Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	2700/16.4BELSB

Secção:	CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


Data do Acordão:	08/29/2018

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	ACÇÕES SOBRE CONTRATOS LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO

Sumário:	Nas acções sobre contratos, cujo objecto remeta para a interpretação e consequente validades das respectivas cláusula bem como nas vicissitudes de execução contratual, v.g. incumprimento ou modificações do clausulado por parte do ente público assacadas de ilegalidade, a legitimidade passiva compete ao Estado conforme decorre das disposições conjugadas dos artºs. 10º nº 2 e 37º nº 1 l) CPTA, sem prejuízo de, no caso de pedidos cumulados, a acção seja também movida contra o ministério no tocante aos pedidos que envolvam actos jurídicos, v.g. administrativos ou regulamentares, emitidos por órgãos nele integrados no uso da respectiva competência.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

REC. Nº2700/16.4BELSB

D… – C. de Ensino, CRL, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo com segue:

A. A douta sentença recorrida considerou assim como objecto do processo cautelar a apreciação dos pedidos a que correspondiam as, supra ai. 5), 6) e 7) do petitório;
B. A douta sentença, julgou procedente a excepção de ilegitimidade do Estado português, e em consequência, absolveu-o da instância, indeferiu o pedido de antecipação da decisão do mérito da causa principal e julgou improcedente a pretensão da Requerente e, em consequência, absolveu o 2° Requerido dos pedidos;
C. São objecto do recurso: a decisão de absolvição de instância do 1° Requerido, Estado, por alegada ilegitimidade passiva e a decisão de improcedência do pedido de decretamento das providências cautelares requeridas e formuladas em 5) 6) e 7 ) do pedido formulado no r.i. supra enunciadas, por erro de julgamento e aplicação do art.° 120°, n.°s l e 2 e art.° 133°, ambos do CPTA;

Sobre a ilegitimidade passiva do Estado,
D. A regulação provisória do contrato, a sua interpretação e fixação do sentido das cláusulas, é, a nosso ver, o pedido cautelar principal;
E. A restrição interpretativa à 2a parte do n,° 2, do art.° 10°, exclui quer as acções sobre cumprimento cie contratos (em que o Estado seja parte contratante) e/ou em que o pedido principal não incida sobre acções de condenação à adopção e abstenção de comportamentos;
F. Nos presentes autos cautelares (bem como na acção principal), o Estado é parte legítima ao abrigo do disposto no n.° 2, parte inicial, do art.° 10°, do CPTA;
G. Deve assim ser revogada a douta decisão recorrida quando 'considera o Estado parte ilegítima nos presentes autos cautelares e o absolve da instância;

