I. Relatório

P... – Controle e Defesa do Meio Ambiente, Lda (doravante P...), inconformada com a sentença proferida pelo TAC de Lisboa, a 05.12.2019, que na ação de contencioso pré-contratual intentada por si intentada contra a Município de Odivelas, decidiu julgar totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolver dos pedidos a Entidade Demandada, veio da mesma interpor recurso.

Em sede do qual, a Recorrente P..., apresentou alegações e concluiu nos seguintes termos:

«(…)

1. O presente recurso foi interposto pela Recorrente P... da Sentença proferida no dia 5 de dezembro de 2019, em que o TAC de Lisboa - repetindo o essencial da sentença que, neste mesmo processo, havia proferido no dia 17 de março de 2019 e que, entretanto, havia sido julgada nula, por falta de fundamentação, através do Acórdão proferido por este Alto Tribunal, no dia 9 de outubro de 2019 - veio julgar a presente ação improcedente e, em consequência, absolver o Município de Odivelas dos pedidos formulados no processo.

2. A proposta apresentada pela Contra-Interessada A... encontra-se ferida dos seguintes vícios que deveriam ter determinado a sua exclusão:

(i) falta de apresentação dos documentos que deveriam imperativamente constar da proposta e

(ii) violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência.

3. Paralelamente aos referidos vícios, ocorreu in casu um erro grosseiro na avaliação das propostas, suscetível de ser sindicado judicialmente, que determina uma alteração da graduação das propostas.

4. A respeito dos vícios decorrentes de falta de apresentação de documentos:

4.1. A proposta da A... não continha os documentos alusivos ao nome, à marca e à função do produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, cuja apresentação era obrigatória nos termos do Programa do Concurso e se justificava por razões de higiene e saúde públicas.

4.2. A proposta da A... não estava instruída com o certificado de qualidade/ficha técnica relativamente ao produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, cuja apresnetação era exigida pelo Programa do Concurso;

4.3. O recurso ao produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, resulta com toda a evidência do capítulo da proposta da A... dedicado à metodologia a utilizar na execução do contrato: nesse capítulo, a A... explica com todo o detalhe o local, o modo de atuação e o modo de aplicação do produto em causa.

4.4. Em face do detalhe colocado na referida metodologia, é absolutamente claro para qualquer destinatário médio que a A... se vinculou à aplicação do produto em causa.

4.5. A única conclusão que se pode retirar da omissão do Bacillus thuringiensis, da subespécie israelensis, da listagem de documentos alusiva aos produtos a utilizar pela A... é a de que a proposta da A... era ilegal, por violação alínea h) do art. 6.° do Programa de Concurso, do art. 57.°, n.° 1, alínea b), e da al. d), n°. 2. do art. 146.°, ambos do CCP.

4.6. Se o Tribunal a quo entendeu que era possível extrair-se da proposta da A... que a utilização do produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis era incerta, então, com todo o respeito, deveria ter concluído pela exclusão da mencionada proposta por ausência de quaisquer “Documentos que identifiquem o nome, marca do produto a utilizar e qual a sua função, anexando certificado de qualidade/ficha técnica" relativos ao controlo biológico de insetos.

4.7. Inversamente ao que resulta da sentença recorrida, em nenhum lado da proposta da A... se “indica ser tal produto ainda pouco acessível".

4.8. Ainda no que diz respeito à falta de apresentação de documentos, a A... não respeitou a obrigação imposta a todos os concorrentes, na alínea e) do art. 6.° do Programa de Concurso, de junção da “Listagem de efetivos da empresa a afetar diretamente ao contrato, com discriminação da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho".

4.9. A listagem apresentada pela A... é irregular na medida em que não identifica os “efectivos da empresa" - logo por aí, não se pode falar sequer em “listagem de efectivos" - e não apresenta, ao contrário do que se defende na sentença, a “categoria profissional" dos elementos que a constituem, irregularidade que se manifesta com particular intensidade na parte relativa à composição da Equipa de Logística, da Equipa do Departamento da Qualidade e da Equipa Administrativa (para as quais não se apresentou a categoria profissional de um único dos elementos).

4.10. O que se pretende com a alínea e) do artigo 6° do Programa de Concurso é que os concorrentes se vinculem a um conjunto de características dos efetivos da empresa alocados a esta prestação de serviço como por exemplo a sua categoria profissional - o que, com todo o respeito pelo entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, é distinto do que se pretende com a avaliação dos fatores e subfactores do critério de avaliação, os quais têm como objetivo avaliar as equipas Operacional, de Suporte e de Direção Técnica, quanto à sua formação e experiência e apenas relativamente à equipa de Suporte é analisada a categoria profissional.

4.11. A falta de apresentação da listagem de pessoal com a inerente falta de indicação "da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho" de cada um dos efetivos, constitui uma manifesta violação do previsto na alínea e) do art. 6.° do Programa do Concurso e determina a exclusão da proposta da concorrente A..., em face da disposição conjugada no art. 57.°/ 1, alínea b), do CCP e na al. d), do n.° 2. do art. 146.° do CCP.

4.12. Sem conceder, a falta dos elementos relativos ao pessoal a afetar à execução do contrato impossibilitava a avaliação do atributo "Meios Humanos a Afetar à Prestação dos Serviços, o que fundamentaria sempre a exclusão da proposta da A..., nos termos da alínea c) do n.° 1 do art. 70.° do CCP ex vi da alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do mesmo diploma).

4.13. Nesta parte relativa à falta de documentos da proposta da A..., o Tribunal a quo procedeu, assim, a uma errada interpretação e aplicação, entre outros, dos artigos 6°, alíneas d), e) e h), 11°, ponto 3.3, do Programa do Concurso, 57°, n.° 1, alínea b), 70°, n.° 2, alínea c), e 146°, n.° 2, alíneas d) e o), do CCP e 163°, n.° 1, do CPA.

5. A respeito dos vícios decorrentes da violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência:

5.1. Como resultava do Anexo I do Caderno de Encargos e do ponto 3.2.1 do artigo 11 do Programa de Concurso, relativo à densificação do fator "Métodos utilizados em cada ação de desinfestação", era exigido a todos os concorrentes que descrevessem nas suas propostas, tanto para a "desratização" como para a "desbaratização" as seguintes ações de desinsetização: (i) ações ativas, (ii) ações de repicagem e (iii) ações de vigilância.

