Por decisão de 14 de Janeiro de 2015, do referido tribunal, foi julgada procedente a excepção de inidoneidade do meio processual utilizado, julgado prejudicado o conhecimento de todo o demais alegado e, em consequência, rejeitada a intimação apresentada.

Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“A. A sentença recorrida errou ao interpretar e aplicar incorrectamente o disposto no artigo 8.º, n.º 3 da Portaria n.º 216-A/2008, de 3 de Março, e no artigo 63.º do CPA, demonstrando o desconhecimento do regime jurídico aplicável à comunicação prévia constante do RJUE bem como do conceito de certidão.

B. O RJUE estabelece, no artigo 36.º-A, que, na falta de rejeição da comunicação prévia dentro desse prazo, a mesma tem-se por admitida.

C. E a este efeito cominatório da lei não se pode furtar a Recorrida, mais a mais quando por indesculpável e manifesta falta de diligência não praticou um único acto de sentido negativo à pretensão da Recorrente no procedimento administrativo em causa.

D. A certidão requerida não corresponde à concessão de um direito ao particular para realizar obras de edificação, antes se tratando de certificação que não foi praticado o acto expresso de rejeição de comunicação prévia, acto esse que consubstancia o único obstáculo jurídico que o ordenamento prevê para que não ocorra a admissão da comunicação prévia por mero decurso do prazo legalmente previsto para o efeito, ou seja, trata-se apenas de um acto declarativo e não constitutivo como o Tribunal a quo à força - mas sem que lhe assista qualquer razão - o qualifica ou pretende ver qualificado.

E. É evidente que o pedido de uma declaração que certifique que não se verificou, num determinado procedimento, nenhum acto expresso de rejeição dentro de um determinado período de tempo, se subsume ao conceito de certidão conforme previsto nos artigos 62.º, n.º 3 e 63.º, n. 1 do CPA.

F. Dúvidas houvessem sobre o propósito da certidão que se requer, as mesmas dissipar-se-iam pela (mera) leitura do artigo 8.º, n.º 3 da Portaria 216-A/2008, de 3 de Março, no qual se lê que, nas situações de indisponibilidade ou quando não se encontre em funcionamento o sistema informático ou plataforma ao abrigo da qual a mesma deve ser disponibilizada, a informação da não rejeição da comunicação prévia, que equivale à sua admissão (cfr. artigo 36.º-A, n.º 1 do RJUE), "é efectuada através da emissão de certidão independente de despacho a emitir nos termos do artigo 63.º do Código do Procedimento Administrativo".

G. As certidões são meros actos instrumentais da Administração, não tendo em si ínsito qualquer conteúdo decisório mas antes relatando ou descrevendo factos ou actos administrativos - esses sim de conteúdo decisório.

H. De uma certidão não se extrai qualquer decisão mas sim a certificação da verificação - ou não - de um acto ou facto, ontologicamente já existente.

I. Pois bem, em sintonia com o referido supra, o pedido da Recorrente é tão-somente que lhe seja reconhecido o seu direito à informação quanto ao processo n.º OP/2014/21, no qual é requerente.

J. Veja-se que a certidão cuja intimação é requerida nos presentes autos não é ela mesma constitutiva de direitos, destinando-se apenas a atestar a não verificação ou ocorrência de um acto de rejeição da comunicação prévia.

K. O Tribunal a quo violou assim o disposto nos artigos 63.º do CPA ex vi artigo 8.º, n.º 3, da Portaria n.º 216-A/2008, de 3 de Março, e 36.º e 36.º-A do RJUE, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que dê provimento ao pedido da Recorrente, e em consequência, intime a Recorrida a emitir certidão referente à admissão da comunicação prévia.

L. Os pressupostos para a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões são os seguintes: (i) não satisfação integral, pela Administração, do pedido formulado pelo interessado no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos; (ii) a intimação seja requerida no prazo de 20 dias, nos termos do artigo 105.º do CPTA.

M. Decidiu o Tribunal a quo, e bem que o prazo para a intimação à passagem de certidão foi respeitado.

N. Igualmente, foi dado como provado pelo Tribunal a quo que no caso sub judice a Recorrente apresentou em 20 de Outubro de 2014 um pedido de emissão de certidão, nos termos melhor identificados supra, o qual foi integralmente indeferido pela Recorrida em 7 de Novembro de 2014, do que notificou a Recorrente pelo Ofício n.º 1160.

O. Encontra-se portanto integralmente preenchida a previsão, quer do artigo 104.º, quer do artigo 105.º, ambos do CPTA.

P. Ao julgar inidóneo o presente meio processual, o Tribunal a quo não só viola o disposto no artigo 104.º do CPTA como, ao impedir que a Recorrente obtenha por via jurisdicional a tutela do seu direito constitucional à informação procedimental e ao acesso aos arquivos e registos administrativos, o Tribunal a quo nega igualmente a tutela jurisdicional efectiva desse direito, na dimensão de previsão do meio processual adequado a obter o reconhecimento e protecção de direitos e interesses legalmente protegidos, violando afrontosamente os artigos 268.º, n.º 4 da CRP e 2.º, n.º 2 alínea l) do CPTA.

Q. A sentença recorrida incorreu assim em erro de julgamento, ao interpretar e aplicar erradamente o disposto no artigo 104.º do CPTA, não podendo pois proceder a excepção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual, no caso sub judice, uma vez que se encontram reunidos todos os pressupostos para o recurso à intimação para a passagem de certidão pela Recorrente como forma de obter a utilidade por si pretendida em juízo.

R. Por conseguinte, a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que não incorra em semelhante vício e julgue idóneo o meio processual adoptado pela Recorrente.

Nestes termos, e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente com todas as consequências legais.”.

