| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
O Município de Lisboa vem, no âmbito do presente processo de contencioso pré-contratual, recorrer da sentença que anulou a deliberação de exclusão das propostas apresentadas pela Recorrida V... - ...,Ldª, aos lotes 1 a 7 do procedimento destinado à aquisição de serviços de segurança privada, anulou o acto de adjudicação datado de 29/10/2020, os “contratos eventualmente praticados” no seguimento desse acto e condenou o Recorrente a readmitir e a adjudicar as propostas apresentadas pela Recorrida aos Lotes 1 a 7.
Formulou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:
“Assim, por tudo o anteriormente deixado dito e demonstrado, se conclui com o devido respeito, que a douta sentença ora posta em crise:
I. Não logrou, proceder a uma correcta aplicação do direito vigente aos factos articulados e acolheu um entendimento jurisprudencial conforme legislação já revogada, entendimento esse, assente em princípios ultrapassados à luz da legislação nacional e das directivas comunitárias em vigor, que vieram convocar um novo paradigma, no tratamento da exclusão das propostas com fundamento na violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, hodiernamente determinado pela jurisprudência e defendido pela melhor doutrina,
II. Não considerou a legislação em vigor quanto à obrigação que impende sobre as entidades adjudicantes, agora investidas das necessárias competências, para assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria laboral, prevista no art° 1.°-A, n.° 2, do CCP;
III. Não aplicou as regras constantes do art° 71° do CCP, mormente quanto a articulação entre preço e custo, este último conceito introduzido com esta alteração legislativa, assim como quanto à relação entre preço anormalmente baixo e propostas abaixo de custo, conquanto o instituto do preço anormalmente baixo visa, agora, também a tutela do risco de incumprimento não apenas do contrato, mas também da legislação laboral, social e ambiental relevante;
IV. Não atendeu ao dever que recai sobre os concorrentes, colocados perante o juízo de anomalia do preço proposto, com fundamento na sua insuficiência para suportar a totalidade dos custos incorridos pelo operador económico, com o cumprimento das obrigações nos domínios laboral naquele contrato, da comprovação das justificação desse preço ou custo, como expressamente se prevê nas várias alíneas do n°4 do art° 71°, tendo decidido por recurso à inversão do ónus da prova;
V. Não valorou o novo regime regra do contraditório sucessivo sobre o carácter anormalmente baixo do preço, previsto no novo art° 71° n°3 do CCP;
VI. Não fez a exigida contraposição entre o princípio da concorrência e a defesa dos interesses sociais e laborais a que a Administração está vinculada, pela adequada ponderação pelo princípio da concorrência;
VII. Ignorou os limites imanentes da margem de livre decisão e liberdade da actuação administrativa, conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade;
VIII. Tendo, por via da desconsideração da legislação aplicável, que por um lado confere às entidades adjudicantes uma habilitação legal para verificar o cumprimento pelos concorrentes das suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental e por outro que o concorrente tem de comprovar a sua estrutura de custos, bem como a formação do preço, naquele contrato demonstrando que respeitam as regras laborais ou sociais, incorreu em evidente erro de julgamento quando decidiu que "não se verificava a causa de exclusão geral do artigo 70°, n° 2, alínea f), do CCP.”.
A Recorrida concluiu as suas contra-alegações nos seguintes termos:
I. “Bem andou o Tribunal a quo, considerou a ação de contencioso pré-contratual totalmente procedente, e, consequentemente, anulou a decisão de exclusão da Recorrida aos Lotes 1 a 7 do procedimento pré-contratual em causa; anulou a deliberação adjudicatória do procedimento de concurso público para aquisição de serviços de segurança privada com o n.° 21/CPI/DA/DCP/2020, adotada no dia 29.10.2020; e condenou a Entidade Demandada a readmitir e a adjudicar as propostas da Recorrente aos Lotes 1 a 7 do procedimento;
II. As superveniências normativas, designadamente pela transposição da Diretiva 2014/24/EU, não tiveram impacto na jurisprudência unânime e estabelecida no nosso ordenamento jurídico (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.° 1841/19.0BELSB, de 16.10.2020 - in www.dgsi.pt), uma vez que a problemática em torno das propostas com preços abaixo dos custos e a possibilidade da sua exclusão por esse motivo já se colocava anteriormente;
III. A questão da legalidade das propostas que apresentam preços abaixo dos custos e que não permitem suportar os encargos legalmente previstos em matéria laboral e social, bem como a sua exclusão com esse fundamento, não surgiu nem foi regulada pelo CCP apenas a partir das alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto;
IV. Pelo que, e ao contrário do alegado pelo Recorrente, a transposição da diretiva através do Decreto-Lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto, não põe em causa a subsistência dos fundamentos da jurisprudência citada na Douta Sentença recorrida, pelo que esta não merece qualquer reparo;
V. O subprocedimento do preço anormalmente baixo não se encontra em causa nos presentes autos, o que está em causa é a fundamentação da exclusão das propostas apresentadas pela Recorrida, uma vez que esta não é consentânea com a legislação nem com a jurisprudência dominante;