5.2. A proposta da A... não prevê a realização de ações de "repicagem" na atividade de "desbaratização", ao contrário, por exemplo, do que acontece para a atividade de "desratização" em que expressamente se previu essa atividade.

5.3. Tal omissão é evidente e transversal a todas as partes da proposta alusivas às referidas ações de repicagem, como muito detalhadamente se demonstrou no corpo destas alegações.

5.4. Por esse motivo, deveria a proposta da A... ter sido excluída, nos termos do disposto no art. 70.°, n.° 1, alínea b) e no art. 146.°, n.° 2, alínea o), ambos do CCP.

5.5. Com todo o respeito, o Tribunal a quo não tem razão quando afirma que, "relativamente às acções de repicagem, embora a sua realização seja uma exigência do contrato, não é uma exigência do concurso a apresentação de um documento (sob pena de exclusão) que expressa e pormenorizadamente indique os dias dedicados a esse tipo de actividade", na medida em que era expressamente nos termos da alínea d) do artigo 6° do Caderno de Encargos, as propostas deveriam obrigatoriamente ser instruídas com a “Descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para a garantia da qualidade, calendarização dos trabalhos e indicação da frequência da sua realização" (sublinhado e negrito nosso) e, em qualquer caso, do que se trata (e o que pela Autora foi invocado relativamente a esta questão) é de uma violação do Caderno de Encargos e não de uma omissão de documento da proposta.

5.6. A proposta da A... viola ainda o ponto 3.2.6 do artigo 11° do Programa de Concurso na parte em que aí se determina e exige a “Apresentação do programa anual de campanhas com a calendarização diária indicando n.° de dias das ações ativas (mínimo 202 dias úteis) de repicagens e vigilância", na medida em que, na referida proposta apenas se previram 190 dias dedicados a ações ativas.

5.7. No que diz respeito à proposta de programação com 250 dias úteis, a que se alude na sentença recorrida, trata-se, também aí, com todo o respeito de um erro no Tribunal a quo, na medida em que se confunde o número de dias úteis ativos de campanha (190 dias) com o número com o número total de dias úteis de trabalho (250 dias).

5.8. A proposta da A... ao prever apenas 190 dias ativos de campanha violou um aspeto do contrato não submetido à concorrência (i.e. nos termos do contrato a celebrar, reitere- se, terão de ser realizados, pelo menos, 202 dias úteis), pelo que a proposta devia ter sido excluída em conformidade com o disposto no art. 70.°, n.° 1, alínea b) e no art. 146.°, n.° 2, alínea o), ambos do CCP.

5.9. Nesta parte relativa à violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, o Tribunal a quo procedeu, assim, a uma errada interpretação e aplicação, entre outros, dos artigos 6°, 11°, pontos 3.2.1. e 3.2.6, do Programa do Concurso, 70°, n.° 2, alínea b), e 146°, n.° 2, o), do CCP, 163°, n.° 1, do CPA, do Anexo I do Caderno e Encargos.

6. No Concurso em apreço, o júri - e subsequentemente o órgão competente para a decisão de contratar (ao subscrever as conclusões do Terceiro Relatório Final) - cometeu erros palmares na avaliação do fator Qualidade Técnica da Proposta, que este Alto Tribunal pode, e deve, sindicar.

6.1. A propósito do item "Metodologia, programação e periodicidade relatórios dos trabalhos a efectuaf, foi atribuída à proposta da A... a pontuação de 3 e à P... a pontuação de 2. Tais pontuações decorrem, no entanto, de erros grosseiros na medida em que:

6.2. Relativamente à "metodologia", contrariamente ao que se exigia no ponto 3.2.1 do artigo 11° do Programa de Concurso, a A... não referiu em lado nenhum da sua proposta a descrição da realização das ações de repicagem em ações de desbaratização - sendo que, nessa matéria, a P... não somente procedeu a tal descrição como ainda propôs soluções diferenciadoras e de claro valor acrescentado.

6.3. Sobre a "programação", contrariamente ao que se exigia no ponto 3.2.6 do artigo 11° do Programa de Concurso, em nenhum local da proposta da A... é apresentada a calendarização para as ações de repicagem na desbaratização - circunstância que, como vimos acima, sempre seria determinante da exclusão da proposta.

6.4. Do mesmo passo, ainda a respeito da "programação", a proposta da A... não apresenta o número mínimo de 202 dias de campanha ativa conforme exigido no ponto 3.2.6 do Programa do Concurso, apresentando apenas 190 dias (o que também conduziria à exclusão da proposta da A...).

6.5. A decisão do Tribunal a quo parte de pressupostos errados, na medida em que, por um lado, de acordo com o critério de avaliação definido pela Entidade Adjudicante, no ponto 3.2 do Programa de Concurso, em caso de insuficiência das propostas no que diz respeito à metodologia ou à programação, a única nota admissível era a de 0 (zero) pontos: se à proposta da A... tivesse sito atribuída a pontuação de 0 pontos, tal resultaria numa igualdade de pontuação final pelo que, pela aplicação do ponto 4 do Artigo 11° do Programa de Concurso, seria dada preferência à proposta que apresentasse o preço mais baixo, que seria a Proposta da P....

6.6. Por outro lado, não está também correta a afirmação de que "nos restantes factores e subfactores não haveria alteração, nem nada foi alegado contra esses elementos", dado que a P... alegou erro de avaliação sobre outros subfactores.

6.7. Concretamente, no ponto 2.2 da Petição Inicial, a P... invocou a existência de um outro erro grosseiro de avaliação do fator "Descrição e Qualidade dos Produtos", por ausência de apresentação do nome, da marca, do certificado e/ou da ficha técnica relativa ao produto que a A... se propôs utilizar para o controlo de dípteros.

6.8. A propósito do item "Descrição e Qualidade dos Produtos", a proposta do concorrente A... não foi instruída com o documento com a identificação do nome e a marca do produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, nem tão-pouco foi apresentado o certificado de qualidade/ficha técnica desse produto, como exigido pelo artigo 6° alínea h) do Programa.

6.9. Para além da falta de entrega da ficha técnica, não foi apresentada a ficha de segurança e a homologação do referido produto, em claro incumprimento com o estipulado no ponto 3.2.2 do artigo 11° do Programa do Concurso que no caso especifico é o articulado que sustenta a avaliação deste item.

6.10. Sobre o item “Equipamentos Disponíveis para a Execução dos Trabalhos", com exceção do equipamento para desinsectização de grandes áreas, na proposta da A... não é fornecida qualquer descrição dos equipamentos a utilizar, como é solicitado nos pontos 3.2.7 e 3.2.8 do Programa do Concurso.