Da decisão de improcedência do pedido de decretamento das providências cautelares requeridas
H. O objecto essencial da causa principal é que seja fixada interpretação da cláusula 1a, dos contratos de associação celebrados em 20/8/2015 para os dois estabelecimentos de ensino da Recorrente, no sentido de o financiamento ser concedido às turmas constituídas e validadas para o efeito segundo as regras do DN n.° 7-B/2015, dos 5°, 7° e 10° anos de escolaridade (anos de início de ciclo) e nos anos subsequentes ate à conclusão de ciclo, em cada una dos anos escolares de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, condenando-se a Administração Educativa às operações jurídicas materiais para tal validação e consequente execução e cumprimento contratual;
I. Os pedidos cautelares formulados, essencialmente os enunciados supra em 5), 6) e 7), do r. i., os únicos admitidos e apreciados pelo M° Juiz a quo, tinham como finalidade primordial o decretamento de providências cautelares destinadas a dar uma regulação provisória aos interesses envolvidos no litígio, ou seja, os interesses no cumprimento dos contratos de associação;
J. Os efeitos do contrato de associação por via do apoio financeiro contratualizado, não se limitam apenas à gratuitida.de de frequência por parte dos alunos abrangidos, mas também contemplam o acesso às medidas de acção social escolar (v. art.° 2°, do Decreto-lei n.° 55/2009, de 2 de março), de transporte escolar gratuito (da competência das Câmaras Municipais- v. art.° 3.3°, n.° l, ai. gg), da Lei n.° 75/2013, de 12 de setembro), manuais escolares gratuitos, bolsas de mérito - 9°, 10° e 11° anos de escolaridade (v. art.° 1°, 9°, 11° e 14°, do Despacho n.° 8452-A/2015, publicado no Diário da República, 2.a série, nº 148, 31 de julho de 2015), apenas previstas e aplicadas para alunos que frequentem escolas particulares e cooperativas integradas dentro da rede de oferta pública de ensino - as que celebrem contrato de associação;
K. Estamos, nos presentes autos, confrontados com relações jurídicas multipolares (Requerente, Estado (ME), alunos/pais, docentes e colaboradores dos estabelecimentos de ensino e ainda os interesses comunitários decorrentes da percepção pelas famílias residentes ria área de influência e pelo reconhecimento de que os estabelecimentos de ensino da Recorrente eram as escolas do seus filhos, integradas na rede pública, por via da celebração dos contratos, com oferta dos vários ciclos ensino da escolaridade obrigatória;
L. O M.° Juiz não quis ler os balancetes apresentados aos autos (doc. n.° 69 e 70°) e os does. n°s 65 a 68 juntos com o ri .para aferir dos prejuízos económicos, nem tão pouco entendeu como necessário inquirir as testemunhas arroladas para o efeito.
M. O que o M.° Juiz configura como abuso de direito é apenas o legítimo exercício do direito decorrente do contrato interpretado de acordo com a lei e a vontade originária das partes outorgantes, ou seja, que o contrato abrangeria o apoio financeiro por turmas constituídas por alunos dos 5°, 7° e 10° anos de escolaridade, nos anos escolares de 2016/2017 e 2017/2018 (e anos subsequentes até conclusão dos ciclos);
N. O compromisso assumido pela Direcção da Recorrente perante os pais que escolheram as suas escolas, de nada cobrarem pela frequência, como se estivesse em plena aplicação do contrato de associação, teve como pressupostos a convicção' da sua razão e que a regulação provisória dada pela tutela, cautelar asseguraria a utilidade., senão total, pelo menos parcial, da futura, mas, provavelmente, muito demorada decisão de mérito a proferir na acção principal;
O. O M.° Juiz fez um juízo redutor na apreciação dos interesses em causa, invocando apenas os interesses de natureza pecuniária da Requerente, quando, outros, imateriais, privados e públicos, devem ser ponderados;
P. Terminado o período contratual (do ciclo), uma futura reconstituição in natura ou reparação pecuniária está inviabilizada e a sentença de mérito será absolutamente inútil;
Q. Nos autos, o tempo justo, é o tempo do contrato cuja interpretação se pretende a fixação jurisdicional;
R. Dois anos contratuais já esgotados, é tempo mais do que suficiente para considerar, na ponderação dos interesses que a Recorrente pretendeu acautelar com a providência cautelar, que se aproxima o momento de irreversibilidade dos prejuízos já em curso e da inutilidade da tutela;
S. Estamos, nos autos, perante um quadro que contempla (i) impossibilidade ou dificuldade de reconstituição in natura da esfera jurídica da Requerente (reconstituição da situação contratual), configurando situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação; (ii) produção de lesão irreparável para interesse público/ coletivo (cumprimento do contrato administrativo/interesses dos pais/alunos) e de lesão grave para a Requerente - danos pecuniários por incumprimento contratual, custos pelo risco de assumir a gratuitidade da frequência e custos pelo despedimento coletivo de trabalhadores, configurando situação reconstituição da situação contratual), configurando situação de facto consumado.
T. O M.° Juiz a quo deveria ter trabalhado sobre um juízo cie probabilidade ou verosimilhança sobre a existência ou verificação futura de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, decorrentes do incumprimento dos contratos de associação celebrados (e da não regulação provisória)
U. Cumula-se assim, na falta da tutela cautelar, a inutilidade da sentença de mérito, por inftutuosidade e por retardamento.
V. Julgou mal o M° Juiz a quo, aplicando erroneamente o critério cio perículum in mora ao concreto caso em juízo, quando não deu como verificado o fundado receio provável e verosímil de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, decorrentes do incumprimento contratual;
W. A douta sentença recorrida, também não considerou como verificado o pressuposto do fumus boní iurís;
X. A douta sentença analisou perfunctória, mas erradamente, a regra da plurianualidade do contrato e o conceito de "área, geográfica de implantação da oferta", plasmado quer no n.° 9, do art.° 3, do Despacho Normativo n.°7-B/2015, na redação do Despacho Normativo n.°l-H/2016, quer na Portaria n.° 172-A/2015 (ai. d) do n.°2, do art.° 9°;
Y. Atente-se ao probatório, ai. E), F), H), J), L), M), O, Q), GG) e MM), o que denota que, mesmo sumariamente, foram dados como provados factos, cuja subsunção ao quadro normativo, não podem afastar, razoavelmente, a probabilidade de que açâo principal será julgada procedente;
Z. Os contratos de associação são "contratos plurianuais", corno resulta expressamente do art.° 17°, n.° 3, ai. c), do novo EEPC; e são celebrados na sequência de procedimentos de concurso trienais, regulados pela Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, cujo artigo 3.°, também não deixa quaisquer dúvidas de que os contratos são celebrados de três em três anos;
AA. São argumentos para apreender o alcance dessa plurianualidade trienal dos contratos:
a) Argumento aritmético: Para o ME o contrato só financiaria 16/18 turmas até à conclusão dos respetivos ciclos, assim se cumprindo a plurianualidade (três anos letivos); mas se assim, for então qual o significado da referência às 48/54 turmas financiadas nos três anos letivos (cláusula 1a)? A resposta aritmética, só pode ser uma: 48= 3*16 e 54=3*18, ou seja, os contratos garantem o financiamento em cada ano de 16/18 turmas; ao longo dos três anos, serão financiadas 48/54 turmas;
b) Argumento de cariz financeiro:
