| Decisão Texto Integral: | ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO TRIBUTÁRIA DO TCAS:1. P.............................. e mulher M......................, inconformados com a sentença que lhes julgou improcedentes os embargos por si deduzidos, dela recorre, formulando as seguintes conclusões:
1 - Sendo a penhora do bem na execução comum mais antiga do que a penhora efectuada na execução fiscal e encontrando-se o crédito dos embargantes graduado em primeiro lugar na execução comum, por força do direito de retenção da coisa penhorada, direito que lhes foi reconhecido pela sentença que deram à execução e que, na sentença de graduação de créditos, fundamentou a decisão da graduação daquele crédito em primeiro lugar, ambas as sentenças já transitadas em julgado, a penhora efectuada na execução fiscal ofende a posse dos embargantes, porquanto o direito de retenção lhes dá a faculdade de reterem a coisa enquanto não forem pagos do seu crédito, garantia que não poderão exercer caso essa posse seja turbada ou lhes seja retirada no âmbito dos autos de execução fiscal.
2 - A Fazenda Pública teve oportunidade de reclamar os seus créditos na execução comum e não o fez, pois para tanto foi citada.
3- A penhora efectuada na execução fiscal ofende o direito já judicialmente estabelecido de os embargantes serem pagos do seu crédito em primeiro lugar antes de qualquer outro credor, como decorre da sentença de graduação de créditos acima identificada.
4 - Este direito é incompatível com a penhora efectuada na execução fiscal pois esta e o consequente prosseguimento da execução fiscal para venda do bem penhorado, prejudicarão irremediavelmente a eficácia e certeza dos direitos dos embargantes já adquiridos na execução comum.
5 -Sendo a penhora mais antiga a efectuada na execução comum, deverá a execução fiscal ser sustada ao abrigo do disposto no artigo 871° do Código do Processo Civil.
6 - Não é aplicável ao caso a norma do n° 3 do artigo 218° do CPPT porquanto esta se refere apenas a bens apreendidos em processos de recuperação de empresa ou em processos de insolvência.
7 - A não entender-se deste modo, a norma do n°.3 do artigo 218°. do CPPT viola o principio da segurança jurídica e da estabilidade das decisões judiciais ínsitos no artigo 2° da Constituição da República, inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais.
8 -O artigo 218°, n° 3 do CPPT não é norma especial em relação à norma do artigo 871° do CPC nem o processo fiscal é um processo especial em relação ao processo civil, apenas os respectivos diplomas regem de diferente modo processos de execução diferentes, os quais, em caso de conflito, não devem originar insegurança e incerteza nos administrados, estabelecendo-se num processo de execução que têm o crédito graduado em primeiro lugar e, depois, noutro, mais recente, que tal graduação de nada lhes vale.
9 -Os embargantes não podem ser prejudicados pela pendência em simultâneo dos dois processo de execução, o comum e o fiscal, em que, num e noutro, podem ser encontrados soluções distintas, sob pena de serem violados os já acima referidos direito de segurança jurídica e da estabilidade das decisões judiciais, ambos com assento constitucional.
10 -As conclusões anteriores são formuladas na pressuposição de que o direito de retenção judicialmente declarado por sentença transitada em julgada e proferida por um Tribunal Português, pressupõem que os seus titulares, no caso os embargantes, têm a posse da coisa retida.
11 -Todavia, caso se ache tal asserção insuficiente, deverá o Tribunal "a quo" tomar o depoimento da testemunha indicada sobre essa posse e respectivo exercício, nomeadamente quanto ao "animus".
12 -Tendo os embargantes a posse da coisa retida, havendo uma sentença que declara que têm o direito de retenção sobre essa coisa, estando o seu crédito, emergente de incumprimento de contrato de compra e venda que tem por objecto a coisa retida, penhorada na execução comum, e estando o crédito referido graduado em primeiro lugar na execução comum por causa daquela declaração, e sendo a penhora sobre a coisa retida mais recente no processo de execução fiscal, devem os presentes embargos ser considerados procedentes.
13 -A sentença recorrida viola o princípio da segurança jurídica e da estabilidade das decisões judiciais ínsitos no artigo 2° da Constituição da República, dada a interpretação que faz do artigo 218°, n° 3 do CPPT.