VI. Não podem ser aferidos custos mínimos e valores mínimos das propostas, de forma objetiva e com recurso aos elementos que a maioria dos procedimentos pré-contratuais encerra; esta tem sido a posição defendida pelos nossos tribunais superiores, uma vez que o facto de o preço apresentado poder até ser inferior ao custo dos encargos, o mesmo não significa que seja liminar que vá incumprir o disposto na legislação laboral e de segurança social (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.° 0912/12, de 14/12/2013; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.° 1841/19.0BELSB, de 16.10.2020; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.° 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017, todos em www.dgsi.pt);
VII. Nos presentes autos, não resultaram provados quaisquer factos que suportem o entendimento de que a Recorrida irá incumprir as normas legais e regulamentares aplicáveis, contratando, por sua vez, com prejuízo, o que é proibido nos termos do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 5.°-A da Lei n.° 24/2013 de 16 de maio (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.° 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.° 657/15, de 03.12.2015; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.° 1255/15, de 28.01.2016; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.° 1021/15, de 07.01.2016; todos em www.dgsi.pt);
VIII. E a jurisprudência unânime nos nossos tribunais, nestes casos, uma proposta assim apresentada, pode simplesmente espelhar uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor ou que irá vigorar no decurso da execução do contrato, em caso de adjudicação;
IX. Não se pode enquadrar a formação do preço na proposta da Recorrida no conceito de “contratação com prejuízo" (artigo 5.°-A, n.° 1 e 2 alínea b) da Lei da Segurança Privada), uma vez que as empresas não têm que, em todas as contratações, assumir todos os custos que incorram com a sua execução; não se trata de uma prática comercial desleal mas sim o respeito pelo princípio constitucional da liberdade de gestão empresarial (artigo 61.° da CRP) e da autonomia da estratégia empresarial;
X. Não ficou provado nos presentes autos que as propostas da Recorrida se mostram incompatíveis com o bloco de legalidade do Código do Trabalho, CCT e Regime do Exercício da Atividade de Segurança Privada;
XI. Neste sentido, entende a Recorrida que o Recurso apresentado pelo Recorrente terá de improceder na sua totalidade, por não possuir qualquer fundamento legal que sustente as pretensões do mesmo e, consequentemente, manter-se-á a decisão nos exatos termos em que foi proferida.”.* O Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.° 146.° do CPTA.
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
Objecto do recurso.
Há, assim, que decidir, perante o alegado nas conclusões de recurso, se a sentença recorrida incorreu no erro de julgamento de direito que lhe é imputado por violação do art.º 1.º-A, n.º 2, do art.º 70,º, n.º2, al. f) e do art.º 71.º, n.º 3 e n.º 4, al. g), do CCP.* Dos factos.
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto, que não foi impugnada:
1. Em 29.7.2020, foi publicada em Diário da República Série II, n.° 146, a abertura pelo Município de Lisboa do procedimento de concurso público n.° 21/CPI/DA/DCP/2020, tendo por objeto a aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa (por divisão em lotes), com preço base 14.289.450,44 Euros, cujo teor se dá por reproduzido e do qual se extrai:
“(...)
Contratação por lotes: Sim (...)
6 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO Prazo: Meses 12 meses
O contrato é passível de renovação? Sim N° máximo de renovações: 1 (...)
11 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Melhor relação qualidade-preço: Não Critério relativo à qualidade Nome: Não se aplica Ponderação: 0 %
Critério relativo ao custo Nome: Preço
Ponderação: 100 %
(...)
15 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA:
Sim
(…)”
(cfr. PA não numerado)
2. O Programa do Procedimento do concurso público n.° 21/CPI/DA/DCP/2020, para aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa (por divisão em lotes) contém a regulação que se dá por reproduzida e da qual se extrai:
“1. O presente procedimento tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica nos termos descritos no Anexo I ao Caderno de Encargos, e é constituído pelos lotes a seguir discriminados, cujas especificidades e características técnicas se encontram melhor definidas no caderno de encargos.
a) Lote 1 (A) - €1.317.387,66 (um milhão, trezentos e dezassete mil, trezentos e oitenta e sete euros e sessenta e seis cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
b) Lote 2 (B) - €2.699.802,76 (dois milhões, seiscentos e noventa e nove mil, oitocentos e dois euros e setenta e seis cêntimos), a que acresce IVA à taxa em vigor;
c) Lote 3 (C) - €2.404.436,57 (dois milhões, quatrocentos e quatro mil, quatrocentos e trinta e seis euros e cinquenta e sete cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
d) Lote 4 (D) - €1.503.936,08 (um milhão, quinhentos e três mil, novecentos e trinta e seis euros e oito cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
e) Lote 5 (E) - €1.966.301,94 (um milhão, novecentos e sessenta e seis mil, trezentos e um euros e noventa e quatro cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
f) Lote 6 (F) - €4.089,261,12 (quatro milhões, oitenta e nove mil, duzentos e sessenta e um euros e doze cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
g) Lote 7 (G) - €308.324,31 (trezentos e oito mil, trezentos e vinte e quatro euros e trinta e um cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor.
1. Os concorrentes podem concorrer a um ou a mais do que um dos lotes objeto do presente concurso, devendo, no entanto, apresentar proposta para a aquisição de todos os serviços que integram cada um do(s) lote(s) a que concorrem.