- Resolução do Conselho de Ministros n.° 42-A/2015, publicada no DR, 1a série, de 19 de junho (ai. L) e Q) do probatório); nela se trata da autorização de realização de despesa relativa aos apoios decorrentes dos contratos cie associação (a celebrar na sequência do procedimento concursal regulado pela Portaria n.° 1721-A/2015), até 1740' turmas por cada ano letivo, com um valor anual cie 80 500EUR por turma para os anos económicos de 2015 a 2020;
- O sentido da fixação da plurianualidade dos contratos em. apreço, acolhido pelo Tribunal de Contas na sua Decisão n.° 1028/2015 (ai. HH, do probatório) tendo como objeto a fiscalização prévia de um conjunto de contratos de associação que lhe foram submetidos ern 2015 para o efeito com base nas informações da Direção Geral da Administração Escolar (DGAE)
c) Argumento da coerência de posição do Estado /ME: ai) GG do probatório, pela posição assumida noutros processos similares pelo Estado /ME sobre o sentido de interpretação e execução contrato;
d) Argumento decorrente da negociação do texto da Portaria;
e) Argumento da publicitação da posição pelo antigo ministro da educação;
BB. A douta decisão recorrida tinha, quer no acervo documental junto aos autos pela Requerente, quer no probatório consignado nos Factos provados, prova bastante, que, por via de uma análise sumaria, perfunctória, teria necessariamente que conduzir à probabilidade razoável da procedência da acção principal;
CC. Sendo assim de razoável evidência, por via de prognose sumária, que a interpretação do ME é violadora do princípio da plurianualidade continuada de financiamento por três anos previsto no art.° 17°, n.° 3, ai. c) do novo EEPC e no art.° 3°, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho;
DD. A validação de turmas para efeitos de apoio financeiro deveria ter sido realizada ao abrigo dos normativos constantes das cláusulas dos contratos de associação celebrados em 20/8/2015 e dos dispositivos regulamentares vigentes ao momento da celebração deste contrato, ou seja, nos termos do disposto no Despacho Normativo n.° 7-B/2015 publicado no Diário da República, 2a série, n.° 88, de 7 de maio de 2015;
EE. Contudo, as escolas com contrato de associação foram confrontadas, pela publicação do Despacho Normativo n.° l-H/2016, publicado no Diário da República, 2a série, n.° 73, de 14 de abril de 2016, da Secretária cie Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, com a introdução de urn novo critério de ^~\ matrícula/renovação de matrícula, de aplicação exclusiva às escolas com contrato de associação, restringindo assim o universo de alunos que partir de 2016/2017, podern integrar turmas financiadas pelo contrato de associação em análise;
FF. O que o novo texto das normas traz ao ordenamento jurídico é a estatuição de que a partir do ano lectivo (2.016/2017) só podem frequentar, ao abrigo de financiamento pelos contratos de associação celebrados pela Recorrente, alunos que residam na área geográfica de implantação de oferta abrangida por cada contrato;
GG. Dos documentos que se juntam às presentes alegações ao abrigo do disposto na parte final do n.° l, do art.° 651°, do CPC, não podem subsisti dúvidas de que o conceito de área geográfica de implantação da oferta é apenas um critério de localização geográfica dos estabelecimentos de ensino candidatos;
HH. Quanto aos alunos, a remissão paira regras gerais de Prioridade de matrícula ou renovação de matrícula no ensino básico e Prioridade de matricula e renovação de matrícula no ensino secundário, previstas nos art.° 10° 11° do DN 7-B/2015, estava em plena sintonia com o regime legal e contratual;
II. Não tem sentido a exigência de impugnação da norma da portaria ou cia prescrição do aviso de abertura do concurso, porquanto, não é o conceito em si que é ilegal, rnas sim. a interpretação que o ME fez, ao aplicar a norma introduzida pelo DN l-H/2016 a contratos anteriores celebrados de acordo com as regras legais vigente em 2015;
JJ. Face ao quadro normativo legal e regulamentar aplicável aos contratos de associação celebrado em 20/8/2015, a e ao acervo probatório existente nos autos, o M.° Juiz a quo, em respeito pela sumariedade da apreciação cautelar, não poderia, sob prejuízo de grave erro na aplicação do art° 120°, n.°l, do CPTA, deixar de considerar corno razoavelmente provável que a pretensão formulada no processo principal seja julgada procedente;
KK. O M.° Juiz a que não fez qualquer ponderação dos interesses públicos e privados em presença e dos danos que resultariam da concessão ou da recusa das providências cautelares requeridas e admitidas, como determina o art.° 120°, n.°2, do CPTA;
LL. O interesse público em causa exige a adopção das providências requeridas (p. ex. o interesse no cumprimento do contrato administrativo ou o interesses na tutela jurisdicional efectiva, em cima da mesa tios presentes autos), ou noutra perspectiva, os interesses dos alunos/pais, na manutenção do 'vínculo escolar escolhido, nos estabelecimentos de ensino da Recorrente, em idênticas situações de frequência às da escola pública - desiderato primordial dos "contratos de associação";
MM. Se fosse concedida a tutela cautelar requerida, o Estado/ME assumiria o pagamento relativo ao apoio financeiro pelas turmas constituídas /validadas, o que não representava nenhum dano, porquanto, tal valor seria sempre inferior ao dos custos efectivos, caso todas as turmas a que contratualmente tinha direito que fossem constituídas/validadas e apoiadas financeiramente, se os contratos fossem pontualmente cumpridos;
NN. Recusadas as providências requeridas, os danos resultam do incumprimento do contrato administrativo, da negação da tutela jurisdicional efectiva, ou noutra perspectiva, nos interesses dos alunos/pais, da impossibilidade de manutenção do vínculo escolar escolhido, interesses públicos e colectivos;
OO. Acrescem os danos para os interesses da Recorrente, imateriais ou materiais, cornos os decorrentes dos prejuízos exaustivamente alegados supra, e no r.i e constante do probatório, ai. OO), perante a hipótese não validação de turmas dos 5°,7°e 10°anos (e anos subsequentes até conclusão dos ciclos) constituídas e propostas para validação em 2016/2017 e 2017/2018;
PP. Numa ponderação proporcional dos danos para os interesses envolvidos públicos, colectivos e privados (imateriais e materiais') parece evidente que a concessão da tutela cautelar requerida é menos gravosa que a recusa de qualquer providência cautelar adequada;
QQ. A difícil situação económica demonstrada ao momento da instauração do processo cautelar está, agora, muito agravada;
RR. Ora, parece assim, verificarem-se os requisitos cumulativos da ai. a) e b), do n.° 2, do art.° 133° do CPTA;
SS. Deve ser revogada a douta decisão Mº Juiz a quo e considerar verificados os três requisitos do n.° 2, do art.° 133°, do CPTA, como parte integrante e efectiva da regularização provisória da situação contratual da Recorrente, concedendo a regularização provisória do pagamento das quantias peticionadas no r.i., pelas turmas em efectivo funcionamento;
TT. Por todo exposto, deve a douta sentença ser revogada por má aplicação dos requisitos previstos nos art.° 120°, n.°s l e 2 art.° 133°, do CPTA, considerando-se que os critérios de decisão, seja do periculum in mora e aparência de bom direito e da justa ponderação dos danos causados pelo não decretamento, nos interesses públicos, colectivos e privados em causa, conduzem ao decretamento das providências requeridas.