A autoridade requerida, notificada, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso, formulando as seguintes conclusões:

“A) Foi do conhecimento público que decorreu durante o ano de 2013 uma ação inspetiva pela IGAMAOT, que visou a área da REN do concelho de Alcácer do Sal e que incidiu sobretudo na área de Brejos da Carregueira.

B) E no relatório da Inspeção foram suscitadas algumas questões de legalidade urbanística de construções existentes na área atualmente abrangida pelo Plano de Pormenor de Brejos da Carregueira, entre as quais as erigidas no lote ...., propriedade da Recorrente e que atualmente ainda se encontram pendentes de legalização.

C) A requerente, solicitou em 2009, para o prédio, hoje constituído no lote ... do PP de Brejos da Carregueira, o licenciamento de obras de reabilitação de duas pré-existências com a área de 155m2 e no qual pretendia ainda a ampliação da área para 341m2 (Proc. 3/2009), projeto que foi indeferido dado que o prédio em causa se situa em de Brejos da Carregueira, e o local à data era abrangido por REN, a ampliação da construção pré-existente era proibida.

D) A Recorrente apresentou alteração ao projeto, MAS e sem que o mesmo tivesse sido aprovado, executou obras à revelia de licenciamento, a obra foi objeto de embargo e foi instaurado processo de contraordenação

E) Na sequência de pedido de informação prévia, a requerente pediu o licenciamento, no mesmo local de uma outra construção – Proc. 29/11- cujo projeto de arquitetura foi aprovado, tendo sido emitida a licença de construção em 21.11.2011.Mais uma vez, no decurso da construção e mostrando conduta de violação repetida das disposições legais, procedeu a aqui requerente. à execução de construção em desrespeito pelo projeto aprovado, tendo a requerente apresentado, posteriormente projeto de alterações (novembro de 2012)

F) Encontram-se ambas as construções por regularizar, pelo que NÃO existe no prédio da requerente NENHUMA CONSTRUÇÃO regularizada e com licença de utilização.

G) Em maio de 2014, conforme supra referido foi apresentado pedido de admissão de comunicação prévia da piscina, encontrando-se, na altura, todos os procedimentos de controlo prévio de obras de construção em lotes do Plano de Pormenor de Brejos da Carregueira, suspensos por indicação da IGAMAOT, e despacho do Vereador do Urbanismo de 20 de fevereiro de 2014.

H) Muito embora os respetivos processos fossem objeto de avaliação técnica, não eram emitidas licenças e/ou certidões de admissão de comunicação prévia), por força daquela suspensão.

I) Razão que justifica que o ofício do Município, ora Recorrido, junto aos presentes autos só tenha sido remetido à requerente em 24 de Outubro de 2014 (o relatório final da IGAMAOT foi notificado ao Município em Setembro de 2014).

J) A requerente omite que lhe foram devolvidas as taxas que auto liquidou, não estando verificados todos os pressupostos para operar o deferimento, dado que não existiu uma inércia do Município nem uma admissão da comunicação.

K) Em qualquer caso, o deferimento tácito não opera, nem podia operar, em procedimento que não é permitido. Com efeito, nos termos do disposto na alínea f) do n.º 4 do artigo 4º do RJUE, na sua redação atualmente em vigor, encontram-se sujeitas a procedimento de controlo prévio de comunicação prévia: “ A edificação de piscinas associadas a edificação principal”

L) Obviamente que a “ edificação principal” a que se refere o legislador na norma que antecede TEM DE SER EDIFICAÇÃO LEGAL.

M) A haver admissão da comunicação prévia em crise, seria um ato ilegal pois estaria a violar disposições legais, o que nos termos do disposto no artigo 36º do RJUE é motivo de rejeição da comunicação prévia.

N) Não podia esse controlo prévio ser requerido sob a forma de admissão de comunicação prévia, sob pena de fraude à lei, e não cabendo ao caso de edificação de piscina que não esteja associada a edificação legal o procedimento de comunicação prévia, não pode operar o deferimento tácito.

O) Porém, considerando-se que o ato administrativo de admissão da comunicação prévia operou, (admitindo-se apenas por mero exercício de raciocínio) há que ter em consideração que sendo um ato administrativo, não o é apenas por razões formais (cfr. a epígrafe do artigo 36.°-A), mas pela equiparação que dele é feita à licença em vários normativos legais – invalidade e nulidade do ato de admissão (artigos 67.° e 68.°), revogabilidade (artigo 73.°), declaração de caducidade (artigo 71.°), renovação (artigo 72.°), prorrogação (artigo 53.°, n.º 3).

P) Uma vez, mostrando-se violada uma disposição legal, a não rejeição do projeto constituiria, necessariamente, um ato nulo ou anulável, facto pelo qual com o indeferimento expresso da emissão da certidão de admissão da comunicação prévia notificado à requerente é revogado o ato administrativo anteriormente verificado, por ilegal, conforme fundamentado.

Q) Deve ser a sentença recorrida mantida porquanto a mesma faz a correta interpretação do direito não podendo intimar o Município ora Recorrido porquanto o presente processo é inidóneo para apreciar o pedido da Recorrente.

Face a tudo o supra exposto deve o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e manter-se as sentenças proferida pelo Tribunal recorrido”.

Por despacho de 30.4.2015 foi ordenada a notificação das partes para se pronunciarem, querendo, sobre a possibilidade de serem aditados factos à matéria de facto dada como assente pelo tribunal de 1ª instância, maxime face aos documentos juntos na sequência do despacho proferido em 9.4.2015. Mais foi ordenada a notificação da recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a revogação alegada pelo recorrido na conclusão P), das contra-alegações.

A recorrente pronunciou-se no sentido da total improcedência da conclusão P), por, manifestamente, carecer de fundamento legal.

A DMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustentou que o recurso interposto deve improceder, já que a Administração alegou e demonstrou o facto impeditivo do direito à emissão da certidão pretendida: a certidão não foi emitida porque só caberia o procedimento de comunicação prévia à globalidade das obras de construção existentes no lote. A este parecer respondeu a recorrente, reiterando que o recurso por si interposto deve ser julgado procedente.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro ao julgar procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado e, em caso afirmativo, se deverá ser julgado procedente o pedido de intimação do recorrido à passagem da requerida certidão (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado

A sentença recorrida considerou procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado com base na seguinte argumentação:

- o requerimento descrito em F), dos factos provados, não pode entender-se como o uso dos meios graciosos do direito à informação, pelo que não se subsume a pretensão requerida ao disposto nos arts. 104º e ss., do CPTA;

- não se destina a presente intimação, regulada nos arts. 104º e ss., do CPTA, a conferir tutela ao que é requerido em juízo, já que o pedido deduzido pela requerente, ora recorrente, não se subsume ao mero direito de informação administrativa, mas antes, e essencialmente, ao direito à decisão, pois que a satisfação da pretensão requerida tem um evidente efeito constitutivo do direito que a mesma se pretenderá valer, qual seja o de obter a legalização de construção que pela via administrativa ainda não lhe foi possível obter;

- não se encontram verificados os pressupostos legais para que se possa convolar o presente processo noutro, pois falta a alegação do respectivo pedido e causa de pedir.

A recorrente defende que a decisão ora sindicada violou:

- o disposto no art. 8º n.º 3, da Portaria 216-A/2008, de 3/3, e no art. 63º, do CPA, ao entender que o requerimento que apresentou em 20.10.2014 não consubstancia um pedido de passagem de certidão;

- o art. 104º n.º 1, do CPTA, ao considerar a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões um meio inidóneo para tutelar a sua pretensão de obtenção de certidão independente de despacho que, nos termos do art. 8º n.º 3, da Portaria 216-A/2008, de 3/3, ateste a não rejeição da comunicação prévia que apresentou em 16.5.2014.

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida.

Estatui o art. 2º n.º 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA, que “A todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente (…)”.

Como explica António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, I Volume, 2ª ed. revista e ampliada, 1998, pág. 280, “A forma de processo escolhida pelo autor deve ser adequada à pretensão que deduz e deve determinar-se pelo pedido que é formulado e, adjuvantemente, pela causa de pedir.

É em face da pretensão de tutela jurisdicional deduzida pelo autor que deve apreciar-se a propriedade da forma do processo, a qual não é afectada pelas razões que se ligam ao fundo da causa.” (sublinhados nossos) – também neste sentido, Ac. do TCA Sul de 20.12.2012, proc. n.º 08990/12 (“II - A forma de processo é aferida em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um determinado pedido tendo por base uma determinada causa de pedir (…)”), e Ac. do TCA Norte de 31.1.2008, proc. n.º 00620/04.4BEBRG (“I. A forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir”).

A apreciação desta questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao julgar procedente a excepção de inidoneidade do presente meio processual, isto é, ao julgar verificada a existência de erro na forma do processo, implica, antes de mais, que se proceda à análise do regime jurídico da comunicação prévia, previsto no RJUE (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, constante do DL 555/99, de 16/12, na redacção anterior ao DL 136/2014, de 9/9, já que as alterações introduzidas por este diploma, nos termos dos seus arts. 11º n.º 1 e 12º, só se aplicam aos procedimentos iniciados após a sua entrada em vigor, isto é, 120 dias após a sua publicação), pois o descrito em A), dos factos provados, respeita a uma comunicação prévia apresentada pela recorrente, em 16.5.2014, para a construção de uma piscina.

A comunicação prévia surgiu num contexto de liberalização, simplificação e agilização de procedimentos administrativos [objectivo não totalmente alcançado, o que terá sido determinante para a introdução de alterações nesse instituto de controlo prévio, através do DL 136/2014, de 9/9].

Este procedimento de controlo prévio comporta as seguintes fases: de iniciativa, de instrução, de conclusão e complementar – neste sentido, Pedro Gonçalves, Simplificação Procedimental e Controlo Prévio das Operações Urbanísticas, in I Jornadas Luso-Espanholas de Direito do Urbanismo, organização CEDOUA/FDUC/APDU, 2009, págs. 92 e ss..

Fase de iniciativa

O procedimento de comunicação prévia inicia-se com o acto de apresentação da comunicação (cfr. art. 9º n.º 1, do RJUE), a qual deve ser acompanhada de diversos elementos instrutórios (cfr. arts. 9º n.º 4, 10º, 35º n.º 1, 57º n.º 2 e 59º n.ºs 1, 2 e 7, do RJUE, e arts. 8º, 10º, 12º, 14º, 17º e 18º, da Portaria 232/2008, de 11/3) e publicitada no local de execução da operação (art. 12º, do RJUE, e Anexo II, da Portaria 216-C/2008, de 3/3).

De acordo com o disposto no art. 8º-A, do RJUE, a tramitação do procedimento de comunicação prévia é realizada informaticamente, com recurso a um sistema informático próprio, o qual permite, desde logo, a entrega da comunicação.

Como esclarece Pedro Gonçalves, cit.:

- na pág. 93, “No procedimento de comunicação prévia, não há lugar à apresentação de um requerimento ou de um pedido, uma vez que, em termos formais, o interessado se limita a ter de comunicar – apresentar uma comunicação – que pretende executar uma certa operação urbanística.” - cfr., neste sentido, Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. III, 2010, pág. 160;

- e na pág. 94 “o acto de comunicação prévia não envolve qualquer solicitação ou pedido à autoridade administrativa: com a recepção da comunicação, a autoridade fica investida no dever legal e institucional (não relacional) de apreciar a conformidade legal da pretensão, mas não tem a obrigação de emitir uma pronúncia favorável”.