2. Este procedimento reveste a forma de concurso público, nos termos do preceituado na alínea c) do n.° 1 do artigo 16.° do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), alterado e republicado pelo decreto- lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto e na sua versão atual, sujeito a publicidade no Jornal Oficial da União Europeia, de acordo com o Regulamento Delegado UE 2019/1828 da Comissão Europeia, de 30 de outubro de 2019) com vista à celebração de um contrato de aquisição de serviços, previsto na alínea e) do n.° 2 do artigo 16.° e na alínea a) do n° 1 do artigo 20°, todos do CCP.
3. Os serviços objeto do presente concurso classificam-se pelo vocabulário comum dos contratos públicos (CPV) -79714000-2, correspondentes à descrição de “serviços de vigilância”, indicados no anexo I ao Regulamento (CE) n.° 213/2008 da Comissão de 28 de novembro de 2007, publicado no JOUE n.° L 74, de 15 de março de 2008.Artigo 2.°
Entidade adjudicante A entidade adjudicante é o Município de Lisboa, pessoa coletiva n.° 500051070, através da Direção Municipal de Finanças, Departamento de Aprovisionamentos - Divisão de Contratos Centralizados e Especiais, sita no, Campo Grande, 25, 9.° A, 1749-099 Lisboa, freguesia de Alvalade sendo o concurso realizado através da Direção Municipal de Finanças,
Departamento de Aprovisionamentos, Divisão de Contratação Pública, sita no Campo Grande, n.° 25 - 9.° Piso - Bloco A, 1749-099 Lisboa, com o endereço eletrónico dmf.da.dcp@cmlisboa.pt.
(...)
Artigo 16.°
Critério de adjudicação
1. A adjudicação será efetuada, lote a lote, de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade da avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP.
2. A proposta considerada economicamente mais vantajosa será aquela que apresentar o mais baixo preço global da proposta para os 24 (vinte quatro) meses (12 meses iniciais somados aos 12 meses finais com a renovação incluída), por cada lote.
(...)Artigo 17.° Preço anormalmente baixo 1. Considera-se que, para a presente aquisição, o preço anormalmente baixo é aquele cujo desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir é igual ou superior a 20%.
2. Caso, na fase de análise das propostas, apenas resulte a admissão de uma única proposta, deverá considerar-se que preço anormalmente baixo é o que se situe em 20% (igual à percentagem fixada para o desvio) ou mais inferior ao preço base.
3. Nenhuma proposta será excluída com fundamento em preço anormalmente baixo, sem antes ter sido solicitado aos respetivos concorrentes, por escrito, que em prazo adequado, prestem esclarecimentos justificativos relativos aos elementos construtivos das
propostas considerados relevantes para esse efeito, nos termos do n.° 4 do artigo 71.° do CCP.Artigo 18.°
Esclarecimentos e suprimentos das propostas 1. O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes os esclarecimentos sobre as propostas considerados necessários para efeitos de análise e avaliação das mesmas.
2. Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das respetivas propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.
(...)Artigo 19.°
Análise e avaliação das propostas, relatório preliminar, audiência
prévia e relatório final 1. Após a análise das propostas e a sua avaliação em função do critério de adjudicação definido no presente programa de procedimento, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a respetiva ordenação para efeitos de adjudicação.
2. No relatório preliminar o júri deve também propor e fundamentar, se for o caso, a exclusão de qualquer proposta que preencha a previsão do n.° 2 ou do n.° 3 do artigo 146.°, bem como qualquer das causas de exclusão previstas no presente programa de procedimento ao abrigo do disposto no n.° 4 do artigo 132.°, todos do CCP.
3. Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, nos termos do disposto no artigo 72.° do CCP.
4. O relatório preliminar é submetido a audiência prévia dos concorrentes por meio da plataforma eletrónica “acinGov”, para se pronunciarem no prazo de cinco dias úteis.
5. Exercido o direito de audiência prévia referido no ponto anterior, ou decorrido o respetivo prazo sem que qualquer dos concorrentes se haja pronunciado, o júri elabora relatório final fundamentado no qual pondera as observações formuladas pelos concorrentes, caso existam, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previsto no n.° 2 do presente artigo.
6. No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.
7. O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.
8. Artigo 20.°
Adjudicação 1. Cumpridas as formalidades previstas nos artigos anteriores, cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação.
(cfr. PA não numerado e doc. 2 junto com a petição inicial)
3. O Caderno de Encargos do concurso contém o clausulado que se dá por reproduzido e do qual se retira:“Cláusula 1.a
Objeto 1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para as instalações do Município de Lisboa identificadas e nos termos e condições constantes no Anexo I - Lista de Instalações, deste Caderno de Encargos.
2. O contrato a celebrar compreende 7 (sete) lotes, com os preços base definidos no artigo 2.° deste Caderno de Encargos.
3. Os lotes 1 a 7 (A a G) compreendem um total de 125 (cento e vinte cinco) edifícios/instalações do Município de Lisboa. Todos os lotes têm uma nota justificativa do preço com a designação seguinte: “Outros Edifícios”, “Serviços Extra - Não Planeados”, “Serviços Extra - Eventos” e “Bolsa de Piquetes”.
4. A nota justificativa do preço designada “Outros Edifícios” tem por finalidade a aquisição de horas de serviços de vigilância humana a utilizar, mediante solicitação da Divisão de Contratos Centralizados e Especiais em qualquer edifício/instalação ou evento municipal, que se encontre incluído ou não nas instalações municipais identificadas no lote em que se integra.