*
O Ministério da Educação contra-alegou, concluindo como segue:

A. A Recorrente não apresentou qualquer recurso a respeito da decisão de indeferimento sobre pedido de antecipação da decisão do mérito da causa principal, bem como, podendo fazê-lo, quanto à matéria de facto dada como provada,repudiando-se,preliminarmente,todasas construções constante:; das suas alegações tendo por base matéria de facto alternativa.
B. A Recorrente entendeu, nesta fase processual, juntar aos autos dois documentos de julho e setembro de 2015, pertinentes á Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo, quando já tinha junto documentos análogos no seu Requerimento Inicial, não existindo fundamento - nem sendo o mesmo sequer alegado - para a extemporânea junçáo documental promovida pela Recorrente; tais documentos devem ser desentranhados e a Recorrente condenada em custas pelo ilícito incidente causado.
C. Em simultâneo, a Recorrente permitiu-se alegar factos não antes alegados, bem como, de forma absolutamente delusional, afirmar-se a si própria como advogada de "alunos/pais, docentes e colaboradores dos estabelecimentos de ensino, e de interesses comunitários das famílias residentes", rematando com a existência de alunos "irremediavelmente no mercado.
D. Não existe censura a respeito da douta Sentença proferida; a mesma consiste em uma de vinte e seis Sentenças Judiciais, que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 - Juiz Castro Fernandes), nos processos judiciais nºs. 345/16.8BECBR, 327/16 .0BECBR, 287/16.7 Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz Teresa Almeida), no processo judicial n.° 1788/16.2BELSB, e uma derradeira de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz Anabela Araújo), no processo judicial n.° 1740/16.8BELSB (agora objecto de Recurso),
E. Havendo quinze acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, confirmado onze destas Sentenças, e revogado três Sentenças contrárias, por ilegalidade, a saber, três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores; Macedo Branco e Fernanda Brandão) um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relator:Joaquim Cruzeiro), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: Macedo Branco), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatores:Alexandra Alendouro e Miguéis Garcia), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Morte, de 13.01.2017 (Relatores:Alexandra Alendouro e Miguéis Garcia), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: Fernanda Brandão) um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2017 (Relator: Marchão Marques), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 (Relator Miguéis Garcia), e, um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.03.2017 (Relator: Rogério Martins),
F. A que se somam quatro acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, um de 12.01.2017 (Relator: Carlos Araújo), dois acórdãos de 19.01.2017(Relator: Ferreira Canelas), igualmente confirmando outras três Sentenças Judiciais objecto de recurso, e um derradeiro de 21.07.2017 (Relator: Gomes Correia), revogando uma Sentença desfavorável.
G. No Requerimento Inicial não foi alegado qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano lectivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, nomeadamente, atenta a posição jurisprudendal no mesmo âmbito [acs. do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.12.2015 (Relator: São Pedro), e de 15.12.2015 (Relator:Vítor Gomes)].
H. A Recorrente limita-se a alegar supostos prejuízos de terceiros ou prejuízos próprios integralmente reparáveis mediante indemnização, que, verificadas que fossem determinadas condições (que apenas se podem admitir, aliás, enquanto hipótese de raciocínio), eventualmente decorreriam da alegada perda de financiamento pelo Estado
I. Todas as turmas de continuidade abrangidas pelo contrato de associação celebrado não deixarão de ser homologadas e financiadas, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua actividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, desde que o estabelecimento de ensino demonstre que os alunos que as devam constituir integravam turmas em início ou continuidade de ciclo no ano lectivo transacto, também abrangidas por aquele contrato de associação, na medida em que foi emitida pela Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1~DEstE;/201g, de 02.06,2016.
J. Não existe qualquer perigo de constituição de urna situação de facto consumado ou sequer fundado receio da produção de prejuízo de difícil reparação dos interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal, sendo manifesta a desnecessidade da tutela cautelar peticionada nestes autos, e tornando-se inevitável o indeferimento da providência requerida
K. Não se verifica, ainda, o disposto no art. 133.°, n.° 2, do CPTA, não preenchendo a Recorrente qualquer dos requisitos legais formulados no mesmo âmbito.
L. Como bem vislumbrou o Tribunal a quo, a Recorrente fez questão de ocultar a sua situação económica, sendo este que "numa posição de força e agindo com juiz em causa própria num litígio de resolução ainda incerta, emitiu um comunicado a informar os eventuais interessados de que aceitava pré-inscrições e renovações de matrícula de alunos de turmas do 5°, 7° e 10° anos de escolaridade, sem pagamento de propina em claro abuso de direito, na espécie venire contra factum propríum.
M. É inquestionável que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrido diz respeito, apenas e só, a um ciclo de ensino, e não a vários ciclos de ensino; por essa razão, apenas é admissível que tal contrato seja perspectivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano lectivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
N. Tal resulta, desde logo, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: (1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: "necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos" - cfr. o art. 3.", n." 1, da Portaria; (2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo - cfr., novamente, o arí. 3,°, n.° 1, da Portaria; (3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo - cfr. o art. 3.", n.° 2, da Portaria; (4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação - cfr. os arís. 1.°, n.° 2, 9.°, n.° 6, e 15.° da Portaria; (5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo - cfr. o art. 9.°, n.° 2, alínea e) da Portaria; e (6) da renovação de contratos de associação ter por base o “ano lectivo seguinte” e não “os anos lectivos seguintes” – cfr. o artº 15º nº 3 alínea a) da Portaria.
O. Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido, não apenas na Sentença recorrida, mas também na Sentença do Tribunal Administrativo nº 1582/16. 0BELSB13 (Juiz Jorge Pelicano), bem coimo na Sentença cio Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.° 1740/16.8BELSB (Juiz: Anabela Araújo).
P. O denominado "argumento matemático" é, em rigor, inexistente: na interpretação da Recorrente o contrato deveria estabelecer que seriam 261 (duzentas e sessenta e urna) e não 102 (cento e duas) as turmas a constituir.
Q. O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.
R. A Resolução de Conselho de Ministros n.° 42-A/2015, de 19.06.2015, constitui uma simples autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.° 197/99: não configura qualquer obrigação contratual de realização da mesma despesa.
S. Qualquer obrigação contratual de realização de tal despesa haveria antes de ser acompanhada de adequado título que habilitasse ao seu integral cabimento financeiro nos termos do art. 16.° do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, do art. 6.°, in.° 2 da Lei n.° 8/2012, de 21 de fevereiro, e, bem assim, no n.° 2 do artigo 48.° da Lei n.° 98/97.
T. Impõem as regras gerais de autorização de despesa pública que "a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços" e ainda que é "proibido o fraccionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma" (cfr. o art. 16.° do Decreto-Lei n.° 197/99, bem como a alínea b) do n." 1 e n.° 2 do art. 46.° da Lei n.° 98/97, de 26 de agosto).
U. Na interpretação adoptada pela Recorrente os contratos de associação seriam ficcionalmente fraccionados em 3 (três) lotes, sem qualquer justificação que não fosse a de ocultar a despesa final associada, de três vezes o valor declarado; tal violaria grosseiramente o princípio da transparência, e colidiria, ainda, com as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais.
V. O art. 11.° do Decreto-Lei n.° 155/92, de 28 de julho determina que "os serviços e organismos terão obrigatoriamente de proceder ao registo dos contratos celebrados, incluindo o montante global de cada contrato, suas alterações, escalonamento e pagamentos efectuados"; "nenhuma despesa relativa a contratos pode ser efectuada sem que caiba no seu montante global e respectivo escalonamento anual", no rnesmo sentido havendo que compulsar o n.° 3 do art. 5° e o no n.° 2 do art. 6.° da Lei n.° 8/2012.
W. A vingar a interpretação da Recorrente, seria forçoso concluir que o compromisso, ou seja, o contrato em causa seria integralmente nulo e de nenhum efeito nos termos expressamente previstos no nº 3 do artº. 5,° da Lei n." 8/2012, e no nº3 do artº 7º do Decreto-Lei nº 127/2012.
X. O Tribunal de Contas sentiu a necessidade de emitir um comunicado aos meios de comunicação social no sentido de esclarecerqueforarealizadauma "informação técnica sem "qualquer natureza vinculativa", e que o mesmo Tribunal "não se pronunciou sobre questões contratuais que neste momento estão em discussão pelas partes envolvidas"
Y. Já no procedimento de celebração de contratos de associação para um novo ciclo de ensino para os anos lectivos 2017-2020, o Tribunal de Contas emitiu uma declaração de conformidade, o que mais uma vez corrobora a inadmissibilidade de uma duplicação de financiamento das mesmas turmas de início de ciclo.
Z. A Recorrente não pode, sequer, invocar qualquer expectativa contratual em sentido contrário; toda a contratação anterior possuiu uma base anual,
AA. Sendo que, para o ano lectivo de 2016/2017, a Recorrente celebrou, ainda, duas adendas contratuais aos contratos de associação, instrumentos através dos quais a Recorrente exerceu, livre e esclarecidamente, a sua autonomia privada.
BB. A 17.08.2015, realizou-se urina reunião no âmbito da qual foram prestados esclarecimentos pela Comissão de Análise das candidaturas, maxime a respeito do Externato D…. F…., propriedade da Recorrente, havendo a mesma estado presente e participado em tal reunião (o que traduz, afinal, novo evento de abuso de Direito da Recorrente).
CC. Pretende-se, no limite, a vigência de uma sobrevigência diferencial do contrato de associação, o que não se mostra juridicamente admissível.
DD. Sendo por sua vez as Portarias, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector.
EE. Quanto à ponderação de interesses, a Apelante pretende, afinal, que a Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objecto contratual, e (ii) viole o| disposto no art.° 16.°, n.° 2 e alíneas c) e g) do art.° 18.°, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.° 4 do art.° 8.° da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
FF. A Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito da limitação contratual existente, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas corn tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
GG. Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar, o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano lectivo 2016/2017 depunha, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida, o que verifica, de igual modo, a respeito do começo do ano lectivo 2017/2018.

