| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I – RELATÓRIO
A Fazenda Pública, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a oposição à execução deduzida por V......, com referência ao processo de execução fiscal nº ……81 e apensos, instaurado à devedora originária “E......, Lda.”, referentes a dívidas de retenções na fonte de IRS e de imposto de selo, IVA e IRC de 2010 a 2014 no montante total de € 1.493.718,67.
A Recorrente, nas suas alegações, formulou conclusões nos seguintes termos:
“a) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou a ação procedente, por provada, e determinou a extinção do processo de execução fiscal nº ……81 e apensos, instaurado ao oponente por reversão.
b) Para assim decidir, o douto tribunal a quo considerou que “não é imputável ao Oponente a falta de pagamento dos tributos subjacentes às dívidas em execução fiscal, pois, no termo final dos prazos legais para o efeito, a sociedade Originária Devedora não dispunha de fundos necessários para esse efeito e por motivos que, objectivamente, não lhe são imputáveis.”.
c) Consentindo que “o Oponente nunca esteve em posição de escolher pagar ou não pagar as dívidas subjacentes ao PEF n.º ……81 e Apensos, pois a sociedade não dispunha dos fundos necessários a tal desiderato e por motivos que o Oponente, manifestamente, não podia dominar. De tal sorte que, na sequência do pedido de adesão ao SIREVE, todos os credores concordaram que Originária Devedora era uma empresa que tinha património, que não era insolvente e que era viável, tendo colaborado e acreditado que empresa iria vingar (aliás, igual posição sempre adoptou a AT, fosse no âmbito dos pedidos de pagamento em prestações que a Originária Devedora lhe dirigiu, fosse no âmbito do PEC ou do SIREVE).
Neste quadro, a posterior insuficiência do património societário para a satisfação das dívidas em execução fiscal ficou a dever-se, unicamente, ao facto de, na pendência do procedimento de adesão ao SIREVE, a Segurança Social, diga-se, de forma muito pouco curial, ter, a destempo, tomado atitudes que tiveram como inelutável consequência a paralisação total da actividade da Originária Devedora e, por conseguinte, a apresentação desta à insolvência.
d) E bem assim que “(…) o não pagamento das dívidas em execução fiscal e a insolvência da Originária devedora ficaram-se a dever a causas externas à actuação dos respectivos gerentes, nestes incluído o Oponente, causas essas que os mesmos não podiam dominar, pois nenhum gerente pode ser responsável pela falta de pagamento se não houver fundos para pagar e se a falta desses fundos se dever a causas externas a sua actuação, que não possa dominar.”
e) Concluindo que “o Oponente conseguiu ilidir a presunção legal da sua culpa na falta de pagamento das dívidas em execução fiscal, pressuposto “sine qua non” da responsabilidade tributária subsidiária dos gerentes de sociedades comerciais, que, no caso concreto, não pode ter-se por verificado.”
f) E determina a procedência da oposição, por provada.
g) Com a devida vénia, a Fazenda Pública não se pode conformar com tal sentido decisório, considerando existir erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, por errada valoração dos elementos constantes dos autos de execução e deficiente análise crítica das provas que lhe cumpria conhecer, e consequente, erro na aplicação do disposto nos artigos 74º da Lei Geral Tributário (LGT) e 342º do Código Civil (CC).
h) Entende a Fazenda Pública que o douto tribunal a quo considerou provados factos que, não decorrem da prova produzida nos autos, assim como não deu como provados factos que decorrem da prova produzida, incorrendo em erro de julgamento de facto e de direito ao concluir que o oponente afastou a presunção de culpa que sobre si impõe a alínea b) n.º 1 do artigo 24.º da LGT.
i) Salvo o devido respeito, considera a Fazenda Pública que o douto tribunal integrou na matéria assente o facto constante do ponto 31, o qual é meramente conclusivo, pelo que, salvo o devido respeito, deve tal facto ser eliminado do elenco factual constante do probatório, o que se requer.
j) Acresce que, e em face dos elementos carreados para os autos, designadamente o documento nº 2 junto com a contestação, constituído por sentença do Tribunal da Comarca de Lisboa no Processo nº 771/2014.7IDSLB, o probatório deverá ser corrigido de acordo com a verdade factual, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 1 do CPC, devendo ser aditado à matéria assente o seguinte facto:
“ Em 19-09-2016, o Tribunal da Comarca de Lisboa proferiu sentença no processo n° 771/2014.7IDLSB, transitada em julgado, em que foram arguidos a sociedade E......, Lda., e bem assim A......, L......, N...... e V......, condenando-os pela prática, em autoria material e na forma continuada de crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105 n° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pela Lei n° 105/01, de 05.06, por ter sido comprovado que os arguidos receberam as importâncias que incluíram nas referidas declarações periódicas como correspondente ao IVA por si liquidado nos períodos de 2013/07, 2013/08, 2013/09 e 2013/12.”.
k) Sendo que de tais elementos probatórios sempre o tribunal poderia extrair que a gerência deixou de entregar o IVA referente aos períodos de 2013 e 2014 [IVA que se encontra em cobrança coerciva nos autos de execução em presença], utilizando-o em proveito da sociedade, dando-lhe, assim, destino diverso daquele a que estava legalmente destinado, facto de per si indiciador da culpa do oponente no não pagamento daquelas dívidas tributárias.
Escrutinemos a fundamentação da sentença.
l) Salienta-se, desde logo, que o oponente/recorrido não põe em causa que tenha exercido a gerência da devedora originária, nem o tribunal a pôs em causa.
m) A reversão, recorda-se, pois, foi efetuada ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 24º da LGT, recaindo assim sobre o opoente/recorrido, o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas da sua gerida se não efetuou.
n) Diz a sentença que “Como se retira dos artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, n.º 2, do Código Civil, a presunção legal da culpa dos gerentes de facto pela falta de pagamentos dos tributos subjacentes às dívidas em execução fiscal tem como consequência a inversão do ónus da prova, sobre estes passando a pesar o ónus de demonstrar ou provar que não foi por sua culpa que tais tributos não foram pagos.”.
o) E acrescenta: “O ónus da demonstração ou prova da inexistência de culpa dos gerentes de facto pela falta de pagamento dos tributos subjacentes às dívidas em execução fiscal não se mostra satisfeito com a mera alegação de lugares comuns, como sejam as recorrentes dificuldades de um sector de actividade, a conjuntura económica desfavorável ou a crise.”.
p) Concluindo “Assim, da análise crítica da prova produzida tem que resultar a convicção de que a falta de pagamento dos tributos subjacentes às dívidas em execução fiscal se ficou a dever, exclusivamente, a factores exógenos, que o gerente de facto, pese embora a sua actuação diligente e criteriosa, não podia dominar.”.
q) Apesar de tal raciocínio, a douta sentença suportada em prova documental e testemunhal claramente insuficiente, concluiu, erroneamente, de que o oponente satisfez o ónus legal que sobre si impendia de provar a não imputabilidade da falta de pagamento dos impostos em causa-IVA, IRS (retenções na fonte), IRC e imposto do selo.
r) A Fazenda Pública abre aqui um parêntesis para fazer notar o douto tribunal de recurso que, apesar do tribunal a quo afirmar que a sua convicção quanto aos factos considerados provados resultou da análise critica dos documentos, não impugnados, e da prova testemunhal, o que efetivamente se retira da sentença, e da sua fundamentação, é que a convicção daquele tribunal quanto ao juízo de culpa do oponente fundou-se essencialmente na prova testemunhal e pontualmente nas circunstâncias que foram descritas pela devedora originária no requerimento de declaração de insolvência e que constam da matéria de facto da sentença que declarou a insolvência, nos exatos termos.
s) Na verdade, a sentença considerou provados os factos constantes dos pontos 8. a 20., 22. a 26., 29. a 34., exclusivamente com base nos depoimentos das testemunhas NL...... e C......, e o facto constante do ponto 35 exclusivamente na sentença de insolvência, concluindo que a sociedade, devido a fatores externos, nomeadamente ao contexto de recessão dos sectores de atividade [com destaque para o setor da construção civil] em que laborava, aos atrasos/incumprimento dos clientes, às restrições ao crédito, à chegada de novas empresas ao mercado, passou a ter dificuldades em cumprir com as suas obrigações fiscais tendo sempre como prioridade o pagamento dos trabalhadores e sempre que havia disponibilidade o pagamento ao Estado.
t) Ora, na perspetiva da Fazenda Pública, não se colocando em causa a clareza dos referidos depoimentos, coloca-se em causa a aptidão do declarado pelas referidas testemunhas para dar como provada a ausência de culpa da oponente, sendo que também não se vislumbra pela prova documental carreada para os autos que ao oponente não lhe pudesse ser assacada a culpa no não pagamento dos tributos em questão.
u) A recorrente, com a devida vénia, considera que não foi devidamente valorada a prova produzida nos presentes autos, nem devidamente considerado o facto de não ter sido produzida prova para determinada factualidade que carecia irremediavelmente de prova documental a sustentá-la, e não apenas e só os considerandos e constatações retiradas da prova testemunhal produzida nos presentes autos.
v) Cotejando os factos assentes, não se alcança em que medida o contexto de recessão afetou concretamente a atividade da sociedade, de modo a impedi-la de cumprir com as suas obrigações fiscais, nem se vislumbra que a gerência tenha tomado as medidas necessárias e profícuas para evitar a derrapagem da situação financeira da sociedade devedora originária, ao invés, o que se infere é que ao longo dos anos as dificuldades de tesouraria da devedora originária se foram agravando e em paralelo aquela foi acumulando dívidas à AT e demais credores, e bem assim que a gerência privilegiou reiteradamente o pagamento dos salários, e ainda que direcionava o IVA recebido para proceder a tais pagamentos.
w) In casu, o oponente alegou que não recebia atempadamente dos clientes, porém não especificou factos concretos, pormenorizados, consistentes e bem documentados a esse respeito, designadamente a conexão entre os nomes dos clientes, os montantes e os períodos específicos em causa, mais concretamente se os mesmos se referiam aos períodos em causa nos PEF dos presentes autos, nem demonstrou que diligências encetou junto dos seus clientes com o propósito de os mesmos regularizarem as dívidas, pois ainda que o douto tribunal tenha assentido (ponto 34 da matéria assente) que até à apresentação à insolvência, a gerência da devedora originária nunca deixou de reunir com os seus clientes morosos, de lhes enviar “e-mails”, no sentido de demandar o pagamento dos seus créditos, certo é que nenhuma documentação foi junta a suportar tal factualidade.
x) O que resulta dos autos é que, não só o oponente não afastou a presunção de culpa que a lei assim impõe, como foram as ações dos gerentes da devedora originária que mais impulsionaram as dificuldades financeiras que impossibilitaram o pagamento da dívida aqui em causa, já que o oponente não podia desconhecer que a decisão de prosseguir com uma atividade sistematicamente deficitária conduziria a uma situação liquida negativa e, consequentemente, a uma situação de insolvência, como veio a suceder.
y) Por outro lado, a apresentação pela gerência de sucessivos pedidos de pagamento em prestações à medida que as dívidas da devedora originária se iam avolumando, também não permite afastar a presunção de culpa, porquanto tal conduta não permite formular um juízo positivo no que concerne à observância das regras atinentes a uma gestão racional e responsável da gerência, sendo ao invés reveladora da inoperância da gerência na tomada das medidas adequadas à resolução das dificuldades de tesouraria da devedora originária, tanto mais que desde 2006 apresentava dificuldades de tesouraria e para além disso desde pelo menos o ano de 2010 que vinha acumulando avultadas dívidas à Autoridade Tributária, sendo que só em 2012 é que recorreu ao Plano Extrajudicial de Conciliação, plano que não cumpriu.
z) Além disso, a gerência da devedora originária afetou de forma sistemática os valores de IVA recebidos ao pagamento de salários, e refira-se que não será pagando prioritariamente as dívidas dos trabalhadores em detrimento das dívidas fiscais, oriundas em impostos repercutidos a terceiros e retidos na fonte que se consegue ilidir a presunção de culpa na falta de pagamento daqueles impostos.
aa) De resto, sublinha-se que o tribunal assentiu que o volume de negócios da devedora originária diminui drasticamente, em consequência da menor procura no mercado, e bem assim que prosseguiu uma política de redução de custos, designadamente ao nível das instalações e ao nível do pessoal, no entanto tais factos careciam irremediavelmente de prova documental a sustentá-los.
bb) Acresce que, salvo o devido respeito, a alegada conduta do IGFSS, não permite de modo algum afastar a presunção de culpa que recai sobre o oponente, porquanto a penhora dos saldos bancários e créditos sobre clientes, assim como alegada demora da resposta no âmbito do SIREVE, não são suscetíveis nem de demonstrar que o oponente foi um gerente diligente, nem a falta de fundos da sociedade originária aquando da data limite de pagamento das dívidas em execução, muito menos que tal falta não se deve a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.