Fase de instrução

Esta fase inclui o saneamento e a apreciação liminar, ou seja:

- no prazo de 8 dias após a recepção da comunicação, sempre que a mesma contenha deficiência ou faltas supríveis, o presidente da câmara (o vereador ou os dirigentes dos serviços municipais em que for delegada ou subdelegada a competência) profere despacho de aperfeiçoamento da comunicação (cfr. arts. 5º n.º 2 e 11º n.º 2, do RJUE), sendo o comunicante notificado para, no prazo de 15 dias, corrigir ou completar o pedido, ficando suspensos os termos ulteriores do procedimento, sob pena de rejeição liminar (cfr. art. 11º n.º 3, do RJUE);

- no prazo de 10 dias após a recepção da comunicação, o presidente da câmara (o vereador ou os dirigentes dos serviços municipais) pode proferir despacho de rejeição liminar quando da análise dos elementos instrutórios resultar que a pretensão é manifestamente contrária às normas aplicáveis (cfr. arts. 5º n.º 2 e 11º n.º 4, do RJUE).

Não ocorrendo o despacho de aperfeiçoamento nem de rejeição liminar, presume-se que a comunicação se encontra correctamente instruída (cfr. art. 11º n.º 5, do RJUE).

Após o saneamento e apreciação limiar, seguem-se as tarefas administrativas de verificação e de controlo prévio, concretamente a apreciação da legalidade substancial da pretensão em face das normas legais e regulamentares aplicáveis, com consulta, quando haja lugar, às entidades externas previstas nos arts. 13º e 13º-A, do RJUE (cfr. art. 36º n.º 2, do RJUE).

Fase de conclusão

O procedimento de comunicação prévia, de forma necessária, conclui-se no prazo de 20 dias (ou de 60 dias, no caso de haver lugar a consulta a entidades externas – cfr. art. 36º n.ºs 1 e 2, do RJUE), após a apresentação da comunicação e demais elementos que a devem acompanhar.

Nos termos dos arts. 36º e 36º-A (tenho este último a seguinte epígrafe: “Acto administrativo”), do RJUE, o procedimento de comunicação prévia poderá conhecer um dos seguintes desfechos:

- rejeição expressa da comunicação, pelo presidente da câmara (o vereador ou os dirigentes dos serviços municipais), quando a operação urbanística comunicada viola as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente as constantes de plano municipal de ordenamento do território, de alvará de loteamento, as normas técnicas de construção em vigor, ou os termos de informação prévia existente;

- ausência de rejeição expressa da comunicação no referido prazo de 20 dias (ou de 60 dias, quando haja lugar a consulta de entidades externas), a qual comporta um efeito permissivo e habilitador, uma vez que, por força da lei, o interessado pode, ou seja, está habilitado a dar início à execução das operações comunicadas (após o pagamento das taxas devidas, conforme infra será melhor explicitado), isto é, a falta de rejeição equivale à admissão da comunicação prévia, a qual é configurada como acto administrativo ficcionado, ou seja, um acto administrativo criado por ficção legal, conforme resulta claramente da epígrafe do art. 36º-A, do RJUE, bem como dos arts. 67º, 68º, 71º e 73º, relativos à validade, caducidade e revogação da admissão da comunicação prévia, nos quais se verifica uma identidade de regimes entre a licença e a admissão da comunicação prévia.

Com efeito, e como explica Pedro Gonçalves, cit.:

- na pág. 96, o acto de rejeição “constitui, assim, o acto administrativo mediante o qual a autoridade competente exerce o poder inibitório, interditivo ou de veto, do qual resulta a não remoção da proibição legal de realização da operação urbanística” - cfr., neste sentido, Fernando Alves Correia, cit., pág. 162, e Fernanda Paula Oliveira, As dúvidas e as dificuldades da comunicação prévia de operações urbanísticas, Direito Regional e Local, n.º 14, Abril/Junho 2011, págs. 30 e 31;

- na pág. 97, «Apesar de a lei não se apresentar clara, afigura-se-nos que não é exactamente a informação – pelo sistema informático – de que a comunicação não foi rejeitada que equivale à admissão, como sugere o n.º 1 do artigo 36º-A, mas a simples falta de rejeição dentro do prazo, como resulta do n.º 2 da mesma disposição: na verdade, aqui se estipula que “na falta de rejeição da comunicação prévia, o interessado pode dar início às obras (…)”» - cfr., neste sentido, Fernando Alves Correia, cit., pág. 163;

- na pág. 98, “Convém ainda esclarecer que, nos termos da lei, a admissão da comunicação surge estruturalmente concebida como um acto ficcionado, produzido por mero efeito legal (e não por uma pronúncia administrativa). Na verdade, o sistema adoptado não contempla, em rigor – como acto típico – a existência de um acto expresso, formalizado, que tenha por objecto a admissão da comunicação. Sem considerar o caso de rejeição, a única hipótese contemplada na lei é a falta de rejeição – uma não decisão -, a qual equivale, por ficção legal, a uma admissão da comunicação” - cfr., neste sentido, Fernando Alves Correia, cit., pág. 164;

- e nas págs. 101 e 102, “Pois bem (…) a reforma do RJUE não adoptou o modelo do procedimento de comunicação prévia sem decisão administrativa.