*
O Estado, representado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, contra-alegou, concluindo como segue:

1. A legitimidade passiva é o pressuposto processual através do qual a lei selecciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a tribunal.
2. A legitimidade passiva há-de ser aferida nos precisos termos em que o A. delineou a relação jurídica controvertida.
3. Ao basear-se a causa de pedir nos danos alegadamente emergentes da actuação da administração, o Requerido •- listado Português é manifestamente parte ilegítima quanto ao pedido de impugnação dos actos praticados.
4. Face à relação material controvertida tal como configurada pelo Requerido e perante os pedidos formulados, é ao Requerido - Ministério da Educação que assiste legitimidade processual passiva.
5. Estando em causa a análise de supostos prejuízos decorrentes da conduta da Administração, é o autor de tal acto ou omissão que deve responder pelos eventuais danos,
6. Nos processos intentados contra entidades públicas, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público, salvo nos processos contra o Estado ou as Regiões Autónomas que se reportem à acção ou omissão de órgãos integrados nos respectivos ministérios ou secretarias regionais, em que parte demandada é o ministério ou ministérios, ou a secretaria ou secretarias regionais, a cujos órgãos sejam imputáveis os actos praticados ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.
7. E pois sobre o Ministério da Educação, que alegadamente recairia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, a ter vencimento a tese vertida no r.i., o que manifestamente não deverá ser o caso.
8. Quando o pedido principal deva, ser deduzido contra, um Ministério, este também tem legitimidade passiva em relação aos pedidos que com aquele sejam cumulados.
9. Pelo que bem andou o M° Juiz, "a quo", ao considerar que o Requerido •-Estado Português, representado pelo Ministério Público, é parte ilegítima no presente Processo Cautelar, corn a sua consequente absolvição da instância.
10. Inexistiu "in casu" qualquer erro de julgamento.
11. Não foi violado o disposto no n° 2 do art° 10° do CPTA.

