| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
RELATÓRIO
O MUNICÍPIO de AGUIAR DA BEIRA inconformado com o Acórdão do TAF de Castelo Branco, de 18 de Outubro de 2013, que, no âmbito do concurso público nº 13/2012/0 referente à empreitada de obra pública “ Beneficiação da Estrada Municipal Souto, Lezíria”, julgou procedente a acção de contencioso précontratual intentada por L... , LDª e em consequência anulou a deliberação de 12 de Dezembro de 2012 , que excluiu a A. do referido concurso, anulou o acto de adjudicação do concurso à empresa M... S.A., bem como condenou o R. ora Recorrente, a retomar o procedimento administrativo do concurso, e finalmente anulou o contrato de empreitada com fundamento na ilegalidade do acto de adjudicação, veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:
.
“ 1 – O R Município não se pode conformar com o Acórdão proferido pela conferência do TAF de Castelo Branco que confirmou a sentença de fls. … julgando assim a acção procedente com a consequente anulação do procedimento concursal e contrato de empreitada.
2 – Face ao decidido na providência cautelar apensa aos presentes autos, não era expectável a decisão recorrida, estando a obra em vias e ser iniciada.
3 – Tal como se decidiu na referida providência cautelar, não existe no procedimento concursal nenhum vício ou irregularidade grave que sustentasse a suspensão provisória do acto de adjudicação, pelo que, o concurso prosseguiu os seus termos
Com efeito,
4 – A recorrida L... , LDª, concorreu, através da plataforma electrónica ao concurso público de empreitada da obra púbica “Beneficiação da Estrada Municipal de Souto, Leziria” fazendo-se representar pelo sócio H... .
5 – A Proposta (Anexo 1) e demais documentação, foi assinada electronicamente pelo referido sócio, com assinatura legalmente certificada.
6 – H... , não é gerente da sociedade concorrente, pelo que, para cumprimento do disposto no nº 3 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008 de 29/7 foi associada electronicamente um documento “PROCURAÇÃO” passada pelos gerentes a favor do representante da sociedade.
7 – Na procuração m causa, apenas refere “(…) constitui seu procurador , H... (…) a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica.”
8 – Resulta do disposto no artigo 57º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos, que “A declaração referida na alínea a) do nº 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”
9 – É ponto assente que a procuração junta pela A. é uma procuração geral, sem poderes para obrigar a concorrente, já que, como se refere na sentença recorrida, a mesma “… não confere poderes de representação da sociedade para actos de administração extraordinária como o dos autos (…), concluindo-se “… que aquando da submissão da proposta faltava o documento a que alude o nº 3 daquele diploma”
10 – Ora, tal omissão não se trata de uma mera irregularidade, antes da preterição de uma formalidade essencial, como decorre expressamente das disposições conjugadas constantes dos artigos 57º, 4 e 146º, 2 als. d) e e) do CCP.
11 – Efectivamente, a procuração em causa limita-se a conferir poderes gerais a um terceiro, não gerente, sem especificar como determina o nº 6 do artigo 252º do Código das Sociedades Comerciais, que actos se inserem nos poderes, abstractos, de representação.
12 – No âmbito da contratação pública, exige-se para além destes, poderes específicos para obrigar /Vincular a concorrente, poderes que devem ser expressos, como se retira do nº 4 do artigo 260º do CS Comerciais (“4 – Os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade”)
13 – A Declaração de aceitação do Caderno de Encargos, através da aposição da assinatura electrónica, assinatura essa que em regra deve relacionar o(s) assinante(s) com a concorrente, é um dos actos que expressam a vinculação da concorrente à proposta apresentada.
14 – Ao contrário do entendimento da MM JUIZ “ a quo”, tal omissão não é uma mera irregularidade, sanável através da junção de documento no âmbito da fase de esclarecimentos.
18 - É a própria lei (al. d) e) do nº 2 do art. 146º do CCP) que sanciona a omissão dos poderes específicos para vincular a concorrente, no instrumento de mandato, com a exclusão do concurso.
19 – Tratando-se de um requisito essencial, estava vedada ao Júri do concurso a possibilidade de convidar a concorrente L... , LDª, , em fase de esclarecimentos, a corrigir a sua proposta, pois tal está desde logo vedado pela lei.
20 –A falta de cumprimento do disposto no nº 4 do artigo 57º do CCP, determina precisamente a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146º, 2 alíneas d) e e).
