| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
L......... , Lda. (doravante Recorrente ou A.) intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros (doravante Recorrido, R. ou MNE), indicando como contrainteressada Espaço Ilha – Associação Cultural (doravante CI), peticionando, em suma,
(i) A admissão da sua proposta ao procedimento pré-contratual para prestação de serviços referente à conservação e digitalização do espólio fotográfico de J......... ;
(ii) A adjudicação do contrato à sua proposta;
Por sentença de 4.1.2024 o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a ação procedente e, em consequência, anulou a decisão na parte em que excluiu a proposta da A., anulou o contrato celebrado entre a CI e condenou a entidade demandada a proferir decisão de adjudicação à proposta da A..
Inconformado, o Réu, MNE, interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos:
“A. Decidiu a douta sentença recorrida o seguinte:
“1. julgar procedente a presente ação de contencioso pré-contratual e, nessa medida,
2. anular a decisão impugnada, no segmento em que determinou a exclusão da proposta da autora;
3. anular o consequente contrato celebrado;
4. condenar a entidade demandada a proferir deásão de adjudicação a favor da proposta da autora;
5. condenar a entidade demandada e a contrainteressadía em custas.”
B. Entende a Entidade Demandada, ora Recorrente, que a sentença recorrida sofre de erro de julgamento, como se irá demonstrar.
C. O Convite à Apresentação de Proposta, no seu ponto 9.1.4, exigia que a proposta fosse constituída, obrigatoriamente e sob pena de exclusão, por “Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração”.
D. Portanto, está em causa uma condição, ou seja, um requisito imposto unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspetos da execução, que, como tal, não é negociável e, consequentemente, não é submetido à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da sua proposta, mas condição de adjudicação.
E. Ora, se não foi apresentado pela Autora, ora Recorrida, o cronograma exigido com uma descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração, tal corresponde à omissão do documento exigido.
F. Visto que a exigência era essencial para avaliar da capacidade dos concorrentes para realizar o trabalho necessário.
G. Não tendo sido apresentado um documento exigido pelo Convite à Apresentação de Propostas, neste caso, a sugestão de cronograma detalhado, a consequência só poderia ser a exclusão da proposta da Autora, ora Recorrida, nos termos dos artigos 57.°, n.° 1, alínea c), 70.°, n.° 2, alínea a) e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP.
H. Agiu, assim, de acordo com a lei, a Entidade Demandada, ora Recorrente, ao excluir a proposta da Autora, ora Recorrida.
I. Não se podem pedir esclarecimentos que, conforme consta da parte final do n.° 2 do artigo 72.° do CCP, “visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.°2 do artigo 70.º”.
J. Se a apresentação da condição da proposta, neste caso o cronograma exigido, é tão obscura ou ininteligível que o seu significado só pode ser apreendido por uma intervenção adicional do concorrente — num momento em que se encontra beneficiado pelo conhecimento que já obteve da condição apresentada nas demais propostas - a exclusão é inevitável, sendo este o caso dos autos.
K. O cronograma apresentado é tão pouco claro que um convite a um esclarecimento só poderia conduzir a um cronograma completamente diferente e detalhado.
L. Esse pedido não daria lugar assim a esclarecimentos, mas a um documento novo.
M. Evidentemente, não é esse o sentido e objetivo dos esclarecimentos previstos no artigo 72.°, n.°s 1 e 2 do CCP.
N. Não seria assim possível a Entidade Demandada, ora Recorrente, pedir esclarecimentos sem que fosse violada a parte final do n.° 2 do artigo 72.° do CCP, conjugada com a alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.
O. Por outro lado, um pedido de esclarecimento do cronograma da Autora, ora Recorrida, implicaria uma violação do princípio da estabilidade ou intangibilidade das propostas.
P. O cronograma apresentado pela Autora, ora Recorrida, não corresponde ao que foi solicitado, não podendo ser apresentado um documento novo que deveria fazer parte da proposta desde o início do procedimento.
Q. Não havia assim nada que pudesse ser esclarecido, sem violação dos princípios de igualdade e concorrência entre os concorrentes e sem prejudicar a contrainteressada de forma injusta e ilegal, o que a Entidade Demandada, ora Recorrente, não podia fazer.
R. Entende a Entidade Demandada, ora Recorrente, que a sentença recorrida violou os artigos 57.°, n.° 1, alínea c), 70.°, n.° 2, alínea a), 72.°, n.°s 1 e 2 e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP, pelo que existe erro de julgamento.
S. Estando incorreta a sentença recorrida, ao entender, erradamente, que a decisão sofre de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos.
T. Consequentemente deve ser julgado improcedente o pedido da Autora, ora Recorrida, por este não se ter provado.
Nestes termos e nos mais de Direito deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, assim se fazendo JUSTIÇA.”
A A./Recorrida, L......... , Lda., apresentou contra-alegações, nas quais não formulou conclusões, sustentando dever manter-se a sentença recorrida porquanto, tal como assim se reconheceu, “o ato impugnado está assim ferido de vício de violação de Lei, que gera a sua anulabilidade, uma vez que, por erro de julgamento quanto ao preenchimento de um critério do Convite e Caderno de Encargos, aplicou erroneamente à situação dos autos o regime dos artigos 74.°, n.° 1, alínea b), e 146.°, n.° 2, alínea d), do CCP”.
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, pugnando pela improcedência do recurso.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Em face das conclusões formuladas, a questão que se encontra submetida à apreciação deste Tribunal resume-se a saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito no que respeita a ter julgado verificado o vício de erro nos pressupostos quanto à decisão de exclusão da proposta da A./Recorrida e, por consequência, anulando o contrato celebrado entre a Recorrente e a CI e determinando a adjudicação à Recorrida.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
1.1) Por despacho de 15.05.2023, da Senhora Diretora Adjunta do Departamento Geral de Administração, exarado a coberto da Informação de Serviço (IS) com a referência INF/DGA/SAPE/N.° 63443/2023, foi autorizada a realização da despesa e a abertura do Procedimento aquisitivo com a referência interna 18/PRW2023: «Aquisição de serviços para a conservação e digitalização do espólio fotográfico de J......... (fotõgrafo do Protocolo de Estado)», tendo sido adotado um procedimento de Consulta prévia, ao abrigo do disposto da alínea c) do n.° 1 do artigo 20.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), com envio de convite às seguintes 3 entidades (cf. pontos 1. e 2. do relatório preliminar a fs. 110-116, do processo administrativo instrutor, junto a fls. 122-287 dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
a. Espaço da Ilha -Associação Cultural, NIPC ......... 55;
b. H......... , Lda. — Black Box Atelier; e
c. L......... , Lda.
1.2) O Caderno de Encargos aprovado pelo despacho referido em 1.1) subordinava- se, além do mais, às seguintes cláusulas:
«Cláusula 2.ª Objeto [-]
2. O objeto do contrato a celebrar engloba os serviços de preparação e digitalização do espólio de J......... referente ao Protocolo de Estado e compreende atividades de recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, reacondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação à Entidade Adjudicante.
3. A prestação de serviços objeto do contrato a celebrar decompõe-se em duas fases:
a) 1.a fase: Prestação de serviços de conservação e acondicionamento de aproximadamente 6000 rolos com negativos de 35 mm e 250 negativos individuais de 120 mm;
b) 2.a fase: Prestação de serviços de digitalização de aproximadamente í200 rolos com negativos de 35 mm;
4. Todo o equipamento e material de conservação necessário para a realização dos serviços, designadamente, folhas em glassine acid free, pastas de arquivo acid free e suporte de armazenamento (disco externo), deverá ser assegurado pelo prestador de serviços, considerando-se os respetivos custos e encargos inclusos no preço contratual.
5. O Adjudicatário obriga-se a proporcionar o resultado do trabalho executado, segundo os ditames das respetivas competências, de acordo com o objetivo do resultado a alcançar e com as cláusulas do presente caderno de encargos e da proposta adjudicada.
[-]
Cláusula 10:ª
Obrigações principais do Adjudicatário
1. O Adjudicatário obriga-se a prestar o serviço de acordo com as obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos, na proposta adjudicada e no clausulado do Contrato a celebrar.
2. O Adjudicatário obriga-se a obter todo o equipamento e material de conservação necessário para a realização dos serviços, designadamente, folhas em glassine acid free, pastas de arquivo acid free e suporte de serviços, considerando-se os respetivos custos e encargos inclusos no preço contratual.
3. O Adjudicatário fica igualmente obrigado a recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à completa e integral execução do objeto contratual, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à completa execução das tarefas a seu cargo.