cc) Na medida, em que o valor arrecadado de cerca de € 370.000,00 com a penhora dos saldos bancários é muito inferior ao valor das dívidas da devedora originária, máxime das dívidas em execução que ascende a € 2.278.435,02, não podendo, assim, tal penhora ter obstaculizado ao pagamento das dívidas em cobrança nos presentes autos de execução, e ao cumprimento dos planos prestacionais em vigor, tanto mais que como se extrai do documento nº 13, com a referência SITAF nº 006839147, junto a fls. 410 e 411 (numeração do SITAF) do processo nº 546/17.1BELRS, através de requerimento de 14-02-2020, pese embora tal montante tenha estado cativo, o mesmo terá sido devolvido à devedora originária pelo IGFSS, IP.
dd) Por outro lado, tendo a apresentação ao SIREVE como foco e fundamento a recuperação da recorrida, impunha-se que a gerência instasse a Segurança Social a dar o seu assentimento ao plano proposto dentro do prazo legal.
ee) Ademais, e ainda que se retire dos factos levados ao probatório, que o IGFSS, IP, acordou um plano de pagamento em prestações, certo é que desde há muito que se encontravam evidenciadas as debilidades financeiras da devedora originária, pelo menos desde o ano de 2006, tendo a mesma vindo a acumular avultadas dívidas pelo menos desde 2010, tanto que em 2012 requereu a adesão ao PEC e requereu planos de pagamentos em prestações, que não cumpriu, pelo que as iniciativas [celebração de planos de pagamentos, adesão ao PEC, pedido de regularização de divida em 120 prestações ao IGFSS, etc.] que o douto tribunal enaltece e numera, como sendo evidenciadoras de uma atitude diligente e responsável do oponente na condução da sociedade, se mostram, ao invés, claramente reveladoras de um comportamento censurável.
ff) Daí que também, salvo o devido respeito, errou o Tribunal, no juízo que fez e o levou a concluir que face à extinção do procedimento de adesão ao SIREVE e às ocorrências que tiveram lugar durante a respectiva pendência, a sociedade já não tinha capacidade financeira para, ao menos, pagar os salários aos seus trabalhadores.
gg) Acresce que, salvo o devido respeito, igualmente laborou em erro o douto tribunal ao concluir que o oponente teve uma atuação diligente, no pressuposto de que sempre acreditou na viabilidade da empresa e sempre lutou por ela, acreditando que esta iria vingar, porquanto não se coaduna com a figura do gerente diligente, uma mera crença na viabilidade da sociedade, há que ajuizar se tais medidas propostas e tomadas são as adequadas, face às dificuldades financeiras que a sociedade devedora originária enfrentava.
hh) Perante o acumular das dívidas que ascendiam a milhões de euros e ao incumprimento reiterado dos planos de pagamento, tais medidas adotadas pela gerência pecam por tardias e são claramente desfasadas do contexto económico e financeiro que a sociedade devedora originária enfrentava ao longo dos anos, e nessa medida a atuação da gerência da sociedade é reveladora de um comportamento censurável.
ii) Face à comprovada falta de pagamento de dívidas não só à AT, bem como aos demais credores como a Banca e IGFSS, que pelo seu montante e pelas circunstâncias de incumprimento, já há muito eram reveladoras da impossibilidade de a devedora originária satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações, se conclui que a atuação da gerência representa também uma clara violação do dever de apresentação à insolvência previsto no artigo 18 do CIRE.
jj) Donde, pese embora o tribunal sublinhe que a gerência da sociedade teve sempre presente os direitos e interesses dos seus credores, pois requereu o PEC já em 2012, e posteriormente o SIREVE, e por último a insolvência, certo é que o que os factos demonstram é que quando a gerência requereu a insolvência da sociedade devedora originária já há muito esta se encontrava impossibilitada de cumprir com as suas obrigações, o que consubstancia uma conduta censurável, nada consentânea com a figura do “bonnus pater família”.
kk) De resto, a apresentação da devedora originária ao PEC, ou ao SIREVE, ou mesmo a apresentação à insolvência, não permite ilidir a presunção de culpa na falta de pagamento daqueles impostos, até porque tais medidas são o final de uma sequência de acontecimentos, pelo que ao invés do sentenciado, deveria o douto tribunal a quo ter concluído que a conduta do oponente foi adequada à insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas em execução.
ll) Por fim, observa a recorrente, que o facto da AT ter aceite a proposta de adesão ao SIREVE, teve apenas como único propósito, não inviabilizar desde logo o futuro da devedora originária, tal como havia feito aquando do PEC.
mm) Além disso, importa não olvidar que a dívida da devedora originária à AT e demais credores existia pelo menos desde 2010 e foi sempre crescendo, ascendendo a milhões de euros.
nn) Nesse contexto, erra igualmente o douto tribunal ao concluir que até ao pedido de adesão ao SIREVE, e mesmo na pendência do mesmo, a executada não era insolvente e era uma empresa viável.
oo) Por último, na perspetiva da Fazenda Pública mal andou o douto tribunal ao assentir que é lícito a gerência da sociedade afetar o IVA arrecadado e o IRS recebido dos clientes a outras finalidades. Ignorando que tal conduta além da merecedora censura penal, é reveladora de um comportamento contrário aos ditames do artigo 64º do CSC.
pp) E nessa medida, salvo o devido respeito, erra igualmente o douto Tribunal ao ajuizar que é perfeitamente aceitável que a gerência tivesse afetado o IVA recebido ao pagamento dos salários, por tais pagamentos se mostrarem essenciais para a manutenção da fonte produtora, pois que de modo algum o IVA, bem como os impostos retidos na fonte, poderão ser afetos a fins alheios ao seu destino legal, sendo que a sua afetação a outras finalidades, sempre será reveladora de uma conduta não conforme com uma gestão diligente.
qq) E ainda que por mera hipótese, se conceba como aceitável a afetação do IVA, e dos impostos retidos na fonte, a fins alheios ao seu destino legal (entrega nos Cofres do Estado), como seja o pagamento de salários, apenas seria concebível tal afetação em situações excecionais, não como uma prática reiterada, como sucedeu nos autos.
rr) De resto, não será pagando prioritariamente as dívidas dos trabalhadores em detrimento das dívidas fiscais, oriundas em impostos repercutidos a terceiros e retidos na fonte, que se afasta a presunção de culpa, aliás atenta a natureza das dívidas em presença, mais censurabilidade assumem tais pagamentos.
ss) Por outro lado, justificar o pagamento prioritário dos salários por se mostrar essencial à manutenção da atividade, levar-nos-á a questionar se uma empresa para continuar a sua atividade regular não tem também de proceder ao pagamento dos impostos legalmente devidos.
tt) Assim, e ao invés do sentenciado, deveria o douto tribunal a quo ter concluído que a conduta do oponente foi adequada à insuficiência do património da devedora originária para pagamento das dívidas em execução.
uu) Concludentemente, considera a Fazenda Pública que douta sentença errou no seu julgamento, pois o Oponente/Recorrido não conseguiu ilidir a presunção de culpa na falta de pagamentos dos tributos em causa nos PEF’s revertidos.
vv) E, deste modo, entende a Fazenda Pública que a sentença aqui em escrutínio deverá ser revogada.
ww) A Fazenda Pública requer, ainda, muito respeitosamente a V.ªs Ex.ªs, ponderada a verificação dos seus pressupostos, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça prevista no n.º 7 do art.º 6º do RCP.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, com todas as legais consequências.”.
* *
O Recorrido contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:
“A. A Fazenda Pública não se conforma com a interpretação e conclusão do douto tribunal, alegando erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, por errada valoração dos elementos constantes dos autos de execução e deficiente análise crítica das provas que lhe cumpria conhecer, e consequente, erro na aplicação do disposto nos artigos 74º da Lei Geral Tributário (LGT) e 342º do Código Civil (CC).
B. Insurge-se a Recorrente, alegando que a convicção do Tribunal a quo, quanto ao juízo de culpa do oponente fundou-se essencialmente na prova testemunhal e na matéria assente na sentença que declarou a insolvência.
C. A Fazenda Pública considera que o douto tribunal integrou na matéria assente o facto
constante do ponto 31, o qual seria meramente conclusivo, alegando que tal facto deve ser eliminado do elenco factual constante do probatório.
D. A AT não admite que o Oponente e os restantes gerentes sempre acreditaram na viabilidade da empresa e sempre lutaram por ela, acreditando que a empresa iria vingar.
E. Ora, a Recorrente olvida que tal facto se demonstra a partir das diligências efectuadas pela gerência da sociedade devedora originária, tendo em vista a sua recuperação e viabilização.
F. Com efeito, perante dificuldades em cumprir as suas obrigações, a sociedade devedora originária aderiu a um Plano Extrajudicial de Conciliação (PEC), com ata final de credores outorgada em 26/07/2012, cujo requerimento deu entrada no IAPMEI a 30/11/2011, onde estão enunciados os credores em dívida, proposta de regularização da dívida, garantias e credores privados (matéria não controvertida, ponto 16 da sentença de declaração de insolvência junta como doc. 1 da Oposição e documento nº 1, com a referência SITAF nº 006839140 junto a fls. 287, numeração do SITAF, do Processo nº 546/17.1BELRS).
G. De igual forma, a gerência da sociedade aderiu ao SIREVE, apresentado a 06/10/2014 (cfr. documento nº 2, com a referência SITAF nº 006839140 junto a fls. 305, numeração do SITAF, do Processo nº 546/17.1BELRS).
H. Para além de ter apresentado planos de pagamento em prestações das dividas tributárias, ter reduzidos custos de forma acentuada, bem como pelo facto de ter recorrido a planos de reestruturação e saneamento, como o PEC e depois o Sireve.
I. Se a AT não acreditasse na recuperação da empresa e nas garantias prestadas, em sede de PEC e SIREVE, certamente votaria contra, aliás, se as garantias e requisitos daqueles planos extrajudiciais de viabilização prestadas pela sociedade não estivessem conformes, a AT estaria obrigada a votar contra.
J. As alegações feitas pela Recorrente acerca da aprovação do PEC e do SIREVE e da situação de insolvência da sociedade devedora originária assumem um comportamento contraditório, o que constituiu abuso de direito sobre forma de venire contra factum proprium, proibida pelo art. 334º do CC.
K. No entanto, importa desde já que a crise que assolou o tecido empresarial nacional e
internacional, a partir de 2009, teve particular impacto no país, face ao seu desequilíbrio
orçamental, o que determinou a imposição de medidas económicas restritivas, ocorrendo ainda uma forte contração do financiamento bancário, face à crise que assolou o sector.
L. Por isso, ainda que a Recorrente diga, que tais dificuldades financeiras não constituem por si só um indício bastante para afastar a culpa do gerente, a verdade é que, uma crise financeira mundial como a vivida naqueles anos e com o impacto que teve nas famílias, no tecido empresarial e no Estado, tal situação, não era evitável por um gestor criterioso e prudente.
M. Essa crise teve como efeito uma acentuada redução da sua atividade e dificuldades no recebimento dos créditos sobre clientes, sendo que, foi dado como provado pelo depoimento das testemunhas, pela sentença de declaração de insolvência e é igualmente comprovado pelo pedidos e documentos de adesão pela sociedade ao PEC – Plano Extrajudicial de Conciliação, cujo requerimento deu entrada no IAPMEI a 30/11/2011 e foi aprovado pela AT, conforme consta do doc. 1 junto no requerimento de 14/02/2020, fls. 287 Sitaf ).
N. No pedido de adesão ao PEC constam os sectores da devedora originária que mais foram afectados pela crise, nomeadamente sector automóvel, montante dos prejuízos verificados nos exercícios anteriores e efeitos sobre a tesouraria da empresa (cfr. doc. 1, a fls. 287, numeração do SITAF, do Processo nº 546/17.1BELRS).
O. Tais factos também se comprovam igualmente através do pedido de adesão ao SIREVE e respectivos documentos que foram juntos aos autos (cfr. doc. 2, a fls. 305, numeração do SITAF, do Processo nº 546/17.1BELRS).
P. Em relação ao facto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., aquando do pedido de adesão ao SIREVE, ter promovido penhoras generalizadas sobre os saldos bancários e créditos sobre clientes daquela, comprova-se pelo doc. 13 junto com requerimento de 14/02/2020, do Processo nº 546/17.1BELRS.
Q. E esse documento nº 13 é uma comunicação interna da responsável da Secção de Processo de Lisboa III do IGFSS (S......), ao presidente do IGFSS (R......), onde reconhece que a data da reunião foi a 26-08-2014 e que a data da comunicação da penhora às entidades bancárias foi feita em 27-08-2014, pese embora reconheça que tenha ficado acordado que se fosse dada uma ordem de penhora no dia seguinte à reunião, a mesma seria cancelada sem transferência de valores ( o que não se verificou), e ainda que a solução preconizada por esta responsável asseguraria uma arrecadação de 369.463,20€.