Eis o que resulta claro da epígrafe do artigo 36.º-A – isto, apesar de os números em que o artigo se desdobra omitirem qualquer alusão à noção de acto administrativo. A conclusão segundo a qual a admissão da comunicação prévia constitui acto administrativo não resulta apenas da epígrafe do artigo 36.º-A; aquela está também em perfeita consonância com as disposições sobre a validade (artigos 67.º e 68.º) ou sobre a revogação (artigo 73.º) da admissão das comunicações prévias.

Parece-nos, assim, que, por força da lei, a admissão da comunicação prévia (…) corresponde ou tem a natureza de um acto administrativo; trata-se, pois, de um acto administrativo ficcionado, criado por uma ficção legal.

A referência à admissão da comunicação prévia como acto administrativo ficcionado aproxima-se do instituto do deferimento tácito. Mas as figuras não se confundem.

Com efeito, no procedimento de admissão da comunicação prévia, a ausência de decisão formal da Administração surge como a situação típica configurada pelo legislador: a falta de decisão dentro do prazo disponível para o efeito não traduz qualquer inércia, nem uma situação de incumprimento (de dever ou obrigação de decidir) da autoridade competente; pelo contrário, e como se disse, a lei define a falta de decisão como a situação típica e normal de produção de efeito permissivo. Ao contrário, o deferimento tácito surge como remédio para uma “apatia da Administração”, numa situação em que a lei não só exige a realização de um controlo prévio como ainda reclama a tomada de uma decisão expressa; a falta de decisão consubstancia, neste caso, o incumprimento de um dever legal de decidir” – cfr., neste sentido, Dulce Lopes, A comunicação prévia e os novos paradigmas de controlo administrativo da actividade privada, Direito Regional e Local, n.º 14, Abril/Junho 2011, págs. 10 e 11.

Fase complementar

Nesta fase processa-se o pagamento das taxas devidas pela operação urbanística a realizar (cfr. art. 116º, do RJUE), através de autoliquidação, sendo que só após esse pagamento pode dar-se início às obras (cfr. art. 36º-A n.º 2, do RJUE), fenómeno que, segundo Fernando Alves Correia, cit., pág. 164, “(…) legitimará a afirmação de que um tal pagamento constitui um requisito de eficácia da admissão da comunicação prévia” – também neste sentido, Dulce Lopes, cit., pág. 12, nota 20 [“De facto, a eficácia da comunicação prévia surge com o pagamento das taxas por autoliquidação, dado que antes desse pagamento o comunicante não pode iniciar a obra”] -, devendo o início das obras ser comunicado à câmara municipal (cfr. arts. 80º n.º 2 e 80º-A, do RJUE).

As operações urbanísticas podem ter um conjunto de implicações em termos prediais, fiscais e negociais, pelo que é importante poder identificar o acto praticado no procedimento administrativo e os respectivos contornos (cfr. arts. 49º e 52º, do RJUE), isto é, que lhe corresponda um título [o qual na comunicação prévia não é, no entanto, condição de eficácia, pois, como se referiu no parágrafo anterior, o interessado pode realizar a operação urbanística desde que proceda ao pagamento das taxas].

De acordo com o disposto no art. 74º n.º 2, do RJUE, a admissão da comunicação prévia é titulada pelo recibo da sua apresentação acompanhado do comprovativo da admissão nos termos do artigo 36º-A.

De acordo com o estatuído no art. 36º-A n.º 1, do RJUE, na ausência de rejeição expressa da comunicação prévia no prazo de 20 dias (ou de 60 dias, no caso de haver lugar a consulta a entidades externas), “é disponibilizada no sistema informático previsto no artigo 8º-A a informação de que a comunicação não foi rejeitada, o que equivale à sua admissão”.

Na ausência ou na inoperância do sistema informático ou plataforma, estabelece o art. 8º n.º 3, da Portaria 216-A/2008, de 3/3, que “(…) a informação de não rejeição e de admissão de comunicação prévia a que se refere o n.º 1 do artigo 36º-A (…) é efectuada através da emissão de certidão independente de despacho a emitir nos termos do art. 63.º do Código do Procedimento Administrativo”.

Conforme explicam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 3ª Edição, 2012:

- na pág. 348, tal significa que a emissão dessa certidão “(…) é da responsabilidade própria e inalienável do gestor do procedimento que, assim, deve passar tal certidão com a mera consulta do processo – analisando se houve ou não um acto de rejeição proferido no prazo legal para o efeito – e sem recurso aos dirigentes técnicos ou políticos do município.

A disponibilização no sistema informático de tal admissão ou a emissão de um comprovativo em formato de papel nos termos do disposto nesta portaria correspondem a actos meramente certificativos. Pelo que, se não for emitido o título, terá o interessado de intimar a Administração à emissão do mesmo, nos termos do artigo 104º e ss. do CPTA, de acordo com o processo urgente de intimação para a prestação de informações, consulta de documentos e passagem de certidões” – também neste sentido, Dulce Lopes, cit., pág. 12, e Fernanda Paula Oliveira, cit., pág. 34;

- e nas págs. 560 e 561, “(…) comunicação prévia já que, nos termos da lei, a informação do “surgimento” do respectivo acto, que valerá como recibo da sua admissão, é gerado automaticamente pelo sistema informático, não pressupondo qualquer requerimento. A sua substituição por uma certidão independente de despacho, que terá de ser requerida, é apenas uma solução transitória (…). A referida certidão limitar-se-á a confirmar que após o decurso do prazo para que a comunicação prévia fosse rejeitada, tal rejeição não ocorreu, o que equivale a ser admitida. (…) E nem se diga que este artigo é importante, devendo os serviços recusar-se a emitir a referida certidão se as taxas não tiverem sido pagas, já que estas são autoliquidadas, sendo indispensáveis para efeito do início da obras e para o início da contagem dos prazos de execução das mesmas (cfr. artigo n.º 2 do 80º e nº 3 do artigo 58º), e não para a emissão do título”.