21 – A conduta da administração pública em geral e nos concursos públicos em especial, deve reger-se pelo princípio da proporcionalidade , mas também pelos princípios da intangibilidade e da igualdade, princípios claramente conformadores do disposto nos artigos 70º, 72º e 146º do CCP.
22 –Uma vez apresentada uma proposta, a mesma não pode ser alterada, e ainda que seja objecto de esclarecimentos, estes como vimos, jamais podem alterar os atributos ou contrair os elementos constantes das propostas.
23 – No caso em pareço, convidar a concorrente L... , LDª a juntar novo documento (procuração) seria ultrapassar os limites dos esclarecimentos previstos no artigo 72º do CCP em clara violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes.
24 – Pelo exposto, as decisões proferidas em 1ª instância fizeram errada interpretação dos preceitos vertidos nos artigos 57º/4, 146º/2 alíneas d) e e) e ainda do artigo 72º, 2, todos do Código dos Contratos Públicos.
25 – Neste sentido e em concurso igual ao que se analisa nos presentes autos ( as mesmas partes, a mesma causa de pedir e pedido) se pronunciou o STA em Acórdão proferido em 12/3/2015, portanto superveniente ao presente recurso e que a recorrente toma a liberdade de juntar”.
[ Por lapso, o Recorrente procedeu a uma numeração errada no texto das conclusões que não se afigura relevante porquanto o texto das mesmas se mostra coerente].
*
Não foram apresentadas contra-alegações.
*
A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogado o Acórdão recorrido.
*
Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento.
*
DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.
*
DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Veio o presente recurso interposto do Acórdão do TAF de Castelo Branco que, no âmbito do concurso público nº 13/2012/0 referente à empreitada de obra pública “ Beneficiação da Estrada Municipal Souto Lezíria”, julgou procedente a acção de contencioso précontratual intentada por L... , LDª e em consequência anulou a deliberação de 12 de Dezembro de 2012 , que excluiu a A. do referido concurso, anulou o acto de adjudicação do concurso à empresa M... S.A., bem como condenou o R. ora Recorrente, a retomar o procedimento administrativo do concurso, e finalmente anulou o contrato de empreitada com fundamento na ilegalidade do acto de adjudicação.
Está em causa nos presentes autos apurar se o R. Município apreciou correctamente a proposta apresentada pela ... , Lda., bem como os elementos respectivos que dela faziam parte integrante ou se, ao invés, e como foi decidido pelo Tribunal a quo foi proferida decisão ilegal ao ser excluída com o fundamento identificado – ratificação do mandato - a ora Recorrida.
Em síntese, importa destacar a seguinte factualidade pertinente para a decisão, melhor descrita no Acórdão em crise:
- A firma L... , Lda, apresentou-se ao concurso público nº 13/2012/0 , identificado através de plataforma elctrónica, fazendo-se representar pelo seu sócio H... ;
- A proposta e demais documentação foi assinada electronicamente pelo referido sócio através de assinatura legalmente certificada;
- H... não é gerente da sociedade L... Lda., sendo que, para cumprimento do disposto no nº 3 do artigo 27.º da Portaria nº 701-G/2008, foi associado electronicamente um documento “Procuração” emitida pelos gerentes a favor do representante da referida sociedade;
- Na procuração em questão apenas se menciona “Constitui seu Procurador H... … a quem confere os poderes necessários para feitos de contratação electrónica”.
*
As conclusões das alegações definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração – cfr. artigos 635º nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.
*
O artigo 57.º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP) prescreve que a declaração referida na alínea a) do nº 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
O interesse visado pela lei com a exigência da assinatura da proposta é garantir a vinculação jurídica do proponente à mesma. Visa evitar que uma empresa ganhe o concurso e depois desista, sem que lhe possa ser assacada qualquer responsabilidade.
Mais relevante que a simples falta de assinatura é a falta de poderes para obrigar e comprometer a concorrente ao concurso, pois tais poderes são imprescindíveis e devem ser expressos de acordo com o disposto no artigo 260.º , nº 4 do Código das Sociedades Comerciais.
Por sua vez, estabelece o nº 3 do artigo 27.º da Portaria nº 701-G/2008, que “ nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante”.
No caso sub judice, da leitura e da análise do documento “Procuração” não resulta que a H... tenham sido atribuídos poderes para que este represente a sociedade opositora ao concurso porquanto não sendo ele gerente da sociedade em questão não detém os poderes necessários para a obrigar.