6.11. Com todo o respeito, não está correta a tese, defendida pelo Tribunal a quo, de que a descrição do equipamento bastar-se-ia com uma mera listagem do equipamento.

6.12. É, assim, desde logo, porque a mera listagem de equipamentos não permite descrever, detalhar, retratar ou caracterizar o que quer que seja.

6.13. Por outro lado, não permite dar resposta ao que verdadeiramente se pretendia com a introdução deste subfator no critério de adjudicação.

6.14. Por outro lado, a diversidade de equipamentos proposta pela P... é muito superior à indicada pela A....

6.15. À luz do que tem vindo a ser jurisprudência consistente dos Tribunais superiores (cf. Acórdão do STA, de 11.05.2005, Proc. 330/05), deve ser anulada a ordenação das propostas, devendo a proposta da P... ser graduada em 1.° lugar, por a sua pontuação ser necessariamente superior à da A... nos subfatores “Metodologia, Programação e Periodicidade dos trabalhos a efetuar”, “Descrição e Qualidade dos Produtos" e “Equipamentos disponíveis para a execução dos Trabalhos".

7. Pelo que ficou exposto, são várias e bem patentes as ilegalidades da proposta da A..., que deveriam ter determinado a sua exclusão do concurso e, pelo menos, a sua ordenação em lugar subsequente à proposta da P....»

O Recorrido, apresentou contra-alegações, defendendo, em suma, o não provimento do recurso, e a manutenção da decisão recorrida. Quanto às alegadas deficiências que imputa ao requerimento de recurso em apreço e respetivas conclusões, as mesmas, a verificarem-se, não se revelam impeditivas de que o tribunal descortine quais os fundamentos do mesmo, assim como não impediu que o Recorrido as compreendesse e contra-alegasse, como o fez, pelo que daí não se retira qualquer consequência processual, tal como requer na iv. conclusão do seu articulado.

Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir:

O objeto dos recursos é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. art.s 635º, 639.º e 608º, n.º 2, 2ª parte, todos do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA. E dizemos em princípio, porque o art. 636.º, do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, situação que não se coloca nos presentes autos.

Antes porém, importa fazer constar que, o tribunal a quo, embora tenha proferido a sentença recorrida, na sequência da declaração de nulidade de uma sentença por si anteriormente proferida nos autos (cfr. fls. 1216 e ss. ref. SITAF), não o fez sem antes suscitar oficiosamente e “em abstracto”, uma “questão prévia”, que denominou “da competência do tribunal a quo”.

Tal atuação do tribunal a quo consubstancia uma prática absolutamente inútil e impertinente, não só porque, a final, se considerou competente, como, atento o disposto no art. 152.º, n.º 1, do CPC (1), ex vi art. 1.º do CPTA, sempre o tribunal a quo se deveria ter coibido de suscitar oficiosamente a questão em apreço.

Vejamos então quais as questões que cumpre decidir.

I.1.1. Questões a decidir

As questões suscitadas pela Recorrente P..., delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, podem resumir-se nos seguintes termos:

i) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado a atuação da Entidade Adjudicante quanto ao facto de considerar que a circunstância de a CI A... não ter apresentado com a sua proposta, documento que identifique o nome, a marca, e o certificado de qualidade/ficha técnica do produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, tal como exigido na alínea h) do artigo 6° do Programa do Concurso, em conformidade com o disposto no art. 57.°, n.º 1, alínea b), do CCP, não é causa de exclusão da respetiva proposta aos abrigo da al. d), n°. 2. do art. 146.° do CCP.

ii) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado que a falta de apresentação da listagem de pessoal, com a inerente falta de indicação "da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho" de cada um dos efetivos, não constitui uma violação do previsto na alínea e) do art. 6.° do Programa do Concurso, o que determinaria a exclusão da proposta da CI, nos termos da alínea c) do n.° 1 do art. 70.° do CCP ex vi da alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do mesmo diploma.

iii) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado que a proposta apresentada pela CI A... não continha termos e condições violadoras de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, o que justificaria a sua exclusão, em face do teor do Caderno de Encargos, concretamente, por:

a. violação da obrigação de repicagem na atividade de desbaratização; e

b. violação do número mínimo de 202 dias úteis para as ações ativas;

iv) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado erros palmares cometidos na avaliação das propostas, concretamente, na avaliação do fator Qualidade Técnica da Proposta.

II. Fundamentação

II.1. De facto

O tribunal a quo julgou provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos, os quais aqui se reproduzem ipsis verbis, aditando-se apenas algumas partes dos documentos especificamente referidos em cada facto, que se revelam úteis para a decisão do presente recurso e para maior facilidade de exposição:

«(…)

1. A A. e a CI, entre outras empresas, apresentaram propostas no âmbito do procedimento de Concurso Público n.° 370/2015/DJGFP/DFA, para aquisição de prestação de serviço de desinfestação para o Concelho de Odivelas, no valor de EUR 189 180,00, acrescido de IVA, das quais se destacam as partes respeitantes às alíneas d) e e) do artigo 6.° do Programa do Concurso (cf. PA e documentos 1, 3 e 11, junto com a petição inicial).

Elementos da Proposta da CI

(cfr.PA e doc. 11 junto com a p.i.):

(…)

(…)

(cfr. PA e doc. 1 junto com a contestação da entidade demandada):

(cfr. PA. fls. 23 da Proposta da CI):

2. A decisão de adjudicação do contrato à CI, na sequência do procedimento referido em 1), datada de 15.01.2016, foi notificada às concorrentes em 20.01.2016 (cf. PA e documentos 1, 3 e 10 a 13, junto com a petição inicial);

3. O Programa de Concurso referido em 1) contém, entre outras cláusulas, o artigo 6.°, do qual se destaca: “[...]

a) Declaração de aceitação, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I;

b) Preço total, não incluindo IVA, indicado em algarismos;

c) Nota justificativa do valor apresentado (mão de obra, produtos e dispositivos a utilizar, deslocações de viaturas e desgaste de equipamentos, custos administrativo, outros encargos);

d) Descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para a garantia da qualidade, calendarização dos trabalhos e indicação da frequência da sua realização;

e) Listagem de efetivos da empresa a afetar diretamente ao contrato, com discriminação da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho;

f) Comprovativo da formação dos técnicos do proponente, na área do controlo de pragas e aplicação de biocidas;

g) Meios propostos para a execução do serviço,

h) Documentos que identifique o nome, marca do produto a utilizar e qual e sua função, anexando certificado de qualidade/ficha técnica;

i) Lista das principais prestações de serviços efetuadas nos últimos três anos, respetivos montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes ou, na sua falta e tratando-se de destinatários particulares, por simples declaração do concorrente;

j) Prova da constituição de garantia financeira, que permita assumir a responsabilidade ambiental Inerente à atividade desenvolvida, de acordo com o artigo 22° do Decreto-lei n° 147/2008 de 29 de julho;

k) Prova de subscrição de seguro de responsabilidade civil, com capital seguro de no mínimo €500.000,00;

l) Comprovativo de que a empresa está autorizada pela DGAV, nos termos previstos no artigo 19.º da Lei n.º 26/2013, de 11 de abril, para a prestação de serviços de aplicação terrestre de produtos fitofarmacêuticos.