E como esclarece Pedro Gonçalves, Controlo prévio das operações urbanísticas após a reforma legislativa de 2007, Direito Regional e Local, n.º 01, Janeiro/Março 2008, pág. 17, “Embora a lei pudesse ser mais clara neste ponto, importa dizer que não é a informação (pelo sistema informático) de que a comunicação não foi rejeitada que equivale à admissão, mas sim a ausência de decisão de rejeição dentro do prazo. Assim, se, por qualquer razão, o sistema não informa a não rejeição, não há lugar à condenação à prática de acto administrativo devido, mas se necessário, à condenação à emissão do comprovativo da admissão”.

Do ora exposto resulta que a comunicação prévia é o procedimento que se inicia com a comunicação da pretensão privada, através da qual a Administração fica constituída num dever de actuar (de proceder) e, em particular, no dever de desenvolver uma tarefa de controlo preventivo, de modo a, se for o caso, impedir ou vetar o início da actividade comunicada.

Mais resulta que na comunicação prévia só existe dever de decisão (ou de pronúncia) caso a pretensão privada seja contrária à lei – ou seja, se a decisão for no sentido da rejeição da comunicação -, pois nesse procedimento administrativo não está prevista a emissão de uma decisão administrativa favorável, isto é, tal procedimento conclui-se com o esgotamento de um prazo (em regra de 20 dias) e, deliberadamente, sem a exigência de tomada de uma decisão administrativa (expressa) favorável, pois a ausência de decisão dentro do prazo equivale por determinação legal ao acto (administrativo) de admissão.

Resulta ainda que tal acto de admissão é titulado pelo recibo da apresentação da comunicação prévia acompanhado:

- da informação – disponibilizada no sistema informático – de que a comunicação prévia não foi rejeitada; ou

- de certidão – no caso de inexistência ou inoperacionalidade do sistema informático – de que a comunicação prévia não foi rejeitada, e,

caso tal informação não seja prestada ou tal certidão não seja emitida, poderá o interessado solicitar a intimação da Administração à prestação ou à emissão da mesma, nos termos dos arts. 104º e ss., do CPTA, de acordo com o processo urgente de intimação para a prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões.

Passando à análise do caso vertente.

Como acima referido, a forma do processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida pelo autor, a qual deve avaliar-se de acordo com o pedido formulado e a causa de pedir em que o mesmo assenta.

In casu a recorrente pretende que o recorrido seja intimado a passar certidão na qual seja certificado que não foi praticado acto expresso de rejeição da comunicação prévia apresentada em 16.5.2014, a qual equivale ao comprovativo da admissão da comunicação prévia, fundamentando tal pretensão na seguinte factualidade:

- a comunicação prévia que apresentou não foi objecto de despacho de rejeição dentro do prazo legal de 20 dias;

- o recorrido não dispõe, no exercício das suas competências de controlo prévio de obras de edificação ao abrigo do RJUE, de um sistema informático ou plataforma:

- o recorrido recusou-lhe a passagem dessa certidão, requerida em 20.10.2014.

Assim, tendo presente a configuração que foi dada pela recorrente ao presente processo, verifica-se que esta não pretende a condenação do recorrido à prática do acto administrativo devido (do acto de admissão), mas antes, e apenas, a condenação do mesmo à emissão do comprovativo da admissão, isto é, à emissão de certidão que ateste que não foi proferido um acto de rejeição no prazo legal.

Além disso, e uma vez que a passagem de tal certidão foi expressamente indeferida pelo recorrido, verifica-se que, nos termos dos arts. 104º n.º 1 e 105º, al. b), ambos do CPTA, a forma de processo adequada é a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões.

Conclui-se, assim, que não existe qualquer erro na forma do processo, pois a forma de processo escolhida pela recorrente – intimação de certidão – está em conformidade com a pretensão que deduz (relativa à passagem de certidão).

Nestes termos, deverá ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência, revogada a decisão recorrida, a qual considerou que se verificava a existência de erro na forma do processo.

A procedência do presente recurso implica, face ao estatuído no art. 149º n.º 4, do CPTA, que este tribunal conheça, em substituição, do pedido (de intimação) formulado neste processo.

Passando à apreciação, em substituição, do pedido formulado neste processo de intimação

A recorrente assenta o pedido de intimação que formula na seguinte factualidade:

- a comunicação prévia que apresentou não foi objecto de despacho de rejeição dentro do prazo legal de 20 dias, pelo que a mesma considera-se admitida em 17.6.2014;

- o recorrido não dispõe, no exercício das suas competências de controlo prévio de obras de edificação ao abrigo do RJUE, de um sistema informático ou plataforma, o que se encontra provado (cfr. al. O), dos factos provados);

- o recorrido recusou-lhe a passagem de tal certidão, requerida em 20.10.2014, o que também se encontra assente (cfr. als. F), M) e N), dos factos provados).

O recorrido considera que o pedido de intimação deve improceder, já que o procedimento administrativo em causa ficou suspenso por força do despacho de 20.2.2014, descrito em J), dos factos provados, argumentando também que foram devolvidas à recorrente as taxas que auto liquidou, ou seja, nunca se formou acto de admissão da comunicação prévia. Refere ainda que, mesmo que tal acto se tenha formado, o mesmo foi revogado pelo despacho de 28.10.2014, referido em N), dos factos assentes.

Assim, cumpre averiguar se se formou acto de admissão da comunicação prévia apresentada pela recorrente em 16.5.2014 e, em caso afirmativo, se tal acto de admissão foi revogado pelo recorrido.

Com efeito, caso o acto de admissão se tenha formado, mas, entretanto, o mesmo tenha sido revogado pelo recorrido, o presente processo terá de improceder, por inexistência do acto que a certidão se destina a certificar.