Assim, tais poderes não resultam do documento a que aludimos tendo ali apenas ficado consignado que lhe foram conferidos os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica.
Sobre a exigência substantiva decorrente do nº 4 do artigo 57.º do CCP podemos invocar o Acórdão do STA de 8 de Março de 2012, no âmbito do Processo nº 01056/11, que passamos a citar na parte que interessa:
“I - O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.
II - Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.
III - A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma electrónica tem de ser produzida por meio de transmissão electrónica e a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
IV - A certificação e a assinatura electrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.
V - A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.”
E, na sua fundamentação, justifica-se: “ (…)O que está em causa, como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos art.º 146.º/2/l) do CPP e do art.º 27.º da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que se podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido.
Vejamos, pois.
2. O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos, o quer dizer que a partir da sua entrada em vigor e da entrada em vigor do DL 143-A/2008, que neste aspecto o complementou, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.
Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam. Só assim não será, isto é, só será dispensado o uso dos referidos meios informáticos quando os documentos que integram a proposta não possam, pela sua natureza, ser apresentados na plataforma electrónica, situação em que essa apresentação deve ser feita num suporte compatível com o seu encerramento em invólucro opaco e fechado (art.º 62.º/5 do CCP).
Com efeito, nos termos do art.º 62.º do citado Código “os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados ... ” (n.º 1), a “recepção das propostas é registada com referência às respectivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo electrónico comprovativo dessa recepção.” (n.º 3) e “os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 a 3 são definidos por diploma próprio.” (n.º 4).
Sendo que, nos termos dos seus art.ºs 146.º e 148.º, “após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente” um relatório onde propõe a sua ordenação, devendo propor a exclusão daquelas que “não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º” [art.º 146.º/2/d)] “que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º [art.º 146.º/2/e)] e que “não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art.º 62.º ” [art.º 146.º/2/l)].
(…)
Por outro lado, e no que toca aos documentos que integram a proposta, o mencionado art.º 57.º obriga a que dela faça parte uma “declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código” [seu n.º 1/a)] e os documentos que expõem os seus atributos, termos ou condições (n.º 1, al.ªs b) e c), sendo que aquela declaração “deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar” (n.º 4) ou, sendo a proposta apresentada por um agrupamento, deve a mesma ser assinada pelo representante dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada deles ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes (n.º 5)
( Dispõe o art. 57º do CCP
“Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
2 ...
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.” ). O que é inteiramente compreensível na medida em que, podendo ser concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas sem que entre elas exista qualquer relação jurídica de associação, importa que a adjudicante tenha garantias de que elas honrarão a proposta o que só se alcançará pela assinatura conjunta de todas pela constituição de um representante legal que o faça.
Já acima ficou dito que o CCP determinou que os termos a que devia obedecer a apresentação e a recepção electrónica seriam definidos por diploma próprio” (art.º 62/n.º 4) e esse diploma foi o DL 143-A/2008, de 25/07, o qual, logo no seu art.º 2.º, veio estabelecer que as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstas naquele Código, em particular, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e recepção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções se processavam “através de plataformas electrónicas que obedecem aos princípios e regras definidos no presente decreto-lei ...” as quais definiu como sendo “um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos prévios à adjudicação de um contrato público, constituindo as infra estruturas sobre as quais se desenrolam os procedimentos de formação daqueles contratos.” [vd. seus n.ºs 1 e 2]. E, no seu art.º 11.º, estatuiu que “as propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição” (n.º 1)
E, na sequência desse diploma, a Portaria 701-G/08, de 29/07, fixou que “a identificação de todos os utilizadores perante as plataformas electrónicas efectua-se mediante a utilização de certificados digitais” (art.º 26.º/1) e que os “… utilizadores podem, para efeitos de autenticação, utilizar certificados digitais próprios ou utilizar certificados disponibilizados pelas plataformas electrónicas. “ (art.º 26.º/2). Exigindo no seu art.º 27.º que todos os documentos carregados naquelas plataformas fossem “assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada” (n.º 1) e que “nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.” (n.º 3).
3. Deste modo, como assinalam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, “tudo se passa como se as plataformas electrónicas constituíssem as instalações físicas da entidade adjudicante - as vitrinas, o balcão de recepção, os gabinetes e a arrecadação onde funcionam os seus serviços, se afixam as suas comunicações e armazena a sua papelada – e substituíssem os dossiês (ou caixas) onde se autuam e conservam os procedimentos de contratação pública em curso, relativos quer aos actos dos órgãos administrativos encarregados da sua condução, instrução e decisão, quer aos interessados que nele participam.” ( “Concursos e Outros Procedimento de Contratação Pública”, pg. 667.)