4. O Adjudicatário obriga-se ainda a manter contactos permanentes com o gestor do contrato designado pela Entidade Adjudicante, que deve ser informado, cabal e atempadamente, do decorrer da execução do mesmo, através de relatórios de reporte sobre a atividade desenvolvida e eventuais problemas que possam surgir, cuja periodicidade, metodologia de preparação, formato e entrega deverá ser combinada com o mesmo.
[-]
Cláusula 13ª Condições de pagamento [-]
2. O preço contratual é faturado de acordo com os serviços realizáveis e material entregue, de acordo com a seguinte divisão:
a. 1.ª fase — Conservação e arquivo:
i. 30% do preço contratual, mediante a entrega de 1000 dos 4800 rolos que não passarão à próxima fase, devidamente conservados, catalogados e arquivados;
ii. 20% do preço contratual, mediante a entrega dos restantes 3800 rolos que não passarão à próxima fase, devidamente conservados, catalogados e arquivados;
b. 2.a fase — Conservação, arquivo e digitalização:
i. 30% do preço contratual, mediante a entrega de metade dos rolos previstos para esta fase, devidamente conservados, catalogados, arquivados e digitalizados;
ii. Restantes 20% do preço contratual, mediante a entrega da restante metade dos rolos previstos para esta fase, devidamente conservados, catalogados, arquivados e digitalizados;
[-]
Cláusula 17.ª Gestor do Contrato
[...]
2. Sem prejuízo do previsto no CCP, compete ao Gestor de Contrato monitorizar a execução do Contrato e comunicar à Entidade Adjudicante desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do Contrato, propondo as medidas corretivas que, em cada caso, se revelem adequadas.
3. Para efeitos do disposto no número anterior são conferidos ao Gestor do Contrato poderes para:
a) Monitorizar o desenvolvimento dos trabalhos e a sua execução dentro dos prazos, parciais e total, estabelecidos no Contrato ou no planeamento que, em cada momento, esteja em vigor;
[-]
d) Aprovar os serviços e entregáveis e a respetiva faturação;
[-]
h) Em geral, tudo quanto se revele necessário a assegurar a boa e pontual execução do Contrato pelo Adjudicatário.
4. O Adjudicatário obriga-se a facultar à Entidade Adjudicante em causa, na qualidade de entidade responsável pela gestão da execução do contrato a celebrar, toda a documentação solicitada relativa à atividade desenvolvida.
Cláusula 18.ª
Acompanhamento e supervisão da execução do Contrato
i. O acompanhamento e supervisão realizados pela Entidade Adjudicante, das obrigações do Adjudicatário tem por finalidade:
a) Verificar se o objeto do Contrato está a ser cumprido em conformidade;
b) Verificar se os serviços prestados são os indicados na proposta adjudicada, com aos níveis de qualidade exigidos;
c) Validar a faturação enviada. [...]»
(cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.3) As Especificações Técnicas constantes do Caderno de Encargos referido em 1.2) subordinavam-se, além do mais, às seguintes cláusulas:
«A. IDENTIFICAÇÃO E ACONDICIONAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO
1. A documentação a ser alvo de conservação e digitalização inclui rolos de negativos de 35 mm, negativos individuais de 120 mm (médio formato), organizados em conjuntos de imagens constituídas por reportagens;
2. A quantidade total estimada a ser alvo de conservação é de 6250 unidades, a considerar no decurso do projeto:
a. Rolos de negativos 35 mm — 6000 unidades;
b. Negativos individuais 120 mm — 250 unidades;
3. A quantidade total estimada a ser alvo de digitalização é de 1200 unidades (rolos de 35 mm) a considerar no decurso do projeto;
4. Relativamente às características físicas da documentação, todos os negativos estão organizados em reportagens, que se reportam a um evento, na sua maioria identificado com um título e um número de registo;
5. Os conjuntos de negativos serão ordenados por número de registo e acondicionados em folhas/pastas e caixas de arquivo próprias para preservação de negativos, em glassine acid free a fornecer pelo Adjudicatário, devidamente identificadas e numeradas.
B. LOCALIZAÇÃO, RECOLHA, TRANSPORTE, ACONDICIONAMENTO E DEVOLUÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO
1. A documentação será recolhida pelo Adjudicatário nas instalações da Entidade Adjudicante, sitas no Palácio das Necessidades.
2. A recolha, transporte e devolução da documentação é da responsabilidade do Adjudicatário.
3. Em cada recolha e devolução de documentação serão lavrados autos de recolha/entrega e guias de remessa, para além das respetivas guias de transporte da documentação.
C. REQUISITOS TÉCNICOS DA DIGITALIZAÇÃO
1. Os documentos digitalizados devem conter todos os elementos informativos presentes no documento original, mantendo a legibilidade e todos os elementos que garantam a sua autenticidade;
2. Os formatos de arquivo usados na geração dos objetos digitais (OD) são, obrigatoriamente, formatos abertos e normalizados, incluindo formatos específicos recomendados, nomeadamente TIFF não comprimidos para conservação e JPEG para leitura.
3. A resolução das imagens capturadas deverá ser de 300 dpi, seja para fotografias a preto e branco ou cores;
4. A profundidade de cor das imagens capturadas deve ser realizada a 8 bits
5. Após conclusão do controlo de qualidade, é da responsabilidade do Adjudicatário armazenar os dados num disco externo a entregar à Entidade Adjudicante.
6. Após transferência dos objetos digitais, o Adjudicatário obriga-se a conservar localmente as imagens digitais produzidas, até ao momento em que lhe seja comunicada a aceitação do lote de documentos digitalizados por parte da Entidade Adjudicante, tendo por base o controlo de qualidade e validação realizada por esta.»
(cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
- cfr. doc. 2 junto com a petição inicial, a fls. 35-56 do SITAF, e p. 20-21 do processo administrativo, a fls. 122-287 do SITAF;
1.4) Do convite à apresentação de propostas aprovado pelo despacho referido em 1.1) consta, entre o mais, o seguinte:
«9. DOCUMENTOS, IDIOMA E CONTEÚDO DA PROPOSTA
9.1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos/elementos, obrigatoriamente e sob pena de exclusão:
[-]
9.1.3. Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração;
[-]
11. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE
11.1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator, nos termos do artigo 74.0, n.° 1, alínea b), do CCP, densificada exclusivamente pelo fator “Preço”, enquanto único aspeto da execução do contrato sujeito à concorrência, e sendo adjudicada a proposta que apresente o preço contratual (total) mais baixo.»
(cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.5) A 19.05.2023 foi apresentado um pedido de esclarecimentos por parte da ora autora, questionando:
«1 — Os negativos estão em rolo ou estão cortados em tiras?
2 — Qual a quantidade de cor e de preto e branco no conjunto?
3 — Que entendem por inspeção e observação?
4 — Quais os tratamentos de verificação, preparação, conservação que pretendem fazer nos negativos?
5 — Qual a dimensão dos ficheiros tiff que pretendem obter a indicação de 300 dpi não é suficiente para definir a dimensão do ficheiro? Podem pedir por exemplo 20x30 cm a 300 dpi e assim já explicam a dimensão.»
(cf. fls. 47 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por reproduzido)
1.6) O pedido de esclarecimentos referido em 1.5) foi objeto de resposta do júri do procedimento a 22.05.2023, através de mensagem geral, endereçada a todos os interessados e enviada pela plataforma de contratação pública, da qual se extrai:
1. Os negativos estão em rolo on estão cortados em tiras?
UMC: São 6000 rolos de negativos e 250 unidades individuais (cortados).
2. Qual a quantidade de cor e de preto e branco no conjunto?
UMC: Cerca de 90% é cor.
3. Que entendem por inspeção e observação?
UMC: Não localizámos esses termos nem outros aproximados, quer nas peças procedimentais, quer na própria plataforma.
4. Quais os tratamentos de verificação, preparação, conservação que pretendem fazer nos negativos?
UMC: Pretende-se com este tratamento que sejam identificadas as reportagens/rolos com nº registo e título, e ordenados pelo referido número de registo, sendo identificadas as faltas.
Quanto à conservação deverão ser realizados os tratamentos necessários para a preservação dos negativos (corte, limpeza, acondicionamento em bolsas próprias para o efeito a fornecer pelo adjudicatário) e preparada a documentação para digitalização.
5. Qual a dimensão dos ficheiros tiff que pretendem obter a indicação de 300 dpi não é suficiente para definir a dimensão do ficheiro? Podem pedir por exemplo 20x30 cm a 300 dpi e assim já explicam a dimensão.
UMC: Dimensão 20x30.