*
Com dispensa legal de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

·
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. Requerente é uma pessoa colectiva que se dedica a ministrar educação pré-escolar e escolar, cursos técnicos e de formação profissional e educação extra-escolar de adultos (certidão permanente de registo comercial junto ao r.i. como doe. l e cujo teor se dá por reproduzido);
B. A Requerente é proprietária, pelo menos desde 1983, dos estabelecimentos de ensino particular de nível não superior, D…. –R.A, sito na R…., n,° 188, 4765-213 R.A., Vila Nova de Famalicão, a que respeita o alvará de autorização definitiva de funcionamento n.° 375, emitido pela Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário (doe. 2 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido), cie 14 de Setembro de 1992, e D…. – V. S. C., sito na Avenida ……, n.° 1199, 4770-568 V.S. C., a que respeita o alvará de autorização definitiva de funcionamento n.° … emitido pela Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário, de 14 de Fevereiro de 1989 (doe. 3 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido);
C. No estabelecimento de ensino D…. – R… A… são ministradas as seguintes valências: 2° ciclo do ensino básico (2° CEB), abrangendo o 5° e o 6° anos de escolaridade, 3° ciclo do ensino básico (3° CEB), abrangendo o 7°, 8° e 9° anos de escolaridade, e o ensino secundário regular (secundário), abrangendo o 10°, 11° e 12° anos de escolaridade (doe. 2 cit);
D. No estabelecimento de ensino D…. – V. S. C. são ministradas as seguintes valências: 2° CEB, 3° CEB e secundário, leccionando-se o 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11° e 12° anos de escolaridade (doe. 2 cit.);
E. No dia 15 de Junho de 2015 foi publicado o aviso de abertura do concurso, destinado às turmas de início de cicio, cuja abertura foi autorizada por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, da mesma data, para selecção das entidades proprietárias de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições necessárias à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2018 (doe. 10 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido);
F. Do qual consta, no n,° l da Secção U do Capítulo IV, que os "contratos de atribuição de apoio financeiro do Estado são celebrados pelo prazo de três anos lectivos" (doe,10 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido);
G. No D…. – R. A. a Requerente candidatou-se a 7 turmas do 2° CEB (5° ano de escolaridade), 7 turmas do 3° CEB (7° de escolaridade) e 5 turmas do secundário (10° ano de escolaridade) e no D…. – V. S. C. a 8 turmas do 2° CEB (5° ano de escolaridade), 7 turmas do 3° CEB (7° ano de escolaridade) e 3 turmas do secundário (10° ano de escolaridade) - doe. 11 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido;
H. No dia 20 de Agosto de 2015 a Requerente celebrou com o Estado português, representado pela Direcção-Geral da Administração Escolar (DGAE), um contrato de associação tendo por objecto a concessão pelo Estado do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 48 turmas do 2° CEB, 3° CEB e secundário, a funcionar no D…. – R.A., nos anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público (cláusula 1a, n,° l, do contrato junto ao r.i. como doe. 8 e cujo teor se dá por reproduzido);
I. Das quais 16 turmas de início de ciclo, assim distribuídas: 7 turmas no 5° ano de escolaridade, 5 turmas no 7° ano de escolaridade e 4 turmas no 10° ano de escolaridade (doe, 8 cit);
J. O contrato destinava-se a produzir efeitos de l de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2018 (cláusulas 1a, n.° l, e 10a);
K. Por força do contrato de associação referido em H) o Estado obrigou-se a pagar à Requerente, em prestações mensais, a quantia de € 3 864 000,00, correspondente a 48 turmas (doe. 8 cit);
L. Do contrato consta ainda que, que os encargos plurianuais se encontram aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 42-A/2015, de 11 de Junho (doe. 8 dt.);
M. No referido-dia 20 de Agosto de 2015 e na decorrência do mesmo procedimento de contratação pública a Requerente celebrou com o Estado português, representado pela Direcção-Geral da Administração Escolar (DGAE), um contrato de associação tendo por objecto a concessão pelo Estado do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 54 turmas do 2° CEB, 3° CEB e secundário, a funcionar no D…. – V. S. C., nos anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público (cláusula 1a, nt° l, do contrato junto ao r.í. como doe. 9 e cujo teor se dá por1 reproduzido);
N. Das quais 18 turmas de início de ciclo, assim distribuídas: 8 turmas do 5° ano de escolaridade, 7 turmas do 7° ano de escolaridade e 3 turmas do 10° ano de escolaridade (doe. 9 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido);
O. Contrato destinado a produzir efeitos de l de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2018 (cláusulas 1a, n.° l, e 10ª do contrato cít.);
P. E pelo qual o Estado se obrigou a pagar à Requerente, em prestações mensais, a quantia de € 4 347 000,00, correspondente a 54 turmas [cláusula 2*, n.° l, ai. c)];
Q. Do mesmo contrato consta igualmente que que os encargos plurianuais se encontram aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n. ° 42-A/2015, deli de Junho;
R. Por despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Educação de 20 de Maio de 2016 foi autorizada, a título excepcional, a abertura de procedimento administrativo "para extensão de contratos de associação existentes a um novo ciclo 'de ensino compreendido nos anos lectivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019 (...)" - "Aviso de Abertura de Procedimento" junto ao r.i,, como doe. 17 e cujo teor se dá por reproduzido;
S. Procedimento cuja abertura foi divulgada por aviso publicado no sítio da internet da Direcção-Geral da Administração Escolar (DGAE) no mesmo dia (2.0 de Maio de 2016) - doe. 17 dt;
T. Aviso rectificado no próprio dia da sua publicação (doe. 18 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido);
U. As listas provisória e definitiva dos resultados do procedimento excepcional foram publicadas nos dias 24 de Junho de 2016 e 22 de Julho de 2016 e os estabelecimentos de ensino privado e cooperativo contemplados convocados para assinatura dos contratos no dia 29 de Julho de 2016 (doe. 19 e 20 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
V. Em 27 de Maio de 2016, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação homologou o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.° 11/2016, que havia solicitado) sobre o objecto dos contratos de associação celebrados com os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo para o triénio escolar 2015/2018 (doc. 21 junto ao ri e cujo teor se dá por reproduzido);
W. Parecer que veio a ser publicado no Díário da República, 2a série, n.° 105, 1° suplemento de l de Junho de 2016;
X. No dia 11 de Junho de 2016 a D…., ora Requerente, recebeu em cada uma das suas escolas uma comunicação electrónica1 da DGEstE, através da qual esta lhe comunicava os procedimentos e calendários do carregamento do número de alunos em turma na plataforma S…AGET (doe. 22 e 23 juntos ao l r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
Y. Nomeadamente que as escolas deveriam registar na plataforma S…AGET as turmas do ensino básico (2° e 3° anos) entre 15 de Junho e 8 de Julho de 2016 e as turmas do ensino secundáriio entre 14 de Julho e 22 de Julho de 2016, procedendo a DGEstE à sua validação até 19 de Julho de 2016 (ensino básico) e 29 de Julho de 2016 (ensino secundário), respectivamente;
Z. Comunicação que foi corrigida, no que toca à plataforma S…AGIET, no sentido de que as escolas deveriam "regista de alunos por turma, das turmas aprovadas estipulado na legislação em vigor" e, no que nesta plataforma, o número em rede, de acordo com o toca à plataforma S…, no sentido de que, "simultaneamente e nos mesmos prazos, deverá ser feito (...) o carregamento da oferta educativa e formativa e respectiva inscrição dos alunos, que este ano é alargado aos 2,° e 3.° ciclos lho ensino básico e do ensino secundário" (docs. 24 e 25 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
AA. Alertando-se para que "não serão validadas as turmas do 2° e 3° ciclo e do ensino secundário na plataforma S…AGET, cujos alunos não estejam devidamente inseridos na plataforma S…" (doe. 24 e 25 cit);
BB. No dia 2.0 de Junho de 20.16, a D…., ora Requerente, recebeu em cada uma das suas escolas uma comunicação electrónica da DGEstE, com o assunto "S…GET 2016/2017 - Validação de turmas", informando, além do mais, que "tendo também verificado um desfasamento entre a data limite do carregamento de turmas no S…AGET e o prazo limite de matrículas (...) o prazo desse carregamento foi alargado até 17 de julho"- doe. 26 e 27 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos;.
CC. Na plataforma S…AGET" o Ministério da Educação disponibilizou à Requerente a possibilidade de carregar o número de alunos em turmas dos 6°, 8°, 9°, 11° e 12° anos de escolaridade, em ambas as escolas (D… - R.A. e D…. – V. S. C.), mas já não a mesma possibilidade em relação às respectivas turmas de 5°, 7° e 10° anos de escolaridade (doe. 28, 29 e 30 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
DD. Na plataforma S… o Ministério da Educação disponibilizou à Requerente a possibilidade de fazer operações de "Criação de ações de Formação" em relação a alunos dos 6°, 8°, 9°, 11° e 12° anos de escolaridade de ambas as escolas, mas já não a mesma possibilidade em relação a alunos do 5°, 7° e 10° anos de escolaridade (doe. 28, 29, 30, 31, 78 e 79 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
EE. Nos dias 8 e 22 de Julho de 2016 a Requerente reportou a impossibilidade de carregamento de alunos em turmas na plataforma S….AGET bem como a impossibilidade de associar os alunos à respectiva acção de formação na plataforma S…. e pedindo a validação das seguintes turmas para funcionarem no ano escolar 2016/2017, ao Abrigo dos contratos de associação celebrados em 20 de Agosto de 2015: 4 turmas no 5° ano de escolaridade, 5 turmas no 7° ano de escolaridade e 2 turmas no 10° ano de escolaridade, no D… - R. A. (doe. 32 e 33 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos); 4 turmas no 5° ano de escolaridade, 6 turmas no 7° ano de escolaridade e 2 turmas no 10° ano de escolaridade, no D… - V. S. C. (doe. 34 e 35 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
FF. A Requerente nunca recebeu qualquer resposta dos Requeridos ao pedido de validação/homologação de turmas;
GG. Nas contestações que apresentou no Processo n.° 900/15.3BECBR e no Processo n.° 790/15.6 BECBR, ambos do TAF de Coimbra, bem como no Processo n.° 1837/15.1BELRA, do TAF de Leiria o Ministério da Educação alega que os contratos em causa nesses processos correspondem a turmas do 5°, 7° e 10° anos de escolaridade, para cada um dos anos escolares de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 (doe. 39, 40 e 41 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos);
HH. Nas conclusões do relatório da decisão n.° 1028/2015, de 24 de Setembro, que, nos Processos n.° 1723/2015 e 1765/2015, visou contratos de associação para concessão de apoio financeiro nos anos de 2015/2016 a 2017/2018, o Tribunal de Contas afirma a plurianualidade dos contratos em causa na decisão e que os mesmos "resultam de um procedimento "concursal", para contratualização, por 3 anos, da constituição de turmas nos primeiros anos dos diferentes ciclos de ensino (...)" - pontos 3, 11 e 12 do referido relatório, agora junto ao r.i. como doe, 42 e cujo teor se dá por reproduzido;
II. Em 25 de Julho de 2016 a Requerente assinou duas adendas aos contratos de associação que lhe asseguraram a contratualização, no que ao D…. – R. A. respeita, de 10 turmas de continuidade para fim de ciclo de 3° CEB (9° ano de escolaridade) e de 4 turmas de continuidade para fim de ciclo do ensino secundário (12° ano de escolaridade) e, no que ao D…. –V. S. C. concerne, de 9 turmas de continuidade para fim de ciclo do 3° CEB (9° ano de escolaridade) e de 4 turmas de continuidade, para fim de ciclo do ensino secundário (12° ano de escolaridade) - doe. 2 a 6 juntos à resposta do 2° Requerido ao pedido de decretamento provisório das providências cautelares e cujos teores se dão por reproduzidos;
JJ. As quais já foram validadas e representam um financiamento de € l 127 000,00 e 966 000,00, respectivamente (doe. 2 a 6 ciít);
KK. No dia 23 de Junho de 2016, a Requerente emitiu um comunicado, contendo "informação relevante" sobre o funcionamento das escolas da D…., ora Requerente, no ano lectivo de 2016/2.017 (doe. 52 junto ao r.i. e cujo teor se dá por reproduzido) e no qual informa, designadamente: "E, como está convencida da razão que lhe assiste (..) vem por este meio prestar os seguintes esclarecimento públicos, de forma a que os Pais possam fazer, com informação relevante e verdadeira, a livre escolha da escola para os seus filhos, no ano lectivo de 2016/2017: 1. Abertura de turmas dos 5º, 7º e 10º anos de escolaridade; 1.1. Vamos proceder à abertura de turmas naqueles anos, sem qualquer pagamento por parte dos Pais; (..)”
LL. A Requerente recebeu as pré-inscriç0es e renovações de frequência (matrículas) do 5°, 7° e 10° anos de escolaridade no ano lectivo de 2016/2017, a que se referem os doe, 53, 55, 57, 59, 61 e 63 juntos ao r.i. e cujos teores se dão por reproduzidos;
MM. Aceitou todas as renovações de matrícula (alegação não impugnada);
NN. No dia 31 de Março de 2017, foi registada no SITAF a petição inicial da acção administrativa autuada como Processo nº790/17.1BELSB, da 3ª Unidade, da qual esta providência cautelar depende;
OO. A Requerente celebrou os acordos de revogação de contratos , mencionados no doe. 74 junto com o r.i. e cujo teor se dá por reproduzido.