É, pois, nestas Plataformas que se recepcionam, conservam e divulgam os documentos que constituem as candidaturas, propostas e soluções dos concorrentes sendo certo que estas devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança deverá corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível (vd. seu art.º 11.º do DL 143-A/2008). O que força a que cada utilizador (seja o adjudicante sejam os concorrentes) tenha de ter uma identificação perante ela, a qual é feita mediante a utilização de certificados digitais (art.º 26.º/1 da Portaria 7001-G/2008), os quais são “diferentes dos que os utilizadores da plataforma usam para proceder à assinatura electrónica dos documentos que aí carregam, incluindo assinatura de propostas, candidaturas e soluções.”(Citada Obra, pg. 675.)
A certificação e a assinatura electrónicas não são, assim, confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma - podendo ser feita através de certificados disponibilizados pela própria Plataforma ou de certificados próprios que identificam permanentemente os utilizadores perante quaisquer Plataformas – e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.
É, pois, seguro, que, por força dos citados normativos, todos os documentos carregados nas Plataformas devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica a qual por força, do art.º 7.º/1 do DL 290-D/99 “equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:
a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;
b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;
c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.”
Sendo certo que, nos casos em que a assinatura não relacione o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve o interessado submeter à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante (art.º 27.º/3 da citada Portaria) pois que, se o não fizer, a Plataforma rejeita a proposta ou documento que se quer submeter (art.º 19.º do mesmo diploma).
4. O regime normativo acabado de expor evidencia que, no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide da Plataforma electrónica, não só a proposta deve ser transmitida por meios electrónicos como a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que o momento da sua submissão se efectiva com a sua assinatura electrónica por utilizador autorizado e identificado e que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
(…)
Com efeito, obrigando aquele regime a que o processamento dos concursos se faça exclusivamente por meios electrónicos, nela se incluindo a assinatura das propostas, não faria sentido admitir que determinados aspectos do mesmo, designadamente o que se refere à assinatura da sua peça mais importante, pudessem ser subtraídos àquele regime. Se assim não fosse por-se-ia em causa sem justificação razoável a intenção do legislador em desmaterializar integralmente o processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos e, ao mesmo tempo, criar-se-ia uma zona de insegurança e de incerteza jurídicas na medida em que se iria permitir que o descrito regime legal pudesse ser violado de acordo com os interesses (e, porventura, a arbitrariedade) do adjudicante.
Acresce que o processamento de cada procedimento tem de ter regras claras não sendo admissível que o mesmo possa ser regido, simultaneamente, por dois regimes diferentes. No caso, por um lado, pelo decorrente do CPP e dos diplomas que o complementaram que estatui aquele que procedimento se faça através de meios electrónicos e, por outro, pelo regime que vigorava anteriormente à publicação desse regime onde não estava prevista uma forma de processamento através dos referidos meios.
(…)
5. As Recorrentes sustentam, porém, que no nosso ordenamento jurídico inexiste norma que obrigue a que o mandato para representação seja feito em plataforma electrónica mas que, se assim se não entender, haverá que concluir que a assinatura manuscrita da proposta constitui uma irregularidade meramente formal que pode, e deve, ser corrigida nada impedindo que o Júri se pudesse certificar se a B…… e a C…… se haviam vinculado, convidando-as a exprimir a sua vontade de vinculação às propostas apresentadas. Ademais, a declaração de concordância com as cláusulas do Caderno de Encargos junta por todas as Recorrentes dispensava a junção de qualquer tipo de instrumento de mandato.
Mas não têm razão.
Desde logo, porque não se pode afirmar que a falta de assinatura de uma proposta constitua uma formalidade não essencial, um mero lapso susceptível de ser corrigido através do convite à sua regularização e que, por isso, seria incompreensível a exclusão das propostas das Recorrentes, tanto mais quanto era certo que o prejuízo maior que daí advinha era o da entidade adjudicante já que esta, desse modo, ficaria privada de propostas que poderiam ser as que melhor serviriam os seus interesses.
