto, com o poder-dever do Júri de analisar a justificação apresentada pela Recorrente e de pedir esclarecimentos em face da sua eventual insuficiência, o que não aconteceu.
DD. Numa palavra, se aos concorrentes não era permitido apresentar preços inferiores aos preços parciais mínimos, nunca lhes seria possível apresentar um preço anormalmente baixo, tal como permitido pelo CCP e pelo artigo 17.° do Programa do Concurso.
EE. Esta evidência não é resolvida pela Sentença a quo que - salvo o devido respeito, que é muito -, acaba por se perder em considerações inócuas sobre o propósito e o método subjacentes aos dois regimes.
FF. A Sentença em crise incorreu, pois, em erro de julgamento ao considerar que a cláusula 2.a, n.° 2, do CE não viola o regime do preço anormalmente baixo (incluindo o que sobre ele resulta do direito europeu), pelo que se requer ao douto Tribunal ad quem que a revogue e a substitua por outra decisão que declare a ilegalidade daquela cláusula.
GG. A ilegalidade da cláusula 2.a, n.° 2, do Caderno de Encargos, porque anulatória do regime do preço anormalmente baixo e atentatória do princípio da concorrência, impõe a anulação in totum do procedimento concursal, o que se requer.
HH. Na hipótese de o digníssimo Tribunal ad quem pretender sufragar a solução do Tribunal a quo, e porque a interpretação do mesmo Tribunal a quo se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação do TJUE, mais se requer que não o faça sem, primeiramente, suscitar o reenvio prejudicial, para o TJUE, das seguintes questões:
I. A interpretação feita pelo Tribunal a quo de que a previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com o regime do preço anormalmente baixo implica a violação do artigo 69.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 e contraria a jurisprudência do TJUE firmada nos acórdãos do TJUE, de 10/02/1982, proferido no processo C-76/81 (acórdão Transporoute), de 22/06/1989, proferido no processo C-103/88 (acórdão Fratelli Constanzo), e de 27/11/2001, proferido no processo C-285/99 e C-286/99 (acórdão Lombardini/Mantovani)?
II. A previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com os princípios fundamentais que decorrem diretamente do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, designadamente com o princípio da concorrência (artigos 101.° e seguintes) e dos subprincípios da livre prestação de serviços (artigo 56.°) e livre circulação de pessoa e capitais (artigos 63.° e seguintes)?
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve:
(a) A Decisão Recorrida ser julgada nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil; e
(b) O presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e, por consequência:
i. Ser declarada a ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes A, C, D e F e dos atos de adjudicação desses Lotes, por aplicação de disposições ilegais dos documentos conformadores do procedimento; e, concomitantemente,
ii. ser declarada a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento, em concreto, do Caderno de Encargos; e, por conseguinte,
iii. Ser anulado todo o procedimento concursal.
Na hipótese de o digníssimo Tribunal ad quem pretender sufragar a solução do Tribunal a quo, e porque a interpretação do mesmo Tribunal a quo se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação do TJUE, mais se requer que não o faça sem, primeiramente, suscitar o reenvio prejudicial, para o TJUE, das seguintes questões:
a. A interpretação feita peio Tribunal a quo de que a previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com o regime do preço anormalmente baixo implica a violação do artigo 69.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho/ de 26 de fevereiro de 2014 e contraria a jurisprudência do TJUE firmada nos acórdãos do TJUE, de 10/02/1982, proferido no processo C-76/81 (acórdão Transporoute), de 22/06/1989, proferido no processo C-103/88 (acórdão Fratelli Constanzo), e de 27/11/2001, proferido no processo C-285/99 e C-286/99 (acórdão Lombardini/Mantovani)?
b. A previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com os princípios fundamentais que decorrem diretamente do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, designadamente com o princípio da concorrência (artigos 101.° e seguintes) e dos subprincípios da livre prestação de serviços (artigo 56.°) e livre circulação de pessoas e capitais (artigos 63.° e seguintes)?”
A Recorrida, COPS, apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões,
“A. A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo, encontra-se devidamente fundamentada e nele logram escrupulosa observância de todos os formalismos legais, e por isso, espelho de uma correta aplicação do direito.
B. Assim como não se vislumbra qualquer erro de julgamento.
C. O tribunal a quo, ao decidir como o fez, fez a correta aplicação do direito, pois estava impedido de fazer um julgamento sério, perante os atropelos cometidos pela recorrente.
D. In hoc casu estamos perante uma decisão justa, com uma eficiente aplicação do Direito.
E. A douta sentença recorrida proferida pelo Tribunal a quo não merece assim qualquer reparo, devendo o recurso interposto pelo recorrente ser julgado totalmente improcedente.
TERMOS EM QUE E SEMPRE,
Invocando-se o DOUTO SUPRIMENTO DO VENERANDO TRIBUNAL, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, e, em consequência manter-se a decisão recorrida, tudo com as demais consequências.
E ASSIM VOSSAS EXCELÊNCIAS FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA.”
A CI/Recorrida, Noite e Dia, apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões,
“A. O litígio apreciado pelo douto Tribunal a quo teve origem no Concurso Público n.° 33/CPI/DA/DCP/2022 para “Aquisição de serviços de vigilância humana e electrónica para instalações do Município de Lisboa”, no âmbito do qual a proposta da Recorrente foi excluída.
B. Nos presentes autos, a Recorrente peticionou (i) a anulação do acto de exclusão da proposta que apresentou ao Lote B do Concurso Público n.° 33/CPI/DA/DCP/2022 para “Aquisição de serviços de vigilância humana e electrónica para instalações do Município de Lisboa” ; e, (ii) na sequência, do acto de adjudicação da proposta da ND Segur a esse lote, praticado a 29.03.2023, a título subsidiário, para o caso de o Tribunal vir a entender que a ilegalidade das disposições dos documentos conformadores do procedimento alegada pela Recorrente não implica a anulação de todo o procedimento ou que inexiste qualquer ilegalidade que possa ser apontada aos documentos conformadores do procedimento.
C. Para fundamentar as suas pretensões, a Recorrente invocou, na sua PI, que a Entidade Demandada não podia fixar preços mínimos parciais no Caderno de Encargos ("CE”) por duas ordens de razão: por não ser compatível com o regime do preço anormalmente baixo e por ser, alegadamente, atentatória do princípio da concorrência.
D. O douto Tribunal a quo, através de Sentença de 18.09.2023, declarou a improcedência dos pedidos formulados pela Recorrente, com todo o acerto.
E. Nas suas, aliás doutas, alegações considera a Recorrente que a decisão proferida pelo Tribunal a quo assentou em diversos vícios, tais como, a nulidade por omissão de pronuncia e erro de julgamento ao considerar que deve a Sentença Recorrida ser revogada.
F. A Recorrente levanta ainda um conjunto de questões que entende serem objeto de reenvio prejudicial para o TJUE.
G. A douta Sentença Recorrida proferida pelo Tribunal a quo, concluiu (e bem) que a cláusula 2., n.° 2, do Caderno de Encargos do Concurso Público não padece de qualquer ilegalidade.
H. Para sustentar a sua tese a Recorrente invoca em síntese, que a Sentença Recorrida é nula, “nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi do artigo i.° do CPTA, porque não se pronunciou sobre todas as questões que deveria ter apreciado, concretamente, sobre a ilegalidade da clausula 2.a, n.° 2, do CE por violação do princípio da concorrência (artigo 1.°- A do CCP)”.
I. Ora, só se verifica a nulidade de omissão de pronúncia, prevista no artigo 615.° n.° 1 d), do CPC, quando o tribunal deixe de conhecer qualquer questão colocada pelas partes, o que não significa que tenha de conhecer todos os argumentos utilizados pelas mesmas.
J. No entanto, como podemos verificar do texto da Sentença Recorrida (fls. 30 e ss.), foi abordada a questão do princípio da concorrência, pelo que não foi cometida qualquer omissão de pronúncia, tendo a douta Sentença Recorrida tomado posição sobre todas as questões que importava conhecer, designadamente, a que foi referenciada de não o ter sido.
K. Face ao exposto, contrariamente ao que é pretendido pela Recorrente, não padece a decisão recorrida da nulidade apontada.
L. Assim, parece-nos que a Recorrente vem arguir a nulidade por omissão de pronúncia da Sentença Recorrida, quando, no fundo, o que pretende, é a alteração do julgado, não sendo, porém, este o meio próprio e mais adequado para o conseguir.
M. Em seguida, a Recorrente retoma alguns dos argumentos que já havia invocado na sua PI, procurando sugerir que a norma do n.° 2 da Cláusula 2.a do CE viola o princípio da concorrência.
N. A circunstância de o princípio da concorrência assumir-se como uma trave-mestra da contratação pública não implica que não possa ser restringido.
O. Pelo que, não existe qualquer limitação da concorrência já que a fixação dos patamares mínimos e máximos fixados no CE enquanto preços unitários a observar pelas propostas, visam, precisamente, garantir o cumprimento pelos concorrentes da remuneração mínima estabelecida pela CCT aplicável e demais obrigações legais e regulamentares aplicáveis na fixação de tais valores.
P. A concorrência continua a existir dentro das balizas fixadas no quadro do interesse público elegido pela Entidade Demandada, cabendo aos concorrentes ajustar as respectivas propostas no sentido de se colocarem dentro dos patamares aceitáveis pela Entidade Demandada.
Q. Deste modo, a Entidade Demandada definiu no CE, os parâmetros base mínimos relacionados com o atributo preço, por ter considerado que uma proposta que apresentasse preços unitários abaixo daqueles limiares mínimos, não serviria para a realização do interesse público em causa, por não acautelar todos os custos necessários à execução do contrato e por não espelhar preços socialmente aceitáveis.
R. E fê-lo, dentro da sua livre margem de discricionariedade, não cabendo aos Tribunais redefinir aqueles que são os critérios considerados convenientes pelas entidades administrativas, como aliás decorre do artigo 3.°, n.° 1, do CPTA, para a fixação do que consideram indispensável para salvaguardar o interesse público ou para a satisfação das suas necessidades.
S. Face ao exposto, é manifesto que a norma do n.° 2 da Cláusula 2.a do CE não põe em causa o princípio da concorrência, que sempre deverá ser interpretado à luz da prossecução do interesse público e não padece, nessa medida, de qualquer invalidade.
T. Por outro lado, e por referência à conjugação das normas do artigo 42.°, n.° 3 e 4, e do artigo 71.°, ambas do Código dos Contratos Públicos, a Recorrente argumenta que a Decisão Recorrida incorreu, em erro de julgamento ao considerar que a norma do n.° 2 da Cláusula 2.a do CE não viola o regime do preço anormalmente baixo.
U. O regime plasmado no artigo 71.° do CCP encontra-se desenhado em função de três aspectos.
V. Em primeiro lugar, a definição de um limiar de preço anormalmente baixo pode ser positivada pela entidade adjudicante nas peças do procedimento ou ser considerada autonomamente.
W. Em segundo lugar, o tipo de juízo efectuado pela entidade adjudicante quanto ao preço anormalmente baixo — insista-se, um juízo globalmente comparativo — tem de ser evidentemente articulado com a autonomia que os concorrentes dispõem para definir o preço da sua proposta.
X. Dito isto, e em terceiro lugar, é inevitável que a articulação entre os interesses a acautelar pela entidade adjudicante — e que são aferidos numa comparação entre o preço global da proposta e os custos — e a posição do concorrente se projecte sobre as consequências associadas ao preço anormalmente baixo.
Y. Assim, cumpre agora proceder à análise das normas relativas aos parâmetros base mínimos que foram fixados na Cláusula 2.a Caderno de Encargos.
Z. Em primeiro lugar, a fixação de parâmetros base mínimos e máximos só pode ser compreendida no quadro da autonomia procedimental conferida à entidade adjudicante pelas normas do CCP.
AA. A esta luz, o artigo 42.0, n.os 3 e 4, do CCP supõem um exercício de prognose por parte da entidade adjudicante sobre quais os patamares mínimos e máximos que uma proposta tem de assumir para ser aceitável à luz daquele que é o interesse público por si identificado.
BB. Por outras palavras: definido um atributo como o preço e sendo ele submetido à concorrência, aquilo que faz sentido que seja objecto de definição nos parâmetros base não é, evidentemente, o preço globalmente considerado da proposta em si, mas sim o que, conjuntamente, vai permitir a definição desse preço global.
CC. Dito isto, e em terceiro lugar, é inegável que a apreciação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos supõe uma comparação, mas que se afasta em grande medida daquilo que subjaz àquela que está inerente ao preço anormalmente baixo.
DD. No caso do preço anormalmente baixo, sublinhe-se de novo, compara-se o preço globalmente fixado com os custos totais subjacentes à execução do contrato.
EE. No caso dos parâmetros base máximos e mínimos, a comparação é, de todo em todo, diferente: o que se está a comparar já não é o preço total em si com os custos, mas as componentes desse preço com aquilo que, sendo fixado pela entidade adjudicante, é aceitável por parte desta.
FF. E, logicamente, essa comparação não se faz por referência aos custos subjacentes: o problema é de aceitabilidade do ponto de vista do interesse público e não de suficiência ou não face aos custos.
GG. A esta luz, compreende-se, agora, que o fundamento da fixação de parâmetros base e do preço anormalmente baixo seja totalmente diverso entre si e não mutuamente excludente.
HH. Quando fixa o preço anormalmente baixo ou considera que ele existe, a entidade adjudicante está a formular um juízo estrito sobre o risco de incumprimento do contrato na sua globalidade: o interesse público a acautelar é justamente o cumprimento, pontual e integral, das obrigações contratuais.
II. Já quando fixa parâmetros base mínimos e máximos e a eles se vincula, a entidade adjudicante não está preocupada com esse mesmo risco, mas sim em acautelar aquilo que do seu ponto de vista, e dentro do atributo preço, é susceptível ou não de servir o interesse público.
JJ. Fazendo agora uma síntese, são, então, dois os aspectos fundamentais que separam e afastam a fixação de parâmetros base e o regime do preço anormalmente baixo.
KK. De um lado, o objecto da comparação: no caso do preço anormalmente baixo, o preço global e os custos inerentes à execução do contrato; na hipótese de fixação de parâmetros base, as componentes do preço, no quadro do preço total, com aquilo que, do prisma do interesse público subjacente ao contrato a celebrar, é aceitável pela entidade adjudicante.
LL. De outro lado, os diferentes interesses subjacentes: no caso do preço anormalmente baixo, o risco do incumprimento contratual; no caso dos parâmetros base, a satisfação óptima e eficiente do interesse público elegido pela entidade adjudicante.
MM. Uma vez que a fixação de parâmetros base máximos e mínimos e o regime do preço anormalmente baixo têm sentidos diferentes e pressupõem comparações diferentes é manifesta a sua compatibilidade no plano substantivo.
NN. Igualmente, é evidente, a partir dessa compatibilidade, que a opção de fixar parâmetros base máximos e mínimos não significa um contornar nem esvaziar do regime do preço anormalmente baixo.
OO. O que é, aliás, óbvio no caso do Concurso Público: a circunstância de terem sido definidos parâmetros base máximos e mínimos nunca privou — como nunca poderia privar — a Entidade Demandada de proceder à exclusão de propostas com fundamento em preço anormalmente baixo.
PP. Esta simplesmente não o fez na medida em que não considerou a existência de indícios que fundamentassem a respectiva verificação.
QQ. Diga-se, adicionalmente, que a argumentação da Recorrente — segundo a qual a fixação de parâmetros base máximos e mínimos com a consequente exclusão da proposta em caso do seu desrespeito pretende contornar e se furtar ao regime do preço anormalmente baixo — é, no plano hermenêutico, perplexizante.
RR. Desde logo, na medida em que sugere que, tendo o legislador criado dois regimes diferentes — o do preço anormalmente baixo e o dos parâmetros base — se devia assumir que, a final, apenas um deles é aplicável.