(cf. fls. 47 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por reproduzido)
1.7) Do formulário do procedimento na plataforma VORTAL constava a indicação de que não eram permitidas visitas ao local de execução do contrato (cf. doc. 8 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.8) A 25.05.2023 a autora apresentou proposta no âmbito do procedimento referido em 1.1), no valor total de € 65 860,00, a qual se dá por integralmente reproduzida (cf. fls. 54 ss. do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.9) A proposta referida em 1.8) era integrada, além do mais (idem):
a. com um Anexo I, na qual o legal representante da demandante expressamente consignou que, ««tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar [...] declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas»;
b. com um Anexo III, da qual consta que a autora se propunha «fornecer os serviços [...] nos termos definidos nas peças do procedimento, legislação aplicável e da proposta apresentada»;
c. com um documento sob a designação e referência «Sugestão de cronograma» com o seguinte teor:
(cf. doc. 7 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.10) A 25.05.2023 a contrainteressada apresentou proposta no âmbito do procedimento referido em 1.1), no valor total de € 66 999,90, e à qual juntou o seguinte «Cronograma»:
(cf. doc. 9 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.11) A 31.05.2023 foi proferido relatório preliminar no âmbito do procedimento referido em 1.1), propondo a exclusão da proposta da autora referida em 1.8) e a adjudicação à proposta da contrainteressada referida em 1.10), e do qual se extrai, no que respeita à exclusão da proposta da autora, além do mais, o seguinte:
«18. Não obstante, a proposta não se encontra devidamente instruída com os documentos exigidos no Convite, encontrando-se em falta o documento exigido no ponto 9. 1. 3. do referido documento — "sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração;
19. De facto, a entidade logrou apresentar um documento que qualifica como sendo uma sugestão de cronograma, mas que não responde ao solicitado, na medida em que apresenta apenas indicação de meses e número de entregas e replica a designação das fases estabelecidas no Convite, sem detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar em cada uma delas e respetiva duração.
20. Nestes termos, os serviços competentes propõem a EXCLUSÃO da proposta apresentada pela Concorrente L......... , Lda. (NIPC 501288597), ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 2 do artigo 146.° ambos do CCP, porquanto a mesma não se encontra devidamente instruída com todos os documentos exigidos no Convite.»
(cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
1.12) A autora, notificada da análise vertida no Relatório Preliminar referido em 1.11), apresentou junto do júri do procedimento a 02.06.2023, ao abrigo do disposto no artigo 147.0 do Código dos Contratos Públicos, pronúncia em sede de audiência prévia com o seguinte teor:
«AUDIÇÃO PRÉVIA DA L......... LDA. AO RELATÓRIO PRELIMINAR DE ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS DO PROCEDIMENTO 18/PRR/202318.
1. O Relatório Preliminar exclui a proposta da Concorrente, ora Requerente, porquanto a mesma não se encontraria instruída com todos os documentos exigidos no Convite.
2. No Convite à Apresentação de Propostas, consta que o único critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator. A proposta da Concorrente, ora Requerente, foi nessa ótica a melhor proposta apresentada, uma vez que contém o preço contratual global mais baixo.
3. A razão pela qual não é proposta a adjudicação à Requerente da prestação de serviços objeto do procedimento não tem por isso a ver com o único critério de decisão adotado, mas porque a Concorrente foi excluída do procedimento por alegadamente não ter apresentado um dos documentos exigidos no Convite.
4. A fundamentação da exclusão consta dos números 18 e 19 do Relatório Preliminar, que se transcrevem:
18. Não obstante, a proposta não se encontra devidamente instruída com os documentos exigidos no Convite, encontrando-se em falta o documento exigido no ponto 9.1.3. do referido documento - "sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração";
19. De facto, a entidade logrou apresentar um documento que qualifica como sendo uma sugestão de cronograma, mas que não responde ao solicitado, na medida em que apresenta apenas indicação de meses e número de entregas e replica designação das fases estabelecidas no Convite, sem detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar em cada uma delas e respetiva duração.
5. Segundo o Relatório, a falta do documento apresentado teria a ver com a circunstância de, alegadamente, o Concorrente não “detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar em cada uma delas e respetiva duração”.
6. Ora isso não corresponde à verdade, se for feita uma avaliação objetiva, de acordo com o que consta do Caderno de Encargos.
7. Nos termos da cláusula 2.a, n.° 2, o objeto do contrato compreende atividades de recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, reacondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação à Entidade Adjudicante.
8. A cláusula 2.ª, n.°3, esclarece que a prestação de serviços se compõe em duas fases:
a. 1:ª Fase: Prestação de serviços de conservação e acondicionamento de aproximadamente 6000 rolos com negativos de 53 mm e 250 negativos individuais de 120 mm;
b. 2.ª Fase: Prestação de serviços de digitalização de aproximadamente 1200 rolos com negativos de 35 mm.
9. É apenas esta a informação que existe no Caderno de Encargos e a sugestão de cronograma apresentado responde ao pedido, sem inventar nada colocando o tempo, as etapas e a evolução das diversas operações pedidas, as quais estão devidamente detalhadas nas várias atividades em que se desdobram e nas diferentes fases previstas na cláusula 2? n53 e na cláusula 13ã n92, descritas mês a mês.
10.A sugestão de cronograma foi a seguinte:
11. Para cada mês de trabalho dos 18 meses previstos de execução do projeto, são explicadas as operações que a Concorrente se propõe a realizar, de acordo com as tarefas definidas no Caderno de Encargos.
12. Assim, por exemplo:
a. No mês 4 de trabalho, far-se-á a numeração, conservação e catalogação e nesse mês será entregue a primeira tranche, estabelecida nas condições de pagamento, de 1000 rolos devidamente catalogados e conservados (acondicionado e numerados);
b. No mês 13 de trabalho, far-se-á a captura digital, tratamento de imagem e controle de qualidade, tudo tarefas pedidas no Caderno de Encargos, e far-se- á a entrega ao cliente da tranche 3, com entrega de 50 % do total de digitalizações pedidas e dos correspondentes originais.
13. Nas condições de pagamento, estabelecem-se 4 fases para as entregas dos trabalhos e sua faturação. Estas 4 fases são referidas na sugestão de cronograma, acontecem exatamente nos meses 4, 8,13 e 17, estabelecendo-se assim uma coordenação entre o cronograma e o calendário das entregas, de acordo com os meses de trabalho decorridos.
14. Acresce que aquilo que é pedido no Convite é uma sugestão de cronograma, o que inculca a ideia de que se poderá depois definir em concreto um detalhe maior para as operações, consoante o que for solicitado pelo cliente.
15. É claro que poderia haver muito mais informação a dar aos concorrentes, como detalhar o estado de conservação dos negativos, referir, por exemplo, se as bobines apresentam um forte enrolamento e se seria necessário planificar, colocar os rolos sobre pesos ou mesmo humidificá-los para perderem a posição enrolada. Também não se refere se os rolos estão com colas ou adesivos (o que é muito vulgar) e se será necessário limpar com solventes na conservação, nem se refere se as imagens apresentam desvanecimento de corante e se será necessário intervir digitalmente para recuperar a cor. Não foi dada aos concorrentes a autorização para ver os originais. Acresce a tudo isto que não foram permitidas visitas à coleção de negativos antes do concurso (o que acontece geralmente noutros concursos públicos). Não houve oportunidade de ver os negativos, o seu estado de conservação, nem de detalhar mais o projeto, restringindo-se o cronograma às poucas informações que constam do Caderno de Encargos, as quais foram consideradas suficientes para os efeitos em causa.
16. A Concorrente, ora Requerente, fez um pedido de esclarecimento no início do concurso, relativamente à natureza das operações a efetuar, que aqui se transcreve com a resposta obtida:
Pedido de esclarecimento: Quais os tratamentos de verificação, preparação, conservação que pretendem fazer nos negativos?
uMC: Pretende-se com este tratamento que sejam identificadas as reportagens/rolos com o registo e título, e ordenados pelo referido número de registo, sendo identificadas as faltas. Quanto à conservação deverão ser realizados os tratamentos necessários para a preservação dos negativos (corte, limpeza, acondicionamento em bolsas próprias para o efeito a fornecer pelo adjudicatário) e preparada a documentação para digitalização.
17. Esta resposta mostra que a Entidade Adjudicante não tem muito mais para dizer ou especificar sobre o trabalho pretendido para além daquilo que já está na sugestão de cronograma.
18. Por outro lado, se a Entidade Adjudicante queria ser esclarecida sobre mais algum detalhe das operações identificadas, sempre o poderia ter solicitado, porque o Júri - neste caso a Entidade Adjudicante - pode pedir esclarecimentos no termos previstos no artigo 72° do Código de Contratos Públicos (CCP), que a seguir se transcreve:
“Artigo 72.°
Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas
1 — O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 — Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° (...)”
19. Aquilo que a Entidade Adjudicante não podia ter feito é ampliado o âmbito do que estritamente estava no Caderno de Encargos, de forma a reclamar um detalhe de operações que não estabeleceu como requisito para os concorrentes preencherem.