Nestes termos e nos melhores de Direito aplicável, deverão as conclusões do presente recurso ser consideradas provadas e procedentes, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a suspensão da execução fiscal.
O EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso merece provimento, devendo os autos baixar á 1ª instância a fim de ser ouvida a testemunha.
Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.* 2. - O Sr. Juiz recorrido julgou improcedentes os presentes embargos de terceiro com base no seguinte espectro factual:
1 -Foi instaurado o processo de execução fiscal, com o nº .................... movido contra V.................– E......................., SA (rosto de fls 4, dos autos).
2 - Em 11-12-2006 foi penhorada a fracção identificada com as letras “....”, do Bloco..., sito na U......................, na G............, inscrito na matriz da Freguesia de S..... C........, Concelho de L......., sob o artº ........ e descrito na Conservatória de Registo Predial de L......., com o nº ......../.......... no âmbito dessa execução fiscal (fls. 121 dos autos);
3 – No Processo nº ....../....2TBELLE, do 3º Juízo de Competência Cível de L......., os embargantes obtiveram sentença que considerou resolvido o contrato-promessa de compra e venda e permuta da fracção identificada em 2) celebrado em 10-07-2000, entre os embargantes e a executada e esta condenada ao pagamento de €82 807,66, acrescida de juros moratórios à taxa legal de 4% desde a citação até integral pagamentos, aos ora embargantes (fls. 94 a 99, dos autos);
4 - Nessa sentença é reconhecido aos ora embargantes o direito de retenção, da fracção autónoma identificada em 2) (fls. 99 dos autos);
5 - Em Novembro de 2002 a executada entregou aos embargantes a fracção autónoma identificada em 2) e a partir daí contactaram e pagaram os serviços de fornecimento de água, electricidade, luz bem como de telefone e as despesas de condomínio (fls. 14 a 90, dos autos);
6 –A favor dos embargantes encontra-se registada a fracção autónoma identificada em 1) pela apresentação nº ..../............, a penhora efectuada em 05-06-2005 (fls. 120 dos autos);* Factos provados
Os factos provados fundamentaram-se nos documentos juntos em cada ponto.* Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.* 3. -Fixada a factualidade relevante, vejamos agora o direito donde emerge a solução do pleito sendo certo que as conclusões de quem recorre balizam o âmbito de um recurso concreto (artºs. 684º e 690º do CPC), face às quais a questão fundamental que se coloca nos presentes recursos e que prejudica o conhecimento de todas as demais é a de saber se, como promitentes compradores, podiam os embargantes defender a sua “posse” por embargos.
Como flui do probatório, por virtude da execução que a Fazenda Pública moveu contra V................ – E.................., SA, em 11-12-2006 foi penhorada a fracção identificada com as letras “....”, do Bloco ...., sito na U................, na G............., inscrito na matriz da F.............de S... C............, Concelho de L......, sob o artº ....... e descrito na Conservatória de Registo Predial de L......, com o nº ......../.......... no âmbito dessa execução fiscal.
Mais flui do probatório que no Processo nº ......./........2TBELLE, do ..º Juízo de Competência Cível de L........., os embargantes obtiveram sentença que considerou resolvido o contrato-promessa de compra e venda e permuta da fracção identificada em 2) celebrado em 10-07-2000, entre os embargantes e a executada e esta condenada ao pagamento de €82 807,66, acrescida de juros moratórios à taxa legal de 4% desde a citação até integral pagamentos, aos ora embargantes, sendo nessa sentença reconhecido aos ora embargantes o direito de retenção, da fracção autónoma supra identificada.
Também resulta do quadro fáctico - conclusivo que em Novembro de 2002 a executada entregou aos embargantes a predita fracção autónoma e a partir daí contactaram e pagaram os serviços de fornecimento de água, electricidade, luz bem como de telefone e as despesas de condomínio
Provou-se, ainda, que a favor dos embargantes se encontra registada a questionada fracção autónoma pela apresentação nº .../..........., a penhora efectuada em 05-06-2005.
À diligência de penhora vieram os requerentes, na qualidade de promitentes -compradores, deduzir os presentes embargos de terceiro pelos fundamentos que ficaram expostos.
Foi com base neste quadro fáctico -conclusivo que a Mª Juíza julgou improcedentes os embargos, com fundamento capital de que o direito de retenção dos embargantes não é incompatível com a penhora do prédio.