SS. Não se contesta a criatividade, mas tem de se notar o problema subjacente: assumir que os dois regimes são, tudo ponderado, unitários é admitir a irracionalidade do legislador e não compreender que os dois regimes são em tudo diferentes porque o objecto da comparação nos dois casos é diferente e diversos são os interesses por si servidos.
TT. À luz do exposto, torna-se, agora, claro que não existe qualquer invalidade do n.° 2 da Cláusula 2.a do Caderno de Encargos: a Entidade Demandada limitou-se a exercer a autonomia que lhe foi conferida pelas normas do artigo 42.° do CCP e não procurou fugir ao regime do preço anormalmente baixo, como tenta fazer parecer a Recorrente ao longo das suas alegações.
UU. Regime esse, aliás, composto por normas que prosseguem uma função diferente daquela que está subjacente aos parâmetros base, mesmo relativamente ao preço, e que só não foi mobilizada na medida em que na comparação custos/preços não se detectaram divergências susceptíveis de conduzir ao mesmo.
VV. Foi esse também, e muito correctamente, o entendimento do douto Tribunal a quo na Sentença Recorrida.
WW. Em face do exposto, impõe-se concluir que a douta Sentença Recorrida procedeu a uma correctíssima interpretação dos artigos 42.°, n.° 3 e 4, e do artigo 71.°, ambos do CCP, e não enferma, por isso, de erro de direito, pelo que, deve, assim, manter-se nos seus exactos termos.
XX. Para estribar a sua argumentação, a Recorrente socorre-se ainda do Direito da União Europeia, invocando que a Sentença Recorrida ao estabelecer que os parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com o regime do preço anormalmente baixo, viola o disposto no artigo 69.°, n.° 1 da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do conselho, de 26 de fevereiro de 2014, bem como, contraria a jurisprudência firmada nos Acórdãos do TJUE.
YY. O legislador comunitário não definiu qualquer critério para a determinação de uma proposta de preço anormalmente baixo.
ZZ. A sua preocupação tem sido, isso sim, de reconhecer que podem existir propostas consideradas como apresentando preços anormalmente baixos, as quais não devem ser desde logo excluídas sem se dar oportunidade ao respetivo proponente de justificar as razões que o levaram a apresentar tal preço.
AAA. No caso sub judice, a Recorrente não foi excluída do concurso com fundamento num eventual preço anormalmente baixo.
BBB. Tendo em consideração o vertido nas alegações da Recorrente e da análise da jurisprudência por esta indicada, não se vislumbra qualquer similitude na analogia que a Recorrente pretende fazer, entre os preços mínimos fixados no n.° 2 da Cláusula 2.a do CE, e alegada violação do regime do preço anormalmente baixo.
CCC. Isto é, o estatuído no artigo 69.°, n.° 1 da Diretiva 2014/24/EU, apenas estabelece que uma proposta de custo anormalmente baixo não poderá ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta.
DDD. No entanto, ao contrário de que tenta fazer crer a Recorrente, o facto de a Entidade Demandada ter fixado preços mínimos no n.° 2 da Cláusula 2.a do CE, tal não significa que haja uma violação do regime do preço anormalmente baixo.
EEE. Ora, a opção de a Entidade Demandada fixar parâmetros base máximos e mínimos não significa um contornar nem esvaziar do regime do preço anormalmente baixo.
FFF. Pelo que, o facto de no presente Concurso Público terem sido definidos parâmetros base máximos e mínimos nunca privou — como nunca poderia privar — a Entidade Demandada de proceder à exclusão de propostas com fundamento em preço anormalmente baixo.
GGG. No caso, tal não sucedeu na medida em que a Entidade Demandada não considerou a existência de indícios que fundamentassem a respectiva verificação.
HHH. Face ao exposto, conclui-se que as questões levantadas pela Recorrente não são objeto de reenvio prejudicial para o TJUE.
Nestes termos, mantendo a Sentença Recorrida farão V.Exas. Venerandos Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul, inteira JUSTIÇA!”
A CI/Recorrida, S......... , contra-alegou, concluindo nos seguintes termos,
“1.° A douta decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura.
2.° Antes de mais, a douta decisão recorrida não padece de qualquer nulidade por suposta omissão de pronúncia, sendo evidente que o Tribunal a quo tomou posição sobre a alegada ilegalidade da norma contida no n.° 2 da Cláusula 2.° do Caderno de Encargos por suposta violação do princípio da concorrência.
3.° Percorrida a douta fundamentação, não há dúvidas de que a douta sentença se pronuncia efetivamente sobre a ilegalidade em apreço, considerando inexistir qualquer violação do princípio da concorrência uma vez que deve prevalecer, no caso em apreço, o princípio da suficiência do preço para fazer face aos encargos a suportar na fase de execução do contrato, desde logo, os que decorrem da observância "de normas legais ou regulamentares dos quais se imponham custos subjacentes à execução do contrato".
4.° Ao contrário do que advoga a Recorrente, não existe qualquer incompatibilidade entre a fixação de preços parciais mínimos pela Entidade Demandada e o princípio da concorrência ou entre aquela fixação de limites mínimos e o regime do preço anormalmente baixo.
5.º A entidade adjudicante pode definir no caderno de encargos limites mínimos e/ou máximos dos atributos da proposta (preço, prazo de entrega, caraterísticas do equipamento, entre outros), que constituem parâmetros base que os concorrentes devem respeitar, sendo que o não cumprimento dos parâmetros base implica a exclusão da proposta.
6.º Como decorre com toda a clarividência do disposto no artigo 42.°, n.° 3 do CCP, as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas.
7.º Por seu turno, o n.° 4 daquele mesmo artigo estatui que os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato, tais como, o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato.
8.º No caso em apreço, temos que, ao definir os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, a Entidade Demandada (como a lei lhe permite) decidiu fixar limites mínimos para os preços (a partir dos quais se gera a concorrência) e limites máximos para os mesmos (até aos quais se gera a concorrência).
9.º Tal como esclarecido pelo Júri no Relatório Final de 18 de novembro de 2022, a Entidade Demandada, no âmbito da sua discricionariedade administrativa, entendeu fixar limites mínimos de preços parciais que visam "acomodar não apenas a remuneração mínima estabelecida pela CCT aplicável e demais legislação laboral em vigor para os horários em questão, mas também componentes do preço fixadas de acordo com critérios de sustentabilidade social, de forma a promover uma sã concorrência". (negrito nosso)
10.º Ao contrário do que preconiza a Recorrente, tal situação não obstaria, de modo algum, à aplicação do regime do preço anormalmente baixo, para o que aquela sempre teria de impugnar o valor daqueles preços mínimos no decurso do procedimento (demonstrando a existência de um erro cometido - por excesso - pela Entidade Demandada na sua fixação), o que a Recorrente não fez.
11.º Compulsados os Relatórios, é patente que o Júri do procedimento não aceitou propostas de preços abaixo dos valores mínimos por considerar que tais preços não permitem, desde logo, acomodar a remuneração mínima estabelecida pela CCT aplicável (alegação que a Recorrente não conseguiu contrariar na sua petição inicial).
12.º Dito de outro modo, a Entidade Demandada, como esclareceu, fixou tais preços mínimos por considerar ilegal (e, como tal, inexequível) a realização da prestação contratual por preços abaixo daqueles valores mínimos, dando assim plena expressão à preocupação e ao consequente dever das entidades adjudicantes, tal como se encontra expresso no artigo 1.°-A, n.° 2 do CCP.
13.º Conjugada a antedita disposição com o estatuído na segunda parte do artigo 71.°, n.° 2 do CCP, está ínsito um claro princípio da suficiência do preço contratual, motivo pelo qual não podem ser adjudicadas propostas cujo preço se revele "insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato".
14.º Como decorre da aplicação dos anteditos preceitos, a apresentação de preços insuficientes (por não darem cobertura aos encargos mínimos legais e/ou aos custos inerentes à execução do contrato) constitui uma distorção do mercado que não pode ser tolerada, nem alimentada pelos contraentes públicos, sendo certo que a eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes não constitui um aspeto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da atividade económica e respetivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.
15.º E é justamente por tais razões que, a verificar-se a insuficiência de preços para satisfação integral dos custos originados pela execução do contrato a celebrar, os mesmos podem, desde logo, ser proibidos pela entidade adjudicante nas peças procedimentais.
16.º Tal como expresso pelo Júri do procedimento, os preços mínimos fixados pela Entidade Demandada na Cláusula 2.3, n.° 2 do Caderno de Encargos visam dar cobertura, não apenas à remuneração mínima estabelecida pela Convenção Coletiva do Trabalho aplicável e demais legislação laboral em vigor para os horários em questão, mas também aos componentes do preço fixados de acordo com critérios de sustentabilidade social, de forma a promover uma sã concorrência.
17.º Na perspetiva (a nosso ver, corretíssima) da Entidade Demandada, muito mais do que meramente anormais ou suspeitos, não são sequer sustentáveis preços para a execução das prestações que sejam inferiores aos mínimos fixados, a título de parâmetros base, no Caderno de Encargos, uma vez que a adjudicação por preços inferiores colocaria, desde logo, em causa o cumprimento de obrigações laborais mínimas.
18.º A admissão de propostas com preços ilegais (aventureiros e insustentáveis), afetaria a sã concorrência, sendo que a apresentação de tais preços constitui uma conduta desleal num setor (como é o caso do Setor da Segurança Privada) em que se afigura nuclear a fixação de preços mínimos, de modo que os operadores disponham de meios para suportar o seu mais importante custo, que é o custo com a mão-de-obra.
19.º Logo, uma vez que estamos perante valores que correspondem ao que a Entidade Demandada considerou tratar-se de custos mínimos (legais e de sustentabilidade social) para a execução da prestação (que, inclusivamente, fixou como parâmetros base), não tinha aquela de aceitar a pretensão da Recorrente de propor preços abaixo de tais valores mínimos, pois que tal corresponderia a uma clara violação, desde logo, do disposto no artigo 1.°-A, n.° 2 do CCP.
20.º No entender da ora Recorrida, a decisão da Entidade Demandada (tal como se encontra expressa na Cláusula 2.3, n.° 2 do Caderno de Encargos) em nada colide com o regime do preço anormalmente baixo, dado que este, - como decorre do disposto nas normas contidas nos artigos 1.°-A, n.° 2 e 71.°, n.° 2 (segunda parte) do CCP - não prevalece sobre o basilar princípio da suficiência do preço a suportar pelas entidades adjudicantes na fase de execução do contrato.
21.° Não tinha igualmente a Entidade Demandada de atender aos argumentos aduzidos pela Recorrente no decurso do procedimento concursal, quando esta, tal como na petição inicial, se limitou a colocar em causa a fixação de preços mínimos e não os respetivos valores e fundamentos.
22.° Ora, para além de ter enquadramento legal, a fixação de preços mínimos visou salvaguardar o primacial princípio da suficiência do preço (e, como tal, da sustentabilidade da prestação contratual) a contratar, motivo pelo qual protege (e não restringe) a sã concorrência (que mesmos os operadores "mais competitivos" têm de observar).
23.° Trata-se de verdadeiros limites que visam preservar a sustentabilidade dos preços, tal como delineados pela Entidade Demandada em cumprimento dos seus deveres expressos no artigo 1.°-A, n.° 2 do CCP (o que o MUNICÍPIO DE LISBOA decidiu fazer a montante, fixando logo nas peças procedimentais os valores mínimos dos preços admissíveis para fazer face aos encargos mínimos legais, desde logo, com o cumprimento das obrigações laborais a cargo do futuro adjudicatário).
24.° Correspondendo os valores mínimos ali expressos aos limites de sustentabilidade
expressamente invocados pela Entidade Demandada, não se configura, pois, qualquer restrição injustificada e desproporcionada da concorrência.
25.° Ao contrário do que aduz a Recorrente, não ocorreu, igualmente, qualquer pretensa concertação de concorrentes, pois tal não sucede quando estão em causa valores mínimos de preços que visam preservar a sustentabilidade da prestação a contratar e que, em bom rigor, face à natureza dessa prestação, até poderiam muito bem justificar que os próprios preços a contratar não fossem submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.
26.° Ademais, os valores mínimos fixados pela Entidade Demandada foram justificados de forma expressa por aquela entidade, ao abrigo da sua discricionariedade técnica e não foi invocado o cometimento de qualquer erro (muito menos grosseiro) na sua determinação.
27.º Acresce que, tendo a Recorrente, desde logo, incluído espontaneamente na sua proposta um documento justificativo dos preços (ilegais) que propôs, cujas justificações não foram aceites pela Entidade Demandada (por entender que estão em causa valores mínimos que visam a acautelar a sustentabilidade dos preços e da prestação a contratar), sempre teria de considerar-se desnecessária a solicitação de quaisquer esclarecimentos adicionais pela Recorrente.
28.º Teve, pois, a Recorrente a oportunidade de sustentar os preços (abaixo dos limites mínimos) que fez constar da sua proposta (à qual juntou um documento justificativo para o efeito).
29.º É, assim, de forma claramente abusiva e falaciosa que a Recorrente invoca a pretensa violação do disposto no artigo 71.°, n.° 3 do CCP, quando, como decorre da causa de pedir constante da p.i., nada tinha realmente a acrescentar ao que teve oportunidade de alegar no procedimento, desde logo, ao fazer constar da sua proposta uma justificação (não atendida pelo Júri) para os preços que propôs abaixo dos limites mínimos de sustentabilidade estatuídos no Caderno de Encargos.
30.º Bem andou, pois, a Entidade Demandada ao determinar a exclusão da proposta da Recorrente para o Lote A do procedimento por aquela não cumprir os parâmetros base fixados na Cláusula 2.3, n.° 2 do Caderno de Encargos (cujos valores, reitere-se, não foram sequer questionados pela Recorrente na sua petição inicial).
31.º Em suma, ao contrário do que sustenta a Recorrente, não merece qualquer censura o entendimento sustentado pelo Tribunal recorrido de que a norma procedimental constante da Cláusula 2.3, n.° 2 do CE não padece de qualquer ilegalidade, seja por violação do princípio da concorrência, seja por incompatibilidade com o regime do preço anormalmente baixo.
32.º Por fim sempre se dirá que não se justifica o reenvio prejudicial para o TJUE. Pese embora a matéria tenha ligações naturais com o direito da União Europeia, as questões que a Recorrente suscita têm suficiente tratamento doutrinário e jurisprudencial a nível nacional, sendo a resposta dada por interpretação e aplicação de normas estatuídas no próprio CCP e que não contrariam o direito da União Europeia (desde logo, o disposto no artigo 42.°, n.° 3 do CCP, o qual não restringe a possibilidade de as entidades adjudicantes fixaram limites mínimos para os preços a propor, dispondo de discricionariedade para eleger os critérios que reputem mais adequados).
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE A SUPRIR POR V. EXAS., DEVE O RECURSO EM APREÇO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, SENDO INTEGRALMENTE MANTIDA, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA.
ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!”
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo. Pronunciando-se sobre a nulidade imputada à sentença, o Sr. Juiz do TAC de Lisboa reputou que a mesma não se verifica, consubstanciando a alegação um erro de julgamento.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer advogando não ser verificar nulidade da sentença por omissão de pronúncia, estando em causa a imputação à decisão de um erro de julgamento, e que a decisão não padece de erro de julgamento.