[...] (cf. PA e documento 3, junto com a petição inicial).

4. O artigo 11.° do Programa do Concurso referido em 1), de onde resulta o critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa) e respectivos critérios de avaliação dos diversos factores e subfactores, tem, entre o mais, o seguinte teor: “[...]

a) Preço — — 30%

b) Qualidade técnica da proposta referente á execução dos trabalhos 40 %

c) Meios humanos a afetar à prestação do serviço de desinfestação 30%

2. As propostas dos concorrentes serão ordenadas por ordem decrescente, consoante a pontuação (CF), sendo escolhida a proposta que apresentar a pontuação CF mais elevada:

CF é definido pelo polinómio: CF= 0,30% P + 0,40% QT + 0,30%MH

Em que,

P é a pontuação atribuída ao fator “Preço" da proposta;

QT é a pontuação atribuída ao fator "Qualidade Técnica” da proposta.

MH é a pontuação atribuída ao fator "Meios Humanos” [...] (cf. PA e documento 3, junto com a petição inicial).

(…)

(…)

(…)

(…)

5. O Caderno de Encargos do concurso referido em 1) contém, entre o mais, o seguinte: “[...]

a. Deverá dedicar-se especial atenção a alguns locais tais como: margens e linhas de égua, zonas habitacionais degradadas e baldios, zonas onde tenham existido lixeiras, que duma maneira ou de outra tenham provocado a proliferação de vetores, espaços envolventes ás Escolas e outras áreas similares.

b. Serão objeto de ações de desinfestação as áreas do Concelho em que diária ou periodicamente se realizem Feiras ou Mercados incluindo os Mercados Municipais cobertos e de levante e, sempre que se torne necessário, todas as Escola do 1º, 2º e 3º Ciclo de Ensino Básico, Ensino Secundário e Jardim-de-infância, equipamentos municipais, instalações municipais e fogos municipais.

c. O Cocontratante obrigar-se-á a efetuar peio menos três tratamentos em cada Escola do 1o, 2o e 3o Cicio de Ensino Básico, Ensino Secundário e Jardim-de-infância, respetivamente nos períodos de início de ano letivo, férias de Natal e Páscoa, e sempre que se demonstre a necessidade de tratamento adicionais.

d. As Escola do 1o, 2" e 3o Cicio de Ensino Básico, Ensino Secundário e Jardim-de-infância, equipamentos municipais, instalações municipais e fogos municipais que, durante o período de vigência do contrato, venham a entrar em funcionamento, serão contemplados com as intervenções consideradas necessárias.

e. As atuações especiais requeridas para os locais identificados nas alíneas anteriores, não devem remeter para segundo plano as restantes zonas. Já que o objetivo deste Caderno de Encargos refere-se â desinfestação de toda a área territorial do Concelho de Odivelas.

f. Os tratamentos terão como objetivo combater e reduzir significativamente a população murina e de vetores (carraças, moscas, aracnídeos, formigas, percevejos, mosquitos e outros insetos, incluindo os blatídeos) bem como o combate à processionária, vespas e às pulgas que habitualmente parasitam os ratos e os animais domésticos.

g. Deverá ser mantido, durante o período de contrato, um nível desprezível das espécies referidas na alínea anterior.

h. Ao Cocontratante competirá fornecer ao Contraente Público, apôs cada tratamento, um relatório escrito onde constem os tratamentos efetuados, as datas de início e fim, a identificação das zonas tratadas e outras informações consideradas relevantes.

i. Os locais alvos de intervenção com assiduidade constam da relação que constitui o Anexo I ao presente Caderno de Encargos.

2. Sempre que o Contraente Público considere necessária uma intervenção de desinfestação, o Cocontratante obrigar-se-á a efetuá-la com urgência que nunca poderá exceder as 5 (cinco) horas após o pedido.

3. O Coconfratente deverá garantir, ao longo da vigência do contrato, a manutenção da um elevado nível higio-sanitário no Concelho de Odivelas quanto â proliferação das espécies infestantes referidas anteriormente, peto que se obrigará a promover, para além dos tratamentos gerais previstos nas respetivas propostas, tantos tratamentos focalizados, quantos considerados necessários pela Divisão de Gestão Ambiental do Departamento de Gestão Educativa, Juventude, Cultura e Ambiente (doravante DGA), ou outra que a venha a substituir.

4. Para atender aos eventuais casos de proliferação deve ser mantida uma vigilância cuidadosa sobre as áreas referidas no ponto 1.

5. Deverá o adjudicatário assegurar a assistência técnica permanente durante o período que decorrerá entre o início da vigência do contrato e o final do último tratamento.

2. Deverá ainda ser assegurado peio Cocontratante a intervenção na Campanha de sensibilização nos termos do exigido na Cláusula 24ª do Caderno de Encargos.

3. O Cocontratante realizará o trabalho de acordo com o mapa de intervenções por ele proposta e calendarizado, com as alterações propostas pelo Contraente Público, desde que tecnicamente justificáveis, e em articulação com as intervenções realizadas pelos SIMAR.

2. O Cocontratante não poderá executar trabalhos sem o conhecimento e autorização de um técnico da DGA. [...] (cf. PA e documento 3, junto com a petição inicial).

6. Em 22.10.2015, o júri do concurso referido em 1) elaborou o relatório preliminar, onde, em síntese, admitiu as propostas da A. e da CI, excluindo as restantes, e mais propondo, após a aplicação do critério de adjudicação e avaliação, a adjudicação do contrato à CI (cf. PA e documento 4, junto com a petição inicial).