5. A nota justificativa do preço designada “Serviços Extra - Não Planeados” tem por finalidade a aquisição de horas de serviços de vigilância humana a utilizar, mediante solicitação da Divisão de Contratos Centralizados e Especiais em qualquer edifício/instalação municipal, que se encontre incluído nas instalações municipais identificadas no lote em que se integra. Só se recorrerá a estes Serviços Extra - Não Planeados em caso de necessidades não planeadas/não previstas previamente.
6. A nota justificativa do preço designada “Serviços Extra - Eventos” tem por finalidade a aquisição de horas de serviços de vigilância humana a utilizar, mediante solicitação da Divisão de Contratos Centralizados e Especiais em qualquer evento municipal, que se realize ou não nas instalações municipais identificadas no lote em que se integra.
7. A nota justificativa do preço designada “Bolsa de Piquetes” tem por finalidade a deslocação de um piquete ao local para averiguar ocorrências, sempre que o sistema de intrusão seja acionado por qualquer motivo.
Cláusula 2.a
Preço base 1. O preço máximo que o contraente público se dispõe a pagar pela execução de todas prestações objeto do presente procedimento, para o total dos lotes é de: 14.289.450,44 € (catorze milhões, duzentos e oitenta e nove euros, quatrocentos e cinquenta euros e quarenta e quatro cêntimos), sem IVA, e para cada um dos lotes mencionados no Anexo I deste caderno, o preço máximo é o seguinte:
a) Lote 1 (A) - €1.317.387,66 (um milhão, trezentos e dezassete mil, trezentos e oitenta e sete euros e sessenta e seis cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
b) Lote 2 (B) - €2.699.802,76 (dois milhões, seiscentos e noventa e nove mil, oitocentos e dois euros e setenta e seis cêntimos), a que acresce IVA à taxa em vigor;
c) Lote 3 (C) - €2.404.436,57 (dois milhões, quatrocentos e quatro mil, quatrocentos e trinta e seis euros e cinquenta e sete cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
d) Lote 4 (D) - €1.503.936,08 (um milhão, quinhentos e três mil, novecentos e trinta e seis euros e oito cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
e) Lote 5 (E) - €1.966.301,94 (um milhão, novecentos e sessenta e seis mil, trezentos e um euros e noventa e quatro cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor;
f) Lote 6 (F) - €4.089,261,12 (quatro milhões, oitenta e nove mil, duzentos e sessenta e um euros e doze cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor
g) Lote 7 (G) - €308.324,31 (trezentos e oito mil, trezentos e vinte e quatro euros e trinta e um cêntimos) a que acresce IVA à taxa em vigor.
2. A identificação e descrição dos lotes constam do Anexo I do Caderno de Encargos para o qual se remete e que faz parte integrante do presente procedimento.
3. Os preços base definidos para cada lote correspondem aos valores contratuais máximos dos respetivos lotes.
4. O Preço base considera o valor referente ao primeiro período de vigência do contrato e o valor referente à eventual renovação do prazo por igual período.
Cláusula 3.a
Contrato 1. O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos.
2. O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:
a) Os termos do suprimento dos erros e das omissões do caderno de encargos, identificados pelos concorrentes e expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos;
c) O presente caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4. Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.° 2 da presente cláusula e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.° e aceites pelo adjudicatário, nos termos do disposto no artigo 101.°, todos do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), alterado e republicado pelo decreto-lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto e na sua versão atual.
(...)Cláusula 8.a
Serviços de segurança e vigilância 1. Os serviços de segurança e vigilância a prestar no âmbito do Contrato compreendem uma ou mais modalidades, consoante o tipo de instalação/edifício em que são prestados, e são os seguintes:
I - Vigilância Humana
- Vigilantes em Postos;
- Vigilância por Ronda;
II - Vigilância Eletrónica - Serviços de Assistência Técnica
- Vigilância em Circuito Fechado - CCTV;
- Sistema de Controlo de Acessos - SCA.
III - Vigilância Eletrónica - Serviços de Ligação - Central de Alarme
- Serviços de Ligação à Central Recetora de Alarmes;
- Piquete de Intervenção.
2. As modalidades de serviços identificados no número anterior devem cumprir as especificações técnicas definidas no Anexo I ao presente Caderno de Encargos.
3. As especificações a que deve obedecer a execução dos serviços correspondentes a cada uma das modalidades identificadas no n.° 1, nas instalações da CML, são indicadas no Anexo I ao presente Caderno de Encargos.
4. Adicionalmente, o contraente público poderá solicitar ao(s) cocontratante(s) a realização de serviços de vigilância de carácter extraordinário, situação que será acordada no momento de execução dos mesmos.
Cláusula 9.a
Pessoal 1. O(s) cocontratante(s) obriga(m)-se a afetar à prestação de serviços objeto do Contrato pessoas com capacidade, habilitações e formação adequadas ao objeto do Contrato, em observância do disposto no presente Caderno de Encargos, bem como a assegurar a respetiva disciplina e boa apresentação.
2. A contratação de pessoal afeto à prestação dos serviços objeto do Contrato, bem como o seu destino aquando da extinção do Contrato, e quaisquer encargos relacionados com esse pessoal são da responsabilidade do(s) cocontratante(s).