A Recorrente pronunciou-se sobre o parecer do Ministério Público, mantendo a posição que sustentou nas suas alegações.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Questões a decidir
Encontram-se submetidas à apreciação deste Tribunal as seguintes questões,
a. Se deve haver lugar à apensação a estes autos do processo 1172/23.1BELSB;
b. Se deve haver lugar a pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, relativamente à compatibilidade da previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos com o artigo 69.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 e os princípios fundamentais que decorrem diretamente do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, concretamente com o princípio da concorrência (artigos 101.° e seguintes) e os subprincípios da livre prestação de serviços (artigo 56.°) e livre circulação de pessoa e capitais (artigos 63.° e seguintes), na hipótese de este Tribunal de recurso pretender a sufragar a solução do Tribunal a quo;
c. Se a sentença recorrida padece de
(i) Nulidade por omissão de pronúncia (art. 615.º, n.º 1 al. d) do CPC);
(ii) Erro de julgamento de direito, quanto à (in)validade do n.º 2 da cláusula 2.ª do caderno de encargos do Concurso Público n.º 33/CPI/DA/DCP/2022, para aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Pela deliberação da Assembleia Municipal de Lisboa de 19/07/2022, nos termos da proposta n.º 415/CM/2022, de 13/07/2022, foi autorizada a assunção de compromissos plurianuais, com a consequente repartição de encargos para os anos económicos de 2022 a 2024, no âmbito da “Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa” – cfr. ata da reunião da Assembleia Municipal de Lisboa de Lisboa realizada em 19/07/2022, constante do PA, inserido na pasta “1 – decisão de contratar”, subpasta “4 - aprovação” (não numerado);
2. Em 22/07/2022, foi publicitado o anúncio de procedimento n.º 9316/2022 [Diário da República, 2.ª série, n.º 141, parte L], indicando como entidade adjudicante o Município de Lisboa, relativo ao concurso público 33/CPI/DA/DCP/2022, para aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa – cfr. anúncio constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “1 – abertura” (não numerado);
3. Em 27/07/2022, o procedimento referido no ponto antecedente foi objeto de publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia – cfr. anúncio constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “1 – abertura” (não numerado);
4. Do Programa do Procedimento, que aqui se dá como integralmente reproduzido, extrai-se, além do mais, o seguinte:
“Artigo 1.º
Objeto do procedimento
1. O presente procedimento tem por objeto a “Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa” e é constituído pelos lotes a seguir discriminados, cujas especificidades e características técnicas se encontram melhor definidas no caderno de encargos.
LOTE | SERVIÇOS A PRESTAR |
Lote A | Vigilância Humana |
Lote B | Vigilância Humana |
Lote C | Vigilância Humana |
Lote D | Vigilância Humana |
Lote E | Sistemas e equipamentos de segurança eletrónica |
Lote F | Ligações a centrais de controle (CCTV e alarmes) |
(…)
Artigo 2.º
Entidade adjudicante
A entidade adjudicante é o Município de Lisboa, pessoa coletiva n.º 500051070, através da Direção Municipal de Finanças., Departamento de Aprovisionamentos, Divisão de Contratos Centralizados e Especiais, sita no Campo Grande, n.º…..– 9.º Piso, Bloco A, 1749-099 Lisboa, freguesia de Alvalade, sendo o concurso realizado através da Direção Municipal de Finanças, Departamento de Aprovisionamentos, Divisão de Contratação Pública, sita no Campo Grande, n.º …. – 9.º Piso - Bloco A, 1749-099 Lisboa, com o endereço eletrónico dmf.da.dcp@cm-lisboa.pt.
Artigo 3.º
Órgão que tomou a decisão de contratar
A decisão de contratar foi tomada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa datada de 13 de julho de 2022, exarada na Proposta n.º 415/2022, de acordo com as competências próprias conferidas pelas alíneas f) e dd) do nº 1 do artigo 33º da lei nº 75/2013, de 12 de Setembro, nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 18º do decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho, tendo a assunção do compromisso plurianual, com repartição de encargos, sido aprovada por deliberação da Assembleia Municipal de Lisboa, na reunião datada de 19 de julho de 2022, nos termos das disposições conjugadas da alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º da lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, com as sucessivas alterações.
Artigo 4.º
Consulta e disponibilização das peças do procedimento
1. O presente procedimento é tramitado, integralmente, na plataforma eletrónica “acinGov”, utilizada pela entidade pública adjudicante, com o seguinte endereço http://www.acingov.pt, não sendo admissível qualquer tipo de intervenção por outro meio que não pela plataforma eletrónica.
(…)
Artigo 9.º
Proposta e documentos
1. A proposta, declaração pela qual o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) - Anexo I - disponível em www.base.gov.pt/deucp, devendo ser selecionadas as seguintes opções de preenchimento:
i) “Sou um operador económico”;
ii) “Importar um DEUCP”;
iii) “Carregar documento” – Selecionar o ficheiro “espd-request.xml” disponibilizado pela Entidade Adjudicante, juntamente com as peças do procedimento, disponível na plataforma eletrónica acinGov https://www.acingov.pt;
iv) Selecionar o país onde está localizada a sua empresa;
v) Preencher os campos solicitados pela entidade adjudicante;
vi) Guardar o documento, em formato PDF, devendo o mesmo ser assinado e enviado juntamente com os documentos da proposta.
b) Documentos que contenham os atributos da proposta:
i) Proposta contratual, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II a este programa de procedimento (Minuta da proposta), do qual faz parte integrante;
ii) Notas Justificativas do Preço de acordo com cada lote a que concorre, elaboradas em conformidade com os modelos constantes do Anexo III a VIII ao presente programa, as quais se disponibilizam em formato Excel, devendo ser apresentados na proposta também nesse formato e integralmente preenchidas nos campos editáveis para o efeito.
2. Quando um concorrente pretenda recorrer a entidade subcontratada para preenchimento de alguma habilitação exigida no presente programa, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Um documento que indique qual a habilitação concreta, que será preenchida por essa entidade, e quais as prestações do objeto do contrato a celebrar que essa entidade se compromete a realizar;
b) O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), relativamente à entidade subcontratada.
3. O preço da proposta será expresso em euros, por extenso e algarismos, e não incluirá o IVA, e será considerado até à segunda casa decimal, devendo o concorrente indicar a taxa legal aplicável; em caso de divergência, prevalece o preço indicado por extenso;
4. Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.
5. Os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
6. Se aplicável, no caso de agrupamento de concorrentes, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser também apresentados os instrumentos de mandato, emitidos por cada uma das entidades que o compõem ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por cada um dos membros do agrupamento ou respetivos representantes.
7. No caso de agrupamento de concorrentes, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser preenchida autonomamente por cada uma das entidades que integram o agrupamento.
8. Os documentos da proposta serão, obrigatoriamente, redigidos em português.
(…)Artigo 11.º
Modo de apresentação da proposta 1. As propostas e os documentos que as constituem são apresentados através da plataforma eletrónica “acinGov” até ao termo do prazo fixado no presente programa de procedimento.
2. As propostas devem ser assinadas e submetidas na plataforma eletrónica com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica dos concorrentes ou dos seus representantes legais, nos termos do disposto no artigo 54.º da lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
3. Nos documentos eletrónicos com ficheiros compactados em formato zip ou equivalente, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes, nos termos da lei, a força probatória de documento particular assinado, sob pena de causa de exclusão da proposta, de acordo com as disposições conjugadas dos artigos 146.º e 57.º do CCP.
(…)Artigo 16.º
Critério de adjudicação 1. A adjudicação nos Lotes A, B, C, D e F, será efetuada, lote a lote, de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.
2. No Lote E a adjudicação será efetuada à proposta que apresente o mais baixo preço, calculada através da seguinte fórmula:
PE = (0,25 x LNP) + (0,35 x MP) + (0,40 x MC)
Em que:
PE = Pontuação final do Lote E
LNP = Preço atribuído à componente de Levantamento de necessidades e projetos
MP = Preço atribuído à componente de Manutenção Preventiva
MC = Preço atribuído à componente de Manutenção Corretiva
3. A proposta considerada economicamente mais vantajosa será aquela que apresentar, para os lotes A, B, C, D e F, o mais baixo preço global da proposta para os 24 (vinte e quatro) meses (18 meses iniciais somados aos 6 meses finais com a prorrogação incluída), por cada lote, e, para o lote E, a que apresentar a menor pontuação final, após aplicação do modelo de avaliação constante no número anterior.
4. Nos Lotes A, B, C e D, se por via da aplicação do critério definido no número anterior se verificar igualdade de pontuação entre duas ou mais propostas, serão aplicados sucessivamente, lote a lote, até se verificar o respetivo desempate, os seguintes critérios:
i. Proposta com o mais baixo preço global do lote na componente de Tipologia de serviço normal diurno de vigilância (segunda-feira a domingo, excluindo feriados);
ii. Proposta com o mais baixo preço global do lote na componente de Tipologia de serviço normal noturno de vigilância (segunda-feira a domingo, excluindo feriados);
iii. Proposta com o mais baixo preço global do lote na componente de Tipologia de serviço normal diurno de vigilância em dias feriados.
5. No Lote E, se por via da aplicação do critério definido no número dois anterior, se verificar igualdade de pontuação entre duas ou mais propostas, serão aplicados sucessivamente, lote a lote, até se verificar o respetivo desempate, os seguintes critérios:
iv. Proposta com o mais baixo preço global do lote na componente de Manutenção Corretiva;
v. Proposta com o mais baixo preço global do lote na componente de Manutenção Preventiva.
6. No Lote F, se por via da aplicação do critério definido no número três anterior, se verificar igualdade de pontuação entre duas ou mais propostas, serão aplicados sucessivamente, até se verificar o respetivo desempate, os seguintes critérios:
vi. Proposta com o mais baixo preço na componente de serviço preço/mensal para prestação de serviços de ligação a Central de receção e monitorização de alarmes;
vii. Proposta com o mais baixo preço na componente preço de envio de Piquete de intervenção.
7. Se após a aplicação dos critérios de desempate estabelecidos no número anterior, persistir o empate entre as propostas melhor classificadas, a adjudicação será atribuída àquela que for selecionada na sequência de sorteio presencial, para todos os lotes, nos termos e na data, hora e local a definir pelo júri, os quais serão transmitidos aos concorrentes mediante notificação através da plataforma eletrónica, nos seguintes termos:
a) Serão convidados a estarem presentes, em data, hora e local a indicar, os representantes das propostas empatadas, que deverão fazer-se acompanhar de um documento comprovativo da qualidade em que atuam;
b) Caso não compareçam todos ou alguns dos representantes dos concorrentes, a entidade designa, entre os funcionários do Departamento de Aprovisionamentos, representante(s) do(s) concorrente(s) ausente(s). Designar-se-ão tantos funcionários deste serviço quanto os necessários para suprir a ausência das empresas concorrentes;
c) No sorteio será utilizado o sistema de bolas, da mesma cor, numeradas em correspondência com a ordenação dos lugares a sorteio, extraídos de um saco opaco.
d) A seriação dos concorrentes para definição da ordenação dos mesmos na retirada da bola será obtida pela maior pontuação obtida através de um lance de dados
e) Findo o sorteio, será lavrada ata, a qual será assinada por todos os presentes, consolidando os resultados do sorteio de desempate, dispensando, deste modo, a fase de audiência prévia, nos termos do artigo 123º do Código do Procedimento. (…)Artigo 17.º
Preço anormalmente baixo 1. Na ausência de definição no programa do procedimento de preço anormalmente baixo, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
2. Nenhuma proposta será excluída com fundamento em preço anormalmente baixo, sem antes ter sido solicitado aos respetivos concorrentes, por escrito, que em prazo adequado, prestem esclarecimentos justificativos relativos aos elementos construtivos das propostas considerados relevantes para esse efeito, nos termos do nº 4 do artigo 71º do CCP.
(…)ANEXO I
Concursos Públicos Internacionais
Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP/ESPD) –
[a que se refere o n.º 6 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos]
Ficheiro eletrónico pré-preenchido disponibilizado na plataforma eletrónica.
Anexo II
Minuta da Proposta
[a que se refere a subalínea i) da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa do Procedimento] 1. …….. (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ….... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público com publicidade internacional n.º ……........., ........................................................ (designação ou referência ao procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2) se obriga a executar o referido contrato nos edifícios que constituem os Lotes ................................. [identificar os lotes a que concorre, v.g. A, B, C, …] em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, nas seguintes condições de preço:
2. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
3. Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º do referido Código.
4. O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
5. Mais declara que renúncia a qualquer foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do respetivo contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor e aceita como competente para dirimir qualquer conflito relacionado com a execução de tal contrato o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia qualquer outro.
... (local), ... (data), ... [assinatura (3)].
(1) Aplicável apenas a concorrentes que sejam pessoas coletivas.
(2) No caso de o concorrente ser uma pessoa singular, suprimir a expressão «a sua representada».
(RETIRAR AQUANDO DO PREENCHIMENTO)
(1) Aplicável apenas a concorrentes que sejam pessoas coletivas.
(2) No caso de o concorrente ser uma pessoa singular, suprimir a expressão «a sua representada».
(3) Nos termos do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º do CCP.ANEXO III
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE A - Nota Justificativa do Preço
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica
ANEXO IV
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE B - Nota Justificativa do Preço
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica
ANEXO V
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE C - Nota Justificativa do Preço
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica
ANEXO VI
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE D - Nota Justificativa do Preço
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica
ANEXO VII
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE E - Nota Justificativa do Preço
Sistemas e equipamentos de segurança eletrónica
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica
ANEXO VIII
LISTA DE INSTALAÇÕES/Nº e TIPO de TRABALHADORES/HORARIOS
LOTE F - Nota Justificativa do Preço
Ligações a centrais de controlo (CCTV e alarmes)
O ficheiro com a identificação e quantidades dos serviços a adquirir é disponibilizado em formato Excel na plataforma eletrónica” – cfr. Programa do Procedimento constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “3 – retificações às peças” (não numerado);
5. Do Caderno de Encargos, que aqui se dá como integralmente reproduzido, extrai-se, além do mais, o seguinte:
“Cláusula 1.ª
Objeto
O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual de concurso público com publicidade internacional que tem por objeto a “Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa”, melhor especificados nas cláusulas técnicas deste caderno de encargos e nos termos e condições constantes no Anexo I – Lista de Instalações, deste Caderno de Encargos, e ainda conforme quadro infra:
LOTE | SERVIÇOS A PRESTAR |
| Lote A (1) | Vigilância Humana |
| Lote B (2) | Vigilância Humana |
| Lote C (3) | Vigilância Humana |
| Lote D (4) | Vigilância Humana |
| Lote E (5) | Sistemas e equipamentos de segurança eletrónica |
| Lote F (6) | Ligações a centrais de controle (CCTV e alarmes) |
Cláusula 2.ª
Preço base 1. O preço base do presente procedimento é de 23.596.537,38 € (vinte e três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, quinhentos e trinta e sete euros e trinta e oito cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, e para cada um dos lotes mencionados na cláusula 1ª do presente Caderno de Encargos, o preço máximo é o seguinte:
LOTE | PREÇO BASE |
Lote A | 4.118.132,24 € (quatro milhões, cento e dezoito mil, cento e trinta e dois euros e vinte e quatro cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor |
Lote B | 6.295.487,78 € (seis milhões, duzentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e sete euros e setenta e oito cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor |
Lote C | 4.932.784,36 € (quatro milhões, novecentos e trinta e dois mil, setecentos e oitenta e quatro euros e trinta e seis cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor |
Lote D | 7.521.373,00 € (sete milhões, quinhentos e vinte e um mil, trezentos e setenta e três euros), a que acresce IVA à taxa legal em vigor |
Lote E | 327.360,00 € (trezentos e vinte e sete mil, trezentos e sessenta euros), a que acresce IVA à taxa legal em vigor |
Lote F | 401.400,00 € (quatrocentos e um mil e quatrocentos euros), a que acresce IVA à taxalegal em vigor |
2. Para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 42.º do CCP, são fixados os parâmetros base mínimos e (PBMínimos) e máximos (PBMáximos) parciais, nos seguintes termos:
2.1. Valores/Hora Vigilância Humana – Lote A, B, C e D
2.2. Valores de equipamentos – Lote E
2.3. Valores de Ligações à central de segurança – Lote F
3. A identificação e descrição dos lotes constam dos Anexos III a VIII do Programa de Procedimento para o qual se remete e que faz parte integrante do presente procedimento e são sumariamente os seguintes:
4. Os preços base máximos definidos para cada lote correspondem aos preços contratuais máximos dos respetivos lotes. (…)” – cfr. Caderno de Encargos constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “1 – abertura” (não numerado);
6. A Autora apresentou proposta a todos os lotes do concurso, que inclui a declaração seguinte:
“(Texto integral no original; imagem)”
“(Texto integral no original; imagem)”
– cfr. proposta da Autora constante do PA, inserida na pasta “2 – tramitação”, subpasta “5 – propostas”, pasta compactada 15;
7. O documento referido no ponto antecedente foi integrado numa pasta compactada, juntamente com os demais documentos da proposta, e submetido na plataforma eletrónica de contratação pública acinGov – cfr. proposta da Autora constante do PA, inserida na pasta “2 – tramitação”, subpasta “5 – propostas”, pasta compactada 15;
8. A proposta da Autora incluiu, quanto aos Lotes A, C e D, uma “NOTA JUSTIFICATIVA DE PREÇO MENSAL” referente à prestação do serviço de vigilância e segurança humana:
 – cfr. proposta da Autora constante do PA, inserida na pasta “2 – tramitação”, subpasta “5 – propostas”, pasta compactada 15 (não numerada);
9. Em 11/10/2022, reuniu o júri a fim de proceder à análise das propostas, tendo elaborado o Relatório Preliminar do procedimento, que aqui se dá como integralmente reproduzido e do qual se extrai, além do mais, o seguinte:
“(…) 5.10. A exclusão da proposta do concorrente n.º 15 – R......., S.A., para os lotes A, C e D, em virtude de o mesmo não cumprir nenhum dos parâmetros base mínimos fixados no n.º 2 da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, o que constitui fundamento de exclusão nos termos do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e na alínea b) do n.º 2 do artigo 70. º, ambos do CCP.