DO DIREITO

1. legitimidade passiva do Estado - questão contratual - alíneas D a G das conclusões;

Nas acções sobre contratos, cujo objecto remeta para a interpretação e consequente validade das respectivas cláusulas, bem como para vicissitudes de execução contratual, v.g. incumprimento ou modificações do clausulado por parte do ente público assacadas de ilegalidade, a legitimidade passiva compete ao Estado conforme decorre das disposições conjugadas dos artºs. 10º nº 2 e 37º nº 1 l) CPTA, sem prejuízo de, no caso de pedidos cumulados, a acção seja também movida contra o ministério no tocante aos pedidos que envolvam actos jurídicos, v.g. administrativos ou regulamentares, emitidos por órgãos nele integrados no uso da respectiva competência. ( Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, 4ª ed., págs.108 e 267.)
É o caso no domínio da presente acção cautelar.
O Autor e ora Recorrente deduziu, entre o mais, pedido de regulação provisória da situação jurídica nas vertentes de funcionamento de turmas constituídas para o ano lectivo ao abrigo dos contratos de associação celebrados em 20.08.2015 entre a sociedade Recorrente e o ora Recorrido Estado Português através da Direcção-Geral de Administração escolar (req. cautelar, pedido sob o nº 6) bem como do pagamento do valor correspondente às 23 turmas de início de ciclo constituídas no ano lectivo de 2016/2017 ao abrigo do citado contrato de associação (req. cautelar, pedido sob o nº 7) e condenação do Recorrido Ministério da Educação a abster-se de não validar a constituição de turmas no ano lectivo de 2017/2018 ao abrigo dos citados contratos de associação firmados em 20.08.2015 (req. cautelar, pedido nº 8).
Em sede cautelar, tal como na acção principal de que a presente providência é meio acessório, a controvérsia sobre o peticionado envolve determinar o objecto dos contratos em causa no tocante ao horizonte temporal de vigência expresso, ou seja, envolve saber o que ficou clausulado quanto à plurianualidade da vigência, seja dos contratos de associação seja dos contratos de extensão a novos ciclos dos contratos de associação já existentes.
Tal envolve fixar o conteúdo das cláusulas 1º (objecto) e 2ª (obrigações do 1º outorgante Estado) v.g. quanto à “garantia de manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido” ´de “apoio financeiro necessário à constituição de 33 turmas, do 2º CEB, 3º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no D… – C…. de Ensino, no ano lectivo de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público”, “apoio a conceder durante a execução do contrato .. ao número de turmas que efectivamente venham a ser constituídas e validades em cada ano lectivo”.

*
Face ao exposto, o Estado Português tem legitimidade passiva para ser demandado nos presentes autos cautelares atentos os exactos termos em que o Autor e ora Recorrente configurou o objecto da presenta acção cautelar.
O que significa que não pode manter-se o julgado em matéria de ilegitimidade passiva do Estado, cabendo revogar a correspondente decisão de absolvição da instância.

*
Procede, assim a questão trazida a recurso nas alíneas D a G das conclusões.

2. periculum in mora (artºs 120º nº2 d) e i) - 133º nºs 1 e 2 b) CPTA) – alíneas L a V das conclusões;

O Tribunal a quo admitiu os pedidos cautelares enunciados em 5, 6 e 7 pela ora Recorrente no requerimento inicial mediante despacho de 23.11.2016.
De acordo com o pedido, as providências requeridas são as seguintes:
1. autorização provisória de prosseguir com o funcionamento das mencionadas turmas: c… de R.A. – 4 do 5º ano ESC, 5 do 7º ano ESC, 2 do 10º ano ESC; c… de S. C. – 4 do 5º ano ESC, 6 do 7º ano ESC e 2 do 10º ano ESC; subsidiariamente, intimação de acto de homologação/validação das turmas referidas – artº 112º nº 2 d) CPTA;
2. pagamento de quantia mensal de 154 291,67 € entre 1/9/2016 e 31/8/2017 (€80 500.00 anual por turma) por conta do financiamento referente às 23 turmas de início de ciclo constituídas e em funcionamento no ano lectivo de 2016/2017 nos c… de R.A e de S. C… - artº133º nºs 1 e 2 b) CPTA;
3. intimação de abstenção de comportamento por parte do MEC no ano lectivo de 2017/2018, no caso, não negar a pretensão de constituição e funcionamento das turmas do 5º, 7º e 10º ano ESC clausuladas no contrato de associação de 20.08.2015 - artº 112º nº 2 i) CPTA.
No tocante ao pressuposto cautelar do periculum in mora deu-o por não provado e, consequentemente, julgou improcedente o pedido de decretamento das providências requeridas.

*
Vejamos a questão trazida a recurso no que respeita ao pressuposto do periculum in mora.