3. O(s) cocontratante(s) deve(m), relativamente a todo o pessoal afeto à execução do Contrato, respeitar o disposto na legislação laboral e nos instrumentos de regulação coletiva aplicáveis, bem como as normas relacionadas com a segurança e saúde no trabalho.
4. Todo o pessoal afeto à prestação de serviços objeto do Contrato deve estar obrigatoriamente inscrito na Segurança Social, devendo os comprovativos de tal situação ser apresentados à CML, sempre que solicitado.
5. O(s) cocontratante(s) obriga(m)-se a apresentar à CML, no prazo máximo de 5 dias a contar da celebração do contrato, a lista com a identificação de todas as pessoas que vai afetar à execução do mesmo, indicando os postos de trabalho que cada pessoa vai ocupar, acompanhada do curriculum vitae de cada pessoa, bem como do certificado do registo criminal.
(...)Cláusula 17.ª Substituição dos vigilantes
1. O(s) cocontratante(s) obriga(m)-se a garantir a estabilidade do pessoal afeto ao(s) contrato(s) nos respetivos postos de trabalho, o qual só pode ser substituído por motivo de férias, doença ou por razões de força maior, com conhecimento prévio do funcionário da CML responsável pela instalação onde o vigilante em causa tem o seu posto.
2. Os vigilantes identificados na Lista de Pessoal descrita na Cláusula 9.a (Apresentação da lista de pessoal), só podem ser substituídos por incumprimento dos deveres gerais ou particulares do posto que asseguram, transmitidas através dos procedimentos internos de serviço, ou por razões disciplinares devidamente explicitadas e comunicadas ao funcionário da CML responsável pela instalação onde o vigilante tem o seu posto.
3. A CML pode pedir a substituição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, dos vigilantes que incumpram algum dos deveres ou obrigações contratuais identificadas no presente caderno de encargos.
4. Para além dos vigilantes que constituem o contingente normal da instalação, o(s) cocontratante(s) deve(m), como reserva para substituição imediata de qualquer unidade por ausência ocasional ou rescisão do contrato de trabalho com o(s) cocontratante(s) ou ainda por pedido de substituição solicitada pela CML, ter outros vigilantes com estágio realizado e devidamente formados no posto de trabalho em causa.
5. O(s) cocontratante(s) envia(m) mensalmente ao Gestor do Contrato uma listagem atualizada dos vigilantes em serviço nas instalações, no caso de terem ocorrido substituições de vigilantes.
(...)Cláusula 27.a
Encargos gerais 1. São encargos do(s) cocontratante(s) todas as despesas necessárias à regular e boa execução da prestação do serviço objeto do Contrato, nomeadamente:
a) Os vencimentos do pessoal;
b) As contribuições para a Segurança Social, Caixa de Previdência, encargos sociais e os prémios de seguro exigidos no presente Caderno de Encargos;
c) Os uniformes e cartões profissionais de identificação do pessoal;
d) Os equipamentos considerados necessários à prestação do serviço objeto do(s) contrato(s);
e) Os seguros legalmente exigíveis inerentes à atividade desenvolvida, incluindo os referentes à responsabilidade civil.
2. São ainda da responsabilidade do(s) cocontratante(s) quaisquer despesas resultantes da prestação da caução prevista no Programa do Concurso e no presente Caderno de Encargos.
(...)Cláusula 34.a
Preço contratual 1. Pela prestação de serviços objeto do(s) contrato(s), bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de encargos, o contraente público deve pagar ao(s) cocontratante(s) os preços constantes da proposta adjudicada, que tem de ser igual ou inferior ao preço base definido no presente caderno de encargos, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2. Os preços referidos no n.° 1 da presente cláusula inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3. Não há lugar a revisão de preços durante a vigência do contrato.
4. Considerando que o preço base do procedimento já acomoda o risco de aumento dos preços por força de alterações à CCT ou RMMG, durante a vigência do(s) contrato(s), incluindo a(s) sua(s) renovação(ões) de prazo, não haverá lugar a qualquer reequilíbrio financeiro do(s) contrato(s) decorrente desses factos.
(cfr. PA não numerado e doc. 1 junto com a petição inicial).