20. A Entidade Adjudicante interpretou mal o Caderno de Encargos, não observando adequadamente nem a Lei, nem a Jurisprudência que tem vindo a ser adotada, de que se dão os seguintes exemplos, bastantes elucidativos:
a. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte 02481/19.0BELSB de 18-12-2020:
i. “A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.”
ii. “Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.”
iii. “Não havendo motivo para exclusão e sendo a proposta da Autora, ora Recorrente, a proposta com o preço mais baixo, deveria ter-lhe sido adjudicado o contrato de empreitada, tal como pediu, porque o preço mais baixo era o único critério de adjudicação.”
b. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte 00731/20.9BELSB de 19-02-2021:
i. “A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.”
ii. “Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.”
iii. “No caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único "aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos" (artigo 56.°, n.°
2, do Código dos Contratos Públicos).”
iv. “Não havendo omissão da comprovação da capacidade técnica de uma empresa concorrente, após a prestação de esclarecimentos pedidos, não se justifica a exclusão da sua proposta, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos.”
v. “Ainda que as faltas detetadas - não relativas ao preço - fossem relevantes para o controle da execução do contrato, não seriam omissões insupríveis e relevantes para efeitos de exclusão da proposta.”
vi. “Isto porque podiam - e deviam - ser pedidos esclarecimentos sem que daí resultasse necessariamente qualquer alteração ou reformulação da proposta no seu todo. E sendo certo que, inequivocamente no caso concreto, apenas o preço era atributo das propostas, submetido à concorrência, e não a forma de execução.”
c. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 01220/21.0BEPRT de 22-092022:
i. “O convite à apresentação de propostas tem de indicar os documentos que contenham os termos e condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”
ii. “A falta de documento que deveria conter os termos e condições só é causa de exclusão da proposta se tiver de ser apresentado com esta por imposição do convite.”
iii. “Não se verifica a causa de exclusão da proposta prevista no art.° 70.°, n.° 2, al. a), em conjugação com o art.° 57.°, n.° 1, al. c), ambos do C. Contratos Públicos, quando a apresentação da ficha técnica dos equipamentos propostos não foi exigida pelo convite - que continha um capítulo onde deveriam ser discriminados os elementos a incluir nos documentos da proposta - mas apenas por uma nota de um documento anexo da qual nem sequer resultava que essa entrega tivesse de ocorrer com a apresentação da proposta.”
21. Pelo exposto, o Relatório Preliminar distorce a concorrência, selecionando um concorrente que apresenta uma proposta de preço mais elevado que a proposta do ora Requerente, quando o critério do preço, na modalidade de monofator, era o único critério de decisão. A exclusão da ora Requerente, sob o pretexto da falta de um documento que efetivamente foi apresentado nos termos estritos que constam do Caderno de Encargos, é profundamente injusta, prejudica o Estado e não observa o que a Lei estabelece.
sentido de que:
a. A sua proposta não deve ser excluída, outrossim deve ser admitida;
b. Uma vez admitida, a adjudicação da prestação de serviços deve ser feita a seu favor, porque apresenta a melhor proposta em termos de preço, e esse é o único critério de adjudicação;
c. Finalmente, manifesta-se no sentido da sua inteira disponibilidade para prestar qualquer esclarecimento acerca da sugestão de cronograma apresentado, de forma a satisfazer qualquer dúvida que subsista, sendo certo que essa sempre seria uma alternativa equilibrada de que a Entidade Adjudicante pode lançar a mão, nos termos legalmente previstos e de acordo com a jurisprudência supratranscrita.»
(cf. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
1.13) A 30.06.2023 foi proferido relatório final de análise das propostas apresentadas, no âmbito do procedimento referido em 1.1), no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:
«IV. ANÁLISE DAS PROPOSTAS (DE ACORDO COM O RELATÓRIO PRELIMINAR)
12. Para efeitos de admissão das propostas apresentadas, os serviços competentes da entidade adjudicante aferiram, numa primeira fase, da conformidade legal de cada uma delas.
13. Além dos documentos a apresentar, identificados no ponto 9. do Convite à apresentação de propostas, as propostas foram analisadas tendo em conta as restantes causas de exclusão previstas no Código dos Contratos Públicos, designadamente no n.° 2 do artigo 146.° e n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
A. PROPOSTA DE L......... LDA.
14. A proposta foi apresentada tempestivamente e através da meio indicado para o efeito, em cumprimento do disposto no ponto 8. do Convite.
15. A proposta indica um preço contratual global de 65 860,00 EUR (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta euros), inferior ao preço-base global definido nas peças do procedimento;
16. Todos os documentos integrantes da proposta encontram-se devidamente assinados, através de aposição de assinatura qualificada, conforme exigido no ponto 9.3. do Convite;
17. Todos os documentos integrantes da proposta encontram-se redigidos em língua portuguesa, em conformidade com o exigido no ponto 9.4. do Convite.
18. Não obstante, a proposta não se encontra devidamente instruída com os documentos exigidos no Convite, encontrando-se em falta o documento exigido no ponto 9.1.3. do referido documento — “sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração.”
19. De facto, a entidade logrou apresentar um documento que qualifica como sendo uma sugestão de cronograma, mas que não responde ao solicitado, na medida em que apresenta apenas indicação de meses e número de entregas e replica a designação das fases estabelecidas no Convite, sem detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar em cada uma delas e respetiva duração.
20. Nestes termos, os serviços competentes propõem a EXCLUSÃO da proposta apresentada pela Concorrente L......... , Lda. (NIPC ……97), ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 2 do artigo 146.° ambos do CCP, porquanto a mesma não se encontra devidamente instruída com todos os documentos exigidos no Convite.
B. PROPOSTA DE ESPAÇO DA ILHA - ASSOCIAÇÃO CULTURAL
21. A proposta foi apresentada tempestivamente e através da meio indicado para o efeito, em cumprimento do disposto no ponto 8. do Convite.
22. A proposta indica um preço contratual global de 66 999,90 EUR (sessenta e seis mil, novecentos e noventa e nove euros e noventa cêntimos), inferior ao preço- base global definido nas peças do procedimento;
23. Todos os documentos integrantes da proposta encontram-se devidamente assinados, através de aposição de assinatura qualificada, conforme exigido no ponto 9.3. do Convite;
24. Todos os documentos integrantes da proposta encontram-se redigidos em língua portuguesa, em conformidade com o exigido no ponto 9.4. do Convite.
25. A proposta encontra-se devidamente instruída com todos os documentos exigidos no ponto 9.1. do Convite;
26. A proposta apresentada não integra termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nem integra atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos;
27. Nestes termos, verificando-se que a mesma não apresenta aspetos que poderiam levar à sua exclusão, nos termos das peças do procedimento e do Código dos Contratos Públicos, os serviços competentes propõem a ADMISSÃO da proposta apresentada pela Concorrente Espaço da Ilha - Associação Cultural, NIPC......... 55.
V. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS APRESENTADAS (DE ACORDO COM O RELATÓRIO PRELIMINAR)
28. O critério de adjudicação definido no ponto 11. do Convite é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator, nos termos do disposto na alínea b), do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, densifcado única e exclusivamente pelo fator “Preço”, sendo adjudicada a proposta que apresente o mais baixo “Preço”.
2g.Considerando que, na fase anterior, os serviços competentes propuseram a admissão de uma única proposta, não se verifica a aplicação do critério de adjudicação indicado no ponto anterior.
30. Face ao exposto, os serviços competentes propuseram no Relatório Preliminar a ADJUDICAÇÃO do procedimento à única proposta admitida, apresentada pela Concorrente Espaço da Ilha - Associação Cultural, (NIPC ......... 55), no valor de 66 999,90 EUR (sessenta e seis mil, novecentos e noventa e nove euros e noventa cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor.
VI. A UDIÊNCIA PRÉVIA E CONSULTA DAS PROPOSTAS
31. No prazo de pronúncia em audiência prévia foi de 3 (três) dias úteis, nos termos do ponto 13. do Convite, após a notificação do presente Relatório Preliminar.
32. As propostas apresentadas foram disponibilizadas na plataforma de transmissão de dados da Vortal, onde tramita o procedimento, para consulta dos Concorrentes.
33. O Concorrente L......... Lda., NIPC …..97, ao abrigo do direito de audiência prévia, apresentou pronúncia tempestivamente e através da meio indicado para o efeito, em cumprimento do disposto 123.° do CCP.