Efectivamente, dispõe o art. 79º n.ºs 1 e 5, do RJUE, que a admissão da comunicação prévia é cassada pelo presidente da câmara quando caduque tal admissão ou quando esta seja revogada, anulada ou declarada nula, o que é feito através do averbamento da cassação à informação que é disponibilizada no sistema informático de que a comunicação prévia não foi rejeitada dentro do prazo.

Como explicam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, cit., págs. 573 e 574, em anotação a este art. 79º:

“Tendo em conta os efeitos que os títulos dos actos administrativos de gestão urbanística produzem perante terceiros no que se refere à existência e validade dos mesmos, considerou-se necessário intervir, quando tal existência ou validade fossem infirmadas, não só no que àqueles actos diz respeito, mas também no que atém à sua “face visível”, isto é, aos seus títulos.

Assim, quando a (…) admissão de comunicação prévia caduque (nos termos do disposto no artigo 71º), seja revogada (nos termos definidos no artigo 73º), seja anulada ou declarada nula (pela própria Administração ou por via jurisdicional), deve o presidente da câmara municipal cassar o respectivo título. (…)

Note-se que, verificados estes pressupostos, a cassação corresponde a um acto devido (e não discricionário) da Administração (…)

(…) este artigo vem agora referir-se também à cassação da admissão de comunicação prévia – que é feita por averbamento da cassação à informação prevista no nº 1 do artigo 36º-A. Enquanto o sistema informático não estiver a funcionar questiona-se se esta cassação é feita por averbamento na certidão comprovativa da admissão, solução que consideramos no mínimo estranha, considerando a função limitada desta certidão”.

De todo o modo, é seguro que, caso a certidão ainda não tenha sido passada - como ocorre no caso sub judice - e o acto de admissão da comunicação prévia seja, entretanto, revogado, a mesma não poderá ser passada.

In casu verifica-se que as partes não contestam que o prazo para rejeição da comunicação prévia apresentada pela recorrente, em 16.5.2014, é de 20 dias, por inexistência de consulta a entidades externas.

Face à factualidade dada como assente tem de considerar-se que, no referido prazo de 20 dias, úteis (cfr. art. 72º, do CPA de 1991, ex vi art. 122º, do RJUE), não foi proferido despacho de não rejeição, ou seja, formou-se, por ficção da lei, acto de admissão da comunicação prévia apresentada pela recorrente em 16.5.2014.

Com efeito, mesmo que se considere que o despacho de suspensão de 20.2.2014, descrito em J), dos factos provados, é aplicável ao procedimento despoletado com a comunicação de 16.5.2014, mencionada em A), dos factos assentes, a verdade é que tal suspensão cessou em 15.9.2014, data em que o recorrido recebeu o relatório final da IGAMAOT (cfr. al. K), dos factos provados), pelo que, pelo menos em 13.10.2014, já se seria formado o acto de admissão da comunicação prévia apresentada pela recorrente, dado que no prazo de 20 dias úteis, a contar de 15.9.2014, não foi praticado acto expresso de rejeição.

Cumpre apenas salientar que o facto descrito em L), dos factos assentes – devolução à recorrente pelo recorrido, em 30.9.2014, da taxa no montante de € 467,87 -, não põe em causa a formação de tal acto de admissão, já que, conforme foi supra referido, o pagamento das taxas é mera condição de eficácia desse acto de admissão.

Assim, cumpre agora determinar se tal acto de admissão foi revogado pelo recorrido.

Prescreve o art. 73º, do RJUE, sob a epígrafe “Revogação”, o seguinte:

“1 - Sem prejuízo do que se dispõe no número seguinte, a licença, a admissão de comunicação prévia ou as autorizações de utilização só podem ser revogadas nos termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de direitos.

(…)”.

Como esclarecem Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, cit., págs. 551 e 552, em anotação a este art. 73º:

“(…) a admissão de comunicação prévia (…) só podem ser revogadas, refere o preceito, nos termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de direitos. Não obstante e falta de uniformidade da doutrina quanto ao conceito de acto administrativo constitutivo de direitos, segundo o preceito em causa, não oferece dúvida de que (…) a admissão da comunicação prévia (…) são actos administrativos constitutivos de direitos.

(…)

O regime de irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos é o que se encontra fixado no artigo 140º, nº 1, alínea b), do CPA (no caso de se tratar de acto válido), e no artigo 141º do mesmo Código (no caso de se tratar de acto inválido)”.

A revogação é o acto administrativo pelo qual a Administração destrói (revogação anulatória/revogação de actos inválidos) ou faz cessar (revogação em sentido estrito) os efeitos jurídicos de um acto administrativo anterior (neste sentido, cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª ed., 7ª reimpressão, 2001, págs. 531 e 532; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, 2003, pág. 667).

Quando a destruição ou cessação dos efeitos resultar de um novo acto relativo à mesma situação concreta, de conteúdo ou efeitos incompatíveis com o conteúdo ou efeitos de outro acto anterior, sem declaração revogatória ou explícita referência ao acto revogado, estamos perante uma revogação implícita. O que caracteriza o acto revogatório implícito é precisamente a falta de declaração expressa da intenção de revogar - isto é, o mesmo não contém qualquer referência ao acto anterior -, a qual, no entanto, é implícita, resultando da incompatibilidade com o acto anterior, ou seja, na revogação implícita existe a intenção de revogar acto anterior, mas tal vontade é implícita.

A admissibilidade da revogação implícita, por incompatibilidade, impõe-se por si como um modo de assegurar a harmonia, a coerência e a eficiência do sistema, que não pode consentir a vigência de duas decisões administrativas que se chocam entre si, mormente quando esteja em causa a definição de situações jurídicas individuais.