(…)
12. O Júri verificou ainda, pela leitura da documentação apresentada, constante na plataforma eletrónica, que o concorrente n.º 15 - R....... , , Lda.., na sua proposta para o Lote B, na Nota Justificativa B.05, não efetuou o cálculo da célula F13. Partindo dos valores unitários constantes da Nota Justificativa, o Júri constatou que o preço global da proposta deste concorrente para o lote B é de 5.151.841,99€ e não 5.147.109,43€, verificando-se, assim, um erro de cálculo no valor expresso na proposta deste concorrente. Assim, atentas as disposições constantes do n.º 4 do artigo 9.º do PP, do n.º 3 do artigo 60.º do CCP, em que se refere:” sempre que numa proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos” e do n.º 4 do artigo 72.º do CCP, no qual se menciona que “o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”, deliberou o Júri, por unanimidade, proceder à retificação oficiosa da operação de cálculo, corrigindo o valor da proposta.
13. O Júri verificou ainda, pela leitura da documentação apresentada, constante na plataforma eletrónica, que a proposta do concorrente n.º 15 - R....... , , Lda., para o Lote F, continha um erro de hiperligação para a folha base, célula F63. Partindo dos valores unitários constantes da Nota Justificativa, o Júri constatou que o preço global da proposta deste concorrente para o lote F é de 361.560,00€ e não 358.220,00€, verificando-se, assim, um erro de cálculo no valor expresso na proposta deste concorrente. Assim, atentas as disposições constantes do n.º 4 do artigo 9.º do PP, do n.º 3 do artigo 60.º do CCP, em que se refere:” sempre que numa proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos” e do n.º 4 do artigo 72.º do CCP, no qual se menciona que “o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”, deliberou o Júri, por unanimidade, proceder à retificação oficiosa da operação de cálculo, corrigindo o valor da proposta.” – cfr. relatório preliminar constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “6 – Análise e avaliação das propostas” (não numerado);
10. Em 18/10/2022, a Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, que aqui se dá como integralmente reproduzida, alegando que o júri do procedimento excluiu a sua proposta sem ter solicitado os devidos esclarecimentos justificativos do preço apresentado para os Lotes A, C e D, concluindo que o júri teria de admitir a sua proposta àqueles lotes – cfr. pronúncia constante do PA, inserida na pasta “2 – tramitação”, subpasta “7 – Pronúncias” (não numerada);
11. Em 18/11/2022, reuniu o júri a fim de proceder à elaboração do Relatório Final do procedimento, que aqui se dá como integralmente reproduzido e do qual se extrai, além do mais, o seguinte:
“(…) IV – Análise das pronúncias e reavaliação das propostas admitidas
(…) 1.1. Os concorrentes C......... SA - SUCURSAL EM PORTUGAL, C......... Lda., P......... SA, N......... Lda, S......... , S......... , S.A. pronunciam-se no sentido de ser de excluir a proposta do concorrente R....... , R......... , Lda para o Lote F, em virtude de o preço proposto para “Ligações em novas instalações (não planeados)” na nota justificativa F82 não respeitar o parâmetro base mínimo fixado no ponto 2.3. do n.º 2 da Cláusula 2ª, como “Ligação alarmes à central 24h TDA”. Com efeito, e como resulta, aliás, da análise da proposta da P......... SA para este lote, o júri reconhece que cometeu um erro manifesto, ao fazer corresponder indevidamente as “Ligações em novas instalações (não planeados)” ao parâmetro base mínimo “Uma deslocação fixa de Piquete por edifício por ano (para avaliação de reação ou simulacro de emergência)”, fixado em 110 €, quando, na realidade, o mesmo corresponde ao parâmetro fixado para “Ligação alarmes à central 24h TDA”. Em consequência do agora exposto, o júri não pode deixar de dar razão à pronúncia dos concorrentes nesta parte, porquanto a interpretação que o júri fez em sede de relatório preliminar foi incoerente, pelo que deliberou por unanimidade excluir a proposta da R....... , R......... , Lda para o Lote F, por ter apresentado o preço de 110 € para “Ligações em novas instalações (não planeados)” na nota justificativa F82, a que correspondia o parâmetro base mínimo de 130 €, ao abrigo do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP e, consequentemente, admitir e ordenar as propostas dos concorrentes P......... SA e C........ , Lda., para o mesmo Lote. No entanto, detetou o júri que a proposta do concorrente P......... SA para o Lote F continha um erro de hiperligação para a folha base na célula F63. Partindo dos valores unitários constantes da Nota Justificativa, o Júri constatou que o preço global da proposta deste concorrente para o lote F é de 361.760,00 € e não 358.220,00, verificando-se, assim, um erro de cálculo no valor expresso na proposta deste concorrente. Assim, atentas as disposições constantes do n.º 4 do artigo 9.º do PP, do n.º 3 do artigo 60.º do CCP, em que se refere:” sempre que numa proposta sejam indicados vários preços , em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos” e do n.º 4 do artigo 72.º do CCP, no qual se menciona que “o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”, deliberou o Júri, por unanimidade, proceder à retificação oficiosa da operação de cálculo, corrigindo o valor da proposta.
1.2. Os concorrentes P........ SA e N......... Lda entendem ser de excluir o concorrente R....... , R......... , Lda para todos os lotes a que concorre por não ter sido aposta assinatura digital qualificada no documento denominado “Proposta”, e que corresponde ao documento previsto na subalínea i) da alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do PP. Reanalisado o documento, o júri do procedimento confirmou que está em falta a referida assinatura digital qualificada. Por se tratar de um ficheiro inserido numa pasta comprimida (ZIP), que exige processamento informático para que os documentos eletrónicos sejam convertidos em representação como declaração escrita, é exigida a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada em cada um dos documentos eletrónicos apresentados dentro dessa pasta. Após conferência, verificou-se a não aposição de uma assinatura qualificada em cada um dos documentos eletrónicos contidos dentro da referida pasta comprimida, o que constitui fundamento de exclusão, preceituado no n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17/08, em conjugação com o artigo 62.º e a alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, e n.º 3 do artigo 11.º do PP, pelo que o júri deliberou, por unanimidade, a exclusão da R....... , R......... , Lda, para todos os lotes a que concorre, com o fundamento supra referido;
(…)
1.7. O concorrente C......... Lda. apontou várias deficiências à proposta do concorrente R....... , R......... , Lda para os Lotes A, C, D e F. Não obstante este concorrente já ter tido a sua proposta excluída, em sede de relatório preliminar para os Lotes A, C e D, e, por via do exposto nos pontos supra, também para o Lote F, cabe ao júri analisar a pertinência dos argumentos aduzidos nesta sede pelo pronunciante. Começa-se por dizer que não foi pedido pela Entidade Adjudicante que os concorrentes discriminassem nas notas justificativas quais os valores destinados para o prémio de chefe de grupo, para os aumentos salariais, para os custos de utilização de viaturas. Ao invés, estes e outros valores não especificamente previstos nas notas justificativas têm que estar repercutidos indiretamente nos preços da proposta. Alega o pronunciante que a R....... , R......... , Lda, ao não incluir estes valores, conclusão que o júri não alcança, apenas através da análise às notas justificativas, está a apresentar um preço anormalmente baixo e a desrespeitar vinculações legais. Ora, o júri esclarece que não foi definido um limiar para efeitos de preço anormalmente baixo. Foram, no entanto, fixados parâmetros base mínimos, que a Entidade Adjudicante considerou adequados para acomodar não apenas a remuneração mínima estabelecida pela CCT aplicável e demais legislação laboral em vigor para os horários em questão, mas também componentes do preço fixadas de acordo com critérios de sustentabilidade social, de forma a promover uma sã concorrência. Em suma, em sede de análise de propostas está em causa a violação (ou não) de parâmetros base mínimos pelas propostas e a sua exclusão (ou não). Quando as propostas se conformam com os referidos parâmetros base mínimos, considerou o júri não haver fundamento para propor a sua exclusão por apresentação de um preço anormalmente baixo. O agora exposto é, aliás, aplicável, com as necessárias adaptações, à parte da pronúncia que visa o concorrente P........ , SA. Por outro lado, aponta o pronunciante ainda que o concorrente R....... , R......... , Lda, na célula C.07, na nota justificativa relativa ao Lote C, alterou o número de horas, reduzindo, assim, substancialmente o valor do Lote, o que foi confirmado pelo júri, conforme se pode verificar no quadro em anexo (Anexo II), o que constitui fundamento de exclusão nos termos do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP. Por fim, para o Lote em questão o pronunciante aponta que a R....... , R......... , Lda, na folha D.02, na tipificação Horas Noturnas em dias de Feriados, acrescentou um total de 8.037 horas noturnas em dias de feriados. Com efeito, o júri verificou que no modelo de nota justificativa consta, por lapso, na célula C14, 8037, quando, na verdade, a referida célula devia estar em branco. Admite, por isso, o júri que o concorrente R....... , R......... , Lda tenha sido induzido em erro, assumindo que esse valor deveria ser referente ao número de horas, quando na realidade a Entidade Adjudicante pretendia as 0 (zero) horas efetivamente inscritas. Pelo exposto, o júri deliberou que a referida nota justificativa deve ser corrigida, ao abrigo do n.º 4 do artigo 72.º, e, consequentemente, o preço da proposta do concorrente R....... , R......... , Lda para o Lote D para 5.389.587,75 € (cinco milhões, trezentos e oitenta e nove mil, quinhentos e oitenta e sete euros e setenta e cinco cêntimos), conforme Anexo III ao presente relatório.
(…)
1.8. Por fim, os concorrentes P........ , SA., G........ , Lda., C......... Lda. e R....... , R......... , Lda vêm pronunciar-se no sentido de as suas propostas terem sido indevidamente excluídas, por não ter sido respeitado o estatuído no n.º 2 do artigo 17.º do Programa do Procedimento, que determina que “nenhuma proposta será excluída com fundamento em preço anormalmente baixo, sem antes ter sido solicitado aos respetivos concorrentes, por escrito, que em prazo adequado, prestem esclarecimentos justificativos relativos aos elementos construtivos das propostas considerados relevantes para esse efeito”. Ora, como o júri já teve oportunidade de esclarecer no parágrafo 1.7 supra, por um lado, não foi fixado preço anormalmente baixo no PP, consistindo o referido artigo 17.º numa replicação do artigo 71.º do CCP, por outro lado, nenhuma proposta foi excluída com base em preço anormalmente baixo, ou seja, com fundamento na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. As propostas em causa foram excluídas por violação dos parâmetros base mínimos de preço (fixados de modo transparente, com a devida e adequada publicidade e em momento prévio à abertura das propostas dos concorrentes, estando, deste modo, assegurado o respeito pelos princípios da transparência e da publicidade) que não se confundem com o preço anormalmente baixo, porquanto, ao contrário do que sucede com este, a Entidade Adjudicante não dispõe de um poder discricionário na análise das propostas, na medida em que a consequência necessária da violação de parâmetros base, sejam eles mínimos ou máximos, é a exclusão das respetivas propostas, por força alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, em conjugação com o n.º 3 do artigo 42.º, ambos do CCP, para este último, aliás, remetendo expressamente o n.º 2 da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos. A argumentação aduzida pelos pronunciantes nesta matéria não pode, assim, proceder. O pronunciante R....... , R......... , Lda vai mais longe e alega que “a fixação de preços mínimos levada a cabo no presente concurso teve como objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência”. No que a este aspeto diz respeito, o júri considera que a fixação desses parâmetros base não constitui uma restrição à concorrência, na medida em que não foram criados obstáculos à apresentação de propostas, nem de forma quantitativa nem de forma qualitativa. Pelo contrário, admitir, sem limites, a apresentação de propostas com preços abaixo de mínimos considerados socialmente sustentáveis é que poderia promover práticas anti-concorrenciais por parte dos concorrentes. Ao criar parâmetros base mínimos relativamente ao preço, a Entidade Adjudicante está inclusivamente a permitir que empresas com menor capacidade económica se apresentem a concurso e tenham hipóteses reais de lhes ser adjudicado um contrato, sem, no entanto, as favorecer. A argumentação aduzida pelo pronunciante nesta matéria não pode, assim, proceder.” – cfr. relatório final constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “6 – Análise e avaliação das propostas” (não numerado);
12. Em 18/01/2023, a Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, que aqui se dá como integralmente reproduzida, na qual pugnou pela admissão da sua proposta, alegando que a preterição da assinatura eletrónica dos documentos que constituem a proposta previamente ao seu carregamento na plataforma eletrónica se degradou em mera irregularidade, sanável através da junção de “declaração de ratificação” devidamente assinada – cfr. pronúncia constante do PA, inserida na pasta “2 – tramitação”, subpasta “7 – Pronúncias” (não numerada);
13. Em 20/01/2023, o júri do procedimento reuniu com o objetivo de elaborar o segundo Relatório Final, que aqui se dá como integralmente reproduzido, e do qual se extrai, entre o mais, o seguinte: “(…) IV – Análise das pronúncias e reavaliação das propostas admitidas (…) 1.3. As pronúncias apresentadas pelos concorrentes P........ , S.A. e R....... , R......... , Lda. reincidem - quanto a esta última, em parte – sobre a exclusão das suas propostas por violação dos parâmetros base mínimos fixados em Caderno de Encargos. Relembra o júri que esta questão já foi objeto de pronúncia por parte dos concorrentes e já mereceu resposta por parte do júri em sede de 1.º Relatório Final, para o qual se remete, reiterando os argumentos já aduzidos, nomeadamente o facto de que a fixação de parâmetros base mínimos no que diz respeito ao preço, bem como as consequências pela sua violação, foram feitas no CE de forma bem transparente, pelo que o júri deliberou por unanimidade manter a sua decisão constante nos Relatórios Preliminar e Final.