R. De igual modo, todas as medidas tomadas pela gerência ficaram demonstradas, como
resulta do pedido de pagamento em prestações apresentado pela sociedade devedora e que atendendo à manutenção das penhoras realizadas em 27/08/2019, veio a apresentar pedido de revisão de acto tributário (docs. 7 e 8 do requerimento de 14/02/20, fls. 376 do Sitaf, do Processo nº 546/17.1BELRS).
S. Assim como, face à ausência de resposta ao pedido de pagamento em prestações, a sociedade arguiu ainda a nulidade das penhoras e o seu levantamento junto do presidente do IGFSS e que só em 12/10/2014 a sociedade foi citada da execução, conforme citação que se junta como (conforme doc. 10. e doc. 11. do requerimento de 14/02/20, fls. 376 do Sitaf do Processo nº 546/17.1BELRS).
T. O Recorrido logrou ainda provar que face à manutenção das penhoras e falta de resposta ao pedido de pagamento em prestações, a sociedade requereu em 16/10/2014, a intervenção tutelar, através de requerimento apresentado ao Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social, conforme doc. 12 do requerimento de 14/02/20, fls. 376 do Sitaf, do Processo nº 546/17.1BELRS).
U. Importa ainda, que a Recorrente ignora a prova documental constituída pelo despacho do IGFSS, datado de 29/09/2015 (doc. 3 do requerimento de 14/02/20 do Processo nº 546/17.1BELRS), sendo que o prazo legal a que estava obrigada a responder, sob pena de preclusão do procedimento, pelo IAPMEI, decorre do estabelecido no Decreto-Lei n.º 178/2012, de 03 de Agosto, à data em vigor.
V. Perante as dificuldades de tesouraria da sociedade, a sua gerência privilegiou o pagamento dos fornecedores estratégicos e dos salários dos seus trabalhadores, ainda que não fosse lícito à sociedade direcionar o IVA arrecado e o IRS retido na fonte para outras finalidades que não aquelas pelas quais foram criados e são cobrados, esse comportamento ocorreu no mesmo período em que a sociedade tentava obter meios para honrar os seus compromissos, através de planos de pagamento e através da adesão ao SIREVE e foram direcionados para pagamento de salários e fornecedores estratégicos, mantendo simultaneamente pagamentos à AT.
W. Por outro lado, a Recorrente olvida que a sociedade manteve pagamentos à AT até ao mês anterior à declaração de insolvência (ponto 35 da sentença de insolvência), bem como, como resulta da leitura dos meses e anos em dívida, constantes das certidões de dívida anexas ao PEF, constante dos autos.
X. Ou seja, a sociedade devedora manteve o cumprimento dos planos e pagamento até que lhe foi possível e cumpriu com o dever de pagar aos trabalhadores e aos seus fornecedores.
Y. Por sua vez, perante a não aprovação do pedido de adesão ao SIREVE, e face à impossibilidade de cumprir os seus compromissos, a gerência da sociedade requereu a insolvência da referida sociedade.
Z. A Recorrente não logra demonstrar qualquer erro de julgamento, apenas não concorda com o decidido pelo Tribunal a quo, colocando em causa a aptidão do declarado pelas referidas testemunhas e bem assim da prova documental carreada para os autos, designadamente a sentença de insolvência, para dar como provada a ausência de culpa do oponente.
AA. Quanto à prova testemunhal, a Recorrente coloca em causa o princípio da livre apreciação da prova, porquanto confunde a livre apreciação da prova com uma alegada análise arbitrária dos elementos probatórios constantes dos autos, já que da sentença ressalta uma conscienciosa ponderação desses elementos e das circunstâncias que ocorreram.
BB. Por outro lado, a Recorrente também coloca em causa autoridade de caso julgado associada à sentença de insolvência, ao não reconhecer as condições em que se verificou a insolvência da sociedade devedora originária.
CC. Nessa medida, no que respeita à insolvência e ao que ficou assente na respectiva sentença deverá operar a autoridade de caso julgado, em sede de oposição à execução, quanto aos factos que permitem fundamentar a integração do juízo de culpa do Recorrente na frustração dos créditos fiscais da sociedade devedora.
DD. Por outro lado, não tem qualquer fundamento o alegado erro na apreciação da prova, porquanto o tribunal a quo elencou as razões da valoração que efectuou, identificando a prova testemunhal e documental que relevou na formação da sua convicção e indicando os aspectos da mesma que conjugadamente o levaram a concluir no sentido de considerar demonstrada a falta de culpa do Recorrido, para além de ter assinalado de forma lógica e racional os fundamentos que no seu entendimento justificam o peso probatório que conferiu aos respectivos meios de prova.
EE. Na previsão legal da alínea b) do art. 24.º, n.º 1, da LGT, a prova da falta de culpa não depende da natureza dos impostos em dívida, nomeadamente o facto de integrar dívidas respeitantes a IVA, conforme pretende a Recorrente, outrossim, é imputável ao gerente, pela moldura abstrata do «bom pai de família», como se prevê no art.º 487º, nº 2 do Código Civil.
FF. A decisão em sede de execução fiscal não pode alterar as condições em que se verificou a insolvência, as suas causas, as diligências descritas de recuperação (PEC e SIREVE), redução de custos, iniciativas junto de credores, o papel do IGFSS na precipitação da insolvência, por falta de resposta atempada ao SIREVE, e que constam dos factos provados da sentença de insolvência, assim como da prova testemunhal.
GG. E mesmo que a Recorrente alegue que tais factos são insuficientes para demonstrar a falta de culpa do Recorrido, não pode ignorar os factos exógenos invocados pelo Recorrido, conjugados com os vários meios de prova constantes dos autos, são suscetíveis de demonstrar que a devedora originária viveu dificuldades financeiras e que essas dificuldades impediram o cumprimento integral e pontual das suas obrigações tributárias.
HH. E também não colhe o argumento da Recorrente, no sentido de que todas estas diligências são insuficientes, no que respeita ao juízo de culpa, porque quando a sociedade aderiu ao PEC e SIREVE há muito que se encontrava insolvente.
II. Também aqui as alegações da Recorrente são contraditórias, porquanto a AT aprovou quer o PEC quer o SIREVE (este por um conjunto de 90% dos credores), pelo que, se não acreditasse na viabilização da sociedade teria votado contra.
JJ. A Recorrente acusa também o Tribunal de não ter retirado nenhumas ilações no que
respeita à culpa do oponente no não pagamento das dívidas tributárias, da condenação no Processo nº 771/2014.7IDSLB (Conclusão XX).
KK. No entanto, tal fundamentação não consta das informações prévias ao despacho de
reversão, nem do próprio despacho de reversão, pelo que tal argumento não pode proceder.
LL. Ora, quer à condenação, quer à absolvição em processo penal, a lei não lhes atribui
relevância em processo de oposição fiscal, apenas se consubstancia num elemento de prova, que pode ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.
MM. Mas mesmo ponderada a condenação em processo crime alegada pela Recorrente, para efeitos de apreciação da culpa nos presentes autos, o Recorrido, tal como os demais gerentes, foi condenado numa pena de multa de 1 mês e sem esquecer o peso e a gravidade de uma condenação, ainda assim, parece revelar um juízo de culpabilidade diminuto do Recorrido, quando conjugado com toda a factualidade levada ao probatório, concretamente as concretas diligências adotadas com vista à regularização das dividas tributárias.
NN. Destarte, decidiu bem a douta sentença, porquanto do probatório consta factualidade provada que permite concluir que a insuficiência patrimonial da sociedade se ficou a dever a factores que não poderiam ser previstos e acautelados por um gestor criterioso e diligente e não errou no julgamento de direito efectuado, ao considerar verificada a ilegitimidade do oponente, enquanto revertido no processo de execução fiscal, por ter logrado ilidir a presunção de culpa que sobre si recaia, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.
Nestes Termos,
Com o douto suprimento de V. Exas., deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente, por a decisão não ter incorrido em erro de julgamento, nem na apreciação da prova, nem no enquadramento jurídico que fez da questão da verificação do ónus da prova da ausência de culpa do Recorrido no incumprimento tributário, devendo ser, em consequência, confirmada a douta decisão recorrida”.
* *
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
* * Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.
II – DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635°, n.° 4 e artigo 639°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.
Assim, delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, a questão controvertida consiste em aferir se a sentença enferma de erro de julgamento de facto e de direito ao decidir que o revertido Oponente é parte ilegítima na execução fiscal por ter feito prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias, e, em caso de procedência do presente recurso, conhecer, em substituição dos fundamentos julgados prejudicados, in casu, da falta de demonstração da insuficiência patrimonial e falta de fundamentação do despacho de reversão.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1) O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:
“Com interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:
1. A “E......, Ld.ª” é uma sociedade por quotas que, inicialmente, foi constituída com o capital social de 1 750 000,00 € e sendo necessárias, para obrigar a sociedade, as assinaturas de, cito, “(…) dois gerentes ou um gerente e um procurador de outro gerente, ou ainda pelas de um gerente e um mandatário da sociedade ou ainda pela assinatura de qualquer um dos gerentes LR...... ou A...... (…)” - cfr. “Certidão Permanente”, constante de fls. 5 a fls.10 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
2. V...... é titular de uma quota no valor de 87 499,98 € no capital social da “E......, Ld.ª”, - cfr. “Certidão Permanente”, constante de fls. 5 a fls. 10 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
3. A 12.02.2003, V...... foi designado gerente da “E......, Ld.ª” - cfr. “Certidão Permanente”, constante de fls. 5 a fls. 10 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
4. A 13.07.2010, no Serviço de Finanças de Lisboa-7 e contra a “E......, Ld.ª”, foi instaurado o PEF n.º …….81, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Abril do ano 2010, no valor de 30 849,98 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.05.2010 - cfr. capa e “CERTIDÃO DE DÍVIDA”, constantes de fls. 2 a fls. 4 do processo instrutor e que se dão aqui por integralmente reproduzidas;
5. Em data não concretamente apurada, ao PEF identificado na alínea anterior foram apensados os seguintes PEF, todos instaurados no período compreendido entre 02.09.2010 e 16.07.2014, inclusive:
5.1. PEF n.º …….77, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Junho do ano 2010, no valor de 45 426,96 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.07.2010;
5.2. PEF n.º …….01, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Julho do ano 2010, no valor de 116 323,23 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 10.09.2010;
5.3. PEF n.º …….33, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Outubro do ano 2010, no valor de 31 808,90 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.11.2010;
5.4. PEF n.º …..99, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Novembro do ano 2010, no valor de 39 186,04 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.12.2010;
5.5. PEF n.º …….86, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Dezembro do ano 2010, no valor de 59 247,21 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.01.2011;
5.6. PEF n.º …….07, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IRC e IRS, referente ao mês de Janeiro do ano 2011, no valor de 31 026,87 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.02.2011;
5.7. PEF n.º …….40, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Janeiro do ano 2011, no valor de 69 021,00 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 10.03.2011;
5.8. PEF n.º ……16, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Fevereiro do ano 2011, no valor de 28 110,14 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.03.2011;
5.9. PEF n.º …….63, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Fevereiro do ano 2011, no valor de 161 224,74 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 11.04.2011;
5.10.PEF n.º ………89, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Abril do ano 2011, no valor de 30 172,95 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.05.2011;
5.11.PEF n.º …….09, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Maio do ano 2011, no valor de 35 403,99 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.06.2011;
5.12.PEF n.º ……..19, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Junho do ano 2011, no valor de 34 140,94 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.07.2011;
5.13.PEF n.º ………49, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IRC, referente ao exercício correspondente ao ano 2010, no valor de 56 260,43 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 17.08.2011;
5.14.PEF n.º …….75, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Julho do ano 2011, no valor de 28 164,58 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.08.2011;
5.15.PEF n.º …….09, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Julho do ano 2011, no valor de 102 529,79 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 12.09.2011;
5.16.PEF n.º ……15, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Agosto do ano 2011, no valor de 31 425,32 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.09.2011;
5.17.PEF n.º …….64, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Setembro do ano 2011, no valor de 41 578,38 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.10.2011;
5.18.PEF n.º ……..37, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Dezembro do ano 2012, no valor de 117 957,28 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 06.03.2013;
5.19.PEF n.º ……19, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Março do ano 2013, no valor de 34 327,98 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.04.2013;
5.20.PEF n.º ……90, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Abril do ano 2011, no valor de 31 345,70 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.05.2013;
5.21.PEF n.º …….06, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Maio do ano 2013, no valor de 33 032,63 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.06.2013;