VII. ANÁLISE DA PRONÚNCIA APRESENTADA
34. A pronúncia, mencionada no ponto anterior, em sede de audiência prévia, a refutar a exclusão da sua proposta, fundamentando que:
Não corresponde à verdade o facto de não “detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar cada uma delas e respetiva duração” considerando que "nos termos da cláusula 2.a n.° 2, o objeto do contrato compreende atividades de recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, reacondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação à Entidade Adjudicante”, “É apenas esta a informação que existe no Caderno de Encargos e a sugestão de cronograma apresentado responde ao pedido, sem inventar nada, colocando o tempo, as etapas e a evolução das diversas operações pedidas, as quais estão devidamente detalhadas nas várias atividades em que se desdobram e nas diferentes fases previstas na cláusula 2.a n.° 3 e na cláusula i3.a n.°2, descritas mês a mês”.
“Para cada mês de trabalho dos 18 meses previstos de execução do projeto, são explicadas as operações que a Concorrente se propõe a realizar, de acordo com as tarefas definidas no Caderno de Encargos”.
“É claro que poderia haver muito mais informação a dar aos concorrentes, como detalhar o estado de conservação dos negativos, referir, por exemplo, se as bobines apresentam um forte enrolamento e se seria necessário planificar, colocar os rolos sobre pesos ou mesmo humidificá-los para perderem a posição enrolada. Também não se refere se os rolos estão com colas ou adesivos (o que é muito vulgar) e se será necessário limpar com solventes na conservação, nem se refere se as imagens apresentam desvanecimento de corante e se será necessário intervir digitalmente para recuperar a cor. Não foi dada aos concorrentes a autorização para ver os originais”.
“Acresce que aquilo que é pedido no Convite é uma sugestão de cronograma, o que inculca a ideia de que se poderá depois definir em concreto um detalhe maior para as operações, consoante o que for solicitado pelo cliente”.
“Acresce a tudo isto que não foram permitidas visitas à coleção de negativos antes do concurso (o que acontece geralmente noutros concursos públicos). Não houve oportunidade de ver os negativos, o seu estado de conservação, nem de detalhar mais o projeto, restringindo-se o cronograma às poucas informações que constam do Caderno de Encargos, as quais foram consideradas suficientes para os efeitos em causa”.
35. Relativamente a estas alegações, cumpre-nos referir que:
a) O Caderno de Encargos não só menciona a recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, recondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação à Entidade Adjudicante, como também especifica o que é pedido na sua Parte II - Especificações Técnicas, pelo que a Concorrente tinha informação suficiente para elaborar um cronograma mais detalhado e escrever, com precisão, as atividades a que se pretendia desenvolver.
b) A Concorrente apresentou apenas uma relação de tarefas que estão descritas no Caderno de Encargos. No entanto, era solicitado um cronograma com descrição detalhada das fases. O “cronograma” apresentado pela concorrente não detalha a documentação a tratar (negativos e fotos). De facto, o elenco de atividades serve para qualquer arquivo ou biblioteca, ferindo assim a possibilidade de aferir da capacidade de realização do trabalho.
c) A Concorrente assume que foi pedida uma sugestão de cronograma, mas omite o facto de ser solicitado um cronograma detalhado. O júri não pretendia que as Concorrentes apresentassem uma proposta além do que está no Caderno de Encargos, mas não pode se resumir a uma avaliação ora do que é pedido, mormente, o documento solicitado no Convite.
d) A Concorrente acaba por descrever, em sede de pronúncia, o que é se pode desenvolver, mas não o fez quando apresentou proposta.
e) Não estava, nem está vedada, a visualização do material a tratar. A concorrente poderia ter requerido a visita, no entanto não consta nenhum pedido para tomar contacto com a realidade a trabalhar. Foi apenas solicitado um esclarecimento que não inclui qualquer pedido de visita, nem qualquer pedido de detalhe sobre a conservação ou estado dos documentos.
36. Neste sentido, os Serviços entendem que é de manter a posição defendida no Relatório Preliminar, ou seja, excluir a proposta apresentada por falta de apresentação de um cronograma detalhado e admitir a proposta de Espaço da Ilha.
VIII. CONCLUSÃO
37. Em conclusão, da análise e avaliação das propostas apresentadas no âmbito do presente procedimento, nos termos e com os fundamentos referidos, propõe-se manter o proposto no Relatório Preliminar:
a) EXCLUSÃO da proposta apresentada pela Concorrente L......... , Lda. (NIPC…..97), ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 2 do artigo 146.° ambos do CCP, porquanto a mesma não se encontra devidamente instruída com todos os documentos exigidos no Convite.
b) ADMISSÃO da proposta apresentada pela Concorrente Espaço da Ilha - Associação Cultural, (NIPC ......... 55), porquanto a mesma não apresenta aspetos que poderiam levar à sua exclusão, nos termos das peças do procedimento e do Código dos Contratos Públicos.
c) ADJUDICAÇÃO da prestação de serviços para a conservação e digitalização do espólio fotográfico de J......... (fotógrafo do Protocolo de Estado), objeto do presente procedimento, à única proposta admitida, apresentada pela Concorrente Espaço da Ilha - Associação Cultural, (NIPC ......... 55), no valor de 66 999,90 EUR (sessenta e seis mil, novecentos e noventa e nove euros e noventa cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor.»
(cf. doc. 5 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
1.14) A 04.07.2023 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da Direção de Serviços de Administração Patrimonial e do Expediente, do Departamento- Geral de Administração, da Secretaria-Geral da entidade demandada, sob a designação e referência «Informação de Serviço INF/DGA/SAPE/N.0 88807/2023», na qual se propunha a provação do relatório final referido em 1.13), bem como a aprovação da minuta do contrato (cf. fis. 139-144 do processo administrativo instrutor junto aos autos, a fls. 122-287 dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.15) Por despacho da Diretora-Adjunta da Direção-Geral de Administração da entidade demandada, datado de 06.07.2023 e exarado sobre a informação referida em 1.14), foi excluída a proposta da autora, adjudicada a proposta da contrainteressada e aprovada a minuta do contrato a celebrar (cf. fls. 138 do processo administrativo instrutor junto aos autos, a fls. 122-287 dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.16) A autora e a contrainteressada foram notificadas da adjudicação referida em 1.15) por carta datada de 07.07.2023 (cf. doc. 6 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.17) A 24.07.2023 foi celebrado o contrato entre a entidade demandada e a contrainteressada (cf. fs. 146-166 do processo administrativo, a fls. 122-287 do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.18) Com base na sugestão de cronograma apresentada e referida em 1.9), os funcionários da autora sabiam quais os trabalhos que deveriam realizar, e em que prazos.
1.19) A densificação do cronograma apresentado pela autora, a ser necessária, seria um procedimento normal que se efetuaria facilmente.
1.20) Apesar da alusão no portal do procedimento referida em 1.7), a visita ao local de execução do contrato não estava vedada nas peças do procedimento nem foi vedada pela entidade demandada a nenhum concorrente.
1.21) Considerando a alusão no portal do procedimento referida em 1.7), a autora não apresentou qualquer pedido para visitar o local de execução do contrato.
1.22) A entidade demandada não pediu esclarecimentos à autora sobre a proposta apresentada.
1.23) A 19.07.2023 a ora autora instaurou a presente ação, tendo na mesma data sido admitida liminarmente (cf. fls. 1-.
1.24) Os ofícios de citação da entidade demandada e da contrainteressada adjudicatária foram expedidos a 19.07.2023, tendo a entidade demandada assinado o aviso de receção da citação no dia 25.07.2023, às I0h30 (cf. fls. 1010 dos autos em paginação eletrónica).
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Com interesse para a decisão a proferir, considera-se alegado e não provado que:
2.1) A alusão, nas peças do procedimento, a «sugestão» de cronograma permitia aos concorrentes apresentar uma proposta exploratória e posteriormente alterar ou definir em concreto um detalhe maior para as operações, consoante o que fosse solicitado pelo cliente.
2.2) No âmbito do procedimento, a entidade demandada ampliou o âmbito do cronograma pedido nas peças do procedimento.
2.3) O cronograma apresentado pela autora, referido em 1.9):
a. teria de ser mais densificado para vincular as propostas ao mesmo em sede de execução;
b. não permitia à entidade adjudicante fazer um acompanhamento pormenorizado da execução contratual e agir, caso fossem detetados desvios.
III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:
“Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 607.°, n.° 4, do Código de Processo Civil (doravante CPC), aqui aplicável por força da remissão operada pelo artigo 1.° do CPTA, faz-se consignar que o tribunal atendeu à factualidade essencial alegada pelas partes, bem como à factualidade instrumental que decorreu da instrução da causa [artigo 5.0, n.os 1 e 2, alínea a), do CPC]. Para o efeito, atendemos a todos os factos invocados e trazidos ao conhecimento do tribunal, bem como a todas as provas documentais carreadas para os autos, independentemente de aproveitarem ou não à parte que as produziu (artigo 413.0 do CPC).