1.4. Ainda no que toca à pronúncia da R....... , R......... , Lda., este concorrente não se conforma com a exclusão da sua proposta para todos os lotes, na sequência de ter sido confirmado pelo júri que um dos documentos da proposta não tem aposta assinatura digital qualificada. Para tanto, e em suma, alega que “a preterição da assinatura dos documentos que constituem a proposta previamente ao seu carregamento na plataforma eletrónica se degradou em mera irregularidade” e que as alterações recentes ao CCP, por via do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, permitem suprir a falta de assinatura eletrónica qualificada. Sobre isto, o júri tem a esclarecer, em primeiro lugar, que existem duas situações distintas e com tratamento diverso na doutrina e jurisprudência: a submissão de propostas de forma não compactada por oposição à submissão de propostas de forma compactada (em que os documentos são submetidos na plataforma dentro de um ficheiro zip/rar), recaindo nesta última a situação da pronunciante. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência maioritárias têm entendido, que, na primeira situação, a falta de assinatura de um (ou porventura mais do que um) documento, ainda que configure uma preterição de uma formalidade essencial, determinante da sua exclusão do procedimento, com fundamento na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com o n.º 4 do artigo 62.º, ambos do CCP, a assinatura digital qualificada no momento da submissão da proposta é suficiente para a observação das finalidades pretendidas na lei - as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade -, degradando-se, consequentemente, em formalidade não essencial, nos termos da alínea b) do n.º 5 do art.º 163.º do CPA. Esta posição é, aliás, sufragada pelo Município de Lisboa, através da Divisão de Contratação Pública, e recaem sobre ela as decisões jurisprudenciais a que alude o concorrente na sua pronúncia. Questão diversa é a relativa à falta de assinatura de um documento inserido num ficheiro zip/rar, em que a jurisprudência dos tribunais administrativos, bem como a doutrina, senão de forma unânime, pelo menos maioritária, entende que a falta de assinatura de um documento dentro de um ficheiro zip determina a sua exclusão. Com efeito, diz-nos o n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que “nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos”, que a Entidade Adjudicante, aliás, transpôs para o n.º 3 do artigo 11.º do PP. Ou seja, resulta explícita e textualmente da lei e do PP que a falta de assinatura na situação agora descrita determina a exclusão da proposta. A redação adotada pelo legislador não deixa, assim, margem para interpretações diversas, e nesse sentido se têm pronunciado doutrina e jurisprudência. Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo (STA), firmou jurisprudência sobre esta questão no Acórdão de 30/1/2013 – Proc. n.º 01123/12 (disponível em www.dgsi.pt), onde se lê que “(…) quanto a documentos que não contêm as assinaturas, o regime legal é presentemente imperativo. Novamente, como bem nota o digno magistrado do MP, e no quadro do também defendido pela recorrente, a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura de cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura das pastas”. E ainda que se alegue que este Acórdão foi proferido quando ainda vigorava o regime legal anterior - da Portaria n.º 701- G/2008, de 29 de julho -, e que não é necessariamente aplicável ao regime atual, veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do STA, proferido em 27/09/2018, no âmbito do Processo 322/16.9BEFUN (também disponível em www.dgsi.pt), esclarecer que “(…) tem constituído jurisprudência uniforme deste STA que, sob pena de exclusão da proposta, têm de ser assinados electronicamente cada um dos documentos que a integram, não bastando a assinatura do ficheiro ou pasta que os contém. E este entendimento é de manter, face ao que dispõem actualmente os artºs. 54.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015 – dos quais resulta, como na Portaria n.º 701-G//2008, que aos documentos que constituem a proposta (ou seja, todos os que a constituem) tem de ser aposta a assinatura electrónica qualificada.” Este entendimento é reforçado, também a título de exemplo, pelo parecer n.º INF_DSAJAL_TL_7828/2021, da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, datado de 1 de julho de 2021, onde se pode ler que “o STA veio erradicar qualquer dúvida a este respeito, ao sustentar a irrelevância do facto de os ficheiros .zip, que contêm os documentos, estarem ou poderem ser assinadas, quando os documentos, neles contidos, não se encontram devidamente assinados, porquanto são os próprios documentos que carecem de assinatura e não os ficheiros .zip”. E, mais à frente, acrescenta-se que “(…) Essencialmente, a assinatura eletrónica aposta num ficheiro .zip não se transmite a cada documento, contido no seu interior, pelo que, constituindo a proposta o instrumento que vincula o concorrente, poderia originar incerteza e insegurança jurídicas que comprometeriam, a final, a própria execução contratual. Assim, os documentos contidos num ficheiro .zip, não assinados individualmente, não poderão considerar-se assinados, pela circunstância de o ficheiro compactado onde se encontram se mostrar, ele apenas, assinado.” E, se por um lado, a recente revisão ao CCP, através do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, introduziu a possibilidade, na alínea c) do n.º 3 do artigo 72.º, de suprir a falta ou insuficiência de assinatura eletrónica qualificada, alteração com que a Entidade Adjudicante se regozija, por outro lado, a mesma não permitirá salvar a proposta do pronunciante, uma vez que o artigo 9.º do supra referido Decreto-Lei determina que as alterações só são aplicáveis aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após a sua data de entrada em vigor e aos contratos celebrados ao abrigo desses procedimentos, sendo que o diploma entrou em vigor no dia 2 de dezembro de 2022, sendo a decisão de contratar do presente procedimento de data anterior. Ou seja, a aplicação da lei no tempo foi estabelecida de forma bastante clara – vale para o futuro, mais exatamente a partir de dia 2 de dezembro de 2022 - e não há margem para dúvidas que não é aplicável ao presente procedimento. Pelo exposto, não pode colher o argumento aduzido pelo concorrente, tendo deliberado o júri, por unanimidade, manter a exclusão da proposta daquele para todos os lotes a que concorre.
2. Assim, resultou das conclusões expostas supra a seguinte ordenação final das propostas:“(texto integral no original; imagem)”
(…)” – cfr. documento 1 junto com a contestação da contrainteressada C........ , LDA., a fls. 247 a 255 dos autos, e relatório constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “6 – Análise e avaliação das propostas” (não numerado);
14. Em 09/02/2023, o Júri do procedimento reuniu com a finalidade de elaborar o Relatório Finalíssimo, que aqui se dá como integralmente reproduzido e do qual se extrai, além do mais, o seguinte:
“(…) IV – Convocatória e Realização do Sorteio de Desempate
1.1. O júri do procedimento, no dia 2 de fevereiro de 2023, procedeu à colocação na plataforma eletrónica da convocatória para marcação do sorteio para desempate do primeiro lugar, para todos os lotes, o qual foi marcado para o dia 7 de fevereiro de 2023, com início às 10h00, no átrio do Piso 9.º, Bloco A, sito no Edifício Central do Município, Campo Grande, …., Piso 9 Bloco A, em Lisboa.
1.2. Às 11h00, hora em que deveria ter tido início o sorteio para o Lote D, constatou-se que não estava presente qualquer representante legal por parte do concorrente C......... Lda., pelo que foi o mesmo substituído nos termos previstos nos termos da alínea b) do n.º 7 do artigo 16.º do Programa do Procedimento, por uma funcionária da Divisão de Contratação Pública, do Departamento de Aprovisionamentos, (…).
1.3. Foram lavradas atas dos sorteios de desempate, que se anexam ao presente relatório final e para as quais se remete, dando-se aqui o seu conteúdo por integralmente reproduzido, tendo dos mesmos resultados a seguinte ordenação: “(texto integral no original;
(…)V – Remessa do Processo ao Órgão Competente para a Decisão de Contratar Para efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 148.º do CCP e do artigo 20.º do Programa do presente procedimento, o Júri deliberou, por unanimidade, propor ao órgão competente para a decisão de contratar, a aprovação das propostas, admitidas, avaliadas e contidas no Relatório Preliminar e nos Relatórios Finais, propondo, ainda, que a adjudicação seja feita para o Lote A à proposta apresentada pelo concorrente n.º 14 S......... , S......... , S.A., pelo valor de 3.831.622,76€ (três milhões, oitocentos e trinta e um mil, seiscentos e vinte e dois euros e setenta e seis cêntimos); para o Lote B à proposta apresentada pelo concorrente n.º 13 N........ Lda., pelo valor de 5.151.841,99€ (cinco milhões, cento e cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros e noventa e nove cêntimos); para o Lote C à proposta apresentada pelo concorrente n.º 3 P........ , S.A., pelo valor de 4.485.816,30€ (quatro milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e dezasseis euros e trinta cêntimos), para o Lote D à proposta apresentada pelo concorrente n.º 10 C......... Lda., pelo valor de 6.300.221,44€ (seis milhões, trezentos mil e duzentos e vinte e um euros e quarenta e quatro cêntimos), para o Lote E à proposta apresentada pelo concorrente n.º 8 N.......... , S.A., pelo valor de 256.084,00 (duzentos e cinquenta e seis mil e oitenta e quatro euros), para o Lote F à proposta apresentada pelo concorrente n.º 12 P......... S.A., pelo valor de 361.760,00€ (trezentos e sessenta e um mil e setecentos e sessenta euros).
Mais deliberou o Júri, por unanimidade, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 148.º do CCP e no artigo 20.º do Programa do presente procedimento, remeter o presente Relatório Final, o Relatório Preliminar, o 1.º e o 2.º Relatórios Finais, e demais documentos que compõem o processo de Concurso Público para “Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa” - Procedimento n.º 33/CPI/DA/DCP/2022, ao órgão competente para a decisão de contratar, no caso a Câmara Municipal de Lisboa, para efeitos de aprovação sobre tudo o quanto neles é proposto.” – cfr. documento 3 junto com a petição inicial, a fls. 108 a 113 dos autos, e relatório constante do PA inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “6 – Análise e avaliação das propostas” (não numerado);
15. Em 10/02/2023, os serviços da Divisão de Contratação Pública do Município de Lisboa elaboraram a informação técnica n.º INF/3/DCP/DA/DMF/CML/23, pela qual foi analisada a proposta formulada pelo júri do procedimento, identificada no ponto antecedente, tendo o signatário, a final, proposto o seguinte:
“(…)V – PROPOSTA
Em face do exposto e considerando que se encontram preenchidas as condições legais e financeiras, propõe-se que seja submetida à consideração da Câmara Municipal de Lisboa o seguinte:
a) Aprovar as propostas do júri do procedimento, contidas nos Relatórios Preliminar e Finais, em anexo;
b) Adjudicar as propostas conforme infra:
i. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 14 S......... , S......... , S.A., pelo valor de 3.831.622,76 € (três milhões, oitocentos e trinta e um mil, seiscentos e vinte e dois euros e setenta e seis cêntimos); para o Lote A;
ii. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 13 N........ Lda., pelo valor de 5.151.841,99 € (cinco milhões, cento e cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros e noventa e nove cêntimos); para o Lote B;
iii. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 3 P........ , S.A., pelo valor de 4.485.816,30 € (quatro milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e dezasseis euros e trinta cêntimos), para o Lote C;
iv. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 10 C......... Lda., pelo valor de 6.300.221,44 € (seis milhões, trezentos mil e duzentos e vinte e um euros e quarenta e quatro cêntimos), para o Lote D;
v. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 8 N.......... , S.A., pelo valor de 256.084,00 (duzentos e cinquenta e seis mil e oitenta e quatro euros), para o Lote E;
vi. A adjudicação da proposta do concorrente n.º 12 P......... S.A., pelo valor de 361.760,00 € (trezentos e sessenta e um mil e setecentos e sessenta euros), para o Lote F;
c) Aprovar as minutas do contrato a celebrar, ao abrigo do n.º 1 do artigo 98.º do CCP, em anexo;
d) Autorizar a realização da notificação da decisão de adjudicação, nos termos e para os efeitos consagrados no artigo 77.º do CCP, bem como para a apresentação da reprodução dos documentos de habilitação referidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 81.º do CCP, documento comprovativo do Registo Central do Beneficiário Efetivo (ou autorização de acesso à consulta);
e) Designar, como gestora do contrato, L.......... , Técnica Superior a exercer funções na DCCE, nos termos do nº 1 do artigo 290.º-A do CCP;
f) Ratificar os atos praticados de retificação às peças do procedimento, conforme descritas nos pontos 2.7. e 2.10. da presente Informação, nos termos do n.º 3 do artigo 164.º do CPA;
g) Submeter à Assembleia Municipal, para aprovação, a alteração à assunção do compromisso plurianual desta aquisição, para os anos de 2023 a 2025, nos termos melhor explanados no quadro supra (no ponto 3.4) e nos pontos 4.1. a 4.5., para cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, uma vez que a despesa a realizar não se encontra a coberto ponto 7 da parte deliberativa da Proposta n.º 743/2022, aprovada em Assembleia Municipal em 7 de dezembro, e publicada no 1.º Suplemento ao Boletim Municipal n.º 1506, de 20 de dezembro, bem como autorização para que, sem ultrapassar o montante global indicado, se possam fazer ajustamentos aos valores anuais previstos em função dos consumos que efetivamente ocorram, e ainda autorização prévia para consequentes e futuras assunções de compromissos plurianuais, em relação aos mesmos anos económicos.(…)” – cfr. informação constante do PA, inserido na pasta “2 – tramitação”, subpasta “6 – Análise e avaliação das propostas” (não numerado);
16. Em 15/03/2023, a proposta identificada no ponto antecedente foi objeto de despacho de concordância da Câmara Municipal de Lisboa, proferido em reunião extraordinária, e publicado no 1.º Suplemento ao Boletim Municipal, n.º 1518, de 23/03/2023 – cfr. boletim municipal constante do PA, inserido na pasta “3 – adjudicação” (não numerado);
17. Em 21/03/2023, a proposta identificada nos pontos antecedentes foi autorizada pela Assembleia Municipal de Lisboa, em reunião extraordinária – cfr. documento 1 junto com a petição inicial, a fls. 44 a 58 dos autos, e ata da reunião da Assembleia Municipal de Lisboa constante do PA, inserida na pasta “3 – adjudicação” (não numerada).”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Não existem outros factos alegados relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe registar como não provados.
Nada mais foi provado com interesse para a decisão da causa.”
III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
“A convicção que permitiu julgar os factos provados, acima descritos, formou-se com base na análise crítica dos documentos juntos aos autos, designadamente os que constituem o PA, que não foram impugnados e em relação aos quais não se revelaram indícios que ponham em causa a sua genuinidade, conforme referido em cada um dos pontos do probatório.
Ancorou-se ainda o Tribunal na posição assumida pelas partes nos seus articulados.
À restante matéria alegada não se respondeu, uma vez que a mesma não reveste qualquer interesse para a decisão a proferir ou constitui matéria conclusiva ou de direito.”
III.4. Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:
18. Em 13.5.2022 a Divisão de Contratos Centralizados e Especializados da Câmara Municipal de Lisboa elaborou a informação INF/47/DCCE/DA/DMF/CML/22 relativa ao assunto “Informação de necessidade de formação de procedimento para “Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa, da qual consta,
“[…]
1.7. Decorre do que acima se expõe a necessidade de adquirir novamente serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa, tendo sido preparado novo procedimento pré-contratual, que tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para as instalações do Município de Lisboa.
(…)
1.9. Da análise efetuada ao histórico da prestação deste serviço (Anexo IV), no âmbito do levantamento de necessidades e de custos concluiu-se que:
- desde 2020, o aumento do nº de instalações com necessidades de segurança humana aumentou em 827.596,50€, correspondendo a 6 instalações novas;
- decorre do levantamento de necessidades efetuado em Abril p.p. um aumento do nº de horas de Vigilância Humana, relativamente ao valor de horas contratadas em 2020, (CPI 2020 – 522.234 horas/ano; novo CPI – 868.725 horas /ano), no valor de 3 632 522,10€;
- Foram previstos e acomodados 2 novos lotes destinados a Vigilância Eletrónica e a ligações à Central, no valor de 730.000,00€;
- Foi acomodado o aumento de 7,5% relativo à atualização anual prevista de RMMG, no valor de 294 528,82€.
Assim, o rácio do aumento dos preços é na ordem dos 87%/ano (5.484.647,42€/ano), tendo por base os preços praticados nos contratos em vigor (6.313.621,27€/ano) e os preços de referência utilizados no atual CPI, conforme abaixo descritos.
(…)
2.3. PREÇO BASE
Estima-se, para efeitos do n.º 1 do artigo 47.º do CCP, que a despesa não ultrapasse os 23.596.537,38 € (vinte e três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, quinhentos e trinta e sete euros e trinta e oito cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, para 18 (dezoito) meses, prorrogável por mais 6 (seis) meses (18+6), com a seguinte distribuição por 6 (seis) lotes:
(…)
3.3. Com efeito, foram adicionados, relativamente aos contratos anteriores, 6 novas instalações, que representam 848 286,41€ para 12 meses; foi introduzido um lote, designado por Lote E, composto exclusivamente por serviços de Vigilância Eletróncia (“Sistemas e equipamentos de segurança eletrónica”), de forma a acomodar as necessidades dos serviços e das novas instalações e foi inserido outro lote autónomo, designado por Lote 6, destinado
a “ Ligações a centrais de Controle (CCTV e alarmes)”.