5.22.PEF n.º …….60, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Junho do ano 2013, no valor de 34 711,48 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.07.2013;
5.23.PEF n.º …….49, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Julho do ano 2013, no valor de 75 183,91 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 04.10.2013;
5.24.PEF n.º …….78, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Agosto do ano 2013, no valor de 49 584,91 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 12.11.2013;
5.25.PEF n.º ……...23, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IRC, referente ao exercício correspondente ao ano 2012, no valor de 58 499,36 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 07.11.2013;
5.26.PEF n.º ……01, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Setembro do ano 2013, no valor de 66 060,59 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 04.12.2013;
5.27.PEF n.º ……21, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Outubro do ano 2013, no valor de 33 929,11 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.11.2013;
5.28.PEF n.º ……93, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Novembro do ano 2013, no valor de 32 672,61 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.12.2013;
5.29.PEF n.º …….39, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Janeiro do ano 2014, no valor de 31 338,68 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.02.2014;
5.30.PEF n.º …..71, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a IVA, referente ao mês de Dezembro do ano 2013, no valor de 56 669,03 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 12.03.2014;
5.31.PEF n.º ……42, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Fevereiro do ano 2014, no valor de 31 274,33 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.03.2014;
5.32.PEF n.º …….56, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IRC e IRS, referente ao mês de Março do ano 2014, no valor de 34 839,21 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.04.2014;
5.33.PEF n.º …..25, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Abril do ano 2014, no valor de 31 714,26 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.05.2014;
5.34.PEF n.º ……49, tendo em vista a cobrança coerciva de uma dívida relativa a retenções na fonte de IS, IRC e IRS, referente ao mês de Maio do ano 2014, no valor de 31 409,12 € e cujo termo final do prazo legal de pagamento ocorreu a 20.06.2014;
- cfr. “Lista de Processos” e certidões de dívida, constantes de fls. 129 a fls. 164 do processo instrutor e que se dão aqui por integralmente reproduzidas;
6. A “E......, Ld.ª” chegou a ser considerada uma das 500 maiores empresas em 3 sectores de actividade - cfr. o depoimento da testemunha NL…..;
7. A “E......, Ld.ª” tinha, como clientes, grandes empresas ou instituições, como, por exemplo, “(…) a A. A., REN, Marinha Portuguesa, Força Aérea, GNR, PT, EDP, D., Hospitais de………., Grupo Caixa……., entre outros (…)”- cfr. o depoimento da testemunha NL….. e o “Doc. N.º 1” junto à petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido;
8. A “E......, Ld.ª” tinha cerca de 500 funcionários - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
9. A “E......, Ld.ª” sempre cumpriu pontualmente as suas obrigações declarativas - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
10. Os clientes da “E......, Ld.ª” não pagavam a pronto, havendo prazos e condições de pagamento que, muitas vezes, não eram respeitados, as mais das vezes por clientes do sector público, isto é, pelo Estado - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
11. A “E......, Ld.ª” começou a gerar dívidas perante a AT relativas a impostos na justa medida das suas dificuldades de tesouraria, decorrentes dos atrasos dos seus clientes nos pagamentos - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
12. Quando, pelas dificuldades de tesouraria descritas em “11.”, não podia efectuar o pontual e integral pagamento dos impostos, a “E......, Ld.ª” requeria à AT, sempre, o pagamento em regime prestacional, para tanto prestando ou constituindo garantias, pedidos que foram sempre deferidos - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
13. Durante o ano 2012, foi aprovado um “Plano Extra-Judicial de Conciliação”, dito PEC, nos termos do qual “E......, Ld.ª” e a AT acordaram o pagamento das dívidas da primeira à segunda em 120 prestações - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
14. Nesta altura (2012) e já antes, vivia-se uma forte retracção do mercado dos sectores de actividade em que actuava a “E......, Ld.ª”, e, consequentemente, um exponencial aumento das situações de incumprimento por parte dos seus clientes; uma generalizada dificuldade ou, mesmo, impossibilidade de acesso ao crédito, motivada pelas maiores restrições impostas pela banca, que passou a exercer pressão para obter o reembolso dos créditos concedidos e a não conceder novos créditos; uma substancial redução do volume de negócios ou da facturação, também motivada pela chegada de novas empresas ao mercado - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
15. Os fornecedores não nacionais da “E......, Ld.ª” continuaram a exigir o pagamento antecipado das encomendas, no acto das mesmas e em 25% a 30% dos respectivos valores - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
16. Porque tinha dívidas à Fazenda Pública e à Segurança Social, os clientes da “E......, Ld.ª”, quando pagavam, retinham 25% do valor das facturas - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
17. O volume de negócios ou a facturação da “E......, Ld.ª” diminuiu drasticamente, consequência da menor procura no mercado - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
18. Face aos crescentes problemas de tesouraria, a “E......, Ld.ª” privilegiou o pagamento dos salários dos seus trabalhadores, porque disso dependia a continuação da sua actividade - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
19. Face aos crescentes problemas de tesouraria, a “E......, Ld.ª” prosseguiu uma política de redução de custos, designadamente ao nível de instalações (redução do número de instalações, através do encerramento de grande número delas e a concentração das suas actividades), ao nível dos fornecedores (com sacrifício de condições de higiene, de conforto, de comunicações, etç.) e ao nível do pessoal, negociando rescisões com grande número de trabalhadores - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
20. Face aos crescentes problemas de liquidez, a “E......, Ld.ª” entrou em incumprimento do “PEC” - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
21. Durante o ano 2014, a “E......, Ld.ª” requereu, junto do IAPMEI, a sua adesão a “Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial”, dito SIREVE, o que, por decisão de 06.10.2014, foi deferido - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C......., bem como do “Doc. N.º 1” junto à petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido;
22. Com excepção da Segurança Social, todos os credores da “E......, Ld.ª” votaram favoravelmente e em tempo um plano de recuperação da sua devedora ao abrigo do SIREVE, neles incluindo a AT, que foi quem apurou e aceitou o valor das garantias a prestar - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
23. A Segurança Social, em reunião havida para o efeito, impôs à “E......, Ld.ª” que, para consolidação de todas as suas dívidas num único instrumento, efectuasse um pedido de pagamento de todas as dívidas à Segurança Social num único plano de prestações, que, depois, transitaria para o SIREVE - cfr. o depoimento da testemunha C.......;
24. Logo após a reunião referida em “23.”, por volta do mês de Agosto, a Segurança Social efectuou a penhora dos saldos das contas bancárias de que a “E......, Ld.ª” era titular e dos créditos desta junto dos respectivos clientes - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
25. Sem acesso aos saldos das suas contas bancárias e impossibilitada de receber quaisquer montantes facturados aos seus clientes, a “E......, Ld.ª” entrou em incumprimento generalizado, fosse perante a AT ou perante quaisquer outras pessoas ou entidades, em especial, perante os seus trabalhadores, a quem deixou de poder pagar salários - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C.......;
26. Posteriormente, a Segurança Social ainda procedeu ao levantamento das penhoras mencionadas em “24.”, mas reteve a importância global de cerca de 370 000,00 €, o que teve grande impacto ao nível da liquidez da “E......., Ld.ª” - cfr. o depoimento da testemunha C.......;
27. A 19.11.2015, o IAPMEI extinguiu o procedimento de adesão da “E......., Ld.ª” ao SIREVE, por não obtenção de um acordo com os credores dentro do prazo legal para o efeito, já que a Segurança Social não chegou a pronunciar-se em tempo - cfr. os depoimentos das testemunhas NL....... e de C......., bem como o “Doc. N.º 1” junto à petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido;
28. No período compreendido entre os dias 10.06.2010 e 19.04.2013, inclusive, e no âmbito de todos os PEF que correm ou que correram termos contra a “E......, Ld.ª”, o Serviço de Finanças de Lisboa-7 promoveu, ao menos, 350 pedidos de penhora, incidentes sobre, cito, “Outros Valores e Rendimentos”, “Créditos”, “Créditos Fiscais” e “Imóveis”, tendo arrecadado, a título de “Montante Penhorado”, a quantia total de 911 917,53 € - cfr. os documentos constantes de fls. 11 a fls. 17 do processo instrutor, que se dão aqui por integralmente reproduzidos;
29. Em data não concretamente apurada, mas, seguramente, durante o ano 2016, face à extinção do procedimento de adesão ao SIREVE e à incapacidade de pagar salários aos trabalhadores, a “E......, Ld.ª” apresentou-se à insolvência - cfr. o depoimento da testemunha NL....... e o “Doc. N.º 1” junto à petição Inicial;
30. No período compreendido entre 2011 e 2013, a “E......, Ld.ª” pagou à AT um valor global de cerca de 3 000 000,00 € relativo a impostos - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
31. Até à respectiva apresentação à insolvência, os gerentes da “E......, Ld.ª” sempre acreditaram na viabilidade da empresa e sempre lutaram por ela, acreditando que a empresa iria vingar - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
32. Até à respectiva apresentação à insolvência, os gerentes da “E......, Ld.ª”, sempre que havia disponibilidade de tesouraria, davam ordens para pagar à AT - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
33. Até à respectiva apresentação à insolvência, os gerentes da “E......, Ld.ª”, sempre que não havia disponibilidade de tesouraria, ordenavam a indicação, à AT, de créditos à penhora - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
34. Até à respectiva apresentação à insolvência, os gerentes da “E......, Ld.ª” nunca deixaram de reunir com os seus clientes morosos, de lhes enviar “e-mails” ou, por qualquer outra forma, de os contactar, no sentido de demandar o pagamento dos seus créditos - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;
35. A 16.03.2016, no âmbito do Processo n.º 3050/16.1T8LSB, a correr termos na 4.º Juízo da 1.ª Secção de Comércio da Instância Central e Comarca de Lisboa, foi proferida sentença, que declarou a insolvência da “E......, Ld.ª”, sentença da qual se exara, entre o mais, o seguinte:
I. Relatório
E......., Lda., sociedade por quotas, titular do número de pessoa colectiva n° …….54 e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o mesmo número, com o capital social de 1.750.00,006, com sede na Rua de…….., n° ..-A, Lisboa, vem, ao abrigo do disposto nos arts. 1S.°, 19.° do CIRE, aprovado pelo DL n.° 53/2004, de 18/03 com redacção dada pela Lei n.° 16/2012, de 20/04, requerer a sua DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA.
(...)
A - De facto:
Face a confissão e prova documental junta aos autos, encontra-se assente a seguinte factualidade com interesse para a decisão da mesma:
(...)
7. A actividade da Requerente cresceu de forma regular e sustentada, ao longo de décadas, tendo adquirido elevada experiência e Know-how nos sectores de motores industriais e marítimos, grupos electrogéneos, Unidades UPS e acessórios, sistemas de energia em corrente contínua e rectificadores, softwares para monitorização remota de energia, serviços de instalação, activação, manutenção, assistência técnica, garantia, pacotes integrados “chave-na-mão” equipamento de movimentação de cargas, principalmente monta cargas,.
8. A Requerente é um fornecedor habitual de entidades de grande dimensão, nomeadamente A. A., REN, Marinha Portuguesa, Força Aérea, GNR, PT, EDP, D., Hospitais de ….. e de ……, Grupo Caixa……, entre outros.
9. No que respeita ao mercado automóvel, a Requerente é concessionária de automóveis das marcas F. / L. / A. R., desde 1973, sendo a actividade actualmente desenvolvida em regime de sub concessão, somente na actividade comercial.
10. Para além destes clientes é igualmente fornecedora de equipamento para várias construtoras de obras públicas.
11. No entanto, a Requerente começou a registar problemas de tesouraria que se agravaram devido a atrasos sistemáticos de pagamentos dos seus clientes, com especial destaque nos últimos 4 anos.
12. Esta situação assumiu maiores proporções neste período, dado a necessidade que as instituições bancárias demonstraram em reduzir o financiamento concedido e pretenderem, simultaneamente, desalavancar algumas operações em que estavam envolvidas, no montante de 4.500.000,00€.
13. Por outro lado, a área automóvel, registou exercícios deficitários sistemáticos nos últimos anos, sendo que contribuiu de forma negativa para a situação financeira da sociedade.
14. Em consequência, as dificuldades de tesouraria e de financiamento agravaram-se tendo a empresa privilegiado o pagamento dos fornecedores e os salários dos seus funcionários, atendendo ao risco social que tal situação poderia causar.
15. Com efeito, e apesar das grandes dificuldades com que se debatiam, os sócios-gerentes da Requerente, sempre acreditaram numa possível recuperação, na expectativa do relançamento da actividade da empresa.
16. Nesta medida, de forma a assegurar a sua viabilização e recuperação, a Requerente recorreu ao PEC - Plano Extrajudicial de Conciliação (n° 2213), cuja acta final de credores foi outorgada em 26/07/2012, conforme doc. 2 que ora se junta.
17. No entanto, as dificuldades financeiras da Requerente causadas pela retracção de mercado nas áreas de actividade, implicou uma elevada redução de facturação.