A revogação implícita é admitida na doutrina [cfr. Marcello Caetano, cit., págs. 531 e 552, Robin de Andrade, A Revogação dos Actos Administrativos, 2ª ed., 1985, págs. 37 a 40, Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 2ª reimp., 1984, págs. 614-615, Osvaldo Gomes, Revogação Implícita dos Actos Tácitos Positivos, Separata do BMJ n.º 294, e Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, cit., págs. 667 a 669] e largamente aceite na jurisprudência [a título de exemplo, indicam-se os Acs. do STA de 7.11.1991 (Pleno), proc. n.º 24.420, 7.4.1992, proc. n.º 28.902, 5.12.1996, proc. n.º 33.857, 9.10.1997, proc. n.º 40.225, 17.2.1998, proc. n.º 42.176, 5.11.1998, proc. n.º 43.283, 25.2.1999, proc. n.º 42.332, 15.6.2004, proc. n° 721/03, 14.4.2005, proc. n° 984/04, 14.12.2005, proc. n° 905/05, e 23.5.2006 (Pleno), proc. n.º 01233/04 (“I - Além das revogações expressas, são admissíveis as revogações implícitas, por incompatibilidade entre o acto anterior e o segundo, na ausência de declaração revogatória”), os Acs. do TCA Sul de 2.3.2000, proc. n.º 1.112/98, 27.1.2011, proc. n.º 06397/10, e 15.1.2015, proc. n.º 11726/14, e o Ac. do TCA Norte de 15.7.2014, proc. n.º 01563/05.0BEPRT].

A doutrina tem admitido que o acto de rejeição da comunicação prévia, praticado já após o esgotamento do prazo de rejeição (in casu 20 dias, a contar da apresentação da comunicação e demais elementos que a devem acompanhar), revoga (implicitamente) o acto – criado por ficção legal - de admissão da comunicação prévia.

Efectivamente, e como esclarece Fernando Alves Correia, cit., pág. 162, “O acto de rejeição, que tem de ser praticado dentro do prazo de rejeição – porquanto, se for praticado mais tarde, estar-se-á perante um acto (tácito ou implícito) de revogação da admissão da comunicação prévia (…)”.

E conforme ensina Pedro Gonçalves, Simplificação Procedimental e Controlo Prévio das Operações Urbanísticas, in I Jornadas Luso-Espanholas de Direito do Urbanismo, organização CEDOUA/FDUC/APDU, 2009:

- na pág. 96, “O acto de rejeição, que tem de ser praticado dentro do prazo de rejeição (….)”, e nota 43, “Se ocorrer mais tarde, poderá considerar-se um acto (tácito ou implícito) de revogação da admissão da comunicação”;

- na pág. 99, nota 48, “Situação com outros contornos traduz-se na tomada de uma decisão de rejeição após o prazo de rejeição. Como defendemos já, poderá considerar-se estarmos diante de um acto (tácito ou implícito) de revogação da admissão da comunicação”;

- e na pág. 103, “Pela sua importância neste contexto, destaca-se em particular o poder administrativo de autotutela anulatória (de revogação com fundamento em invalidade), permitindo que a autoridade administrativa proceda à revogação (anulatória) – nos termos do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo – dos actos de admissão de comunicação prévia que sejam ilegais (que padeçam de ilegalidades não detectadas na fase de instrução do procedimento de admissão de comunicação prévia)”.

Retomando o caso vertente verifica-se que o Vereador do Pelouro do Planeamento e Gestão Urbanística, no uso de competências delegadas pelo Presidente da Câmara Municipal de Alcácer do Sal, proferiu, em 28 de Outubro de 2014, despacho no qual considerou inadmissível, ou seja, rejeitou a comunicação prévia apresentada pela recorrente em 16.5.2014 – e, consequentemente, revogou implicitamente o acto (ficcionado) de admissão -, com base no entendimento de que tal comunicação é ilegal (ilegalidade que se reconduz a anulabilidade – cfr. art. 135º, do CPA de 1991, conjugado com o art. 133º, a contrario, do CPA de 1991, ex vi art. 122º, do RJUE, e o art. 68º, al. a), a contraio, do RJUE), face ao teor do art. 4º n.º 4, al. f), do RJUE (o qual determina que está sujeita a comunicação prévia a “Edificação de piscinas associadas a edificação principal”), que pressupõe a legalidade da edificação principal, situação que considera não ocorrer (cfr. als. M) e N), dos factos provados, e ofício de notificação do referido despacho, descrito na al. G), dos factos assentes, o qual desempenha um papel relevante na interpretação desse despacho).

Entende a recorrente que tal revogação é ilegal, maxime por falta de fundamentação (ao contrário do afirmado pela recorrente, o recorrido nunca afirma que o acto de admissão da comunicação prévia é nulo, mas apenas que é inválido, não tomando posição quanto à concreta invalidade que afecta tal acto – cfr. último parágrafo do corpo das respectivas contra-alegações -, pelo que carece de fundamento o alegado no artigo 19º, do requerimento da recorrente que deu entrada neste TCAS em 13.5.2015 (cfr. fls. 185)). A apreciação desse vício respeita, no entanto, a questão que extravasa o âmbito deste processo, pois a mesma só poderá ser apreciada no âmbito de uma acção de impugnação desse acto de rejeição (e de revogação implícita).

Nestes termos, tendo sido revogado o acto de admissão, deixa de existir o pressuposto do processo de intimação, pelo que deverá a presente intimação ser julgada improcedente.

I – a) Julgar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida.

b) Em substituição, julgar improcedente a presente intimação e, consequentemente, absolver o recorrido do pedido formulado.

II – Condenar a recorrente nas custas, em ambas as instâncias.

III – Registe e notifique.