3.4. Foram acomodados os aumentos do ordenado mínimo no ano de 2023 e 2024. No que concerne os valores expetáveis a 2 anos e tendo as principais associações sindicais reivindicado uma atualização de vencimentos no setor correspondente a 7,5 %, consideramos que o aumento dos valores que as empresas de segurança apresentarão no início dos exercícios anuais para 2023 e 2024 rondará entre 5% e 7,5%.
No entanto, e atendendo à especial turbulência social e financeira, irá prever-se uma cláusula de revisão de Preços, aplicável caso se venha a verificar um aumento de RMMG superior a 7,5%, em qualquer dos anos considerados (2023 ou 2024).
Já na segurança eletrónica, e por via da guerra na Ucrânia (país de onde provêm a maioria dos sistemas e equipamentos mais conceituados e melhor parametrizados na Europa) os aumentos dos preços já se fazem sentir, alguns na ordem dos 30% em determinados componentes.
Assim, na vigilância humana apresentamos os valores hora por categoria de vigilante e de centralista, de acordo com a nomenclatura de serviço e turnos dos vários locais, com o valor mínimo e o máximo expetável, o qual reflete já o aumento de 5% e o valor máximo, o qual abrange já o pior cenário, de aumento dos 7,5%, respetivamente.
Na segurança eletrónica assegurámos que os aumentos dos preços sejam esbatidos num valor de cariz preventivo em matéria de manutenção dos sistemas.
(…)
1.2.4. Foram definidos, ainda, parâmetros base mínimos parciais, de modo a que fique assegurado que os valores apresentados pelos concorrentes respeitam a legislação laboral em vigor, no que diz respeito aos valores estipulados para a mão de obra, (por exemplo, salário mínimo, subsídios, valores das horas extraordinárias, horas de fins de semana, descontos para a segurança social, etc.). Deverá ter-se em consideração no presente procedimento não só que é proibida a contratação com prejuízo (art.º 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho), como deve ainda ficar assegurado o disposto no art.º 1.º-A, n.º 2 do CCP que, entre o mais,
manda assegurar o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral, o que significa que não podem admitir-se propostas que violem normas imperativas de direito do trabalho.
1.2.5. O preço base do procedimento foi calculado com uma taxa de 5% aplicada aos preços praticados nos contratos de 2021/2022, para acomodar as atualizações de RMMG, tendo-se apurado o valor médio de 21.263.126,13 € (vinte e um milhões, duzentos e sessenta e três
mil, cento e vinte e seis euros e treze cêntimos), sem IVA. A este valor, tendo em conta a atual conjuntura geopolítica mundial, a inflação previsível e as atuais reuniões sindicais que poderão vir a resultar numa RMMG superior a 5%, decidiu-se acrescer àquele valor, uma taxa de acomodação de risco de 2,5%. Resultou assim que o cálculo do Preço Base foi acrescido em 7,5%, relativamente aos preços praticados nos contratos de 2021/2022.
1.2.6. Os valores mínimo e máximo utilizados para cálculo deste Preço Base foram assim de 5% e 7,5% respetivamente.
1.2.7. O preço base do procedimento, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 47.º do CCP, será assim, fixado em 23.596.537,38 € (vinte e três milhões, quinhentos e noventa e seis mil, quinhentos e trinta e sete euros e trinta e oito cêntimos), a que acresce o IVA à Taxa legal em vigor, tendo em conta que o contrato deverá ser celebrado para o período de 18 meses, prorrogável por 6 meses (18+6).
(…)
4. COMPRAS SUSTENTÁVEIS
Considerando que a Câmara Municipal de Lisboa pretende adequar as suas compras públicas às novas exigências e desafios de compras sustentáveis, nas vertentes ambiental e social, a DMF/DA determinou que os seus procedimentos devem refletir estas exigências.
Do ponto de vista da sustentabilidade social foram adoptados os seguintes critérios de formação do procedimento:
- Para cálculo do valor base do atual procedimento, foram considerados os valores que refletem os valores previstos na legislação laboral para o sector, regularmente revista e atualizada, pelo que o valor teve um incremento relativo aos contratos anteriores;
− Assim, e por via do aumento da Remuneração Mínima Mensal, foi automaticamente atualizado o valor/hora (relativamente ao consagrado no contrato atualmente vigente), uma vez que o preço unitário da prestação de serviços assenta eminentemente no valor da mão-de-obra.
- Logo a RMMG tem uma implicação direta na definição do referido preço, ficando assegurada a sua atualização na tabela laboral face ao descrito no CE e nos pontos III e IV desta informação.
(…) – doc. 19-julho-2022 Acta em minuta - AML constante do PA, inserido na pasta “1 – decisão de contratar”, subpasta “4 - aprovação” (não numerado);
19. Sob a referida informação foi aposto em 4.7.2022 despacho de concordância e de solicitação de preparação das peças do procedimento e correspondente tramitação da fase de formação de contrato pela Chefe de Divisão .– doc. 19-julho-2022 Acta em minuta - AML constante do PA, inserido na pasta “1 – decisão de contratar”, subpasta “4 - aprovação” (não numerado);
20. Em 8.7.2022 o Vice Presidente da CML proferiu despacho de concordância, determinando a submissão das propostas ao órgão executivo do Município, sobre a informação INF/64 /DA/DMF/CML/22, com o seguinte teor,
(…)
(…)
(…)”
- doc. 4-julho-2022 Informação 64_DA_DMF_CML_22 constante do PA, inserido na pasta “1 – decisão de contratar”, subpasta “4 - aprovação” (não numerado);
21. Em 13.7.2022 o Vice-Presidente da CML elaborou a proposta n.º 415/2022 da qual se extrai,
(…)
(…)
(…)”
-cf. doc. 13-julho-2022 Proposta 415_2022 - Processo 33_CPI_DA_DCP_2022 constante do PA, inserido na pasta “1 – decisão de contratar”, subpasta “4 - aprovação” (não numerado);
IV. Fundamentação de direito
1. Do pedido de apensação
A Recorrente, R....... , S.A., requereu a este Tribunal a apensação aos presentes do processo 1172/23.1BELSB aduzindo, em suma, que,
· Naqueles autos, sendo Autora, a P.......... , R. o Municipio de Lisboa e assumindo a Recorrente a posição de Contrainteressada, está em causa o procedimento concursal visado no presente recurso embora relativamente apenas ao Lote B, discutindo-se também a ilegalidade das disposições contidas na clausula 2.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos;
· O processo 1172/23.1BELSB encontra-se, igualmente, em fase de recurso, embora atribuído a juiz distinto.
Entende verificarem-se os requisitos para apensação, nos termos do art. 28.º do CPTA, na medida em que,
· As partes são as mesmas;
· As ações reportam-se ao mesmo Concurso;
· A procedência dos pedidos depende da apreciação dos mesmos factos;
· A questão de mérito a decidir é a mesma;
· As normas a interpretar e aplicar são as mesmas;
· Os processos encontram-se na mesma fase processual.
Dispõe o artigo 28.º do CPTA,
“1 - Quando sejam separadamente propostas ações que, por se verificarem os pressupostos de admissibilidade previstos para a coligação e a cumulação de pedidos, possam ser reunidas num único processo, deve ser ordenada a apensação delas, ainda que se encontrem pendentes em tribunais diferentes, a não ser que o estado do processo ou outra razão torne especialmente inconveniente a apensação.
2 - Os processos são apensados ao que tiver sido intentado em primeiro lugar, considerando-se como tal o de numeração inferior, salvo se os pedidos forem dependentes uns dos outros, caso em que a apensação é feita na ordem da dependência.”
Ora, como emerge do normativo citado, sem prejuízo da verificação dos demais requisitos, o estado do processo pode obstar à apensação por tornar especialmente inconveniente a apensação.
Com efeito, sem prejuízo de à data em que foi formulado o pedido de apensação se constatar que, efetivamente, ambos os processos se encontravam em fase de recurso de apelação para este Tribunal, verifica-se, na presente data, que opostamente ao que sucede nestes autos, já foi proferido Acórdão no processo 1172/23.1BELSB (em 8.2.2024), do qual foi interposto pela ali Autora, P.......... , recurso de revista.
Em face do exposto, porque os autos se encontram em fases diametralmente distintas, não se mostra possível, nem conveniente a apensação, indeferindo-se o requerido.
2. Do pedido de reenvio prejudicial
A Recorrente requereu que este Tribunal, pretendendo sufragar a solução do Tribunal a quo, e porque no seu entender esta se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação do TJUE, suscite o reenvio prejudicial, para o TJUE, das seguintes questões:
I. A interpretação feita pelo Tribunal a quo de que a previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com o regime do preço anormalmente baixo implica a violação do artigo 69.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 e contraria a jurisprudência do TJUE firmada nos acórdãos do TJUE, de 10/02/1982, proferido no processo C-76/81 (acórdão Transporoute), de 22/06/1989, proferido no processo C-103/88 (acórdão Fratelli Constanzo), e de 27/11/2001, proferido no processo C-285/99 e C-286/99 (acórdão Lombardini/Mantovani)?
II. A previsão de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos não conflitua com os princípios fundamentais que decorrem diretamente do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, designadamente com o princípio da concorrência (artigos 101.° e seguintes) e dos subprincípios da livre prestação de serviços (artigo 56.°) e livre circulação de pessoa e capitais (artigos 63.° e seguintes)?
Prevê-se no art. 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia que,
“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão
jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.”
Nos termos deste normativo, permite-se ao juiz nacional interrogar o TJUE sobre a interpretação de determinada norma comunitária.
Note-se que quando a questão de interpretação da norma europeia se coloca perante um tribunal (nacional) cujas decisões não sejam passíveis de recurso jurisdicional interno, o reenvio para interpretação é obrigatório. Só não será assim, como resultou desde o Acórdão Cilfit,
1.ª) quando a questão de direito da União Europeia suscitada for impertinente ou desnecessária para a resolução do litígio concreto;
2.ª) quando o TJUE já se tenha pronunciado, de forma firme, sobre a questão a reenviar em caso análogo, em sede de reenvio ou outro meio processual, atento o efeito erga omnes das suas decisões;
3.ª) quando o tribunal nacional considere que as normas da União Europeia aplicáveis não suscitam dúvidas interpretativas ou são suficientemente claras e determinadas, aptas para serem aplicadas imediatamente, sendo que a clareza das normas aplicáveis deve resultar da sua interpretação teleológica e sistemática e da referência ao contexto histórico, social e económico em que foram adotadas.
Essa obrigatoriedade de reenvio, contudo, não existe para os tribunais cujas decisões sejam suscetíveis de recurso judicial, como é o caso deste Tribunal (e dos presentes autos), já que para estes o normativo prescreve uma faculdade (“pode”) de se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa. Atente-se que cabe ao órgão jurisdicional nacional chamado a pronunciar-se sobre um litígio a responsabilidade por apreciar quer a necessidade de um pedido de decisão prejudicial quer a pertinência das questões que submete ao TJUE.
Importa, desde logo, notar que a pretensão de reenvio prejudicial não configura qualquer pretensão subsidiária (em caso de o Tribunal não pretender seguir a posição da Recorrente). Pelo contrário, se verificados os seus requisitos, trata-se de um pressuposto para a própria apreciação do litígio submetido ao conhecimento deste Tribunal. Isto é, a apreciação dos pedidos depende desse reenvio e das respostas que forem dadas pelo TJUE.
Pelo que o que ao Tribunal incumbe analisar é se se mostra necessário proceder ao reenvio prejudicial para clarificação das dúvidas interpretativas que se põem quanto às normas europeias aplicáveis nos autos. Note-se que o reenvio prejudicial para o TJUE só se justifica quando o julgador tenha dúvidas quanto ao sentido e alcance de alguma disposição do direito da União Europeia.
Importa, por outro lado, dar nota que o pedido de reenvio prejudicial para o TJUE tem por objeto a interpretação de normas europeias, não consubstanciando uma instância de recurso relativamente às decisões dos Tribunais nacionais. Nestes termos é patente que a primeira questão formulada pela Recorrente se reputa inadmissível pois que o que nela se requer é um juízo sobre a interpretação feita pelo juiz do Tribunal a quo na decisão recorrida. Essa é, na realidade, competência deste Tribunal.
Já no que respeita à segunda questão, avançando-se pela sua errónea formulação - do que se trataria é de questionar se as normas e princípios europeus indicados pela Recorrente (artigo 69.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, artigos 56.º, 63.º e ss. e 101.° e seguintes do TFUE) devem ser interpretadas no sentido de se oporem à previsão, nas peças procedimentais, de parâmetros base respeitantes a preços parciais mínimos -, entendemos que a respeito do artigo 69.º da Diretiva existe jurisprudência do TJUE e das instâncias superiores nacionais que clarifica a interpretação deste normativo e que permite alcançar resposta nos presentes autos quanto à compatibilidade entre a fixação de parâmetros base e o regime do preço anormalmente baixo.
Face ao exposto, mostra-se desnecessário à decisão do recurso o pedido de reenvio prejudicial formulado pela Recorrente, indeferindo-se o mesmo.
3. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
A Recorrente imputa à decisão a nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, sustentando que, não obstante estar identificada como questão a apreciar, o Tribunal a quo, fazendo uma incursão pelo princípio da concorrência, não aprecia a invalidade da cláusula 2.ª, n.° 2, do CE por violação do princípio da concorrência (artigo l.º-A do CCP).
O artigo 615.º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando: “d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer;”.
A nulidade da sentença a que se refere este normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos artigos 95.º, n.º 1 e 3 do CPTA e 608, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. No âmbito dos processos impugnatórios esse dever comporta a pronúncia sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato (art. 95.º, n.º 3 do CPTA).
Esclarece-se que, como é jurisprudência pacífica, a causa de pedir, ou melhor, as questões a decidir, não se confundem com as razões ou argumentos de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. Pelo que apenas integra a nulidade prevista no citado normativo, a omissão de conhecimento das “questões”, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.
Face ao que deixamos expresso, como resulta da petição inicial, ali a A./Recorrente invoca a (in)validade da cláusula 2.°, n.° 2, do Caderno de Encargos, sendo que, para esse efeito sustenta, em suma, que a fixação de parâmetros base mínimos no que concerne aos preços parciais da proposta (i) permite, em violação das normas legais, que sem que sejam solicitados esclarecimentos, a entidade adjudicante deixe de atender ao fundamento pelo qual foram apresentados os preços propostos pelos concorrentes, furtando-se à aplicação do regime do preço anormalmente baixo e, bem assim, (ii) restringe e limita incomportavelmente a livre concorrência, porquanto impede que operadores mais competitivos apresentem proposta de preço inferior àquele que foi fixado como mínimo pela Entidade Adjudicante, não tendo sido o procedimento adjudicado à melhor proposta pois a esmagadora maioria das concorrentes admitidas ao concurso apresentou, para cada lote, o mesmíssimo preço, mostrando-se necessário realizar sorteio de desempate relativo a todos os lotes.
Ou seja, a Recorrente, como de resto reconhece a decisão recorrida, imputa à norma procedimental a violação das normas que regem o preço anormalmente baixo e a violação do princípio da concorrência, consubstanciando tais vícios da norma em termos que não se sobrepõem, de tal forma que as duas violações de lei apontadas consubstanciam, não argumentos ou razões, mas sim “questões” que ao Tribunal cumpria decidir.
Analisada a sentença em crise, e concretamente a fundamentação de direito, constata-se que, a este respeito, o Tribunal a quo, após identificar os vícios a apreciar, procede a uma incursão sobre o princípio da concorrência, concretamente na sua vertente de igualdade concorrencial, refere-se ao princípio da comparabilidade das propostas e, posteriormente, enumera os princípios da contratação pública, para, seguidamente, proceder à análise do regime legal do preço anormalmente baixo e à sua luz analisar as normas relativas aos parâmetros base mínimos que foram fixados na Cláusula 2.ª Caderno de Encargos, concluindo que estas não desrespeitam os normativos que regulam o preço anormalmente baixo e que não se verifica a ilegalidade da norma procedimental.