4. Ao procedimento pré-contratual n.° 21/CPI/DA/DCP/2020 apresentaram propostas as seguintes entidades:
S…, S.A.;
C… - …, UNIPESSOAL Lda.;
V… - … Lda.;
R… - …, Lda.;
P… - … S.A.;
G… - …, S.A.:
P…- …, S.A.;
S…s - …a, S.A.;
2… - … S.A.;
(cfr. PA não numerado)
5. Da proposta apresentada pela aqui A. consta, nomeadamente, o seguinte: «Imagem no original»
(cfr. PA não numerado)
6. Na sequência de um pedido de esclarecimentos apresentado pela concorrente, ora contrainteressada, P… - …, S.A., o Júri do procedimento detetou que a Cláusula 38.ª do Caderno de Encargos, impõe deveres e obrigações aos cocontratantes que podem não respeitar o princípio da proporcionalidade e procedeu à sua retificação, em 18.8.2020;
(cfr. PA não numerado)
7. O Júri do procedimento analisou, avaliou e ordenou as propostas, elaborando o Relatório Preliminar, em 14.9.2020, o qual se dá aqui por reproduzido e, com interesse para a decisão, contém os seguintes extratos:
«Imagem no original»
(cfr. PA não numerado)
8. Em sede de audiência prévia, pronunciaram-se a Contrainteressada R… - …, Lda., relativamente aos Lotes 1, 2, 4, 5 e 6, a Contrainteressada P… - …, S.A., relativamente aos Lotes 2, 3 e 7, bem como a Contrainteressada P… - …, S.A., relativamente aos Lotes 3 e 7;
(cfr. PA não numerado)
9. Na sequência destas pronúncias, o Júri do procedimento pediu esclarecimentos, no dia 25.9.2010, sobre as propostas apresentadas pela concorrente V…– …, Lda., ora A., pela concorrente C… - …, Lda., pela concorrente P… - …, S.A., e pela concorrente S… - …, S.A. e pela concorrente S… - … S.A., Contrainteressadas, no sentido de clarificar e responder às questões colocadas pelo Júri em documento próprio;
(cfr. PA não numerado)
10. No que se refere à aqui A., as questões dirigidas pelo Júri foram as seguintes:
«Imagem no original» 
(cfr. PA não numerado)
11. A A. respondeu ao pedido de esclarecimentos no dia 28.9.2020, dentro do prazo para o efeito concedido, defendendo que os preços apresentados cumpriam todas as obrigações laborais e sociais, respeitando todos os custos mínimos obrigatórios, não violando as normas legais aplicáveis aos serviços que se propunham prestar, nos termos que passamos a citar:
 
(cfr. PA não numerado)
12. Em anexo à resposta ao pedido de esclarecimentos, constam os seguintes mapas elaborados pela A. deste processo:
(cfr. PA não numerado)
13. Decorrido o prazo de audiência prévia, foi elaborado pelo Júri do procedimento o primeiro Relatório Final, de 8.10.2020, cujo texto se dá por reproduzido e do qual se retira, nomeadamente
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(cfr. PA não numerado)
14. Em anexo ao Relatório Final aludido no ponto que precede, foi junto o seguinte documento de cálculo do preço mínimo de serviço de vigilância humana:
 «Imagem no original»
(cfr. PA não numerado)
15. Durante o prazo de audiência prévia, a A. apresentou pronúncia relativamente a todos os Lotes a concurso, a Contrainteressada S… relativamente ao Lote 6, a Contrainteressada P… relativamente aos Lotes 2 e 3 e a Contrainteressada P… relativamente aos Lotes 3 e 7;
(cfr. PA não numerado)
16. Findo o prazo para a segunda audiência prévia, o Júri do procedimento concebeu, em 19.10.2020, o Segundo Relatório Final, com o seguinte teor:
 «Imagem no original»
(cfr. PA não numerado e doc. junto a fls. 233 do processo eletrónico)
17. Em 24.10.2020, submetido o Segundo Relatório Final à apreciação do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, este propôs que a Câmara Municipal delibere, designadamente:
“Aprovar a adjudicação dos Lotes 1 a 7 no âmbito da Aquisição de serviços de vigilância humana e eletrónica para instalações do Município de Lisboa, pelo prazo de execução de 12 (doze) meses renovável por igual período até ao máximo de uma renovação, com a repartição de encargos patenteada no ponto P. dos Considerandos, supra, atenta a prévia autorização de assunção dos correspondentes compromissos plurianuais, deliberada pela Assembleia Municipal, expressa na já citada Proposta n.º 356/CM/2020, atendendo aos valores da adjudicação nos seguintes termos:
Lote 1(A) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 R… LDA., pelo valor de 1.044.629,69 € (um milhão, quarenta e quatro mil e seiscentos e vinte e nove euros e sessenta e nove cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 1.284.894,52 € (um milhão, duzentos e oitenta e quatro mil e oitocentos e noventa e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos);
O Lote 2 (B) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 R… LDA., pelo valor de 2.159.727,18 (dois milhões, cento e cinquenta e nove mil e setecentos e vinte e sete euros e dezoito cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 2.656.464,43 € (dois milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos e sessenta e quatro euros e quarenta e três cêntimos);
O Lote 3 (C) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 9 S… S.A., pelo valor de 2.000.023,47 € (dois milhões, vinte e três euros e quarenta e sete cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 2.460.028,87 € (dois milhões, quatrocentos e sessenta mil e vinte e oito euros e oitenta e sete cêntimos);
O Lote 4 (D) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 R… LDA., pelo valor de 1.199.335,94 € (um milhão, cento e noventa e nove mil, trezentos e trinta e cinco euros e noventa e quatro cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 1.475.183,21 € (um milhão, quatrocentos e setenta e cinco mil, cento e oitenta e três euros e vinte e um cêntimos);
O Lote 5 (E) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 R… LDA., pelo valor de 1.550.663,86 € (um milhão, quinhentos e cinquenta mil, seiscentos e sessenta e sessenta e três euros e oitenta e seis cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 1.907.316,54 € (um milhão, novecentos e sete mil, trezentos e dezasseis euros e cinquenta e quatro cêntimos);
O Lote 6 (F) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 R… LDA., pelo valor de 3.161.621,87 € (três milhões, cento e sessenta e um mil, seiscentos e vinte e um euros e oitenta e sete cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 3.888.794,90 € (três milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, setecentos e noventa e quatro mil euros e noventa cêntimos);
O Lote 7 (G) à proposta apresentada pelo concorrente n.º 6 P… S.A., pelo valor de 244.993,40 € (duzentos e quarenta e quatro mil, novecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, perfazendo o total de 301.341,88 € (trezentos e um mil, trezentos e quarenta e um euros e oitenta e oito cêntimos)”;
(cfr. PA não numerado e doc. junto a fls. 248 do processo eletrónico)
18. Em 29.10.2020, a Entidade Adjudicante proferiu decisão de adjudicação das propostas, na sequência de aprovação por maioria da proposta apresentada nos termos acima descritos;
(cfr. PA não numerado)
2. Factos não provados
Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa. *** 3. Motivação da matéria de facto
A decisão da matéria de facto teve por base o exame crítico da posição das partes (art. 83.º, n.º 4 do CPTA) e dos elementos documentais não impugnados juntos com os articulados das partes e o processo administrativo instrutor, a que foi sendo feita referência em cada uma das alíneas do probatório, e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do Tribunal.”* Direito
O Recorrente alega que a sentença recorrida, ao ter anulado o acto que determinou a exclusão das propostas apresentadas pela Recorrida, bem assim como o acto de adjudicação, sofre de erro de julgamento de direito, tendo violado o art.º 1.º-A, n.º 2, o art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 e o art.º 70.º, n.º 2, al. f), todos do CCP.