E do qual se transcreve, o seguinte:

«(…)

8. Em 17.11.2015, o júri do concurso referido em 1), elaborou relatório final onde, em síntese, após análise das pronúncias apresentadas, decidiu modificar as conclusões do relatório preliminar e excluir a A., admitindo apenas a CI (cf. PA e documento 6, junto com a petição inicial), e do qual se transcreve, na parte que interessa para o presente recurso, o seguinte:

10. Em 15.12.2015, o júri do concurso referido em 1) elaborou um segundo relatório final onde, em síntese, após análise da pronúncia apresentada, decidiu admitir a A. ao concurso, ordenar as propostas e manter a CI em primeiro lugar (cf. PA e documento 8, junto com a petição inicial).

11. Por carta datada de 23.12.2015, a A. pronunciou-se sobre o segundo relatório final (cf. PA e documento 9, junto com a petição inicial).

12. 06.01.2016, o júri do concurso referido em 1) elaborou um terceiro relatório final onde, em síntese, após análise da pronúncia apresentada, manteve as conclusões do segundo relatório final (cf. PA e documento 10, junto com a petição inicial).

13. Em 22.02.2016, deu entrada a presente acção (cf. fls. 1 dos autos);

Adita-se à matéria de facto supra, ao abrigo do disposto no art. 662.º do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, o seguinte facto:

14. O contrato em apreço já foi integralmente executado – tendo a sua execução terminado a 14.02.2019 (cfr. Requerimento de 30.01.2019, a fls. 1029 do SITAF).

II.2. De direito

II.2.1. Das questões a decidir

Analisaremos conjugadamente os dois primeiros erros imputados à sentença recorrida, dada a sua intrínseca ligação, pois em ambos está em causa a apreciação de atributos das propostas, como tal, de aspetos submetidos à concorrência, cuja consequência, em caso de procedência, implica a exclusão da proposta da CI. Analisaremos de seguida o iii) imputado erro, que se refere à violação de termos e condições do Programa do Concurso, cuja procedência é também a exclusão da proposta da CI, mas cujo conhecimento fica prejudicado com a procedência dos anteriores e, por fim, no caso de não proceder nenhum dos imputados erros decisórios anteriores, analisaremos o iv) erro invocado, sendo que este é, naturalmente, apresentado em termos subsidiários e prende-se com aspetos relacionados com a avaliação das propostas submetidas a concurso.

Vejamos então.

i) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado a atuação do ora Recorrido Município de Odivelas quanto ao facto de considerar que a circunstância de a CI não ter apresentado com a sua proposta documento que identifique o nome, a marca do produto Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, nem apresentado o certificado de qualidade/ficha técnica do mesmo, tal como exigido na alínea h) do artigo 6° do Programa do Concurso, não é causa de exclusão da respetiva proposta aos abrigo da alínea d) do n°. 2. do art. 146.° do CCP em conformidade com o disposto no art. 57.°, n.º 1, alínea b), do CCP;

e

ii) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao ter sancionado que a falta de indicação na listagem de pessoal "da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho" de cada um dos efetivos, não constitui uma violação do previsto na alínea e) do art. 6.° do Programa do Concurso, o que determinaria a exclusão da proposta da CI, nos termos da alínea c) do n.° 1 do art. 70.° do CCP ex vi alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do mesmo diploma.

Vejamos.

Decorria do art. 56.º do CCP (2), na versão aplicável ao procedimento em causa nos presentes autos, sob a epígrafe “Proposta“, que «[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [n.º 1] e que «[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos» [n.º 2].

Por seu turno, decorria também do n.º 1 do art. 57.º do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta“ que «[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) (…)

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (…)».

Assim como dispunha o art. 70.º, sob a epígrafe de “Análise das propostas”, na parte que releva no âmbito do presente recurso, o seguinte:

«[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições» [n.º 1] e que «[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º (…) c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos.»

E, por fim, as alíneas d) e o), do n.º 2, do art. 146.º do CCP, sob a epígrafe “Relatório Preliminar”, ao dispor que «No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: [n.º 2] (…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º; o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º»

Resulta, por seu turno, do art. 6.º do Programa do Concurso – doravante PC - (cfr. n.º 3 da matéria de facto supra), quais os documentos que deviam constituir as propostas, que, na parte que interessa para o conhecimento do recurso, seriam:

d) Descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para a garantia da qualidade, calendarização dos trabalhos e indicação da frequência da sua realização;

e) Listagem de efetivos da empresa a afetar diretamente ao contrato, com discriminação da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho;

(…)

g) Meios propostos para a execução do serviço,

h) Documentos que identifique o nome, marca do produto a utilizar e qual e sua função, anexando certificado de qualidade/ficha técnica; (…)»

Alega a Recorrente que a proposta da CI A... não apresentou o documento que identificasse o nome, a marca e não apresentou o certificado de qualidade/ficha técnica do produto baseado em Bacillus Thuringiensis, subespécie israelensis, tal como exigido na alínea h) supra.

Sobre este aspeto, o discurso fundamentador da sentença recorrida foi o seguinte:

«(…) A decisão será sumária, nos termos previstos no n.° 5 do artigo 94.° do CPTA

(pese embora os vícios invocados sejam vários, a apreciação de cada um deles é simples, como, de resto, afirma a própria Autora nos seus diversos articulados e requerimentos).(…)»

«(…) confrontando o teor da proposta apresentada pela CI (cf. ponto 1. do probatório) com disposto nas normas citadas (que aqui se têm por reproduzidas), pode concluir-se, no que respeita aos vícios primacialmente invocados, que:

a) Relativamente aos “motivos de exclusão” invocados, embora seja certo que na apresentação da metodologia a CI faça referência ao produto baseado em BaciHus Thuringiensis, subespécie israelensis, dando a entender, para um destinatário médio, que poderia utilizar esse produto, não menos certo é que nesse mesmo documento, mais à frente, indica ser tal produto ainda pouco acessível.

Por outro lado, dúvidas não restam que, na parte da proposta onde a CI refere, expressamente, os produtos que utilizará, não faz qualquer menção ao produto referido e, como tal, não estava obrigada a juntar documento relativo a esse mesmo produto;»

Vejamos.

Relativamente alegado incumprimento do disposto na alínea h) do artigo 6° do PC, tendo presente o disposto no art. 57.°, n.º 1, alínea b), do CCP (ambos supra citados e transcritos).