Contra este entendimento se insurgem os embargantes pelas razões que ficaram expostas nas conclusões do seu recurso.
À semelhança das outras acções possessórias, os embargos de terceiro, quando fundados na posse, têm uma dupla fundamentação:
1. -um fundamento de direito: -a posse;
2. -e um fundamento de facto: -no caso presente, a lesão da posse, a que deve juntar-se um
3.- especialíssimo: -consistente em o acto lesivo ser uma diligência judicial.
Na verdade e consoante o disposto no artº 351º do CPC, sob a epígrafe «Fundamento dos embargos de terceiro», o embargante tem de ser terceiro em relação ao processo onde foi ordenado o acto ofensivo da sua posse, esse acto tem de provir ou ser ordenado por autoridade judicial e tem de ofender ou ameaçar de lesão a posse do mesmo embargante sobre bem móvel ou imóvel.
Os requisitos dos embargos são só esses pelo que, para a sua procedência, conta unicamente a verificação dos factos essencialmente constitutivos da posse, pois, em termos gerais, a tutela possessória compete ao possuidor da coisa, retirando-se do artº.1281ºdo CCivil que a acção de manutenção da posse pode ser intentada pelo perturbado mas apenas contra o perturbador.
Como explana Jacinto Rodrigues Bastos no seu CPC Anotado, 1978, pág. 507, o embargante só tem de provar a sua qualidade de terceiro e uma posse digna de tutela jurídica.
A procedência dos embargos depende, antes de mais, da qualidade de terceiro do embargante que, no dizer da lei (artº 351, nº 1 do CPC), é aquele que “…não é parte na causa...” .
Sobre o conceito de terceiro, vide, por todos, ANSELMO DE CASTRO, Acção Executiva Singular., Comum e Especial/, Coimbra Editora, 3.. Edição, 1977, págs- 355 seguintes, e CASTRO MENDES, Acção Executiva, edição da AAFDL, 1980, págs. 122 seguintes.
A unanimidade doutrinal à qual aderimos, vai no sentido de que terceiro é quem, apesar de obrigado no título, não tiver sido demandado para a acção executiva, aquele cujos bens estejam sido excutidos como se fossem do executado, isto é, dissimuladamente dados como bens deste (cfr. Anselmo de Castro, Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 2ª ed., pág. 345).
Assim, não há dúvida de que o embargante tem a qualidade de terceiro visto que de tal qualidade goza, como se exprimia o nº 2 do artigo 1037º do CPC, «aquele que não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou - » Ou, mais simplesmente, «quem não é parte» - como diz o já referido artigo 351º, nº l, do CPC.
Manifestamente que os autos objectivam essa qualidade nos embargantes.
Assim, o que fica em causa nestes embargos, como logo de entrada dissemos, é a posse, devendo a nossa análise ser circunscrita à caracterização da que os embargantes detenham invocando eles, nesse particular, a o direito de retenção reconhecido a partir da sua qualidade de promitentes compradores para dizer que a penhora da fracção em causa ofende a sua posse.
Focando agora a questão da posse e definindo esta como «o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real» (cfr. artº 1251º do CCivil) ou como «uma forma de exercício de vários direitos reais» (cfr. Dias Marques, in Direitos Reais, I, 1ª ed., pág. 97), é sabido que o elemento material ou «corpus» consiste na «retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real» e que o «animus sibi habendi» é a «intenção de exercer um poder sobre as coisas» (cfr. Manuel Rodrigues, A Posse, págs. 109 a 114), poder esse exercido no próprio interesse.
Nos termos do artº 1278º, nº 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.
Esclarece o artº 1259º do mesmo Código, por sua vez, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.
De tudo isto decorre que como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos- momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo prefixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso (ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36).
Em suma: - os embargantes teriam de alegar e provar uma posse sobre a coisa que a diligência ofendeu- artº 1037º, nº 1, do CPCivil.
A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis nos «Processos Especiais», I, 404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do arrendamento -cfr. artº 1037º, nº 2 do CCivil.
A posse alegada pelo embargante de terceiro tem de ser apreciada também no seu aspecto material e não apenas seu aspecto jurídico, quer quanto á origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.
Visto que os embargos de terceiro se destinam a defender a posse real e efectiva, o fulcro da questão «sub judicio» está em saber se a posse dos embargantes foi exercida em nome próprio ou alheio, no fundo, se se trata ou não de uma posse real e efectiva.