Ou seja, efetivamente o Tribunal a quo não apreciou, nem decidiu a “questão” alegada pela A./Recorrente correspondente à (in)validade da cláusula 2.ª Caderno de Encargos por violação do princípio da concorrência.
A este propósito o Tribunal, embora enunciando o princípio cuja violação era alegada, não conheceu do vício/questão que foi, de forma consubstanciada, invocado pela A., sem que a sua apreciação se mostrasse prejudicada nos termos do art. 608.º, n.º 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA.
Assim sendo, há que concluir que a sentença incorreu em omissão de pronúncia, verificando-se, pois, a nulidade a que se refere o artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC ex vi art. 1.º do CPTA.
4. Do conhecimento em substituição
Em substituição, cumpre a este Tribunal apreciar da (in)validade da cláusula 2.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos por violação do princípio da concorrência.
É sabido que o Caderno de Encargos desempenha a função de fixação antecipada do clausulado contratual (art. 42.º, n.º 1 do CCP), cabendo-lhe o papel de consolidação e definição dos termos que a entidade adjudicante considera mais adequados à concretização do interesse público que subjaz à decisão de contratar.
Como decorre do art. 42.º n.ºs 3 e 4 do CCP o caderno de encargos prevê, além do mais, os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta – e que, nesse sentido, encontram reflexo enquanto fator ou subfactor do critério de adjudicação. Relativamente a estes o caderno de encargos pode deixar o seu preenchimento a cargo dos concorrentes (dando-lhes total liberdade para estabelecerem os atributos da proposta) ou fixar parâmetros base a que as propostas estão vinculadas, sendo que estes podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, designadamente o preço, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos (n.º 3 e 4).
Deste normativo resulta que, ainda que a entidade adjudicante entenda submeter um determinado aspeto contratual à concorrência, “oferecendo aos interessados uma margem de liberdade suficiente para diversificarem as condições que oferecem”, “nada impede que estabeleça também um limite imperativo que, sob pena de exclusão das propostas que o ultrapassem, os concorrentes devem respeitar” por ser “previsível que algumas das condições que lhe poderiam vir a ser apresentadas pelo mercado sejam inaceitáveis para satisfazer as suas necessidades” ou “totalmente insatisfatórias para o interesse público que visam prosseguir”, Assim, “[q]ando antevê tal cenário, a entidade adjudicante determina previamente no caderno de encargos, o limite a partir do qual não está disposta a admitir uma condição contratual, proibindo que cada proposta que venha a ser recebida ultrapasse essa fronteira à concorrência” (Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. I, p. 647).
Entende-se, por isso, que o parâmetro base “constitui a base ou a fronteira a partir da qual pode ser feita a concorrência entre diferentes operadores económicos; ou, sob outra perspetiva, o ponto a partir do qual uma condição contratual é admissível ou inadmissível e é suscetível ou insuscetível de ser avaliada e pontuada, sempre que diga respeito a um aspeto contratual submetido à concorrência” (Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. I, p. 647).
Nessa medida, a fixação de parâmetros base conduz inevitavelmente a uma restrição à concorrência porquanto a concorrência passa a desenvolver-se, quanto àquele aspeto da execução contratual, não em total liberdade, mas contida nas fronteiras dos parâmetros base. Tal limitação não é, contudo, em si mesma violadora da concorrência. A lei admite-a e permite que a entidade adjudicante, no exercício da sua margem de livre apreciação, defina os termos em que pretende a satisfação do interesse público que constitui objeto do procedimento concursal, designadamente mediante a fixação de parâmetros base.
Contudo, “esse poder não pode ser usado arbitrariamente visto a liberdade de que a Administração dispõe para esse efeito lhe ter sido concedida para melhor defender o interesse público e não para, injustificadamente, afastar do procedimento uma parte dos potenciais interessados” (Ac. deste TCA Sul de 5.5.2022, proferido no processo 1834/21.8BELSB). Neste sentido, “o poder discricionário, enquanto margem de livre atuação, em virtude de ser um poder fundado na lei, só pode ser exercido dentro dos limites por ela traçados, desde logo, os decorrentes dos já citados princípios gerais da contratação pública e, bem assim, da atividade administrativa.
Daí que o mesmo não esteja a salvo de sindicância judicial a qual, porém, não é plena, pois que, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, não pode sobrepor-se ao juízo da Administração quando ele se contenha dentro de coordenadas técnicas ou de planos que não extravasam a sua margem de decisão nas situações de não vinculação.
Esta contenção do juiz administrativo só pode, deve, ser preterida, quando for visível que a Administração agiu com erro grosseiro ou manifesto, que mereça uma censura particular, ou quando seja visível que a invocação de regras técnicas e a formulação de tais juízos foi feita com violação dos princípios gerais a que a sua atividade está subordinada.” (Ac. deste TCA Sul de 5.5.2022, proferido no processo 1834/21.8BELSB).
Compreende-se, por isso, que a fixação dos parâmetros base deve conter-se nos limites dos princípios da contratação pública a que se reporta o n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP, designadamente o princípio da concorrência.
Ora, o princípio da concorrência assume-se como a trave-mestra em sede de procedimentos adjudicatórios públicos, sendo no seu respeito e promoção que se assegura que a satisfação do interesse público da forma mais vantajosa. Como escreve Ana Fernanda Neves (“Os Princípios da Contratação Pública”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia — Volume II, Coimbra Editora, 2011, p.40) “o princípio da concorrência tutela os interesses relativos ao acesso aos mercados públicos e o interesse público na contratação ótima. Postula a realização de procedimento pré-contratual, ainda que exista outra entidade adjudicante com interesse na adjudicação, cuja participação não deve distorcer a concorrência em relação aos proponentes privados. Veda restrições injustificadas e desproporcionadas à liberdade de candidatura. Implica que nenhum obstáculo ou favor, seja introduzido nas regras de um procedimento em que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correto das respetivas propostas.”.
Como resulta dos autos, na cláusula 2.ª n.º 2 do CE a entidade adjudicante fixou, os seguintes parâmetros base,
· Para os lotes A, B, C e D – cujo objeto são os serviços de vigilância humana - valores/hora dos serviços de vigilância humana a prestar mínimos e máximos (n.º 2.1);
· Para o lote E – cujo objeto são os sistemas e equipamentos de segurança eletrónica - valores fixos para apetrechar novos edifícios ou substituir sistemas e equipamentos, valores hora máximos e mínimos para os serviços de realização de estudos de levantamento de necessidades e projeto final para edifícios e para os serviços de manutenção corretiva e mensais mínimos e máximos para os serviços de manutenção preventiva (n.º 2.2.);
· Para o lote F, valores máximos e mínimos para a ligação de alarmes à central 24h, para as deslocações e intervenção de piquete e deslocação fixa de piquete por edifício por ano (para avaliação de reação ou simulacro de emergência) (n.º 2.3).
Como dissemos a introdução de parâmetros base, designadamente como no caso dos autos relativos aos preços (parciais) dos serviços a prestar, acarreta necessariamente restrições à liberdade dos concorrentes conformarem a suas propostas e, nesse sentido, concorrerem entre si na apresentação dos preços que, em termos de liberdade negocial, entendem por mais competitivos.
Contudo, porque a conformação dos termos em que pretende a satisfação do interesse público se insere na discricionariedade administrativa, a entidade adjudicante pode definir os limites a partir dos quais e até aos quais pretende que a concorrência se desenvolva, por entender que fora deles as propostas que fossem apresentadas não satisfazem o interesse público. Ponto é que a essa definição esteja subjacente não arbitrariedade mas razões justificativas, designadamente impostas pela prossecução de interesses públicos.
Com efeito, impondo-se a salvaguarda da concorrência esta não é, contudo, como resulta da leitura da Recorrente, ilimitada, no sentido de que a mera fixação de preços parciais mínimos por impedir “os concorrentes mais competitivos de participar livremente no procedimento”, desrespeita o mercado concorrencial e a promoção da concorrência plena. A concorrência faz-se no núcleo de interesses públicos que orientam a decisão de contratar e no respeito pelas demais vinculações normativas e regulamentares.
Como resulta das informações das quais emerge a decisão de contratar, a fixação de parâmetros base mínimos parciais deveu-se à necessidade de assegurar “que os valores apresentados pelos concorrentes respeitam a legislação laboral em vigor, no que diz respeito aos valores estipulados para a mão de obra, (por exemplo, salário mínimo, subsídios, valores das horas extraordinárias, horas de fins de semana, descontos para a segurança social, etc.). Deverá ter-se em consideração no presente procedimento não só que é proibida a contratação com prejuízo (art.º 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho), como deve ainda ficar assegurado o disposto no art.º 1.º-A, n.º 2 do CCP que, entre o mais, manda assegurar o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral, o que significa que não podem admitir-se propostas que violem normas imperativas de direito do trabalho”.
Recorda-se que nos termos do considerando n.° 37 da Diretiva 2014/24/EU atribui-se às autoridades adjudicantes a obrigação de que “tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde as obras são executadas ou os serviços prestados, obrigações essas que decorrem de leis, regulamentos, decretos e decisões tanto a nível nacional como da União, bem como de convenções coletivas, desde que tais regras e a aplicação das mesmas sejam conformes com o direito da União.”.
Atente-se, ainda, no disposto no art. 1.º-A n.º 2 do CCP segundo o qual “As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” e, bem assim, no art. 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, que estabelece o regime do exercício da actividade de segurança privada e da organização de serviços de autoprotecção, que proíbe as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada (n.º 1), considerando-se como tal, entre o mais, a contratação com prejuízo (n.º 2 al. b)).
E como emerge no art. 70.º, n.º 2 al. f) do CCP é considerada causa de exclusão das propostas a verificação de que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares.
Neste contexto é patente que a previsão de limites máximos e mínimos referentes aos preços parciais dos serviços a prestar, mostrando-se orientada pela necessidade de salvaguarda das obrigações em matéria de direito social e laboral, respeitantes ao cumprimento pelos prestadores de serviços das obrigações legais no que respeita a valores a pagar à mão-de-obra e à proibição da contratação com prejuízo, revela-se como uma medida racionalmente justificada.
A restrição à concorrência que tais parâmetros base, em abstrato, introduzem, corresponde, na realidade, a uma medida adequada e necessária ao fim do interesse público prosseguido, porquanto o interesse público só é alcançado se a prestação contratual for executada, não com os preços mais baixos a todo o custo, mas no respeito pelas vinculações legais e regulamentares que em matéria laboral e de contração sem prejuízo vigoram.
Note-se que a Recorrente se limita a ajuizar pela violação da concorrência sem sequer trazer aos autos elementos aptos a demonstrar que, em concreto, aqueles valores mínimos (que contesta) se apresentam desajustados ao fim público prosseguido (vg. porque, na realidade, o seu valor é superior ao necessário ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares aplicáveis e traduz uma contratação excedentária). Donde, atento que, como emerge do probatório, na sua fixação – tal como na do preço base – “foram considerados os valores que refletem os valores previstos na legislação laboral para o sector, regularmente revista e atualizada”, “por via do aumento da Remuneração Mínima Mensal, foi automaticamente atualizado o valor/hora” e atenderam-se “na segurança eletrónica, e por via da guerra na Ucrânia (país de onde provêm a maioria dos sistemas e equipamentos mais conceituados e melhor parametrizados na Europa) os aumentos dos preços já se fazem sentir, alguns na ordem dos 30% em determinados componentes.”, estamos perante parâmetros base fixados em termos razoáveis e equilibrados (proporcionalidade em sentido estrito).
Atente-se que a Recorrente não nega que foram apresentadas propostas com preços superiores aos limites mínimos, significando, pois, que afinal a concorrência se realizou dentro daqueles intervalos e, nessa medida, a proposta adjudicada foi, efetivamente, a proposta economicamente mais vantajosa, nos termos que assim foram definidos pela entidade adjudicante.
Acompanhamos, pois, o Acórdão deste Tribunal proferido no processo 1172/23.1BELSB que versava exatamente sobre a conformidade com o princípio concorrência da mesma cláusula do Caderno de Encargos, embora ali apenas quanto ao seu ponto 2.1., em causa nestes autos, e cuja fundamentação passamos a transcrever,
“É certo que a entidade adjudicante, ao fixar no ponto 2.1. da cláusula 2.ª, do C.E., os valores mínimos e máximos dos preços a propor pelos concorrentes, não veda o acesso dos concorrentes ao procedimento, mas está a afastar a possibilidade de admissão de propostas que apresentem outros valores que não se situem no intervalo de preços fixado.
Isto é, impede que os concorrentes compitam entre si através da apresentação de propostas com preços abaixo do limiar fixado, o que se traduz indubitavelmente numa limitação da concorrência.
No entanto, tal limitação constitui uma consequência natural da fixação de parâmetros base, que é admissível desde que seja imposta pela prossecução de outros objectivos prosseguidos pelo interesse público.
Conforme resulta do considerando n.° 37 e do art.° 70.° da Directiva 2014/24/EU e, entre outros, dos artigos 1.°-A e 42.°, n.° 6, ambos do CCP, a contratação pública pode ser usada como instrumento para o fomento de políticas públicas em matérias sociais, ambientais ou laborais.
O que “não significa uma autorização para as entidades adjudicantes decidirem, na prática, com critérios alheios a uma racionalidade estruturalmente baseada nos ganhos de eficiência que se entende decorrerem da concorrência” - Miguel Assis Raimundo Direito dos Contratos Públicos, AAFDL, vol. I, 2023, pág. 88.
Tais decisões devem “ser pautadas pela razoabilidade e pela proporcionalidade, uma vez que é ilegítimo impor exigências que restringem o universo potencial de concorrentes se o seu cumprimento é inútil ou desnecessário para a satisfação das necessidades públicas em causa - não sendo então a restrição imposta ao princípio da concorrência compensada com qualquer mais-valia na prossecução do interesse público subjacente ao contrato”, conforme refere Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, AAFDL, 2020, vol. I, págs. 684.
No caso, a fixação de parâmetros mínimos ao preço, foi estabelecida para prossecução dos supra indicados objectivos que constam da fundamentação da decisão de abertura do procedimento, nomeadamente os de natureza laboral.
Objectivos esses que se encontram relacionados com a execução do contrato, conforme exigido pelo n.° 6 do art.° 42.° do CCP.
O que se traduz numa forma da entidade adjudicante assegurar o cumprimento das normas de natureza laboral pelos operadores económicos, conforme admitido pelo n.° 2 do art.° 1.°-A do CCP.
Contrariamente ao que parece defender a Recorrente, a decisão que fixou os parâmetros mínimos do preço encontra-se sujeita a controlo judicial, apesar de tomada pela entidade adjudicante no uso dos seus poderes discricionários.
Para além dos aspectos de actuação que apresentam natureza vinculada, há ainda que atender, desde logo, aos princípios gerais de direito administrativo e aos princípios específicos da contratação pública que conformam a actuação da entidade adjudicante.
No caso e como se viu, a Recorrida defende que a fixação dos parâmetros mínimos do preço viola o princípio da concorrência.
No entanto, não está demonstrado que os valores fixados como parâmetros mínimos pela entidade adjudicante estejam errados, ou sejam manifestamente desadequados ou desnecessários para a prossecução dos objectivos que foram considerados aquando da sua fixação.
A circunstância da […] Recorrida, ter apresentado proposta com valores inferiores aos previstos no ponto 2.1 da Cláusula 2.ª do C.E. para os dias úteis diurno, ou o facto de terem sido apresentadas outras propostas com preços iguais aos limites ou parâmetros mínimos ali previstos, não significa necessariamente que se deva dar por violado o princípio da concorrência.
Desde logo porque não foi provado que a proposta da […]., cumpra as normas de natureza laboral ou os demais objectivos que foram tidos em consideração pela entidade adjudicante ao fixar os referidos parâmetros mínimos. Por outro lado, verifica-se que foram apresentadas outras propostas que se situaram acima desses valores mínimos.