Importa, como nota prévia, ter presente que a proposta constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contratos, mediante o qual os interessados, na veste de concorrentes [cfr. art.s 52.º e 53.º do CCP], manifestam a sua intenção ou pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele concreto procedimento, assumindo, assim, o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que, quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma proposta negocial/declaração negocial dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse.

Neste pressuposto, uma proposta, embora deva seguir regras mais ou menos rígidas, pode e deve ser interpretada, enquanto manifestação de vontade, escrita, desde que nessa interpretação não se ultrapassem limites legais quanto ao conceito de omissão e de incorreção ou de imperfeição das mesmas, tendo presente que a omissão de alguns aspetos ou documentos que devem constar ou acompanhar a proposta tem como consequência, em regra, a sua exclusão, já o mesmo não sucedendo quando se trate de incorreções ou incompletudes supríveis.

Por outro lado, a proposta, tem de ser vista como um todo, ainda para mais quando, como sucede no caso em apreço, o critério de adjudicação não se cinge ao mais baixo preço (cfr. n.º 4 da matéria de facto supra), mas sim à combinação de uma série de fatores que conduzirão à escolha da proposta economicamente mais vantajosa.

Esta consideração releva porque, na proposta da CI, é apresentada, como teria de ser, nos termos da alínea d) do art. 6.º do Programa do Concurso, a descrição dos métodos adotados pelo concorrente para a garantia de qualidade, calendarização dos trabalhos e indicação da frequência da sua realização (cfr. n.ºs 1 e 3 da matéria de facto).

Neste item da proposta apresentada a CI na parte referente ao controlo anti larvar, faz constar o seguinte (cfr. n.º 1 matéria de facto supra):

«CONTROLO ANTI-LARVAR - CONTROLO BIOLÓGICO

A bactéria Baàllus thuríngiensis (ou Bt), naturalmente presente no solo, é há muito utilizada pelos agricultores biológicos e tradicionais para controlar certas espécies de insectos, já que produz uma toxina que os mata.

Esta é uma boa alternativa no controlo de larvas aquáticas de mosquitos em substituição â aplicação do larvicida quimico utilizado no passado É o controlo biológico utilizando bactérias para eliminar as larvas dos insectos.

O método consiste na aplicação do Bacillus thuringiensis, da subespécie ísraelensis, nos criadouros dos mosquitos (meio aquático). O bacilo produz uma proteína (endotoxina) que, ao ser ingerida pelas larvas destrói o epitélio digestivo, provocando a morte das larvas.

Para o controlo da processionária, serão também utilizados insecticidas biológicos ou reguladores de crescimento.»

De realçar, antes de avançarmos, que este item, entre outros, foi objeto avaliação pelo júri, como não poderia deixar de ser, em sede da qualidade técnica da proposta referente à execução dos trabalhos, onde, aliás, obteve pontuação máxima (3 pontos) (cfr. n.ºs 4 e 6 da matéria de facto supra).

Avancemos.

Em sede de cumprimento do disposto na alínea h) do art. 6.º do PC, em que os concorrentes estavam vinculados a apresentar os "Documentos que identifiquem o nome, marca do produto a utilizar e qual a sua função, anexando certificado de qualidade/ficha técnica do produto a utilizar e qual a sua função, anexando certificado de qualidade/ficha técnica" (cfr. n.º 3 da matéria de facto, supra transcrito), a CI A... não faz qualquer referência ao uso do Bacillus thuringiensis, da subespécie ísraelensis, nem anexa qualquer certificado de qualidade/ficha técnica do mesmo (cfr. n.º 1 da matéria de facto supra e doc. n.º 11 junto com a petição inicial).

Na verdade, neste item da proposta – alínea h) do art. 6.º do PC – ao contrário do desenvolvimento feito em sede da metodologia a adotar para garantia da qualidade da proposta – alínea d) do art. 6.º do PC – a CI apenas se refere a outros dois produtos, a saber (cfr. n.º 1 da matéria de facto supra):
«(…) T... - “T...” é pioneiro da segunda geração de bio- insecticidas à base de Bt, por ser um conjugado de duas subespécies: kurstaki e aizawai» e «Presa - Pó molhável (WP) contendo 18% (p/p) de Bacillus thuringiensis subespécie kurstaki».

Ora, a apresentação dos documentos referidos na alínea h) do art. 6.º do PC, por referência ao ao Bacillus Thuringiensis subespécie israelensis, cuja utilização havia sido referida em sede de metodologia – cfr. alínea d) do citado art.º 6.º do PC – visaria, na sua principal utilidade, possibilitar a avaliação do subfactor 3.2.2. (Descrição das características e qualidade dos produtos, cfr. n.º 4 da matéria de facto supra) e, como tal, não podemos deixar de considerar que a sua não junção impossibilitou uma cabal avaliação da proposta.

Ou seja, a CI A..., ou não referia na metodologia que se propunha adotar, o uso do Bacillus Thuringiensis subespécie israelensis, ou, tendo-o referido, imperioso se tornava, para que se mantivesse a coerência interna (3) da sua proposta, tendo em vista a sua avaliação e contraposição com as restantes propostas apresentadas, que tivesse juntado, tal como era exigido pela alínea h) do art. 6.º do PC, os [d]ocumentos que identificassem o seu nome, marca e qual a sua função, mais anexando certificado de qualidade/ficha técnica do mesmo.

É a lógica interna de uma proposta que permite ao avaliador e, nesta sede, ao juiz, concluir pela completude da mesma ou pela sua incompletude e, no caso em apreço, imperioso se trona concluir que a CI não apresentou um documento obrigatório (4), nos termos das disposições conjugadas dos art. 6.º, alínea h) do PC, em conformidade com o disposto no art. 57.°, n.º 1, alínea b), do CCP. Razão pela qual deveria a proposta da CI A... ter sido excluída, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2, do art 70.º, conjugadamente com o disposto na alínea d), n°. 2. do art. 146.° do CCP.

Não obstante, avancemos ainda, pois a Recorrente alega também que a CI A... terá apresentado uma listagem de pessoal na qual faltaria a indicação da categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho de cada um dos efetivos, tal como exigido na alínea e) do art. 6.º do PC, invocando erro decisório da sentença recorrida, ao ter decidido em sentido diverso.