Ensina Manuel Rodrigues, em «A Posse», pág. 114, apoiando-se nos Acs. do S.T.J. de 27/3/66, BMJ 275º-272 e de 15/1/74, BMJ 233º-173, que os embargos se destinam a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.
Tendo em conta tudo isso, «quid juris» sobre a situação configurada nos autos?
Importa determinar se os autos demonstram, ou não, que os embargantes eram à data da penhora possuidores do bem penhorado nos autos (artº 1251º do CCivil.).
Como se disse já, a posse alegada pelo embargante de terceiro não deve ser apreciada apenas no seu aspecto material. Tem também de o ser no seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado.
Pretendem os embargantes que invocaram factos suficientes para justificar a posse que se arrogam, demonstrando que, pela sua origem e pelo título em que se baseia, tal posse é merecedora de tutela jurídica por ter relevância para tal visto ser a posse real e efectiva, tal como definida no artº 1251º do Ccivil, necessária para a dedução dos embargos.
A posse precária, exercida em nome alheio, assente num contrato-promessa de compra e venda, não constitui fundamento para embargos de terceiro os quais se destinam a defender a posse real e efectiva (Ac. do STJ, de 28/11/75).
Assim, o fulcro da questão está em saber se a posse foi exercida em nome próprio ou alheio, no fundo, se se trata, ou não, de uma posse precária.
Ensina Manuel Rodrigues, «A Posse», pág. 114, que:
«A posse precária só existe quando o detentor for investido na detenção por um título que não criou em seu favor um interesse próprio».
Ora, é esse manifestamente o caso da posse derivada de contrato-promessa, destinando-se os embargos a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.
Refere o Prof. Vaz Serra na Rev. Leg. Jur., Ano 100º-193, que alguma jurisprudência, decidiu que a posse obtida por via de um contrato-promessa é precária e de mera tolerância, pois não se apoia num contrato definitivo. Esses arestos, porém, foram proferidos somente para o efeito de estabelecer que o contrato-promessa, mesmo acompanhado de transferência de posse, não obsta a que o promitente vendedor obtenha a restituição da posse da coisa. Quer dizer:- na relação entre o promitente comprador e o promitente vendedor, não há transferência de propriedade, nem duma posse que possa ser aposta àquele. Tratar-se-ia duma posse condicional dependente, na sua substância, da celebração do contrato definitivo.
Não sendo tal posse oponível ao proprietário, também não o poderia ser ao exequente -embargado, pois este actua no processo os direitos do próprio proprietário.
Adaptando as doutrinas expostas ao caso «sub -judice», teremos que o terceiro embargante seria possuidor precário por força de um contrato-promessa ao qual não aproveitaria desde logo a tutela possessória que a lei confere ao arrendatário; por sua vez, acolhendo a posição de Vaz Serra, existiria no terceiro embargante uma mera detenção tutelada em termos possessórios, mas condicional, cuja eficácia dependeria da celebração do contrato definitivo.
Duma e doutra das posições se infere que só a celebração do contrato definitivo facultaria aos embargantes a actuação da tutela possessória.
No nosso direito- artºs. 1254º e 1259º do CCivil- a tomada de posse pode fazer-se sem qualquer título- é uma posse não titulada. Existirá, neste caso, uma posse natural derivada de simples actuação de facto («aprehensio») do possuidor. Ou seja, há um título não invocável como no caso em apreço que seria o contrato-promessa, no qual coexiste um convénio de utilização antecipada da coisa. Assim, o promitente-comprador passou a considerar-se desde logo como tal, convencido de que o promitente vendedor não iria faltar ao contrato definitivo.
Contudo, tal convénio não pode considerar-se elemento típico do contrato-promessa e, assim, como a posse (precária) do promitente - comprador não reveste as características da lei, não é oponível nem ao proprietário vendedor, nem a terceiros que tenham uma melhor posse.