Defende que o acto que excluiu as propostas apresentadas pela Recorrida devia ter sido mantido na ordem jurídica por, diz, tais propostas importarem a violação de normas de natureza laboral e ainda por o preço nelas proposto não se mostrar suficiente para suportar todos os custos decorrentes da prestação do serviço de vigilância.
Invoca ainda a violação do princípio da concorrência e “os limites imanentes da margem de livre decisão e liberdade da actuação administrativa”.
Na sentença recorrida começou por se decidir que, por força da Portaria de extensão n.º 185/2020, de 6 de Agosto, as relações de trabalho estabelecidas entre a Recorrida e os seus trabalhadores estão abrangidas pelo contrato colectivo celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas - STAD e outro, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), n.º 22, de 15 de junho de 2020.
Decidiu-se na referida sentença que o acto que excluiu as propostas da Recorrida, por se ter fundamentado no parecer reproduzido no ponto 14 do probatório, não demonstra que as mesmas violem quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, pelo que se entendeu que as mencionadas propostas não podiam ter sido excluídas ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP.
Para tanto, refere-se na sentença recorrida que no cálculo do preço mínimo que foi tido como aceitável para a prestação do serviço, que foi fixado no referido parecer, tiveram-se em consideração diversos valores extraídos das propostas dos vários concorrentes, nomeadamente no que se refere à determinação do valor apresentado na parcela relativa a “outros custos relacionados com o trabalho” e na referente aos “custos de estrutura”, pelo que se concluiu na sentença que esses valores não espelham os custos efectivamente suportados pela Recorrida e, por isso, não podem ser considerados para decidir se as propostas apresentadas por esta devem ser excluídas do procedimento.
Entendeu-se ainda que não ficou demonstrado que os preços das várias propostas apresentadas pela Recorrida sejam insuficientes para cobrir todos os custos decorrentes da execução do contrato, nomeadamente para fazer face aos encargos com os vigilantes que actualmente prestam o serviço, conforme imposto pela cláusula 14ª do contrato colectivo de trabalho.
Vejamos.
Através do presente procedimento o Recorrente pretende adquirir serviços de vigilância humana e electrónica para as suas instalações, tendo sido fixados preços base para cada um dos sete lotes postos a concurso.
Como critério de adjudicação foi fixado o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP.
No P.P. estabeleceu-se que seria tido como preço anormalmente baixo aquele cujo desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir fosse igual ou superior a 20%.
A Recorrida apresentou propostas para cada um dos sete lotes, sendo que nenhum dos preços por ela propostos foi tido como anormalmente baixo.
No relatório preliminar, o Júri graduou em primeiro lugar, para cada um dos sete lotes, as propostas da Recorrida.
Após ter ouvido os concorrentes em sede de audiência prévia, o Júri interpelou a Recorrida para confirmar se se encontrava sujeita ao acordo colectivo de trabalho que então lhe foi indicado e para proceder à justificação dos preços propostos, por entender que o valor do acréscimo remuneratório a pagar aos trabalhadores nos feriados ficava abaixo do valor imposto pelo contrato colectivo de trabalho e ainda por existirem dúvidas quanto à forma de cálculo da taxa de seguro de acidentes de trabalho que figurava nas propostas.
A Recorrida respondeu, defendendo que os preços apresentados permitiam o cumprimento de todas as obrigações laborais e sociais, respeitando todos os custos mínimos obrigatórios e não violavam as normas legais aplicáveis aos serviços que se propunha prestar, tendo indicado os valores que considerou para a formação dos preços propostos (cfr. pontos 11 e 12 da matéria de facto).
Tendo sido deliberado contratar um consultor para apoiar o Júri na análise das propostas e das pronúncias apresentadas pelos concorrentes, foi por aquele elaborado um parecer em que foi fixado um preço mínimo para o serviço de vigilância humana, tendo sido encontrado um preço mínimo para o período “normal diurno” e outro para os dias feriados.