E isto porque, sendo proposta um elemento fundamental do procedimento concursal - é nela que os concorrentes assumem de forma séria e firme não só a vontade de contratar mas também o modo como se dispõem a fazê-lo (art.º 56.º/1 do CCP) - a mesma só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas. De resto, sem essa assinatura não se pode afirmar a existência de uma proposta mas tão só a existência de meros documentos que fazem presumir que alguém tem vontade de se apresentar a um concurso e sem a sua apresentação na forma legal a mesma não pode ser atendida.”
Concluímos do exposto que a falta de cumprimento do disposto no nº 4 do artigo 57.º do CCP determina a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146.º, nº 2, als. d) e e) do mesmo diploma.
A propósito, refere.se ainda na fundamentação do citado Acórdão do STA de 8 de Março de 2012, o seguinte: “E também não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (art.º 72.º/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º ou do art.º 146.º/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos.
Estava, pois, vedado à adjudicante convidar os Recorrentes a assinarem a sua proposta não só porque a irregularidade das suas propostas não tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso.
De resto, não deixa de ser significativo que o CCP tenha previsto a possibilidade do concorrente poder prestar esclarecimentos motivados por aquela falta de clareza ou congruência e não tenha previsto a possibilidade de idêntico convite quando a proposta se não encontra assinada.”
*
No Acórdão recorrido sustenta-se ainda que o convite à A. à regularização da proposta, no tocante ao cumprimento do artigo 57.º n nº 4 do CCP constituiria o procedimento mais coerente e adequado ao princípio da proporcionalidade que rege a contratação pública, não constituindo a substituição da declaração negocial violação do princípio da estabilidade das propostas.
Vejamos se assim é de entender.
Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA, pag. 285 e ss. :” (…) ” o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra—se expressamente circunscrito à necessidade da sua boa compreensão e interpretação pelos concorrentes. Quer isto dizer que não apenas estas intervenções concursais da entidade adjudicante aparecem sob o conceito legal de esclarecimentos, cujo significado literal é o de tornar claro, tornar inteligível, como a própria função a que foram destinados se traduz, precisamente, em permitir a boa apreensão e compreensão das peças e documentos patenteados “ (…) “ os esclarecimentos a prestar se cingem à necessidade de tornar claro, congruente ou inequívoco aquilo que naqueles elementos era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido. O mesmo é dizer que os esclarecimentos em causa correspondem legalmente – e devem restringir-se a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação de sentido de algo que já se encontra estabelecido e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados”.
Em sede de contratação pública, o respeito pelo princípio da intangibilidade das propostas impede a alteração das propostas no que se reporta a omissões de elementos essenciais, como é o caso.
Neste sentido, o Acórdão do STA proferido no âmbito do Proc. nº 839/10, de 13 de Janeiro de 2011, decidiu: “IV - Daqui decorre o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade da proposta - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.
V - Nesta conformidade, estando os concorrentes obrigados a apresentar juntamente com a sua proposta um bem - para testes - igual ou similar àquele que a entidade adjudicante pôs a concurso e, portanto, um bem que cumprisse as especificações definidas no Caderno de Encargos e tendo sido apresentado um bem que não cumpria essas especificações e que, por isso, era incapaz de satisfazer as necessidades para que a entidade adjudicante o pretendia, é forçoso concluir essa proposta não podia ser a escolhida e a construção desse bem não podia ser adjudicada a esse concorrente.”
Forçoso é concluir que, uma vez apresentada a proposta, a mesma não pode ser alterada, e ainda que seja objecto de esclarecimentos, estes jamais podem alterar os atributos constantes das propostas.
No caso sub judice, convidar a concorrente L... , LDa. a juntar novo documento (Procuração) seria ultrapassar os limites dos esclarecimentos previstos no artigo 72.º do CCP em flagrante violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes.
Em conformidade, em sintonia com a argumentação expendida pelo Recorrente, concluímos que o Acórdão em crise fez errada interpretação dos preceitos vertidos nos artigos 57.º, nº 4 , 146.º, nº 2 als. d) e e) e ainda dos artigos 70.º, e 72.º, nº 2, todos do CCP.
Termos em que, procedendo na íntegra as conclusões da alegação do Recorrente, é de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar o Acórdão recorrido com a consequente improcedência da acção.
*
DECISÃO
Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar o Acórdão recorrido com a consequente improcedência da acção .
*
Custas pela ora Recorrida.
Lisboa, 28 de Julho de 2017
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Bárbara Tavares Teles |