Conclui-se, pois, que, os embargantes como promitentes -compradores eram meros detentores, possuidores precários ou possuidores em nome alheio -designações que só são precisas para os detentores por título jurídico, que usam de um direito conferido pelo «dominus». Nessas situações, como ensina o Prof. Orlando de Carvalho na RLJ, 122º-104, o possuidor, ou possuidor em nome próprio, pode agir por forma do direito real de que é titular, caso em que a sua posse é uma projecção ou expressão de um «jus in re» existente. A posse constitui, então, uma faculdade jurídica secundária do direito subjectivo, chamando-se posse causal porque tem causa no direito, existindo nela coincidência entre a exteriorização e a titularidade substantiva (cfr. O. Ascenção, Direitos Reais, 4ª ed.-82 e Galvão Telles, O Direito, 121º-652), em antinomia com a posse derivada que resulta de uma cooperação ou de uma relação estabelecida entre o antigo e o novo possuidor ( cfr. P. Lima e A. Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª ed., 2º-130).
Mas o que é certo é que, perante o disposto na alínea b) do artigo 1263º do CC, segundo o qual, a posse se adquire «pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor», os ora embargantes invocam uma das forma de aquisição derivada da posse (cfr. HENRIQUE MESQUITA, Posse, na Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Vol. 4, pág. 1431).
Ou seja: - a coisa foi-lhe entregue vinda de anterior proprietário, presuntivo possuidor. Em tal caso, «para existência do corpus bastará, na verdade, a traditio, a entrega da coisa, material ou simbólica» - PIRES DE LIMA/ ANTUNES V ARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, Coimbra, 1984, págs. 27-28. Há corpus.
Mas, quanto ao animus, vale aqui a «teoria da causa», de com base na qual, «na aquisição derivada a determinação da existência deste elemento intencional - do animus - deve aferir-se, não pela vontade concreta do adquirente da posse, mas antes pela natureza do acto jurídico que originou a aquisição». Assim, «um contrato de compra e venda revelará a intenção de o comprador possuir uti dominus» - HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, Coimbra, 1967, pág. 100, nota l.
Mas o mesmo não se poderá dizer do promitente -comprador, como é a hipótese dos autos. Aqui, como se demonstrou não há animus, pelo que o embargante não tem posse defensável por embargos.
Poderia chamar-se à colação o direito de retenção para, com base nas disposições combinadas dos artºs 670º, al. a) e 759º, nº 3 do CCivil, concluir que pode defender com base nele a sua posse contra quem quer que seja.
Da literalidade do disposto em conjunção nos artºs. 670º, al. a), 758º, 759º, nº 3, 1037º, nº 2 do CPC e 1133º do CCivil, se retira que ao titular do direito de retenção, bem como ao locatário e ao comodatário, ou, numa outra formulação, a todos os possuidores em nome alheio, é permitido o recurso às acções possessórias contra quem quer que seja.
Mas, como salienta Anselmo de Castro, Acção Executiva, 2ª ed., pág. 346, é duvidoso se a acção lhes é permitida «...só para defesa da sua própria posse ou detenção, ou também da posse da pessoa em nome de quem possuem. Por outros termos: se a posse pode será através deles, objecto de embargos ou apenas fundamento ou causa de pedir da sua detenção».
Tais dúvidas fortalecem-se em face de tudo quanto se deixou dito sobre a natureza da posse do promitente adquirente e sobretudo quando se analisa o regime previsto no artº 670º, al. a)- que faculta ao credor pignoratício o uso das acções possessórias, regime extensivo, como se reconheceu, ao titular de direito de retenção.
Na verdade, o credor pignoratício não pode embargar de terceiro quando o acto lesivo da sua «posse» procede de penhora em execução contra o devedor e isso porque, por um lado, a sua posse sobre a coisa empenhada não é em nome próprio e, por outro, o seu crédito pode ser defendido através da reclamação e graduação preferencial na respectiva execução, como decorre do artº 66º do CCivil.
Donde que também em relação ao titular de direito de retenção se deve entender que este confere a garantia de o respectivo crédito ser satisfeito com preferência sobre os demais credores e que não poderá aquele embargar de terceiro por a sua posse sobre a coisa não ser em nome alheio.
É que a penhora é, «um acto de desapossamento de bens (...), que ficam na posse do tribunal a fim de este os usar para a realização dos fins da acção executiva (entrega, adjudicação, pagamento)», com ela se operando «uma transferência forçada da posse» - CASTRO MENDES, op. Cit., págs. 73 e 74.