*
O decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença).
No caso das providências requeridas de autorização provisória de continuação de funcionamento das mencionadas turmas na pendência da acção principal (artº 112º/2/d) CPTA) e pagamento de quantia por conta das prestações de financiamento alegadamente devidas (artº 133º/1/2b) CPTA) o Recorrente visa antecipar interina e provisóriamente o direito que pretende seja declarado nos autos principais.
Ou seja, pretende o decretamento de providências antecipatórias “dos efeitos da resolução definitiva”.
Tendo em atenção os termos da requerida providência de pagamento a cargo do Estado por conta de alegada dívida de financiamento ao amparo dos contratos de associação firmados em 20.08.2015, entende-se a mesma subsumível na previsão do artº 133º/1 CPTA .
De facto, não se trata apenas de peticionar um pagamento a título de reparação provisória por conta do total indemnizatório do dano positivo (incumprimento) por lucros cessantes (artigo 242 da petição) caso em que a situação seria reportada à previsão do artº 112º/2/ e) CPTA, mas a reparação provisória é pedida para obviar a que o dano positivo por incumprimento prolongado durante a pendência da acção principal (periculum in mora) seja causal de uma “situação de grave carência económica” por “acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis”, como seja a alegada insolvência societária e encerramento da escola (artigo 278 da petição), reportando à previsão do artº 133º nº 1 e nº 2 b) CPTA.
Quanto à providência de intimação a abstenção de comportamento relativamente aos actos administrativos de não validação das mencionadas turmas, o pressuposto do periculum in mora rege-se nos termos normais das providências conservatórias “de asseguramento de um direito ou facto” que “não tocam nunca no mérito da relação substancial controvertida”.

*
Do ponto de vista estrutural atento o requisito do periculum in mora e a relação de instrumentalidade com a causa principal, na perspectiva do conteúdo das medidas a decretar pelo Tribunal, trata-se de providências antecipatórias de conteúdo assegurador que, como nos diz a doutrina, “(..) traduzem uma decisão que já se intromete no objecto da causa principal (..)” pelo que “(..) a instrumentalidade das providências cautelares exige que o juiz cautelar proceda a um juízo de “viabilidade” e a um cálculo de probabilidade sobre qual poderá ser o conteúdo da futura sentença final, já que tem de existir uma exacta correspondência entre os conteúdos e efeitos das duas decisões, a principal e a acessória, pelo menos interinamente (..) pese embora o amplo poder de “polícia judiciária” do juiz cautelar, este tem o seu poder discricionário rigorosamente limitado por dois princípios. (..)
Um primeiro (..) o juiz cautelar tem o dever de, durante a antecipação, limitar “a sua fantasia” ao adiantar os efeitos correspondentes ao conteúdo hipotético da futura sentença de mérito (..) O segundo princípio “(..) decorre da proibição ao juiz cautelar de decidir a causa antecipadamente ao juiz da causa principal, (..) no sentido de definitivamente anular o objecto da causa principal (..).
De acordo com o entendimento da doutrina actual, em suma, a antecipação só é legítima se a incidência ou intromissão do juiz cautelar “no âmbito da relação substancial, produzir efeitos jurídicos provisórios, (..) o que pressupõe que tais efeitos podem ser reversíveis e anuláveis pelo juiz da causa principal. (..)” ( Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 122/123, nota 383,130/134; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 306/309, 318/319. ).

*
O pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença refere-se ao acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, posto que, embora venha a obter ganho de causa na acção principal, na prática nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte.
Por isso, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal. ( Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 116/117 e 122;)
No tocante ao “(..)“pericolo del ritardo”, como lhe chama a doutrina italiana, resulta para o demandante da satisfação tardia do direito, por causa da demora na composição da lide.
Perante este prejuízo, a tutela cautelar tem como função solucionar interina e antecipadamente a lide. É o perigo de retardamento, por exemplo, aquele que ameaça o credor de alimentos, já que enquanto aguarda a condenação na prestação de alimentos, pode correr o risco de definhar. (..)”. ( Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo …, pág.117.)
De modo que “(..) O artº 120º do CPTA ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da (..) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [implica que o Tribunal] deva fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto (..) se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. (..)
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida. (..)”. ( Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308.)
*
Firmado o quadro normativo do requisito cautelar do periculum in mora, no caso sob recurso, decorre do probatório - alíneas G, H, KM e P relativamente à candidatura em sede de procedimento concursal e contratos de associação celebrados em 20.08.2015 para os colégios de R.A. e S. C… para os anos lectivos de 205/2016, 2016/2017 e 2017/2018 - tinha a expectativa de financiamento de turmas de início de ciclo para o 5º, 7º e 10º anos de escolaridade (48 e 54 turmas, respectivamente), nos valores que refere em K e P (€ 3 864 000,00 e € 4 347 000,00).
Na realidade, também segundo o probatório - alíneas EE, FF, II e JJ relativamente a ambos os colégios - é firme que o Recorrente não só não recebeu resposta quanto ao pedido de validação das turmas elencadas para os 5º, 7º e 10 ano de escolaridade como por adendas aos contratos de associação assinadas em 25.07.2016 para turmas de continuidade do 9º e 12º ano de escolaridade validades, o valor de financiamento é significativamente menor, no caso, de € l 127 000,00 (R.A..) e € 966 000,00 (S. Cosme).
Todavia, a quebra de financiamento sofrida pela Recorrente, por si só, não permite dar por verificada uma “situação de grave carência económica” por “se prever que possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis” como alegado pelo Recorrente no tocante à alegada previsão de insolvência societária e encerramento da escola (artigo 278 da petição).
O que significa que no tocante ao pressuposto cautelar do periculum in mora de retardamento em sede de providências antecipatórias (autorização provisória de prosseguir com o funcionamento e pagamento por conta), no caso concreto não se verifica a necessidade de solucionar interina e antecipadamente a lide.
Ou seja, falece a possibilidade de subsunção reportada ao pedido de decretamento de pagamento de quantia por conta de prestações alegadamente devidas pela perda de financiamento (artigos 242 e 278 da petição) nos termos do artº 133º nº 1 e nº 2 b) CPTA e de autorização provisória de prosseguir com o funcionamento das mencionadas turmas, nos termos do artº 112º nº 2 d) CPTA,
Por maioria de razão, também não se verifica o periculum in mora de infrutuosidade no tocante à intimação a abstenção de comportamento relativamente a negar a emissão de actos administrativos de validação das turmas dos anos de escolaridade do 5º, 7º e 10º anos, clausuladas no contrato de associação de 20.08.2015 – artº 112º nº 2 i) CPTA.

*
Como já mencionado, o decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença), pelo que a não verificação do periculum in mora envolva a improcedência do recurso, mostrando-se prejudicado o conhecimento da questão em matéria de fumus boni iuris e ponderação de interesses nos itens H a K e W a TT das conclusões de recurso.

***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência parcial do recurso, julgar o Estado parte legítima na presente causa, confirmando no mais a sentença proferida.

Custas a cargo de Recorrente e Recorridos, na proporção de 1/3 (um terço) cada.

Lisboa, 29.AGO.2018

(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………….

(Carlos Araújo) …….……………………………………………………………….

(Cristina Flora) ……………………………………………………………………

(1) Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, 4ª ed., págs.108 e 267.
(2) Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 122/123, nota 383,130/134; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 306/309, 318/319.
(3) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 116/117 e 122;
(4)Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo …, pág.117.
(5)Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308.