Pelo que não se pode concluir que a restrição à concorrência que resulta da fixação de parâmetros mínimos do preço importe a violação do princípio da concorrência e, por conseguinte, a declaração de invalidade do ponto 2.1. da cláusula 2.ª, do C.E..
Tal princípio, no caso, tem de ceder com vista à prossecução dos supra enunciados objectivos de natureza social e laboral, também tutelados pelo princípio da prossecução do interesse público.”
Em suma, não padece de invalidade por violação do princípio da concorrência a disposição contida no n.º 2 da cláusula 2.ª, do C.E.
5. Do erro de julgamento de direito
A A./Recorrente imputou à decisão recorrida o erro de julgamento no que respeita à asserção de que o n.º 2 da cláusula 2.ª, do C.E. não se mostra incompatível com o regime do preço anormalmente baixo. Assenta o seu entendimento na consideração de que o Tribunal a quo não demonstra como se compatibilizam os regimes da fixação de parâmetros base e do preço anormalmente baixo para alcançar a conclusão da validade da norma do CE e, consequentemente, defende que a fixação de parâmetros base mínimos no que concerne aos preços parciais da proposta e, simultaneamente, a exclusão automática de propostas que apresentem preços parciais inferiores àqueles, impossibilita o funcionamento do regime do preço anormalmente baixo, pois se aos concorrentes não era permitido apresentar preços inferiores aos preços parciais mínimos, nunca lhes seria possível apresentar um preço anormalmente baixo e o concorrente deixa de ter o direito de explicar o seu preço e de o justificar, violando o disposto no artigo 71.°, n.° 3, do CCP e no artigo 17.° do Programa do Concurso, o artigo 69.° da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, bem como com a jurisprudência fundamental do Tribunal de Justiça da União Europeia na matéria (v., entre outros, acórdãos do TJUE, de 10/02/1982, proferido no processo C-76/81 (acórdão Transporoute), de 22/06/1989, proferido no processo C-103/88 (acórdão Fratelli Constanzo), e de 27/11/2001, proferido no processo C-285/99 e C-286/99 (acórdão Lombardini/Mantovani)).
Prevê-se na cláusula 17.ª do CE , em linha com o art. 71.º, n.º 2, 3 e 4 do CCP e o art. 69.º da Diretiva 2014/24/UE, que,
“1. Na ausência de definição no programa do procedimento de preço anormalmente baixo, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
2. Nenhuma proposta será excluída com fundamento em preço anormalmente baixo, sem antes ter sido solicitado aos respetivos concorrentes, por escrito, que em prazo adequado, prestem esclarecimentos justificativos relativos aos elementos construtivos das propostas considerados relevantes para esse efeito, nos termos do nº 4 do artigo 71º do CCP”.
Como emerge do disposto no art. 69.º da Diretiva 2014/24/EU, art. 71.º do CCP e cláusula 17.ª do CE, o regime do preço anormalmente baixo, quer este preço esteja ou não definido nas peças do procedimento, deve permitir que os operadores económicos expliquem os preços ou custos indicados na proposta, sempre que estes se revelem anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar. De tal forma que uma proposta só poderá ser excluída por apresentar um preço anormalmente baixo, quando as explicações fornecidas pelos operadores económicos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos. É, de resto, este o sentido da jurisprudência comunitária convocada pela Recorrente.
Refira-se que o instituto do preço anormalmente baixo surge na ordem jurídica como um princípio estruturante da contratação pública, com pilares na legislação e jurisprudência europeias e que norteia o código dos contratos públicos, justificado em grande linha no princípio da livre e sã concorrência entre os operadores económicos e criado com o intuito de tutelar os riscos associados à adjudicação de uma proposta excessivamente baixa, seja por não assegurar a cabal execução do contrato – “perspetiva do risco de incumprimento” -, seja por a sua insuficiência para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar evidenciar o falseamento da concorrência – “perspetiva da cobertura de custos e lucro”.
Como escreve Ana Sofia Alves (in ob. cit. p. 72), a respeito da perspetiva comunitária do regime do preço anormalmente baixo, “se tem sido relativamente incontroverso que o instituto do preço anormalmente baixo é feixe de interesses contrapostos, visando conciliar, por um lado, o interesse público financeiro imediato da adjudicação da proposta de mais baixo preço e o direito à livre iniciativa económico empresarial com, por outro lado, o interesse público da tutela do risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato, cabe agora concluir que a referida figura jurídica é igualmente inspirada – e teleologicamente justificada – pela necessidade de tutela da concorrência na referida dúplice vertente e, portanto, também a tutela de um mercado concorrencial são e efectivo”. Assim, o regime do preço anormalmente baixo tendo em vista a tutela do interesse público subjacente à decisão de contratar de assegurar o cumprimento do contrato, justifica-se também pela noção de proteção de um mercado concorrencial são e efetivo no âmbito comunitário (Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Publica, AAFDL p. 279 e ss,).
Também Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e outros procedimentos de contratação publica, p.937) notam que o escopo da penalização de preços anormalmente baixos funda-se “na necessidade de normalização dos mercados públicos, gravemente distorcidos e abalados pelo aparecimento de concorrentes que, por alguma razão (em regra, para fazer face às crises endémicas das respetivas empresas conjugadas com as resultantes do aumento da concorrência e da diminuição da procura), apresentavam propostas com preços imbatíveis (os chamados preços predatórios”), que dificilmente eram compatíveis com os custos mínimos associados às prestações a realizar. [Só que a] celebração de contratos nesses termos era causa, depois, de frequentes situações de abandono ou de grave desleixo na execução dos mesmos e de um marcado acréscimo de conflitualidade, dadas as tentativas feitas para forçar os contraentes públicos ao pagamento de preços (revistos) bastante superiores ao contratado. [A]ssim, as propostas de preço anormalmente baixo, a que a Administração, noutros tempos, aspirava, tornaram-se na realidade num pesadelo para si, exigindo uma intervenção legislativa no sentido de poderem as mesmas ser excluídas, para não terem que ser avaliadas e ordenadas favoravelmente, em função do preço que delas objetivamente constava. [E é] nesse contexto, para prevenir o interesse da entidade adjudicante em não contratar “aventureiros” e para assegurar uma concorrência leal entre todos os operadores económicos, que se instituiu o regime do art. 70.º/2 do CCP, fundado na ideia de que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria”.
Importa, ainda, considerar que se está em causa a necessidade de assegurar a capacidade das propostas responderem ao cumprimento do contrato e a tutela da cobertura de custos e lucro (garantindo a sã concorrência), o que releva no regime do preço anormalmente baixo é a suficiência do preço (global) e não o montante individual de cada preço unitário ou parcial, que atuará como elemento indiciador a ser confirmado em termos globais. Como entendeu o Tribunal a quo, “o que se compara são os custos necessários para o cumprimento contratual num sentido amplo e aquilo que foi o preço apresentado pelo concorrente na sua proposta. Se o preço global apresentado pelo concorrente não coincidir com esses custos ou se encontrar abaixo deles, então, sim, poderá antever-se a possibilidade de existência de um preço anormalmente baixo.”
Refira-se que neste sentido, se tem pronunciado a jurisprudência de forma constante. Efetivamente, escreveu-se no Ac. deste TCA Sul de 23.3.2023, P. 3085/22.5BELSB, o qual secunda o Ac. do STA de 21.4.2022, P. 03/21.1BEBRG que,
“O preço de uma proposta corresponde pois ao preço contratual proposto.
Deste modo, o n.º 2 do artigo 71.º do CCP aplica-se ao preço global da proposta, e não a cada um dos preços unitários propostos, sendo que a lei apenas releva os preços anormalmente baixos dentro dos parâmetros globalmente definidos.
[…] mesmo que se entendesse que os valores remuneratórios unitários recursivamente invocados, seriam baixos, essa circunstância não deixaria de constituir um mero indício da invocada violação, que não foi confirmado pelo conjunto da prova disponível. (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”).
Tal como afirmado pela Recorrente, "os preços parciais podem servir de elementos indiciários da anomalia do «preço global»", não passando, no entanto, de meros indícios, o que não veio a ser confirmado em termos globais. Como sumariado no já referenciado Acórdão do STA de 21-04-2022, proferido no Proc. n.° 03/21.1BEBRG, “(...)“Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do n.° 2 do art. 71° do CP (...) tal como na alínea e) (...) não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global (...)".
No que respeita aos parâmetros base já vimos no ponto supra em que se traduz a sua fixação, pelo que remetemos para o que se deixou aí escrito em termos que nos dispensamos de repetir. Reitera-se, apenas, que no exercício da sua margem de livre discricionariedade, ainda que entenda submeter um determinado aspeto da execução do contrato à concorrência, a entidade adjudicante pode fixar limites cujo respeito impõe aos concorrentes, dado considerar que abaixo ou acima dos mesmos as propostas apresentadas não satisfazem os interesses públicos subjacentes à decisão de contratar.
Compreende-se, por isso, que a respeito dos parâmetros base o Tribunal a quo tenha considerado que aqui “o problema é de aceitabilidade do ponto de vista do interesse público”.
Embora cumpra manifestar a nossa discordância com o Tribunal a quo no que respeita à asserção que “uma vez definido um atributo como o preço, e sendo ele submetido à concorrência, aquilo que faz sentido que seja objeto de definição nos parâmetros base não é o preço globalmente considerado da proposta, mas sim o que, conjuntamente, vai permitir a definição desse preço global”, pois que nada obsta a que o próprio preço global da proposta esteja definido com limites mínimos e máximos, o que não deixa de corresponder à definição do preço base e de fixação de um limiar de preço anormalmente baixo, nem por isso se pode este Tribunal afastar da conclusão a que este chegou quanto à validade da norma procedimental.
Efetivamente os dois institutos, pese embora possam orientar-se a uma mesma finalidade – vg. a questão da tutela da cobertura de lucros e custos vs. a proibição da contratação com prejuízo -, o que de resto sucede com outras normas (designadamente, a causa de exclusão tipificada no art. 70.º, n.º 2 al. f) do CCP), situam-se em campos distintos.
No caso dos parâmetros base está em causa a definição de patamares de aceitabilidade das propostas por se considerar que abaixo dos mesmos a proposta não satisfaz os interesses públicos que orientam a decisão de contratar, incluindo, como no caso dos atos, os que respeitam à conformidade das propostas com exigências e necessidades em matéria social e laboral, e imperativos de proibição de contratação com prejuízo. O incumprimento de tais parâmetros que, como vimos, foram definidos de forma adequada, necessária e proporcional em termos que não representam qualquer violação do princípio da concorrência, impõe a exclusão das propostas (art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP).
Por seu turno, o regime do preço anormalmente baixo destina-se a assegurar o cumprimento do contrato e a tutelar da cobertura de custos e lucro, de tal forma que, fixados limiares (parâmetros base) mínimos no que respeita aos preços parciais/unitários em que se decompõe o preço global, o regime do preço anormalmente opera (continua a operar) nesses ou acima desses limiares.
Isto é, como se considerou no Ac. deste TCA Sul proferido no processo 1172/23.1BELSB
“[A] forma de conjugar a aplicação do regime que impõe a exclusão das propostas que não observem os parâmetros base estabelecidos no C.E. e do regime do preço anormalmente baixo, que proíbe a exclusão das propostas sem que se convidem os concorrentes a apresentar justificação do preço, é a de entender que só há lugar à formulação de tal convite se o Júri considerar que o limiar da anormalidade do preço se situa acima dos parâmetros mínimos fixados.
Nas situações em que as propostas apresentam valores inferiores a esses parâmetros, o Júri deve proceder à sua exclusão - conforme imposto pelo art.° 70.°, n.° 2, al. b) do CCP -, sem que tenha de formular o referido convite à justificação do preço, sob pena da entidade adjudicante abdicar de prosseguir o interesse público que justificou a fixação do parâmetro base e de desvirtuar o funcionamento do mercado concorrencial, conforme acima referido.”
Ao contrário do alegado pela Recorrente a fixação de parâmetros base mínimos no que concerne aos preços parciais da proposta, que determina a exclusão das propostas que os não cumpra, não impossibilita o funcionamento do regime do preço anormalmente baixo. O que sucede é que o preço anormalmente baixo se situa, necessariamente, num montante igual ou acima do somatório dos valores que resultam da multiplicação do limiar mínimo dos parâmetros base multiplicado pelo total dos correspondentes serviços a prestar.
Ou seja, ainda que apresentem preços parciais iguais ou superiores aos limiares mínimos fixados, o preço (global) da proposta poderá ser anormalmente baixo. É que nada nos diz, e a Recorrente nem sequer o alega ou demonstra, que, mesmo o somatório dos valores que resultam da multiplicação do limiar mínimo dos parâmetros base multiplicado pelo total dos correspondentes serviços a prestar ou outro preço global acima deste, não possa ser considerado um preço anormalmente baixo, designadamente porque “insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato”.
Daí que, naturalmente, o facto de existirem parâmetros base relativos aos preços (parciais) não só não impossibilita os concorrentes de apresentarem um preço que possa ser tido como anormalmente baixo - designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato -, como, consequentemente, se assim suceder – e dessa forma o entender a entidade adjudicante por decisão fundamentada - o concorrente terá o direito de explicar o seu preço e de o justificar, em integral cumprimento do estabelecido nos arts. 69.º da Diretiva 2014/24/EU, 71.º do CCP e cláusula 17.ª do CE
Cumpre, pois, concluir, no sentido avançado pela decisão recorrida, que não se verifica a invalidade do n.º 2 da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos do concurso público 33/CPI/DA/DCP/2022, para aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa, improcedendo o erro de julgamento imputado.
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Face ao exposto, naturalmente que são improcedentes, como assim foi julgado pela 1.ª Instância, os pedidos (principais e subsidiários) de declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos (no que respeita à clausula 2.ª n.º 2) e, consequentemente, de invalidação do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes A, C, D, E e F e dos atos de adjudicação desses Lotes, e anulação do procedimento concursal.
E, não tendo sido a decisão objeto de recurso no que ali mais foi decidido, mantendo-se no que respeita à não verificação da apontada ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes B, E e F e dos atos de adjudicação desses Lotes, naturalmente que a ação teria (terá) que improceder como decidido pelo Tribunal a quo.
Da condenação em custas
Considerando que a Recorrente, embora tenha obtido provimento no que respeita à imputada nulidade da sentença, a final decai na ação, é a mesma responsável pela integralidade das custas (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul em,
a. Indeferir o pedido de apensação a estes autos do processo 1172/23.1BELSB;
b. Indeferir o pedido de reenvio prejudicial formulado;
c. Conceder parcial provimento ao presente recurso e, em consequência, declarar nula a decisão recorrida por omissão de pronúncia;
d. Em substituição, julgar improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, absolvendo a entidade demandada e as contrainteressadas dos pedidos formulados.
e. Condenar a Recorrente em custas.
Mara de Magalhães Silveira (relatora)
Ana Cristina Lameira (1.ª adjunta) - com declaração de voto
Catarina Gonçalves Jarmela (2.ª adjunta)
Declaração de voto, não acompanho integralmente a fundamentação, na medida em que não me parece que a sentença recorrida padeça de nulidade, embora reconheça que esteja no limite. Porquanto o Tribunal a quo acabou por analisar as duas questões em conjunto, quando no início da p. 31, após dissertar sobre o princípio da concorrência, alude: “Nesta sequência, para aquilatar da ilegalidade do nº 2....”, tendo focado a sua análise na valorização do preço global da proposta e não nos preços parciais (associação que a Autora também havia tinha feito na p.i., v.g. art. 59º). Creio que uma fundamentação insuficiente ou menos clara não é susceptível de gerar nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC.
Neste contexto, negaria também provimento ao recurso, mas confirmaria a sentença recorrida “com a presente fundamentação”, de improcedência do pedido principal de declaração de ilegalidade das disposições do procedimento (Cls. 2ª, nº 2 do CE).
Ana Cristina Lameira |