E, no caso sub judice, os embargantes possuem não em termos de um direito real de gozo mas em termos de um direito real de garantia, i. é, do natural direito de retenção. Assim, e como já se disse, estamos perante um problema situado ao nível seguinte da graduação de créditos, respeitante ao grau de preferência no pagamento pelo produto da venda - cfr. J. A. MOUTEIRA GUERREIRO, Noções de Direito Registral, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, págs. 65-66. Consequentemente, a penhora efectuada não resulta incompatível com a posse que os embargantes têm, o que vale por dizer que não há ofensa de tal posse - sobre o princípio compatibilidade ou da exclusão, enquanto princípio constitucional (rectius, constitutivo) do direito das coisas ligado ao lado interno, vide ORLANDO DE CARVALHO, Direito dos Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, pág. 226).
Em face de tudo quanto se deixou dito, não poderia o contrato-promessa celebrado com terceiro servir de fundamento à defesa da posse dos embargantes.
Poderá assim dizer-se que os embargantes receberam da executada a posse de uma fracção nos precisos termos em que ela se encontrava, ou seja, com os ónus e encargos que sobre ela recaíam, pelo que não é possível ao embargante opor a terceiros titulares de direitos reais aquilo que resulta de contratos feitos pela executada já que a sua posse deriva de uma aquisição que nunca poderia ser mais lata que a do alienante.
Tal como o define o Prof. A. Varela, Das Obrigações em Geral, II, 1992, pág. 572 o direito de retenção é «conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores».
Pode assinalar-se casos gerais e casos especiais de direito de retenção, encontrando-se os primeiros previstos no artº 754º do Ccivil e os segundos no artº 755º do mesmo Código.
Ao que ao caso importa, destaca-se o caso especial previsto na al. f) do nº 1 do artº 755º do Ccivil que consagra o direito de retenção ao «beneficiário da promessa de transmissão ou de constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artº 442º».
Para o Dr. Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 1987, pág. 111, o direito de retenção existe para garantia do crédito resultante do não cumprimento definitivo imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real podendo estar em causa, no contrato-promessa incumprido pelo promitente vendedor, o crédito por dobro do sinal, pelo valor da coisa ou pela indemnização convencionada nos termos do nº 4 do artº 442º do Ccivil.
Por seu turno, o Dr. Menezes Cordeiro, O Novo Regime do Contrato-Promessa, BMJ 306º-41, refere que o artº 442º nº 3 do CC, na redacção dada pelo DL nº 236/80, dá a retenção pelo «(...) crédito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor» e, por isso, e perante a interpretação feita do nº 2 do mesmo preceito legal, deve entender-se que o crédito garantido tanto é o crédito de eventual indemnização pecuniária, como o crédito da celebração do contrato definitivo, se necessário por via da execução, por força do artº 830º do Ccivil. É que, segundo o mesmo ilustre doutrinador, isso tem um relevante alcance social já que o promitente-comprador jamais poderá ser expulso do local, até à solução do litígio, podendo defender-se, inclusive, com recurso às acções possessórias-artº 670º, al. a), «ex-vi» do artº 759º, nº 3 do Ccivil- para além dos puros aspectos de garantia derivada da retenção do imóvel, «maxime» pela equiparação à hipoteca consoante o disposto no artº 759º do dito Código que textua:
«1.-Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor.
2.- O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.
3.-...».
Em nosso juízo, porém, e tendo em conta ou que dito já se deixou em relação ao penhor, a existência do direito de retenção não subtrai o seu objecto à massa patrimonial que legalmente está afectada à garantia comum dos credores (cfr. artº 601º do Ccivil).
É que o objecto do penhor está integrado num património não isento de penhora como decorre do artº 822º do Ccivil, impõe-se-nos considerar que o facto de sobre o mesmo recair o direito de retenção a favor de um credor, não pode ser obstativo da penhora a favor de outro credor sem que exista norma expressa e excepcionando o princípio geral do artº 601º do Ccivil e respectivas decorrências na lei de processo. E isso independentemente da questão de saber se o titular pode ou não socorrer-se das acções de defesa da posse (como vimos, alguns dizem que isso resulta da própria natureza do instituto e da remissão do nº 3 do artº 759º do Ccivil para as regras do penhor, onde tal recurso é expressamente reconhecido ao credor pignoratício nos termos do artº 670º, al. a) do Ccivil).