18. A redução do cash-flow operacional da Requerente implicou que a empresa concentrasse todo o seu esforço financeiro no cumprimento de salários e obrigações bancárias, por imposição de cativação de dinheiros pelos mesmos.
19. Assim, o fundo de maneio passou a ser negativo.
20. Face à iminência do incumprimento do acordo do PEC, a gerência da Requerente, acreditando na viabilização da empresa, encetou contactos com os credores públicos no sentido de alargar parte da dívida que não tinha sido incluída no Acordo com os credores, transitando para um novo processo no âmbito do Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial - S1REVE, criado pelo Decreto-Lei n° 178/2012 de 3 de Agosto, de forma a garantir a implementação de um processo de recuperação e viabilização.
21. No entanto, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social IP (IGFSS), a partir de 27/08/2014, tomando conhecimento de tal facto em reunião ocorrida nessa data, promoveu penhoras generalizadas sobre os saldos bancários da Requerente e créditos sobre clientes, tendo ainda reduzido mais a capacidade da sociedade para fazer face às suas obrigações legais.
22. A Requerente para além do pedido de pagamento em prestações, ainda apresentou um pedido de revisão de acto tributário, a 23/09/2014, arguiu a nulidade da penhora junto da Secção de Processo Executivo de Lisboa I e pediu a suspensão das execuções e levantamento das penhoras ordenadas, por efeito do SIREVE.
23. A Requerente ficou totalmente paralisada, com a penhora dos saldos bancários e créditos sobre clientes, por via das penhoras ordenadas pelo IGFSS.
24. Não obstante, tendo em vista a recuperação da empresa e a manutenção de postos de trabalho, foi celebrado acordo de pagamento com aquela entidade pública, em 120 prestações, cuja divida englobando a quantia exequenda, juros de mora e custas totalizava, em 09/10/2014, o valor total de 4.918.586,4S€.
25. Por sua vez, o referido IGFSS, arrecadou a penhora dos saldos bancários até 08/10/2014, no valor de 359.463,20€.
26. Estes montantes colocaram a empresa numa situação extremamente difícil e sem qualquer fundo de maneio.
27. De forma a tentar viabilizar a Requerente e a sua recuperação, a gerência apresentou o pedido de adesão ao SIREVE, sendo que tal pedido veio a ser aceite (Procedimento SIREVE n° 140104/2014), em 06/10/2014, conforme notificação do IAPMEI, Doc. 3.
28. A AT veio a aceitar o acordo proposto, em 15/10/2014, no âmbito das negociações promovidas pelo IAPMEI (em capital, juros e custas representava um crédito de 5.905,146,446), conforme Doc. 4.
29. Mais de 90% dos credores aceitaram o acordo proposto no âmbito do SIREVE.
30. O IGFSS, por razões que a Requerente desconhece, só viria a responder em 29/09/2015, ou seja quase um ano depois do início das negociações, conforme doc. 5.
31. O que acabou por determinar que o IAPMEI comunicasse que o processo SIREVE 140104/2014, foi extinto em 19-11-2015, pelo motivo de Não obtenção de acordo no prazo máximo permitido (art. 15°), do DL 178/2012 de 3 de Agosto, conforme Doc. 6.
32. A extinção do SIREVE, devido à conduta do IGFSS, precipitou a situação de insolvência e determinou a inviabilidade e recuperação da empresa.
33. A avultada dívida ao IGFSS e Autoridade Tributária (AT), deixou de estar ao abrigo dos acordos prestacionais, sendo que o efeito suspensivo dos processos executivos destes credores públicos deixou de se verificar.
34. O pagamento de salários sempre foi privilegiado na empresa, dado o dever laboral e social que a gerência sempre observou para com os seus funcionários, pese embora tenha sempre tentado cumprir as suas obrigações perante a AT e o IGFSS.
35. A gerência da Requerida consciente das suas obrigações legais, liquidou até ao mês passado, parcialmente as dívidas à AT através da indicação de créditos sobre clientes, para efeitos de penhora, o que cada vez diminui mais as receitas da sociedade.
36. Pese embora, as medidas internas tomadas no sentido de reduzir os custos fixos, o certo é que, no último ano, a diminuição das receitas foi muito superior ao beneficio retirado das medidas de redução de custos aplicadas, pelo que a empresa vem acumulando prejuízos ao longo dos exercícios.
37. No exercício de 2014, a Requerente registou os seguintes indicadores:
- Resultado líquido negativo, no montante de 527.115,08 €:
- Total do passivo, no montante de 15.051.915,00 €;
- Total de capitais próprios, no montante de 116.238,00 €;
- Resultados transitados negativos, no montante de 4.502.632,16 €.
38. Não obstante, ter registado nesse exercício activos de 15,168.153 €, os mesmos não são realizáveis atendendo às reservas, ênfases e contingências mencionadas nas certificações legais de contas dos 3 últimos exercícios e que se encontram anexas (como does. 11, 12 e 13).
39. Nos últimos dois meses, atenta a existência de salários em atraso, muitos trabalhadores enviaram as comunicações de resolução dos respectivos contratos de trabalho, pelo que é impossível continuar a tentar obter uma solução extrajudicial para resolução da situação de crise gravíssima em que a empresa se encontra.
40. A Requerente reduziu drasticamente o seu quadro de pessoal, de 120 pessoas em final de 2014, para 21 trabalhadores à presente data.
(…)
42. Por outro lado, os prazos médios de recebimento dos Clientes foram sendo progressivamente alongados, e os fornecedores de equipamentos e subsidiárias impuseram a redução dos prazos de pagamento, havendo mesmo uma grande maioria a exigir o pagamento contra a entrega das mercadorias.
43. Os factos supra descritos, nomeadamente a conduta do IGFSS, tiveram como consequência o agravamento das dificuldades financeiras da Requerente, gerando o incumprimento generalizado perante o sector Público Estatal, fornecedores, Bancos e os trabalhadores.
44. Pelo que, na presente data, a Requerente está impossibilitada de cumprir com as obrigações correntes.
45. A Requerente tem dívidas vencidas que totalizam 15.937.726,85 €,
46. A Requerente encontra-se impossibilitada de cumprir a generalidade das suas obrigações vencidas.
47. O passivo da Requerente é superior ao activo, como resulta da avaliação manifestada no último balancete, o qual avalia os mesmos segundo as normas contabilísticas aplicáveis.
48. A Requerente tem falta de meios líquidos disponíveis para poder pagar as obrigações já vencidas e não tem condições para poder contrair novos empréstimos junto de Instituições Financeiras.
49. A Requerente não tem activos desonerados susceptíveis de garantir qualquer financiamento junto de Instituições Bancárias, não dispondo os sócios de meios financeiros próprios que lhes permitam injectar capital na sociedade.
50. A actual situação de insolvência da Requerente, resulta provada pela existência de avultadas dívidas perante a AT, o IGFSS e perante os trabalhadores, no montante de 12.199.691,01 €.
51. A Requerente não tem activos que possam garantir novos apoios à laboração, sendo que os 4 imóveis que dispõe já registam ónus (penhoras e hipotecas}, a favor do IGFSS e AT.
52. Actualmente, a Requerente não dispõe do fundo de maneio indispensável à laboração da empresa, o que inviabiliza em absoluto a continuação da sua actividade.
53. A Requerente detém um imóvel em regime de locação financeira, onde tem a sua sede, cuja posição contratual se encontra penhorada, sendo que Locadora já notificou acerca do incumprimento, o que se verificar reduz drasticamente o valor dos activos da Requerente.
54. A Requerente não procedeu a vendas ou aquisições de bens relevantes posteriormente à elaboração, aprovação e apresentação das contas do exercício de 2014.
55. Os cinco maiores credores da Requerente são os seguintes.
a) Autoridade Tributária;
b) Instituto Gestão Financeira Segurança Social
c) Banco …….
d) B……..
e) B. P. P.
- cfr. “Doc. N.º 1”, junto a petição inicial, e “Certidão Permanente”, constante de fls. 5 a fls. 10 do processo instrutor, documentos que se dão aqui por integralmente reproduzidos;
36. A 11.04.2016, a sentença que se refere a alínea anterior transitou em julgado - cfr. “Certidão Permanente”, constante de fls. 5 a fls. 10 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
37. A 17.05.2016, no âmbito do PEF n.º ……81 e Apensos, foi lavrada informação, da qual resulta, entre o mais, o seguinte:
“(…) 2. A dívida exequenda da responsabilidade da sociedade ascende ao total de € 6.075,461,70;
3. A dívida exequenda nos presentes autos é de € 1,000,599,06 e refere-se a dívidas de IVA respeitantes aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho e julho de 2015, aos juros de mora referentes ao IVA dos meses de outubro de 2014 e de abril de 2015, bem como às retenções na fonte de IRS referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2014 e janeiro, abril, maio, junho, julho e agosto de 2015;
4. A sociedade não se encontra cessada, embora tenha sido proferida sentença de declaração de insolvência em 16/03/2016, no âmbito do processo 3050/16.1T8LSB, a correr temos na Inst. Central de Lisboa – 1ª Sec. Comércio - J4, que nos foi comunicada através do ofício com a referência 345644580, datado de 22/03/2016 e onde é requerida a avocação de todos os processos de execução fiscal pendentes, nos termos do artigo 181° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT);
(...)
7. Assim, encontram-se preenchidos os requisitos dos artigos 153º e 160° do CPPT;
8. Por consulta à certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial (Ap. 4/191229), em particular aos órgãos de gerência designados desde 12 de fevereiro de 2003, verifica-se que os factos tributários e os períodos de pagamento das dívidas em causa nos presentes autos ocorreram durante a gerência (art.° 24º n.º 1 alínea b) da LGT) exercida por:
- A......, NIF. …….61;
- L……., NIF. ……74;
- N......, NIF, …….42; e
- V……., NIF. ……39;
9. Os responsáveis subsidiários identificados no ponto anterior requereram pagamentos em prestações e/ou certidões de dívida, bem como se apresentaram em reuniões com o órgão de execução fiscal no Serviço de Finanças de Lisboa 7 e/ou na DADE/Direção de Finanças de Lisboa, representando a executada e devedora originária, o que configura a prática de atos de gerência;
10. A Lei 64-B/2011, de 30 de Dezembro (OE/2012), procedeu a alterações ao nº 7 do artigo 23.° da LGT, o qual passou a prever a possibilidade de reversão nas situações de insolvência em que seja solicitada a avocação dos processos de execução fiscal, nos termos do nº 2 do artigo 181º do CPPT;
11. O órgão de execução fiscal não pode praticar atos coercivos, designadamente penhoras e vendas de bens do responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão do património do devedor originário, conforme disposto no n.° 2 do artigo 23º da LGT e oficio-circulado n,° 60 091 de 27.07.2012, da Direção de Serviços de Gestão dos Créditos Tributários (DSGCT);
Assim, tendo em conta as instruções emanadas e provenientes da DSGCT e face ao acima exposto, sou de opinião de que se preparem os processos com vista à sua reversão contra os gerentes mencionados no ponto 8, procedendo à sua notificação para o exercício do direito de audição prévia nos termos dos artigos 23° nº 4 e 60º da LGT.”
- cfr. TERMO DE JUNTADA/INFORMAÇÃO", constante a fls. 40-verso e 41 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
38. Na mesma data (17.05.2016), no Serviço de Finanças de Lisboa-7, foi proferido despacho, ordenando a preparação do PEF n.º …….81 e Apensos contra V......, na qualidade de responsável subsidiário, despacho do se exara, entre o mais, o seguinte:
(…)
DESPACHO
Face às diligências de fls. ____ determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra V...... contribuinte nº ……39, morador em AV ……… 2° - …… M…… na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada.
Face ao disposto nos normativos do n.° 4 do Art. 23° e do Art. 60° da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 15 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito.