Sobre este aspeto, o discurso fundamentador da sentença recorrida foi o seguinte:

«(…) b) Relativamente à lista de efectivos, embora, de facto, a lista apresentada pela CI seja menos pormenorizada, relativamente à categoria profissional, no que se refere às equipas de Logística, do Departamento de Qualidade e Administrativa por comparação com as equipas Operacional, de Suporte, de Direcção Técnica e de Supervisão, o certo é que mesmo nas primeiras é possível a um destinatário médio perceber a categoria profissional; por outro lado, conjugando a exigência prevista no Programa do Concurso com os factores e subfactores avaliativos na parte respeitante aos meios humanos, verifica-se que a indicação essencial refere-se à direcção técnica e às equipas operacionais e de suporte, e quanto a essas são claramente indicadas as respectivas categorias profissionais;»

Insurge-se contra este entendimento a Recorrente, alegando, em suma, que não é possível perceber quais as categorias profissionais dos elementos que constituiriam as referidas equipas e, nem o cumprimento desta obrigação de indicação pode ser “integrado” através de uma leitura conjugada com a avaliação dos meios humanos, para depois concluir que, aqui, a indicação essencial refere-se à direção técnica e às equipas operacionais e de suporte.

Concluindo, assim, que, «a falta dos elementos relativos ao pessoal a afetar à execução do contrato impossibilitava a avaliação do atributo "Meios Humanos a Afetar à Prestação dos Serviços", o que fundamentaria sempre a exclusão da proposta da A..., nos termos da alínea c) do n.° 1 do art. 70.° do CCP ex vi da alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do mesmo diploma).»

Por seu turno, o Recorrido Município de Odivelas defende que constatou que a CI apresentou a referida listagem, com indicação das várias categorias profissionais e funções que exercerão, em horário de trabalho que também vem mencionado - das 8.30h as 18h.

Vejamos.

Na linha do vimos dizendo, importa ter presente que a "comparabilidade é restrita às candidaturas e propostas que respeitem as regras do jogo (TJUE, acórdão Storebalt, de 22 de junho de 2003)" (5).

Resulta da matéria de facto provada nos autos, tendo por base meios de prova documental que fazem parte do processo administrativo instrutor e alguns outros que foram também juntos aos autos, que a CI apresentou uma “Listagem de efetivos da empresa a afetar diretamente ao contrato”, importando decidir se em relação a todos discriminou a categoria profissional, funções a exercer e horário de trabalho em cumprimento da alínea e) do art. 6.º do PC, (cfr. n.º 1 da matéria de facto supra). Vejamos:

Ora, da listagem supra resulta:

i) A indicação o horário de trabalho de cada equipa – das 08:30 às 18:00;

ii) A indicação das funções a exercer em cada equipa;

iii) A não identificação da categoria profissional dos elementos que compõem as equipas de logística, departamento de qualidade e administrativa, sendo apenas referido que serão integradas por “um elemento”.

Quid iuris?

De notar que o tribunal a quo reconhece a falta identificada na alínea iii) que antecede, ou seja, que a CI não teria cumprido o disposto na alínea e) do art. 6.º do PC, mas não retira daí a consequência que decorre da alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do CCP, conjugadamente com o disposto na alínea c) do n.° 1 do art. 70.° do CCP.

Por seu turno o Recorrido alega que constatou (cfr. art. 12.º. alínea g) das contralegações de recurso) o cumprimento do disposto na alínea e) do art. 6.º do PC, pela CI, mas tal constatação não é verdadeira, face aos factos e conclusões alusivas aos factos supra expostos. Ou melhor, o Recorrido até pode ter constado tal cumprimento, mas errou ao fazê-lo.

Quanto à sentença recorrida, também errou ao ter decido que, não obstante tal falta, seria possível a um destinatário médio perceber a categoria profissional em falta, e que isso colmataria a ausência, e, consequentemente, afastava o efeito excludente da proposta.

Não podemos acompanhar esta conclusão, por duas ordens de razões.

Em primeiro lugar porque, dúvidas não há que a proposta da CI é irregular (v. alíneas i) a iii) supra) ao não identificar a categoria profissional dos elementos que compõem as equipas de logística, departamento de qualidade e administrativa, tendo apenas referido que serão integradas por “um elemento”.

Irregularidade essa que resulta numa violação do artigo 6.º, alínea e) do PC.

«Propostas irregulares são aquelas que não cumprem as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade. Trata-se pois, de propostas com vícios ou anomalias. Na medida em que a lei faça corresponder a tais anomalias o efeito de exclusão, impõe-se a exclusão de propostas irregulares. (…) A falta de um atributo sempre daria lugar à exclusão por impossibilidade de avaliar, nos termos da alínea c) [do n.º 2, do art. 70.º, do CCP] (6) »

«Da interpretação conjugada dos dois preceitos [alíneas a) e c) do n.º 2 do art. 70.º do CCP] resulta que a proposta é excluída i) tanto nos casos em que é omissa quanto a um dos seus atributos ii) quanto nos casos em que, não se verificando tal omissão, alguns dos seus atributos é apresentado de uma forma que inviabiliza a sua avaliação (7)»

O que nos leva ao segundo ponto, ao consideramos que, tal omissão, constatada, e que a sentença recorrida completa segundo o raciocínio de um homem médio, se reflete irremediavelmente na avaliação da proposta em apreço, designadamente, na avaliação do fator humano a afetar à prestação do serviço, nos termos do art. 11.º do Programa do Concurso (cfr. n.º 4 da matéria de facto).

Na verdade, embora o tribunal a quo entenda que tal omissão pode ser colmatada através de um raciocínio de razoabilidade, nem no relatório do júri se identifica a que categoria se chegou segundo tal critério – nem tal seria expectável, pois o Recorrido, como se disse supra, entendeu que nenhuma omissão ocorria -, nem a sentença identifica ou refere a categoria a que chegou.

Ora, como é que se pode proceder à avaliação do fator humano sem a identificação, que era exigida no art. 6.º, alínea e), do PC, da categoria dos efetivos, sem a elencar/identificar? Não pode (8).

Acresce ainda que, ao contrário do que conclui também a sentença recorrida, ao ter decidido que que, conjugando a exigência prevista no Programa do Concurso com os fatores e subfactores avaliativos na parte respeitante aos meios humanos, verificar-se que a indicação essencial se refere à direção técnica e às equipas operacionais e de suporte, resulta do subfactor 3.3. que este item ia ser avaliado da seguinte forma:

De onde resulta que é essencial na equipa de suporte saber se o(s) elemento(s) exigido(s) têm «categoria profissional adequada à funções e com experiência nos trabalhos a executar» (no caso de pontuação 3 e 2, que foram as atribuídas no caso em apreço – cfr. n.º 6 da matéria de facto).