A esta luz, consigna-se que a convicção do tribunal se formou essencialmente com base na análise crítica da documentação não impugnada junta aos articulados iniciais das partes e no processo administrativo instrutor, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais. Tudo nos termos melhor discriminados no final de cada uma das alíneas do probatório em que se alude ao meio de prova documental (nomeadamente, pontos 1.1) a 1.17), 1.23) e 1.24).
Quanto aos factos constantes dos pontos 1.18) a 1.22) da matéria de facto provada, a convicção do tribunal assentou nos depoimentos prestados em audiência fina, seja pelo legal representante da autora, seja pelas testemunhas arroladas e não prescindidas pelas partes, nos termos que melhor se enunciarão de seguida.
para a formação da convicção quanto à matéria levada ao probatório nos pontos 1.18) e 1.19), o tribunal tomou em linha de consideração os depoimentos prestados pelas testemunhas D......... e R….., arroladas pela autora, que se revelaram coerentes, congruentes entre si e conhecedores das questões técnicas das atividades a realizar, revelando ademais conhecimentos adquiridos em virtude da experiência técnica profissional em sede de realização de trabalhos na área da fotografia, conservação e digitalização, em concreto realizados para a autora no âmbito de procedimentos de contratação pública.
A matéria de facto enunciada nos pontos 1.20) a 1.22) resultou da apreciação integrada e conjugada, quer da prova documental (nomeadamente do processo administrativo instrutor), quer dos depoimentos prestados pelo legal representante da autora (que prestou depoimento articulado, espontâneo, revelador de ter conhecimento direto e pessoal do procedimento de contratação em causa, tendo realizado pessoalmente todos os procedimentos efetuados pela autora no âmbito daquele), quer dos depoimentos prestados em audiência final pelas testemunhas arroladas pela entidade demandada (M......... , que revelou conhecimento profissional e direto sobre o funcionamento do arquivo; L…. e Â……), sendo todos os depoimentos prestados de forma cooperante e de acordo com os termos normais em circunstâncias semelhantes, revelando conhecimento do procedimento em causa. sendo também, por isso, merecedores da credibilidade deste Tribunal na estrita medida do que resulta do probatório.
Importa aqui deixar consignadas as razões que, em concreto, levaram este tribunal a considerar não provada a matéria constante das alíneas dos factos não provados, posto que o artigo 607.°, n.° 4, do Código de Processo Civil impõe que «[n]a fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência».
Para tanto, tomámos em linha de consideração as particulares regras de distribuição do ónus da prova a este respeito. Assim, como mandam as regras do direito probatório, quem invoca um direito deve fazer prova dos factos constitutivos do mesmo (artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil), competindo àquele contra quem é feita tal invocação provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (artigo 342.° n.° 2, do
Código Civil).
Pois bem: a autora pretendia fazer vingar o seu entendimento segundo o qual i) a alusão a «sugestão» de cronograma, nas peças do procedimento, permitia aos concorrentes apresentar uma proposta exploratória e posteriormente alterar ou definir em concreto um detalhe maior para as operações, consoante o que fosse solicitado pelo cliente e da entidade demandada a este respeito, por um lado, e ii) já na pendência do procedimento, a entidade demandada ampliou o âmbito do cronograma pedido nas peças do procedimento. Por seu turno, a demandada alegou que iii) o cronograma apresentado pela autora, referido em 1.9), teria de ser mais densificado para vincular as propostas ao mesmo em sede de execução e iv) não permitia à entidade adjudicante fazer um acompanhamento pormenorizado da execução contratual e agir, caso fossem detetados desvios.
Como bem se percebe, nada lograram as partes provar a este respeito. Summo rigore, nem sequer se prefigura que o pudessem demonstrar, tendo presente quer a natureza (essencialmente conclusiva e, diríamos mesmo, «opinativa») dos pontos de dissídio remanescentes, quer a inadequação dos meios de prova de que pretenderam as partes lançar mão para a respetiva demonstração (maxime testemunhal).
Na verdade, antes de mais e em bom rigor, tais alegações ensaiadas pelas partes nos autos, nos exatos termos em que foram consignados, nem sequer se reportam a matéria de facto. Confrontamo-nos antes com um conjunto de asserções conclusivas (ou mesmo, até certo ponto, qualificações jurídicas), revelando, afinal, que, conforme melhor se perceberá adiante, o dissentimento das partes não é, na essência, factual, assentando antes num desacordo quanto ao enquadramento jurídico.
Ademais, nenhuma dessas asserções foi suficientemente densificada em termos de alegação (e menos ainda demonstrada). Na certeza, porém, de que os meios de prova (sobretudo testemunhal) de que as partes pretenderam lançar mão nunca seria idóneo para a demonstração pretendida. importa fazer notar que a prova testemunhal destina- se exclusivamente ao esclarecimento dos factos que não devam ser provados documentalmente (artigo 364.° do Código Civil), sendo factos concretos relevantes para o efeito as ocorrências ou acontecimentos concretos da vida real, e não a emissão de opiniões e/ou conclusões ou comentários críticos, sendo certo que para a emissão de opiniões técnicas dispõem as partes da possibilidade de juntar pareceres, nos termos do disposto no artigo 426.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
Não tendo sido efetuada a pertinente e suficiente prova, e atento o princípio traduzido pelo brocardo latino non liquet, consagrado no artigo 414.° do Código de Processo Civil, contra as partes que os alegaram [autora, quanto aos pontos 2.1) e 2.2); entidade
demandada, quanto às alíneas do ponto 2.3)] é efetuado o julgamento probatório.”
IV. Fundamentação de direito
1. Do erro de julgamento de direito
O Recorrente aponta à sentença erro de julgamento de direito aduzindo que, opostamente ao que considerou o Tribunal a quo, exigindo-se no ponto 9.1.3 do Convite que a proposta fosse constituída por “Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração”, verificando-se que pela A./Recorrida não foi apresentado “o cronograma exigido com uma descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração” tal corresponde à omissão do documento exigido determinante da exclusão da proposta nos termos do art. 70.°, n.° 2, alínea a) e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP e que, estando em causa uma circunstância determinante da exclusão da proposta, não poderia haver lugar ao suprimento da mesma nos termos do art. 72.º, n.º 1 e 2 do CCP.
Em primeiro lugar, importa dar nota que, como resulta do relatório final (ponto 1.13 do probatório) no qual se encontra a fundamentação (por remissão) do ato de adjudicação e exclusão da proposta da A. - despacho da Diretora-Adjunta da Direção-Geral de Administração, datado de 06.07.2023 -, que constitui o ato impugnado nos autos, é patente que a decisão de exclusão da proposta da A. assentou no pressuposto de que, tendo esta apresentado um “um documento que qualifica como sendo uma sugestão de cronograma, mas que não responde ao solicitado, na medida em que apresenta apenas indicação de meses e número de entregas e replica a designação das fases estabelecidas no Convite, sem detalhar, descrever ou acrescentar qualquer informação quanto às atividades que se propõe a realizar em cada uma delas e respetiva duração”, tal determinaria que esta “não se encontra devidamente instruída com os documentos exigidos no Convite, encontrando-se em falta o documento exigido no ponto 9.1.3. do referido documento — “sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração.” e, nessa medida, a proposta foi excluída em conformidade com o “disposto na alínea d) do n.° 2 do artigo 146.° ambos do CCP, porquanto a mesma não se encontra devidamente instruída com todos os documentos exigidos no Convite”.
Só em sede de contestação e, novamente, no âmbito deste recurso veio a Recorrente aduzir que a causa de exclusão da proposta da A. corresponderia (também) à contida no art. 70.°, n.° 2, alínea a) do CCP, concretamente à não apresentação de termos ou condições da proposta.
Não sendo admissível a fundamentação a posteriori e, consequentemente, sendo a legalidade dos atos administrativos apreciada em face da fundamentação contextual integrante do próprio ato, impõe-se considerar que por estarmos perante um ato de conteúdo misto ou ambivalente – isto é, de “atos que produzem um efeito positivo em relação a um dos concorrentes, que fica graduado em primeiro lugar, e um efeito negativo em relação a outros candidatos, que são classificados em posição relativa inferior e são preteridos na decisão final do procedimento (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 844) – verificamos que na ação foram cumulados uma pretensão de impugnação contenciosa do ato – na parte em que este exclui a proposta da A. - com um pedido de condenação à prática de ato devido, dirigida a obter a condenação da Administração a proceder à substituição do ato de adjudicação à proposta da CI pela adjudicação à sua proposta, caso em que a impugnação do ato de adjudicação está implícita no próprio pedido condenatório.