(…)
PROJECTO DA REVERSÃO
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por, não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/n° 1/b) LGT],
1) Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal”
(…)
- cfr. “DESPACHO PARA AUDIÇÃO (REVERSÃO)”, constante a fls. 41-verso a 43-verso do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzido;
39. A 14.06.2017, o Serviço de Finanças de Lisboa-7 emitiu a carta de notificação de V...... para exercer o seu direito de audição-prévia à reversão do PEF n.º ……81 e Apensos, carta da qual se extraí, entre o mais, o seguinte: (…)
PROJECTO DA REVERSÃO
Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art. 23º/nº 2 da LGT):
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por, não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/n° 1/b) LGT],
1) Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal”
- cfr. “NOTIFICAÇÃO AUDIÇÃO-PRÉVIA (Reversão)” e “TALÃO DE ACEITAÇÃO”, constantes de fls. 43 a fls. 45 do processo instrutor e que se dão aqui por integralmente reproduzidos;
40. A 20.06.2015, V...... exerceu, por escrito, o seu direito de audição-prévia à reversão do PEF n.º …..81 e Apensos - cfr. de fls. 84 a fls. 89 do processo instrutor, que se dão aqui por integralmente reproduzidas;
41. A 19.09.2016, no âmbito do PEF n.º …..81 e Apensos, foi lavrada informação, da qual resulta, entre o mais, o seguinte:
Imagem no original
“Nesta data faço os presentes autos conclusos com a junção do requerimento que antecede, o qual constitui o exercício do direito de audição prévia de V......, NIF. ……39, apresentado na sequência da notificação de audição prévia prevista no n.° 4 do artigo 23° e 60°, ambos da Lei Geral Tributária (LGT), efetuada no âmbito da preparação da reversão contra eventuais responsáveis subsidiários da sociedade devedora originária E....... Lda, NIF. ……54 e ao qual coube a entrada n.° 2.762.616, do dia 20 de junho de 2016 onde, além de requerer a apensação dos diversos processos executivos que estão em fase de projeto de reversão, o mandatário do requerente vem afastar a responsabilidade subsidiária do seu representado alegando que:
1) Não se mostram preenchidos os requisitos previstos no artigo 24° da LGT, para que seja efetivada a responsabilização do ora exponente, uma vez que ”a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do beneficio da excussão";
2) Não estarem preenchidos os pressupostos legais da reversão da execução fiscal previstos no n.° 2 do artigo 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), por não estar demonstrada ou fundamentada a insuficiência de bens da devedora originária fazendo, inclusivamente, uma identificação exaustiva de bens móveis e imóveis que pertencem ao ativo destas invocando o benefício da excussão prévia previsto no n.° 2 do artigo 23° da-LGT;
3) A devedora originária foi declarada insolvente em 16 de março de 2016, no âmbito do processo 3050/16.1T8LSB, a correr termos na Inst. Central de Lisboa -1a Sec. Comércio-J4, só podendo o requerente “(...) ser chamado ao pagamento da dívida em causa quando houver incumprimento da devedora principal e não houver outra forma de o credor tributário obter pagamento que não seja à custa do património do responsável subsidiário’’ pelo que não poderá ordenar-se a reversão enquanto não tiver sido liquidado o património da devedora principal;
4) Não existe culpa do requerente na insuficiência do património da sociedade executada, que conduziu à declaração de insolvência, tendo os sócios-gerentes sempre acreditado na recuperação/viabilização e relançamento da empresa no mercado, motivo pelo qual recorreram ao Plano Extrajudicial de Conciliação n.° 2213 e, mais tarde, ao SIREVE.
(...)
II. Da análise do direito de audição
A) Da fundada insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e do benefício da excussão prévia:
- A reversão do processo de execução fiscal pode ser decidida contra um responsável subsidiário mesmo sem que o património do devedor originário esteja totalmente excutido. Basta que existam fundadas razões para se poder concluir que os bens do ativo da devedora originária são insuficientes para pagar a totalidade da dívida, o que fica devidamente demonstrado, por si só, com a declaração de insolvência - os bens do ativo são insuficientes para fazer face ao passivo que a empresa assumiu perante diversos credores;
(…)
- Tal como já tinha sido referido na informação prestada inicialmente e que acompanhou a notificação para o exercício do direito de audição prévia, a Lei 64-B/2011, de 30 de Dezembro (OE/2012), procedeu a alterações ao n.° 7 do artigo 23.° da LGT, o qual passou a prever a possibilidade de reversão nas situações de insolvência em que seja solicitada a avocação dos processos de execução fiscal, nos termos do n.° 2 do artigo 181° do CPPT. O órgão de execução fiscal não pode praticar atos coercivos, designadamente penhoras e vendas de bens do responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão do património da devedora originária, conforme disposto no n.° 2 do artigo 23° da LGT e oficio-circulado n.° 60 091 de 27.07.2012, da Direção de Serviços de Gestão dos Créditos Tributários (DSGCT), mas não está impedido de concluir o projeto de reversão contra os responsáveis subsidiários á data dos factos tributários, pelo que não procede o alegado pelo exponente;
B) Da culpa por parte do gerente
- Por consulta à certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial (Ap. 4/191229), em particular aos órgãos de gerência designados desde 12 de fevereiro de 2003, verifica-se que os factos tributários e os períodos de pagamento das dívidas em causa nos presentes autos ocorreram durante a gerência do ora requerente;
- Tendo a reversão sido projetada nos termos da alínea b) do artigo 24.° da LGT, ou seja, "pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento", cabe ao gerente o ónus da prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento das dívidas em causa, ocorrendo uma presunção legal de culpa, devolvendo-se ao ora exponente o ónus da prova;
(…)
- Por conseguinte, incumbe ao requerente, de forma a contrariar a presunção legal, prestar prova necessária e suficiente, de que a falta de pagamento das dívidas tributárias pela sociedade não lhe é imputável, demonstrando a inexistência de nexo causal entre a sua conduta e esse resultado. No caso em concreto e, dado que o requerente não logrou demonstrar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias, não será de atender a presente alegação do exponente.
Assim, por todo o atrás exposto, sou da opinião de que se efetive a responsabilidade subsidiária do exponente, pelas dívidas em cobrança coerciva nos presentes autos, através do recurso ao instituto jurídico da reversão, nos termos do disposto no artigo 23,°, em conjugação com o artigo 24.° n.° 1 alínea b), ambos da LGT e com o artigo 153.° do CPPT, propondo a prossecução da reversão.”.
- cfr. “Informação”, constante de fls. 90 a 91-verso do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
42. Na mesma data (19.09.2016), no Serviço de Finanças de Lisboa-7, foi proferido despacho, ordenando a reversão do PEF n.º ……81 e Apensos contra V......, na qualidade de responsável subsidiário, despacho do se exara, entre o mais, o seguinte:
(…)
Vista a informação prestada com a qual concordo, revertam-se os autos contra o requerente, tace aos fundamentos constantes da presente informação, para onde remeto o meu despacho, importando ainda referir:
(…)
O requerente, V......, vem em resumo, alegar não estarem preenchidos os pressupostos legais da reversão, por não estar demonstrada ou fundamentada a insuficiência dos bens da devedora originária e que não existe culpa do requerente na insuficiência do património da sociedade executada, que conduziu à declaração de insolvência,
Face ao antes alegado, afigura-se-nos estarmos perante uma contradição, pois afirma não estar “demonstrada ou fundamentada a insuficiência dos bens da devedora originária" para logo de seguida dizer que, não teve culpa “na insuficiência dos bens da devedora originária que levaram à declaração de insolvência”. Parece-nos que não é necessário provar a insuficiência de bens da devedora originária, já que tal é assumido pelo requerente.
A reversão do processo de execução fiscal pode ser decidida contra um responsável subsidiário, mesmo sem que o património do devedor originário esteja totalmente excutido. Basta que existam fundadas razões para se poder concluir que os bens do devedor originário são insuficientes para pagar a totalidade dos valores em dívida, situação aplicável ao caso subjudice.
Quanto à insuficiência de bens da devedora originária, importa referir que a sociedade encontra-se em processo de insolvência.
(...)
Os constrangimentos financeiros da sociedade existem já há vários anos, tanto mais que aderiu a um PEC e mais tarde a um SIREVE o que demonstra bem as dificuldades para cumprir com as suas obrigações de pagamento perante a AT e outros credores.
Quanto à existência de bens da devedora originária e cumprindo o oficio circulado nº. 60091 de 27.07.2012, da Direção de Serviços de Gestão dos Créditos Tributários “sempre que seja declarada a insolvência do devedor originário, deve o órgão de execução fiscal apreciar a possibilidade de reversão das dívidas tributárias, perante os indícios de insuficiência de bens penhoráveis que emergem da declaração de insolvência da pessoa coletiva executada, pressuposto da responsabilidade tributária subsidiária, à luz do n°. 2, do art°. 23°da LGT”.
Contudo, diz ainda o mesmo ofício circulado que, “pese embora a consagração legal deste dever de reversão não poderá o órgão de execução fiscal praticar atos coercivos, designadamente penhoras e vendas de bens do responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão do património do devedor originário, nos termos do disposto no n°. 2 do art°. 23°. da LGT”.
Ainda quanto ao projeto de reversão, verifica-se que em sede de direito de audição previa, não é posto em causa a gerência de facto e de direito nos períodos em causa, tanto mais que o requerente à data do términus do cumprimento legal das obrigações em causa, que originaram as dívidas, surge na certidão permanente e no sistema informático da AT como gerente.
Os gerentes e Administradores das sociedades devem atuar com a diligência de um bom pai de família, observando os deveres de cuidado e assumindo uma gestão criteriosa, no interesse da sociedade, o que não se verificou, face aos processos executivos objeto de análise.
Assim, no sentido da efetivação da responsabilidade subsidiária do mesmo pelas dívidas em cobrança coerciva no processo referido, através do recurso ao instituto jurídico da reversão, nos termos do disposto no art. 23,° em conjugação com o art. 24,° nº 1, ambos da LGT e art. 153º do CPPT, prossigam os autos por reversão contra o identificado gerente, realizando-se a citação do despacho de reversão, ficando o processo suspenso contra ele, desde o prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adoção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.”.
- cfr. “Despacho”, constante a fls. 55, 57 e 58 do processo instrutor e que se dá aqui por
integralmente reproduzido;
43. A 03.10.2016, V...... foi notificado do teor do despacho a que se refere a alínea anterior - cfr. “NOTIFICAÇÃO DE DESPACHO”, constante a fls. 92 do processo instrutor e que se dá aqui por integralmente reproduzido;
44. A 18.11.2016, V...... recebeu citação pessoal para os termos do PEF n.º ……81 e Apensos, na qualidade de responsável subsidiário, de cuja carta de citação se extrai, entre o mais, o seguinte:
FUNDAMENTOS DA REVERSÃO
Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art. 23º/nº 2 da LGT):
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por, não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/n° 1/b) LGT],
1) Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal”.
- cfr. “CITAÇÃO (Reversão)” e comprovativo de entrega, constantes de fls. 101 a fls. 107- verso do processo instrutor e que se dão aqui por integralmente reproduzidos.* Dos factos não provados
Com interesse para a decisão inexistem factos não provados.* Da motivação
O Tribunal formou a sua convicção, por um lado, a partir da análise crítica dos documentos juntos aos autos, em especial dos integrantes do PEF apenso, que foram admitidos, não foram impugnados e se encontram especificadamente identificados em cada uma das alíneas do probatório a que respeitam, dando-se aqui, uma vez mais, por integralmente reproduzidos.
Por outro lado, a partir dos depoimentos das testemunhas inicialmente arroladas, que, a respeito dos mesmos factos, foram inquiridas no âmbito do Processo n.º 546/17.1BELRS, tendo sido determinado, com o acordo das partes, o aproveitamento da prova testemunhal neste produzida.
No âmbito daquele Processo n.º 546/17.1BELRS foram ouvidas, repito, a respeito dos mesmos factos, as testemunhas NL....... e C........
NL....... invocou, como razão de ciência, ter trabalhado durante 33 anos na “E......, Ld.ª”, com especial destaque para os anos a que se reportam os factos a que foi inquirida, durante os quais, sendo o Oponente o responsável pela área financeira, trabalhou nas áreas administrativa e financeira e era a interlocutora da sociedade junto da AT.
C......., por sua vez, invocou, como razão de ciência, ser, nos anos a que se reportam os factos a que foi inquirida, a responsável dos recursos humanos da “E......, Ld.ª” e quem acompanhava os assuntos da empresa ao nível, entre o mais, dos pagamentos dos salários aos trabalhadores e dos pagamentos à Segurança Social, junto de quem era a interlocutora da empresa, tendo chegado a participar em reunião, ao mais alto nível, relacionado com o processo de adesão ao “SIREVE” junto da Segurança Social.
Ambas as testemunhas revelaram um conhecimento seguro sobre todos os factos que relataram e, quando assim não foi, ressalvaram, por sua própria iniciativa, alguma dúvida ou incerteza.
As testemunhas depuseram com a máxima elevação e revelaram grande seriedade, pelo que os seus depoimentos merecem, na perspectiva do Tribunal, absoluta credibilidade.
Por elas ficámos a saber a história da “E......, Ld.ª”, desde os seus tempos de prosperidade e expansão (neste particular, mais através de NL......., dada a sua antiguidade na empresa) até ao respectivo declínio e queda; a dinâmica da empresa; as medidas que, progressivamente, foram sendo tomadas para fazer face às crescentes dificuldades de tesouraria da empresa, desde os primeiros pedidos de pagamentos em prestações à AT, passando pelo PEC, pelo SIREVE e pelas progressivas medidas de contenção de custos, até à apresentação da sociedade à insolvência; o que foi a actuação dos gerentes da “E......, Ld.ª”.