Já atrás se conclui que o credor pignoratício não pode embargar de terceiro contra a penhora do objecto do penhor (Nesse sentido, vd. Ac. do STJ de 28/1/83, BMJ 323º-314) o que acontece no caso «sub judicio» até porque, a admitir-se o contrário, estava criado um novo tipo de bens relativamente impenhoráveis, quando a verdade é que, estando situados no campo dos direitos reais de garantia, tal função e respectivo contrato não são prejudicados pela penhora em processo em que o credor garantido tem a possibilidade de exercitar o seu direito. Doutro modo, ficariam lesados os direitos dos demais credores já que a possibilidade de o credor com direito de retenção se opor e inviabilizar a efectivação da penhora se traduziria em colocar na disponibilidade daquele a realização coerciva de créditos dos outros credores sobretudo no caso em que o valor da coisa imóvel objecto do direito de retenção fosse muito superior ao do crédito garantido e correspondesse ao único ou principal valor do património do devedor.
Daí que não mereça censura a sentença ao afirmar que, tendo o contrato prometido sido realizado definitivamente, o promitente-comprador que goza do direito de retenção, protegido pela tutela possessória deve reclamar o seu crédito no concurso de credores no processo executivo e não lançar mão de embargos de terceiro.
Como também é assertiva a afirmação de que, em processo de execução fiscal não logra a aplicação da regra prevista no artº 871º, do CPC, por força do regime aplicável previsto no nº 3, do artº 218º, do CPPT, que estabelece uma regra especial aos processos de execução fiscal ao dispor “podem ser penhorados pelo órgão de execução fiscal os bens apreendidos por qualquer tribunal, não sendo a execução, por esse motivo, sustada ou apensada”.
Na verdade e como bem refere a Mª Juíza, enquanto nas execuções comuns havendo mais de uma execução sobre os mesmos bens, é sustada a execução em que a penhora tenha sido posterior, na execução fiscal podem e devem ser penhorados bens mesmo que tenha sido penhorados por outro tribunal e ainda que a penhora seja anterior, não sendo a execução fiscal sustada ou apensado por tal motivo.
Nesse sentido se evoca a jurisprudência uniforme do STA, citada na sentença, e de que são exemplos o Acórdãos de 16-10-2005, recurso nº 417/2005, de 20-02-2008, proferido recurso nº 975/07, de 30-04-2008, no procº nº 0248/08, onde expressamente se refere e neste último que “não é caso de suspensão dos termos da execução fiscal, se os embargos de terceiro se perderem em face do trânsito em julgado de sentença judicial declaratória da extinção do contrato-promessa de compra e venda entre o embargante e o executado, em relação ao prédio penhorado”.
Por outro lado, como se considerou no Acórdão deste TCAS de 09-09-2008 - Secção: CT- 2º JUÍZO, no Recurso n 02597/08, de que foi relator o 1º adjunto desta formação, o invocado direito de retenção por parte dos recorrentes também não lhes assegura a suspensão da execução, pois que só visa a satisfação do crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte como resulta da al. f) do nº 1 do art. 755 do CCivil.
Não sendo, pois, objecto, na acção judicial, nem a propriedade nem a posse dos recorrentes, mas antes se pretendendo única e simplesmente a transferência da propriedade, não constitui aquela acção fundamento de suspensão da execução nos termos do art. 172 do CPPT, nem de qualquer outra disposição legal, sendo que a suspensão só pode ser declarada nas situações previstas na lei sob pena de responsabilidade da entidade que a decrete contra legem, não violando tal entendimento não o princípio da segurança jurídica e da estabilidade das decisões judiciais ínsitos no artigo 2° da Constituição da República invocado pelos recorrentes, pois que eles teriam ou terão outros meios legais para fazerem valer o seu direito de acordo com o invocado pelos mesmos, como seja, através, de embargos de terceiro, nomeadamente.
Perante todo o exposto, não se justifica ouvir a testemunha indicada sobre a posse dos embargantes e respectivo exercício, nomeadamente quanto ao "animus", como propugnam os embargantes e a EPGA, devendo a penhora manter-se e, nessa conformidade, improcedendo os embargos.* 4. - Face ao exposto, acordam os Juízes da 2ª Secção deste Tribunal negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela embargante, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs.*
Lisboa, 05 / 05 /2009
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Rogério Martins) |