De realçar que outro motivo não pode ter presidido à consagração da exigência prevista na alínea e) do art. 6.º do PC, pois sem essa listagem, como poderia o Recorrido, nas vestes de Entidade Adjudicante, verificar e avaliar em concreto se os elementos listados em cada uma das equipas era detentor das necessárias categorias e habilitações para a execução dos trabalhos em causa?

Sem um elenco completo, tal como exigido na alínea e) do art. 6.º do PC, não é, pois, possível avaliar o subfactor meios humanos, pois «não é possível determinar qual das propostas é mais atrativa para o interesse público, não é possível completar a sua ordenação (…) Tendo em conta que tal impossibilidade constitui uma directa consequência do modo como um dos concorrentes apresentou os seus atributos – sendo pois exclusivamente a ele imputável -, é forçosa a sua exclusão, ao abrigo da alínea c) do n.º 2. (…) Se o próprio teor da proposta contém elementos suficientes para determinar rigorosamente o significado dos seus atributos, embora através de um exercício de escrutínio mais trabalhoso de um conteúdo que não é totalmente claro em virtude de deficiências da redacção, a proposta ainda pode ser avaliada, ficando prejudicada a aplicação da causa de exclusão prevista na alínea c) do n.º 2 do art. 70.º. Se, pelo contrário, a mera apreciação da proposta não é suficiente e a determinação do verdadeiro significado de um ou mais atributos teria de ficar dependente de uma intervenção adicional do concorrente (beneficiado pelo conhecimento que já obteve sobre as demais propostas), a exclusão torna-se inevitável. No dizer do juiz europeu, para a concorrência ser efectiva é decisivo que a entidade adjudicante “tenha condições para se assegurar com precisão do conteúdo de uma proposta apresentada no âmbito de um procedimento de concurso”; “assim, quando uma proposta for ambígua e a [entidade adjudicante] não tiver como determinar, rápida e eficazmente, a que corresponde efectivamente essa proposta, não tem outra possibilidade senão excluí-la. (9) (10) »

Nestes termos, e face a todo o exposto, não tendo a proposta da CI feito tal indicação, conforme supra exposto, e ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, imperioso se torna concluir que a omissão em causa tem um efeito excludente da proposta da CI, que resulta da alínea o) do n.° 2 do art. 146.° do CCP, conjugadamente com o disposto na alínea c) do n.° 2 do art. 70.° do CCP, supra citados e já transcritos.

Em face do que se considera prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pela RECORRENTE.

Nestes termos, e por todos os fundamentos expostos, conclui-se que a proposta da CI A... viola o disposto no 6.° do Programa do Concurso, em especial o seu n.° 1, alíneas e) e h)], assim como o disposto nos artigos 57.°, n.° 1, alínea b) e e 70.°, n.° 2, alíneas a) e c), do CCP, razões pelas quais deveria ter sido excluída, também ao abrigo do previsto no artigo 146.°, n.° 2, alíneas d) e o), do CCP.

O que implica, inevitavelmente, a ilegalidade da decisão de adjudicação do contrato à CI A..., e que, no caso em apreço, se anula também.

Assim como, imperioso se torna reconhecer a invalidade própria do contrato celebrado – e executado -, pois os motivos de exclusão da proposta adjudicada são referentes a atributos, ou à falta deles, que passaram, inevitavelmente também, para o contrato ou para aspetos da sua execução (11).

Porém, resulta dos autos - cfr. n.º 14 da matéria de facto -, que o contrato em apreço já foi integralmente executado a 14.02.2019 -, em face do que, não é possível a condenação do Recorrido à prática do ato devido, por impossibilidade de objeto – cfr. art. 161.º, n.º 2, alínea c), do CPA.

O que convoca, in casu, a aplicação do regime que resulta das disposições conjugadas dos art.s 45.º a 45.º-A, ambos do CPTA, devendo os autos baixarem à 1.ª instância, para o efeito.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, conhecendo em substituição:

a) Anular o ato de adjudicação;

b) Anular o contrato celebrado;

c) Ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo nos termos e para os efeitos dos arts. 45.º e 45.º-A, n.º 1, alínea a), ambos do CPTA.

Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias.

Notifique nos termos habituais, considerando-se que no presente processo, porque urgente, os respetivos prazos não estão suspensos para a prática de atos processuais que possam realizar-se via SITAF (cfr. art. 7.º, n.º 7, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19.03, na redação dada pela Lei n.º 4-A/2020, de 06.04).

Lisboa, 16.04.2020.

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(1) O mesmo princípio foi de igual modo consagrado na Lei n.º 62/2013, de 26.08 (Lei da Organização do Sistema Judiciário) – art. 4.º, n.º 1 -, como já antes o havia sido na legislação homologa anterior, nomeadamente no n.º 2 do art. 3.º da Lei n.º 38.87, de 23.12, e no n.º 2 do art. 4.º da Lei n.º 3/99, de 13.01, bem como no Estatuto dos Magistrados Judiciais, nos termos dos art.s 4.º, n.º 1, e 83.º- H, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 21/85 de 30.07

(2) Na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08, face ao disposto no art. 12.º, n.º 1, deste diploma e ao facto de nos presentes autos estarmos perante um procedimento que se iniciou em 2015.

(3) Neste sentido v. PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, pgs 799-800, cit.: «a proposta deve ser coerente no seu todo; não pode dizer uma coisa e o seu contrário. A contradição ou incoerência interna representam, em rigor, uma forma de ininteligibilidade, pelo que o desfecho deverá ser o mesmo: a declaração pelo órgão adjudicante de que o concorrente não apresentou uma proposta.

(4) Sobre este aspeto, v. PEDRO SANCHEZ, in in Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL, 2020, pg.101 – ponto 17.3.4 e, ainda, fls. 102, ponto 2, a contrario, e fls. 104.

(5) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, pg. 196.

(6) PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., pgs. 893 e 898 – 148.1 – Falta de atributos ou de termos ou condições.

(7) PEDRO SÁNCHEZ, op.cit., pg.250.

(8) Ou, pelo menos, uma proposta com tal omissão, não pode ter a classificação máxima neste fator, como sucedeu com a proposta da CI. Mas essa é outra questão que não cumpre ainda conhecer.

(9) Neste sentido, v. PEDRO SANCHEZ, op. cit., pgs. 251 a 254.

(10) Ac. cit, Tribunal Geral, 10.02.2009 (Antwerpse Bouwwerken), n.º 58, PEDRO SANCHEZ, op.cit. pg. 254.

(11) PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., pgs. 914-915.