Para o enquadramento das circunstâncias em que tiveram lugar os factos que, com interesse para a decisão, foram julgados provados, o Tribunal não está impedido de ter sempre presentes outros factos, que, por serem do domínio público, não carecem de ser expressamente julgados provados (cfr. artigo 642.º, n.º 1, do CPC), como seja o facto de, a 06.04.2011, o próprio Estado Português, pela mão do Governo de então, ter decidido, cito, “(…) dirigir à Comissão Europeia um pedido de assistência financeira por forma a garantir as condições de financiamento do nosso país, ao nosso sistema financeiro e à nossa economia (…) e “(…) recorrer aos mecanismos de financiamento disponíveis no quadro europeu (…)”, o que foi consequência da crescente e acentuada recessão financeira que se fazia sentir desde há anos e que foi causa das fortes restrições impostas à economia a partir daí.”.
* * IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O Tribunal Tributário de Lisboa julgou procedente a oposição à execução fiscal tendo considerado, em síntese, que o Oponente é parte ilegítima na presente execução, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT, na medida em que entendeu que o Oponente logrou ilidir a presunção legal de culpa na falta de pagamento das dívidas exequendas, e, em consequência, julgou prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos, a saber, falta de demonstração da insuficiência do património e a falta de fundamentação do despacho de reversão.
A Recorrente não se conforma com o decidido invocando, também em síntese, que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto e de direito, defendendo que o Oponente não logrou ilidir a presunção de culpa constante da alínea b) do nº 1 do art. 24º da LGT.
Quanto ao erro de julgamento de facto requer seja eliminado o ponto 31 do probatório atento ao teor conclusivo do mesmo, e requerendo ainda o aditamento do seguinte facto:
“ Em 19-09-2016, o Tribunal da Comarca de Lisboa proferiu sentença no processo n° 771/2014.7IDLSB, transitada em julgado, em que foram arguidos a sociedade E......, Lda., e bem assim A......, L......, N...... e V......, condenando-os pela prática, em autoria material e na forma continuada de crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105 n° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pela Lei n° 105/01, de 05.06, por ter sido comprovado que os arguidos receberam as importâncias que incluíram nas referidas declarações periódicas como correspondente ao IVA por si liquidado nos períodos de 2013/07, 2013/08, 2013/09 e 2013/12.”.
Vejamos então.
Nos termos do art. 662º do CPC, e ao abrigo dos poderes conferidos a este Tribunal, antes de mais importa analisar o facto vertido no ponto 30 do probatório, com o seguinte teor: “No período compreendido entre 2011 e 2013, a “E......, Ld.ª” pagou à AT um valor global de cerca de 3 000 000,00 € relativo a impostos - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;”.
Quanto ao facto supra enunciado, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na medida em que este facto (julgar provado o pagamento à AT, no período entre 2011 e 2013 de cerca de € 3.000.000,00 relativo a impostos) não pode assentar em prova testemunhal, porquanto a prova do pagamento dos tributos apenas pode ser feita por prova documental, e, quanto a esta, não existem nos autos documentos comprovativos desses pagamentos.
Importa recordar o Acórdão do TCA Norte de 07/07/2005 no processo nº00023/03 ao afirmar que: “3. A prova do pagamento de contribuições ou impostos apenas se pode efectuar através da via documental, não podendo essa prova ser feita por testemunhas face ao preceituado nos arts. 395º e 393º nº 1 do Código Civil entre si conjugados, sabido que as obrigações tributárias se constituem pelo acto tributário da liquidação, o qual é obrigatoriamente reduzido a escrito por força do disposto no art. 122º do CPA e que, por isso, tanto ele como os respectivos actos extintivos (como é o pagamento) necessitam de ser provados através do respectivo documento escrito, razão por que a prova do pagamento tem de ser feita através de um dos documentos referidos no art. 94º do CPPT”.
Em face do exposto acorda-se em eliminar o ponto 30 do probatório.
Vejamos agora o teor do ponto 31: “Até à respectiva apresentação à insolvência, os gerentes da “E......, Ld.ª” sempre acreditaram na viabilidade da empresa e sempre lutaram por ela, acreditando que a empresa iria vingar - cfr. o depoimento da testemunha NL.......;”.
Ressalta desde logo que tal ponto do probatório não configura um facto, mas sim uma afirmação subjectiva de natureza conclusiva, e, como se enuncia no Acordão deste TCA Sul de 19/01/2023 – rec. 75/12.0BEBJA:
“(…) a seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento.”.
Na verdade “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado". (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.07.2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1).
Ao invés da afirmação constante do ponto 31, teriam de ter sido enunciados factos concretos, cuja análise e concatenação, permitiria concluir que os gerentes, até à apresentação à insolvência, defenderam a viabilidade da empresa e a prossecução da sua actividade.
Em face do exposto elimina-se o ponto 31. do probatório por não configurar um facto mas sim uma afirmação conclusiva.
Quanto ao requerido aditamento do facto relativo à condenação dos gerentes pela prática, em autoria material e na forma continuada de crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105 n° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção introduzida pela Lei n° 105/01, de 05.06, por ter sido comprovado que os arguidos receberam as importâncias que incluíram nas referidas declarações periódicas como correspondente ao IVA por si liquidado nos períodos de 2013/07, 2013/08, 2013/09 e 2013/12.”, entendemos ser de indeferir tal aditamento porquanto a condenação penal não releva para a análise e decisão da ilegitimidade dos oponentes enquanto fundamento da oposição à execução fiscal.
Estabilizada a matéria de facto importa agora decidir do alegado erro de julgamento de direito.
O tribunal a quo considerou o Oponente, ora Recorrido, parte ilegítima da execução fiscal porquanto entendeu que aquele logrou ilidir a presunção de culpa prevista na alínea b) do nº 1 do art. 24º da LGT. Dissente, a Fazenda Pública defende que o Oponente não logrou ilidir tal presunção.
Decidindo.
No caso em apreço estamos perante a oposição à execução fiscal n.º …..81 e apensos, originariamente instaurada contra a sociedade comercial “E......, Ld.ª”, por dívidas tributárias no montante total de € 1 493 718,67, assim discriminadas quanto à sua natureza:
- retenções na fonte de IRC, referentes aos meses de Abril, Junho, Outubro e Novembro de 2010; Janeiro Fevereiro e Abril a Setembro de 2011; Março a Junho, Outubro e Novembro de 2013; e Janeiro a Maio de 2014;
- retenções na fonte de IRS, referentes aos meses de Abril, Junho e Outubro a Dezembro de 2010; Janeiro Fevereiro e Abril a Setembro de 2011; Março a Junho, Outubro e Novembro de 2013; e Janeiro a Maio de 2014;
- retenções na fonte de Imposto de Selo, referentes a Abril, Junho, Outubro e Novembro de 2010; a Fevereiro e Abril a Setembro de 2011; a Março a Junho, Outubro e Novembro de 2013; e a Janeiro, Fevereiro, Abril e Maio de 2014;
- IVA referente aos meses de Julho de 2010, Janeiro, Fevereiro e Julho de 2012; Julho a Setembro e Dezembro de 2013; e
- IRC dos exercícios de 2010 e 2012;
Dívidas posteriormente revertidas contra o ora Recorrido na qualidade de responsável subsidiário e ao abrigo do art. 24º, nº 1 alínea b) da LGT.
O regime de responsabilidade subsidiária previsto no art. 24º, nº 1 da Lei Geral Tributária consagra o seguinte:
“1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem afirmado em vários Acórdãos (entre outros Acórdão do STA, de 10/16/2013, proc.º 0458/13 e Acórdão do TCA Sul de 15/04/2021, procº 614/15.4BELRA), que de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações previstas no nº 1 do art. 24º da LGT:
i)- incumbe em qualquer dos casos à AT comprovar a alegação do exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT);
ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT).
No caso em apreço resulta do probatório que o despacho de reversão fundamentou-se na alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º da LGT, não sendo controvertido que o Recorrido exerceu as suas funções de gerente da sociedade devedora originária, quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram, tendo a insolvência da sociedade devedora originária sido decretada em data posterior ao termo do prazo de pagamento voluntário das mesmas, pelo que o Oponente, ora Recorrido encontrava-se onerado com a respectiva presunção de culpa imputando-se-lhe a falta de pagamento dos tributos.
Tendo a reversão da execução sido efectuada ao abrigo da alínea b) do nº 1 do art. 24º da LGT, cabia ao revertido ilidir a presunção de culpa na falta de pagamento dos tributos, demonstrando que essa falta de pagamento não lhe é imputável.
Como vimos estamos perante dívidas tributárias cujos prazos de pagamento ocorreram num período temporal compreendido entre 20/05/2010 e 20/06/2014 (cfr. pontos 4 e 5 do probatório), importando analisar se do probatório resultaram factos que nos permitam concluir que o Oponente não teve culpa na falta de pagamento desses tributos.
Com referência ao período temporal acima mencionado, e considerando os factos elencados no probatório (com destaque para os nºs 6 a 20 do probatório), resulta que a sociedade devedora originária tinha como clientes grandes empresas e instituições e tinha cerca de 500 funcionários, cumprindo pontualmente as suas obrigações declarativas. Quanto às dificuldades de tesouraria, diminuição do volume de facturação, e problemas de liquidez vertidas no probatório, tais factos não se encontram devidamente concretizados e densificados, desconhecendo-se que clientes estavam em atraso, quais os montantes, que fornecedores exigiam o pagamento antecipado das encomendas, qual a percentagem de quebra do volume de negócios e da facturação. Face aos problemas de tesouraria, a política de redução de custos enunciada no ponto 19 mais uma vez não se mostra concretizada, desconhecendo-se quais as instalações encerradas, com quantos trabalhadores foram celebrados contratos de rescisão de trabalho, com que fornecedores deixaram de contratar.
E principalmente importava provar a actuação do Oponente perante a situação económico-financeira da sociedade, que diligências encetou no período em que tais tributos estavam em fase de pagamento, designadamente, com que clientes se reuniu, que créditos foram demandados a pagamento. Sendo certo que resulta do probatório ter sido no ano de 2012 aprovado um plano extra-judicial de conciliação entre a sociedade devedora originária e a AT para pagamento das dívidas em 120 prestações e que, face aos crescentes problemas de tesouraria, a sociedade devedora originária privilegiou o pagamento dos salários dos seus trabalhadores, tendo ainda sido efectuadas penhoras no montante penhorado de € 911.917,53.
Importa ainda salientar que os factos elencados no probatório relativos à insolvência, e vicissitudes ocorridas no SIREVE, são factos posteriores à constituição e pagamento das dívidas tributárias.
Como se afirma no Acórdão do TCA Sul de 15/04/2021 – proc. 614/15.4BELRA no qual a ora Relatora foi 1ª Adjunta “O acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um “bonus pater familiae”, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial a do art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios, que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade – cf., entre muitos, o Acórdão do TCA Norte, de 23/11/2011, proferido no proc.º 00972/09.0 BEVIS.
Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, a oponente, aqui recorrida, não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que são alheias à revertida e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem, pois, que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.
Realmente, o normativo que subjaz à nossa análise faz recair sobre o gestor o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, pois tal imputabilidade presume-se. Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la reiteradamente no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida.
Assim, demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade originária devedora, recairá sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados «o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas» (art.º 32.º da LGT).
(…) os factos constantes do probatório não são de modo a poder afirmar-se, como fez a sentença, que a actuação da oponente à frente dos destinos sociais em nada conduziu à situação de falta de meios da SDO para solver os créditos, nomeadamente os fiscais.
Salienta-se que o acervo dos factos reportados a momento posterior ao do vencimento da dívida revertida, não se presta a ajuizar da conduta dos administradores e gerentes, porque o que verdadeiramente está em causa e se realçou nos considerandos doutrinais oportunamente feitos, é avaliar se a actuação do gestor foi, por qualquer modo, determinante da situação de falta de meios da SDO para solver a dívida, ou se tal situação se deveu, única e exclusivamente, a factores exógenos, neste caso tendo o gestor actuado contextualmente com diligência e orientado para minimizar o impacto das adversidades na solvência da empresa.”. (sublinhado nosso)
De referir ainda que, constituindo parte substancial da dívida exequenda, dívidas referentes a retenções na fonte e IVA, a própria natureza das mesmas implica uma densidade superior na ilisão da culpa, na medida em que as quantias foram retidas e já se encontravam na posse da devedora originária, que, como ficou provado, privilegiou deliberadamente, o pagamento dos salários, em detrimento dos demais credores.
Importa ter presente o entendimento vertido no Acórdão do TCA Sul de 04/05/2023 – proc. 1960/13.7BELRS que a propósito da culpa refere o seguinte: “A culpa, aqui em causa, deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
Competindo, assim, aquilatar, apelando à teoria da causalidade, se a atuação do ora Recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em atos positivos, quer em omissões, foi adequada ao incumprimento do pagamento das dívidas em cobrança coerciva.