Compreende-se, assim, a razão pela qual a sentença recorrida, com vista a apreciar o direito da Recorrente à adjudicação (e, no fundo, se a este obstava alguma causa de exclusão), tenha, como ali se escreveu alargado “o espectro dos fundamentos de exclusão” apreciando esta (também) à luz do art. 70.°, n.º 2 al. a) do CCP, como invocado pela Recorrente – insiste-se, apesar, de não ter sido este o fundamento que no ato impugnado determinou a exclusão da proposta da Recorrida.
Donde, o erro de julgamento terá que ser aferido quanto às asserções do Tribunal a quo relativas à não verificação das causas de exclusão previstas no art. 146.º, n.º 2 al. d) e 70.º, n.º 2 al. a) do CCP.
A respeito das causas de exclusão das propostas dispõe o artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos (CCP) ex vi art. 124.º, n.º 1 do CCP,
“1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A;
(…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.”.
Por remissão da al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, o artigo 70.º, n.º 2 do CCP prevê na sua al. a) que são excluídas as propostas cuja análise revele que “desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
Refira-se, ainda, que prevendo o ponto 11.1 do Convite que o critério de adjudicação corresponde ao da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofator em que o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência se reporta “ao preço contratual (total) mais baixo”, tal significa que é este o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência (atributo da proposta). Os demais aspetos da execução do contrato regulados pelo Caderno de Encargos, não sendo objeto de avaliação, tratam-se de termos ou condições da proposta (art. 42.º, n.º 3 a 5 do CCP).
Isto posto, reiterando-se de forma sucinta o que profusamente se discorreu na sentença recorrida (pontos xx. a xxvii.), por forma a salvaguardar a concorrência, as causas de exclusão das propostas são consideradas taxativas e devem ser interpretadas restritivamente, não se admitindo a interpretação extensiva e muito menos a analógica (entre outros, Ac. TCA Norte de 19.2.2021, P. 00731/20.9BELSB).
Como decorre do art. 146.º, n.º 2 al. d) do CCP são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 57.º. Ou seja, prevê-se o efeito da exclusão pelo facto de a proposta ser apresentada sem todos os documentos que a devam constituir, o que abrange os documentos que contenham os atributos e os documentos que contenham os termos ou condições (irregularidade formal).
Assim, esclarece Pedro Fernández Sánchez (Direito da Contratação Publica, Vol II, p. 230 e 231) que o que está em causa é a falta de cumprimento de uma exigência de tipo documental, ou seja, quando essencialmente se verifica, de forma imediata, que um dos documentos obrigatoriamente constitutivos da proposta e exigidos no programa do procedimento – desde que incidente sobre atributos ou termos e condições da proposta – está em falta.
Sem prejuízo, como dá nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, Almedina, p. 939) “na medida em que a não apresentação dos documentos corresponda também à não apresentação de atributos ou de termos ou condições a que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o efeito da exclusão deve estabelecer-se por razões materiais, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 al. a))”.
Ou seja, estaremos no âmbito da causa de exclusão prevista na segunda parte do art. 70.º, n.º 2 al. al. a) do CCP(1) quando, apesar de o concorrente apresentar o documento, se verifique que este não contém toda a informação referente aos atributos e termos ou condições que haviam sido exigidos. À luz deste normativo são excluídas as propostas que são apresentadas sem um ou vários atributos que delas devam constar em função dos aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos ou sem um ou vários termos ou condições que delas devam constar em função dos aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (corresponde, pois, a uma irregularidade material).
A «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os concorrentes [cfr. arts. 52.º e 53.º do CCP] manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, conscientes que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr. Acs. do STA de 07.05.2015 - Proc. n.º 01355/14, de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15, e de 19.01.2017 - Proc. n.º 0817/16].
Com efeito, decorre do art. 56.º do CCP que «a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [n.º 1] e que «[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos» [n.º 2].
A respeito dos documentos da proposta dispõe o art. 57.º do CCP que,
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
No ponto 9.1.3. do Convite exigia-se que a proposta fosse constituída, “obrigatoriamente e sob pena de exclusão” com documento correspondente a “Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração”.
Sendo certo que, nos termos da cláusula 2.ª, o contrato a celebrar “compreende atividades de recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, reacondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação à entidade adjudicante” (n.º 2) e decompõe-se em duas fases, sendo a primeira correspondente à ««prestação de serviços de conservação e acondicionamento de aproximadamente 6000 rolos com negativos de 35 mm e 250 negativos individuais de 120 mm» e a segunda correspondente à «prestação de serviços de digitalização de aproximadamente 1200 rolos com negativos de 35 mm».
Como resulta do facto provado 1.9), e assim se entendeu na decisão recorrida, “a autora apresentou efetivamente uma «sugestão de cronograma», da qual constam discriminadas as fases de execução do contrato, as atividades a realizar em cada uma dessas fases, conforme constam dos pontos 2. e 3. da cláusula 2.ª do caderno de encargos, e correspondente duração” (pontos xvi., xviii. e xxx. da sentença).
Com efeito, a Recorrida integrou a sua proposta com um documento que designou de “Sugestão de Cronograma” e nele, por referência a cada mês, encontram-se listadas as atividades a executar, as entregas e a correspondente Fase.
Não está, pois, em falta qualquer documento, sequer o que era exigido no ponto 9.1.3 do Convite, pois o mesmo encontra-se integrado na proposta da Recorrente, pelo que a proposta não poderia ser excluída com fundamento na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP.
Não se pode confundir a omissão (total) de documento que determina a exclusão das propostas nos termos da al. d) do art. 146.º, n.º 2 do CCP, com a sua insuficiência que, a verificar-se, só será determinante da exclusão da proposta se a situação se subsumir a outra causa de exclusão da proposta das tipificadas no n.º 2 do art. 146.º ou no n.º 2 do art. 70.º do CCP.
Como considerou o Tribunal a quo, a questão respeita ao conteúdo desse documento, concretamente por entender a Recorrida que nele não consta a “descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração” (exigida pelo ponto 9.1.3 do Convite), aduzindo “que a exigência era essencial para avaliar da capacidade dos concorrentes para realizar o trabalho necessário nessa medida” (conclusão F do recurso, sublinhado nosso) e “ferindo assim a possibilidade de aferir da capacidade de realização do trabalho” (ponto 35 b) do relatório final).
Deteta-se o desajuste da alegação da Recorrida, dado que, como dissemos supra, nos termos do Convite e concretamente do seu ponto 11., o preço foi o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e, nessa medida, apenas este era objeto de avaliação e já não a alegada “capacidade dos concorrentes para realizar o trabalho necessário”. Ou seja, não sendo objeto de avaliação a capacidade técnica dos concorrentes, naturalmente que o documento não se destinava a permitir a avaliação desta.
Verifica-se que nas cláusulas do caderno de encargos, incluindo as especificações técnicas (pontos 1.2) e 1.3) dos factos dados como provados) do probatório, o objeto do contrato compreende as atividades de recolha, transporte, verificação, preparação, conservação, digitalização, reacondicionamento, controlo de qualidade e devolução da documentação (ponto 2. da cláusula 2.ª do caderno de encargos) e que a sua execução se decompõe numa primeira fase abrangendo os serviços de conservação, acondicionamento e arquivo, e a segunda fase compreende serviços de conservação, arquivo e digitalização (ponto 3. da cláusula 2.ª, e ponto 2. da cláusula 13.ª).
Previam-se, ainda, como requisitos na realização dos serviços que: (i) os conjuntos de negativos serão ordenados por número de registo e acondicionados em folhas/pastas e caixas de arquivo próprias para preservação de negativos, em glassine acid free a fornecer pelo adjudicatário, devidamente identificadas e numeradas (subponto 5. do ponto A. das especificações técnicas do caderno de encargos); (ii) em cada recolha e devolução de documentação serão lavrados autos de recolha/entrega e guias de remessa, para além das respetivas guias de transporte da documentação (subponto 3. do ponto B. das especificações técnicas). Estabeleciam-se exigências, designadamente, quanto: (i) aos formatos de arquivo usados na geração dos objetos digitais (subponto 2. do ponto C. das especificações técnicas); (ii) à resolução das imagens; (iii) à profundidade de cor das imagens capturadas.
Estes elementos representam, pois, aspetos da execução do contrato que, por não encontrarem correspondência no critério de adjudicação enquanto fator ou subfactor de avaliação, se encontram subtraídos à concorrência.
Mas, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito. Pelo que, o caderno de encargos assume-se como um projeto de contrato imperativo, cujas condições têm que ser integral e incondicionalmente aceites e cumpridos pelos concorrentes e cuja omissão ou desrespeito conduz à exclusão da proposta. Ou seja, mesmo quando esteja em causa a omissão de um termo ou condição da proposta, isto é, a falta de resposta a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos relativamente ao qual a entidade adjudicante exigiu expressamente a sua vinculação pelo concorrente, o resultado será a exclusão, não cabendo ao julgador avaliar a sua necessidade degradando a sua importância e dispensando o seu cumprimento pelos concorrentes.