Nesse parecer refere-se que os preços de cada uma das sete propostas da Recorrida não são suficientes para prestação do serviço no período “normal diurno”, tendo-se concluído que tais propostas deviam ser excluídas por não conterem “um preço de mercado que cubra os custos da prestação devida”.
O Júri, com fundamento no referido parecer, elaborou o Relatório Final em que considerou que as propostas da Recorrida não cobrem “todos os custos da execução do trabalho, designadamente as obrigações impostas por lei e por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”, tendo proposto a sua exclusão nos termos do art.º 146.º, n.º 2, al. o) e 70.º, n.º 2, al. f), ambos do CCP (cfr. pontos 13, 16).
Ouvidas as partes, o Júri manteve essa proposta, a qual veio a merecer a concordância da entidade adjudicante, que deliberou excluir as propostas da Recorrida com aqueles fundamentos que resultam do mencionado parecer (pontos 17 e 18 da matéria de facto).
Nesse parecer foi fixado um preço mínimo para a prestação do serviço de vigilância humana para o período “normal diurno” e outro preço mínimo para os dias feriados.
Para a determinação desses preços mínimos foram tidos em consideração:
- custos directos com o trabalho (nomeadamente os valores decorrentes dos acordos colectivos de trabalho);
- outros custos relacionados com o trabalho (estimados com base na análise da documentação entregue pelos concorrentes);
- e ainda os custos de estrutura e serviços (fixados na sequência da análise de dados do sector, tendo-se chegado a “uma média de RAI/VENDAS de entre 4.3% e 5.2%”).
Refere-se expressamente no mencionado parecer que o seu objectivo não foi o de proceder à ponderação das respostas apresentadas em sede de audiência prévia pelos concorrentes, mas sim o de “estabelecer um PMVH e através dele concluir sobre a exclusão ou aceitação das propostas, com a lógica associada de que não cumprindo esse valor mínimo não estejam em condições objectivas de cumprir os requisitos legais em vigor ou poderem estar a praticar “dumping”.
Significa isso que, no presente procedimento, após ter decorrido o prazo de apresentação das propostas e depois de ter sido elaborado o relatório preliminar e os concorrentes terem exercido o direito de audiência prévia, foi elaborado um parecer que fixou um preço mínimo para a prestação do serviço de vigilância humana para o período “normal diurno” e outro preço mínimo para os dias feriados e que o Júri acolheu esses preços mínimos para valerem como critérios de exclusão das propostas.
A adopção desses preços mínimos como critérios de decisão de exclusão das propostas, importa a violação do princípio da estabilidade das regras do procedimento (uma vez que os mesmos não se encontram fixados nas respectivas peças) no que se refere um aspecto fundamental, saindo ainda violados os princípios da transparência e da imparcialidade (este último por ser suficiente a existência do mero perigo de actuação parcial - cfr. ac. do STA de 01/10/2003, processo n.º 048035, in www.dgsi.pt).
A introdução, no procedimento, de regras específicas susceptíveis de levar à exclusão das propostas, tem de figurar no programa do concurso e, ainda assim, é necessário que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência – art.º 132.º, n.º 4 e art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP.
Por outro lado, a entidade adjudicante, ao ter aplicado os critérios de exclusão das propostas que constam do referido parecer, acabou por não ponderar as concretas justificações apresentadas pela Recorrida em sede de audiência prévia.
Deve, por isso, retomar-se o procedimento de forma a que sejam ponderadas tais justificações, podendo o Júri pedir os esclarecimentos que se mostrem pertinentes.
Na análise das propostas, o Júri deve ter em consideração que no presente procedimento não só é proibida a contratação com prejuízo (art.º 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho), como deve ainda ter presente o disposto no art.º 1.º-A, n.º 2 do CCP que, entre o mais, manda assegurar o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral, o que significa que não podem admitir-se propostas que violem normas imperativas de direito do trabalho, ainda que tal violação não viesse a implicar a celebração de um contrato com prejuízo.
Deve o Júri ponderar as concretas justificações apresentadas pela Recorrida para os preços propostos, tendo presente que recai sobre esta o ónus da prova dos factos justificativos que alegou ou vier a alegar em resposta a eventual convite do Júri – cfr. acórdão do STA de 12/07/2017, proc.º n.º 0328/17, in www.dgsi.pt.
Há, assim, que manter a sentença recorrida na parte em que anulou a deliberação de exclusão das propostas apresentadas pela Recorrida, bem assim como a anulação do acto de adjudicação e dos contratos que tenham sido celebrados.
Revoga-se essa sentença na parte em que condenou o Recorrente a praticar novo acto de adjudicação que recaia sobre as propostas da Recorrida, uma vez que o procedimento deve ser retomado a fim de permitir a análise das respostas apresentadas na fase de audiência prévia.
Decisão
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que condenou o Recorrente a praticar novo acto de adjudicação que recaia sobre as propostas apresentadas pela Recorrida e condena-se o Recorrido a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas.Lisboa, 20 de Outubro de 2021 ____________________________
Jorge Pelicano
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Celestina Castanheira
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Ricardo Ferreira Leite |