“[o]perando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a atuação do recorrente se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstrato, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela. E para se poder dizer que a ação ou omissão do recorrente foi adequada à insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos parafiscais, deve seguir-se o processo lógico da prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a ação se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo ex ante. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano e que não pode existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excecionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto. ”
In casu, nada se provou quanto à desresponsabilização do Recorrente pela criação e manutenção de uma situação de crise financeira, que levou a que ficassem por pagar as dívidas em causa. Assim, é evidente que ficou por provar que não foi por culpa do Recorrente que os créditos fiscais não foram pagos.
Carecendo, igualmente, de relevo o aduzido quanto à matéria de facto alegada e provada no processo de insolvência, desde logo, porque não se encontra minimamente substanciada, e bem assim porque se está a atribuir ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui , visto que os fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial.
Acresce, outrossim, que integram as dívidas objeto de cobrança coerciva, dívidas de retenção na fonte, logo a própria natureza das mesmas imprime uma densidade superior na ilisão da culpa, na medida em que as quantias foram retidas e já se encontravam na posse da devedora originária, logo alocou-as, como visto deliberadamente, para outros campos e circuitos financeiros.” (sublinhado nosso).
Por tudo o que vem exposto verifica-se que o Oponente não afastou a presunção de culpa na falta de pagamento dos tributos, e perante as alegações da Recorrente veio o Recorrido nas suas contra-alegações invocar a prova que considera pertinente para o efeito (cfr. conclusões F), G), N), O), P), R), T) e U) das contra-alegações). No entanto cumpre salientar que a prova documental invocada pelo Recorrido não consta do presente processo, mas sim do processo nº 546/17.1BELRS, pelo que a mesma não tem o relevo que o Recorrido pretende. Vem ainda na alínea CC) das suas contra-alegações invocar a autoridade do caso julgado em sede de oposição à execução quanto aos factos assentes na sentença de insolvência, mas sem razão, porquanto, reitera-se a afirmação do Acórdão acima mencionado “Carecendo, igualmente, de relevo o aduzido quanto à matéria de facto alegada e provada no processo de insolvência, desde logo, porque não se encontra minimamente substanciada, e bem assim porque se está a atribuir ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui , visto que os fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial.”
Em face do exposto conclui-se que o Oponente, ora Recorrido não logrou ilidir a presunção de culpa na falta de pagamento dos tributos, pelo que a sentença padece de erro de julgamento, procedendo o recurso da Fazenda Pública.
Importa agora conhecer, em substituição, dos restantes fundamentos invocados na oposição à execução, cuja apreciação a sentença deu por prejudicada em vista da solução dada ao litígio, a saber:
i) Falta de demonstração da insuficiência patrimonial do devedor originário, em violação do art.º 23º, nº 2 da LGT e 153º, nº 2 do CPPT;
ii) Falta de fundamentação do despacho de reversão.
Quanto à alegada falta de demonstração da insuficiência do património da devedora originária, desde já se afirma que tal fundamento não procede, pelas razões invocadas nos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20/04/2020 e 01/07/2020, proferidos nos processos 0362/14.2BEVIS e 0361/14.4BEVIS.
Na data em que foi proferido o despacho de reversão (19/09/2016) já a sociedade devedora originária tinha sido declarada insolvente, por sentença transitada em 11/04/2016 (cfr. pontos 35, 36 e 42 do probatório).
Seguindo a jurisprudência acima enunciada, “a referida “fundada insuficiência de bens”, prevista “sem prejuízo do benefício de excussão”, levou a que no n.º3 se previsse o seguinte: “Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados pelo montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso até ao termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado (…)”.
No dito art. 23.º veio a ser introduzido o n.º 7, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, para produzir efeitos desde 1-1-2012, em termos complementares ao previsto nesse n.º3: “o dever de reversão previsto no n.º 3 desta artigo é extensível às situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no n.º 2 do artigo 181.º n.º 2 do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do órgão da execução fiscal (…)”.
Ou seja, o legislador quis deixar claro haver um “dever de reversão”, não só no “caso” de impossibilidade da execução prosseguir por não ser possível apurar a suficiência de bens por não estar definida com segurança a parte a pagar pelo responsável subsidiário, bem como ainda nas “situações” de avocação de processos de execução fiscal do insolvente ou do responsável subsidiário.
A previsão do dever do administrador de insolvência ter de solicitar tal apensação, sob pena de ele próprio poder ser revertido, constante do art. 181.º n.º 2 do C.P.P.T., em alteração introduzida pela já referida Lei n.º 64-B/2011, vai nesse sentido.
De acordo ainda com a norma ora em análise, resulta que o legislador pretendeu mesmo definir “o momento” em deve ter lugar a reversão no caso do processo de execução fiscal ter de ser enviado para o processo de insolvência: “após o despacho do órgão de execução fiscal”.
O STA tem também considerado, em circunstâncias semelhantes, que a referência à declaração de insolvência em despacho de reversão basta para que a execução fiscal possa ser revertida contra responsável subsidiário – assim se decidiu recentemente no acórdão proferido a 12/02/2020, no proc. 0105/15.3BESNT, acessível em www.dgsi.pt de que se transcreve o seguinte passo por elucidativo do demais regime aplicável:
Quanto à possibilidade de ser praticado o acto de reversão do processo de execução fiscal sobre o revertido em processo de execução fiscal iniciado antes de uma declaração de insolvência do devedor originário, mas sendo este acto praticado após a mesma, rege actualmente (desde a entrada em vigor da alteração introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro) o disposto o n.º 7 do artigo 23.º da Lei Geral Tributária, onde se afirma expressamente que: “[O] dever de reversão previsto no n.º 3 deste artigo é extensível às situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no n.º 2 do artigo 181.º do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do órgão da execução fiscal, sem prejuízo da adopção das medidas cautelares aplicáveis”. Segundo esta norma, quando existe uma declaração de insolvência do devedor originário, os processos de execução fiscal pendentes são sustados e avocados pelo Tribunal judicial, para que os créditos tributários possam ser reclamados na insolvência pelo Ministério Público e aí satisfeitos (artigo 180.º, n.ºs 1 e 2 do CPPT), porém, em termos tributários, aquela declaração é também um fundamento válido para que opere a reversão da execução fiscal sobre o responsável subsidiário (artigo 23.º, n.º 7 da LGT)”.
Desta norma resulta, pois, a interpretação de que, pese embora a reversão deva ter lugar com fundamento em declaração de insolvência, a execução tem de ficar sustada após o termo do prazo de oposição, até à completa excussão do património da executada, só podendo prosseguir posteriormente. …”.
Perante o carácter assertivo do que ficou exposto e porque concordamos integralmente com o que ali ficou decidido e respectivos fundamentos, sem olvidar o disposto no n.º 3 do art. 8.º do Código Civil, resta apenas reiterar o que ficou ali consignado, não deixando de notar que a declaração de insolvência consubstancia um forte indício de presumível insuficiência de bens penhoráveis do devedor originário (Lei Geral Tributária, comentada e anotada, 2015, página 293, José Maria Fernandes Pires (Coordenador), Gonçalo Bulcão, José Ramos Vidal e Maria José Menezes e Lei Geral Tributária, anotada e comentada, 4.ª edição 2012, página 223, Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa).
Por outro lado, nos termos do artigo 3.º do CIRE é considerado em situação de insolvência quem se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, sendo que a declaração de insolvência determina a imediata apreensão de todos os bens da massa insolvente (artigo 149.º CIRE), de modo que, perante a realidade factual supra destacada, tem de concluir-se que, à data da prolação do despacho de reversão, o património disponível da devedora principal não lhe permitia a liquidação do passivo nem era possível a penhora de quaisquer bens, por via da insolvência e consequente apreensão de todos os bens da massa insolvente, o que equivale a dizer que, in casu, existe fundada insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária para satisfação da dívida exequenda e acrescido, decorrente da declaração de insolvência”. (cfr. Acórdão do TCA Sul de 15/04/2021 – proc. 614/15.4BELRA).
Destarte se conclui ser improcedente o fundamento invocado quanto à falta de demonstração da insuficiência patrimonial do devedor originário.
ii) Falta de fundamentação do despacho de reversão.
O Acórdão do Pleno da Secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo, de 10/16/2013, proc.º 0458/13, enuncia claramente que «A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido».
No caso em apreço do teor do despacho de reversão, dele constam como fundamentos da reversão a qualidade de gerente do oponente, que responde nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, a insuficiência de bens da devedora originária decorrente de situação líquida negativa encontrando-se em processo de falência; a indicação do montante da dívida e, em relação anexa, os respectivos períodos de constituição e de pagamento (cfr. fls. 38/40 e 90/92 do PEF em apenso).
Conclui-se assim que o despacho de reversão contém os elementos que a jurisprudência considera suficientes para o oponente conhecer as razões de facto e de direito que determinaram a reversão das dívidas.
Improcede a alegada falta de fundamentação do despacho de reversão.
Uma nota final quanto à excepção de autoridade do caso julgado invocada pelo Recorrido aquando da resposta à notificação para efeitos do art. 665º, nº 2 do CPC.
Para tanto invoca a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no processo 497/17.0BELRS, já transitada em julgado, referente a outro gerente da sociedade devedora originária – N…….– sentença que decidiu não ser imputável ao oponente a culpa pela insuficiência patrimonial, logrando ilidir a presunção estabelecida na alínea b) do art. 24º da LGT
“De harmonia com o consignado no artigo 619.º, nº 1, do CPC, transitada em julgado a sentença que decida sobre o mérito da causa alcança o fim normal da ação, ficando, assim, a decisão sobre a relação material controvertida a ter força obrigatória dentro do processo e fora nos limites fixados pelos artigos 580.º e 581.º do CPC, e sem prejuízo do consignado nos artigos 696.º a 702.º do CPC. É o que se designa por caso julgado material.
Dir-se-á, portanto, que a nossa lei adjetiva define o caso julgado a partir da preclusão dos meios de impugnação da decisão, logo o caso julgado traduz-se na insusceptibilidade de impugnação de uma decisão, decorrente do respetivo trânsito em
julgado conforme decorre do artigo 628.º do CPC.
Daí que ao caso julgado material sejam atribuídas duas funções que, embora distintas, se complementam: uma função positiva, coadunada com a autoridade do caso julgado e uma função negativa consubstanciada na exceção do caso julgado.
Com efeito, a função negativa do caso julgado, como visto, traduzida na insusceptibilidade de qualquer tribunal, incluindo aquele que proferiu a decisão, se voltar a pronunciar sobre essa mesma decisão, opera por via da exceção dilatória do caso julgado, nos termos previstos nos artigos 577.º, alínea i), 580.º e 581.º todos do CPC, impedindo, por conseguinte, que uma nova causa possa ocorrer sobre o mesmo objeto (pedido e causa de pedir) e entre as mesmas partes, cuja identidade se afere pela sua qualidade jurídica perante o objeto da causa, ainda que em posição diversa da que assumiram na causa anterior.” (cfr. Acórdão do TCA Sul de 24/03/2022, proc. 481/15.8BECTB).
Nos termos do art. 580º, nº 1 do CPC, verifica-se o caso julgado quando a repetição de uma causa se dá depois de a primeira ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário.
E o artigo 581.º do CPC consagra os requisitos do caso julgado no sentido que se repete a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir (nº 1), havendo identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (nº 2), identidade de pedido quando numa e noutra se pretende obter o mesmo efeito jurídico (nº 3) e identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico (nº 4).
Invoca o Recorrido o caso julgado relativamente à sentença proferida no processo nº 497/17.0BELRS, mas sem razão, porquanto não se mostram preenchidos os requisitos acima assinalados, desde logo porque o referido processo constitui oposição à execução fiscal nº ……..46 referente a dívida de IVA de 2014, pretendendo o oponente a declaração de ilegitimidade e a consequente extinção, quanto a ele, desse processo executivo, sendo que nos presentes autos se formula o pedido de declaração de ilegitimidade do oponente e a consequente extinção, quanto a este, do processo de execução fiscal nº ……81 e apensos.
Improcede assim a excepção de caso julgado invocada pelo Recorrido.
Da condenação em custas
Nas causas de valor superior a € 275.000,00 a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, assumindo natureza excepcional a dispensa, pelo juiz, de pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.
Tal dispensa – total ou parcial – só deverá ocorrer em situações de manifesto desequilíbrio entre o montante a pagar e a actividade desenvolvida pelo tribunal, o que se entende verificar.
Como tal, ponderando, a complexidade da matéria jurídica e o número de questões colocadas e, atendendo à lisura da conduta das partes e ao valor do processo, que é de € 1.493.718,67, justifica-se a dispensa total de pagamento do remanescente de taxa de justiça.
V. DECISÃO
Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, e julgar a oposição à execução improcedente.
Custas a cargo do Recorrido, em ambas as instâncias, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Lisboa, 13 de Julho de 2023
Luisa Soares
Vital Lopes
Susana Barreto
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