É à luz daqueles aspetos da execução do contrato que deve ser aferida a previsão no ponto 9.1.3 do Convite quanto à exigência do documento “Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração, pois que, como escreve Pedro Fernández Sánchez (in ob. cit., p. 245) “só é obrigatória a menção expressa da proposta ao modo de cumprimento de um determinado aspecto da execução do contrato [não submetido à concorrência] quando a entidade adjudicante especificamente o exigir; quanto aos demais aspectos contratuais, o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica é tudo quanto se exige para a aceitação da proposta.
Pode a entidade adjudicante requerer um compromisso adicional do concorrente quanto a uma certa exigência do caderno de encargos, exigindo, ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, uma declaração de compromisso específica relativa ao modo de cumprimento dessa exigência no caso de a adjudicação recair sobre essa proposta. […].
É precisamente para estes casos que a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º é chamada: ao concorrente é imposto que se vincule a um termo ou condição específico, declarando como se propõe executar um dado aspecto contratual. A omissão desse compromisso torna a proposta insusceptível de adjudicação”.
O que o Tribunal a quo considerou foi que, estando já exaustivamente reguladas no Caderno de Encargos “as fases de execução do contrato, as atividades a realizar nas mesmas, os procedimentos a realizar naquelas atividades e respetivos equipamentos”, e porque os documentos previstos na alínea c) do art. 57.º n.º 1 do CCP terão de representar algo mais ou algo diferente do que já se encontra regulado no CE - ou seja, demandando uma concretização ou determinação que depende em exclusivo do que o concorrente propõe-, então nada mais era exigível designadamente a “replicação das descrições e procedimentos já vertidos no caderno de encargos” (pontos xxxviii, xxxix), tendo a A. já se vinculado ao cumprimento dos mesmos, além do mais, através das declarações Anexo I e Anexo III.
Há que dar nota que um cronograma é uma ferramenta de representação da organização, planeamento e sequencialidade de atividades, recursos e prazos, cujo objetivo é fornecer um plano estruturado e organizado para a realização de um projeto ou atividade ao longo do tempo. Neste sentido, quando no ponto 9.1.3 do Convite se pede uma “Sugestão de cronograma com descrição detalhada das fases e respetivas atividades que se propõe a realizar e correspondente duração”, do que se trata é de exigir ao concorrente que apresente um planeamento temporal dos serviços que serão executados, com a descrição das fases e respetivas atividades a realizar e a relação de precedência entre elas, o seu início, duração e termo.
É o seguinte o teor do cronograma apresentado pela Recorrida,
Como se escreveu na decisão recorrida “para cada mês de trabalho dos 18 meses previstos de execução do projeto, a autora, no seu cronograma, enunciou as operações que se propunha a realizar, de acordo com as tarefas definidas no caderno de encargos; e nas condições de pagamento aí previstas, estabeleciam-se 4 fases para as entregas dos trabalhos e sua faturação. Estas 4 fases são referidas na sugestão de cronograma da autora, e são concluídas nos meses 4, 8, 13 e 17, estipulando-se assim uma coordenação entre o cronograma e o calendário das entregas, de acordo com os meses de trabalho decorridos” (ponto ui)).
Constata-se, pois, que o mesmo contém o planeamento temporal dos serviços, enunciando por referência ao mês o seu início e fim, e estabelecendo uma relação de precedência entre as fases e atividades que enuncia com concretização adequada.
Não se vislumbra, e a Recorrente também não o indica, que aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos se mostram aqui omitidos, designadamente por não conter o cronograma apresentado uma determinada atividade, serviço ou tarefas, daqueles a que, designadamente, se reportam os pontos 2. e 3 da cláusula 2.ª do caderno de encargos.
Na realidade, o documento mostra-se elaborado nos termos do ponto 9.1.3 e contém todos os elementos exigidos no mesmo, concretamente enunciando as atividades a executar, o seu período e organização. E não omite qualquer aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos que pudesse conduzir à exclusão da proposta nos termos do n.º 2 al. a) do art. 70.º do CCP.
Também a alegada impossibilidade de a sugestão de cronograma permitir um controle da execução por parte da entidade demandada não configura a falta de apresentação de algum dos atributos ou termos ou condições, podendo, quando muito, conduzir à exclusão da proposta se se demonstrasse que existindo - como no caso das empreitadas de obras públicas - vinculações legais ou regulamentares a respeitar subjacentes ao planeamento dos trabalhos - como sucede nas atividades de fiscalização das empreitadas -, a insuficiência do cronograma impedia a sua execução e determinaria que o contrato a celebrar violaria tais vinculações, nos termos da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Sucede que não deteta o Tribunal, nem, repete-se, a Recorrente o alega e concretiza, que vinculações legais e regulamentares são essas que, por força de uma alegada insuficiência – que não se verifica – do cronograma apresentado, redundariam infringidas na execução das prestações contratuais.
Reitera-se que apenas há lugar à exclusão da proposta nos termos da al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP quando, na sua proposta, o concorrente omita algum atributo ou termo ou condição. Sucede que não verifica o Tribunal, e a Recorrente também não concretiza ou esclarece, que termo ou condição – daqueles aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos – esteja em falta nos documentos da proposta, concretamente no cronograma exigido pelo ponto 9.1.3 do Convite.
A eventual falta de detalhe do cronograma – que, como vimos, não se verifica - não consubstancia, per si, a causa de exclusão prevista na al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP, só a ela se subsumindo se essa insuficiência evidenciasse uma lacuna quanto a algum concreto aspeto da execução do contrato, que in casu não se deteta.
Acresce que, como dá nota a sentença recorrida, o Caderno de Encargos define, exaustivamente, as atividades a desenvolver e a sua descrição e, bem assim, as caraterísticas, requisitos e exigências impostos na execução dos serviços – as especificações técnicas –, de tal forma que se assume como suficiente, para garantir que o concorrente a elas se vincula, a declaração de adesão ao caderno de encargos e de aceitação sem reservas de todas as suas cláusulas.
Não secundamos a posição do Tribunal a quo no que respeita à possibilidade de no caso, ao abrigo do artigo 72.º, n.° 1 e 2, do CCP, serem pedidos esclarecimentos, para suprir uma eventual insuficiência de concretização ou detalhe do cronograma, pois que, opostamente ao que ali se disse, a verificar-se essa carência os esclarecimentos não se destinariam meramente a clarificar ou tornar percetível alguma ambiguidade do cronograma, mas antes a aditar-lhe conteúdo que este, por deficiente, não conteria. Mas tal asserção não afasta a conclusão a que chegou a decisão recorrida – e que, como vimos supra, aqui corroboramos - quanto à não verificação da causa de exclusão da proposta da A./Recorrida porquanto, reiteramos, essa deficiência do cronograma não existe e, ainda que existisse, só seria motivo para a exclusão da proposta da Recorrida se se traduzisse numa omissão de um termo ou condição, o que não sucede.
Cumpre, assim, concluir no sentido da sentença proferida de que não se verificava qualquer causa de exclusão da proposta da A./Recorrida, concretamente as previstas no art. 70.º, n.º 2 al. a) e 146.º, n.º 2 al. d) do CCP, padecendo o ato impugnado do erro nos pressupostos no que respeita à exclusão da proposta com fundamento na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP e inexistindo óbice/motivo impeditivo do direito da A./Recorrida à admissão da sua proposta (a saber, a causa de exclusão tipificada na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP).
Assim sendo, como foi entendido pelo Tribunal a quo, constatando-se que a proposta da A./Recorrida foi indevidamente excluída, e que a mesma apresentou o mais baixo preço [cf. pontos 1.8) e 1.10) dos factos provados], sendo este o único critério de adjudicação, ficaria a proposta da autora ordenada em primeiro lugar, devendo ser anulado o ato de adjudicação a favor da contrainteressada e, consequentemente, o contrato celebrado nos termos do n.º 2 do art. 283.º do CCP, e adjudicado o contrato à proposta da A./Recorrida.
Haverá, pois, que julgar improcedente o recurso.
2. Da condenação em custas
Vencida, é a Recorrente responsável pelas custas (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em
a. Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida;
b. Condenar a Recorrente em custas.
Mara de Magalhães Silveira (relatora)
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro (1.ª adjunta)
Catarina Gonçalves Jarmela (2.ª adjunta)
*
(1)Não está em causa nos autos, nem assim foi invocado, o desrespeito manifesto ao objeto do contrato a celebrar que constitui causa de exclusão das propostas nos termos da primeira parte da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Pelo que nos referimos (apenas) à segunda parte do normativo. |
