| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A S............. Engenharia, Lda. (devidamente identificada nos autos), contra-interessada no Processo de Contencioso Pré-contratual (Procº nº 55/16.6BEFUN) instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (em 11/02/2016) em que são autoras R…………. – Construção ……………. Lda. e E…………… – ……….. da Madeira S.A. e ré a A…………… – Águas e Resíduos da Madeira, S.A. (todas devidamente identificadas nos autos) – no qual, por referência ao Procedimento n.º 4064/2014, para formação de contrato de empreitada de obras públicas, designado “ETA da Ribeira Brava – Ampliação da capacidade de tratamento”, foi peticionada a anulação do ato de adjudicação à proposta classificada em primeiro lugar, apresentada pela “S............. – ENGENHARIA, LDA.”, bem como a exclusão daquela proposta e ainda a suspensão de quaisquer atos posteriores praticados, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA e a condenação da demandada a reponderar as propostas procedendo à adjudicação à proposta graduada em segundo lugar apresentada pelas aqui Autoras, em consórcio externo – inconformada com a sentença de 20/04/2016 do Tribunal a quo pela qual foi anulado o ato de adjudicação à proposta classificada em primeiro lugar, apresentada pela contra-interessada S………………… – ENGENHARIA, Lda, devendo tal proposta ser excluída do procedimento e condenada a Ré A…... - ÁGUAS E RESÍDUOS DA MADEIRA, S.A. a emitir o ato de adjudicação do contrato a favor do classificado em segundo lugar, as concorrentes R…….. – CONSTRUÇÃO . LD.ª e E…… – ……………….. DA MADEIRA S.A., vem dela interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
« ( Texto no original)»
E conclui pugnando pela nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC em conjugação com o artigo 608º nº 2 do mesmo código, e subsidiariamente, pela revogação da sentença recorrida, por violação do artigo 72º do CCP e dos princípios aplicáveis à atividade administrativa aplicáveis aos procedimentos de contratação pública.
Apenas as Recorridas R……….. – Construção ………. Lda. e E……………– Edificadora ……………. S.A., autoras na ação, apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo:
« ( Texto no original)»
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul, e nele notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea c) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.*
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais a resolver:
- saber se a sentença recorrida incorre na imputada nulidade de omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC – (conclusões E) e G) a K) das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, por a omissão de um preço unitário da proposta não implicar a sua exclusão, podendo ser formulado pedido de esclarecimento nos termos do artigo 72º do CCP – (conclusões F) e L) a W) das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Nos termos do nº 6 do artigo 663º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, remete-se para a factualidade dada como provada e como não provada na sentença recorrida, a qual não foi impugnada no presente recurso.
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B – De direito
1. Da decisão recorrida
«Nos presentes autos estamos perante um procedimento tendente à celebração de contrato de empreitada, em que se estabeleceu como critério de adjudicação o mais baixo preço, nos termos do artigo 18.º do programa do procedimento.
O critério de adjudicação do mais baixo preço, segundo o artigo 74.º n.º 2 do CCP, “Só pode ser adotado (…) quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele”.
O conteúdo dos aspetos de execução submetidos à concorrência - os atributos [artigo 56.º n.º 2 CCP] mostram-se reduzidos à sua expressão mínima, e é total a definição dos restantes aspetos, dado que o único aspeto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço.
Portanto, quaisquer outros elementos que o Júri pretendeu que fossem especificados pelos concorrentes nas suas propostas não se podem considerar como atributos das propostas, enquanto aspetos submetidos à concorrência [cfr. artigo 56.º n.º 2], não podendo, por isso, integrar o critério de adjudicação e não servindo, assim, para efeitos de avaliação das propostas e respetiva adjudicação.
Nas palavras de M. Esteves de Oliveira e de R. Esteves de Oliveira são “…atributos da proposta as prestações (com as suas caraterísticas e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com as quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar …” (Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, pág. 929). Note-se que há aspetos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, nas suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições, dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante), isso não se reflete na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão - alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º - e no conteúdo da adjudicação, bem como, consequentemente, do contrato a celebrar.
Isto é, qualquer aspeto que não tenha sido submetido à concorrência não pode ser valorizado nas propostas apresentadas, nomeadamente para efeitos de emissão de um juízo comparativo de preferência, ou seja, não pode refletir-se na composição do critério de adjudicação.
Por outro lado, dispõe tal norma que os termos ou condições das propostas, que correspondem aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos - e em relação aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, apesar de se tratar de aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência - têm de estar definidos.
No caso dos autos, o preço (artigo 97.º do CCP), foi estabelecido no Caderno de Encargos, na Cláusula 33.º [1. Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do Contrato, deve o dono da obra pagar ao empreiteiro a quantia total constante da sua proposta, o qual não pode exceder os 1.700.000,00 € (um milhão e setecentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto pela execução do Contrato. 2. Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na cláusula 26.ª sendo portanto o adjudicatário retribuído pelas quantidades de trabalhos efetivamente realizadas].
Foi estabelecido, portanto, o preço base, preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato. [Ao contrário do regime anterior, o Código dos Contratos Públicos não estabelece uma classificação das empreitadas em função do modo de remuneração do empreiteiro, o que significa que deixa tal matéria para a autonomia contratual das partes. O preço da proposta - que há de ser sempre indicado na totalidade - pode porém resultar (tudo depende do modo fixado no caderno de encargos para a sua determinação) ou de uma proposta de preço global, indiscriminado, para todas as prestações do contrato; de uma proposta por série de preços, correspondendo então ao produto dos preços unitários aí previstos para cada espécie de trabalhos pelas quantidades de cada um deles constantes do mapa respetivo; ou de uma proposta de preço por percentagem (Cfr. Licínio Lopes Martins, O contrato de empreitada por preço global no Código dos Contratos Públicos, Revista de Direito Público e Regulação, Março de 2010)].
O preço proposto por cada um dos concorrentes resulta, por sua vez, no caso, do somatório dos preços unitários multiplicados pelas quantidades previstas no Caderno de Encargos. Isto é, a formação do preço que propuseram, advém dos preços unitários atribuídos.
Alegam as AA. que a proposta da Contrainteressada S............. deveria ter sido excluída, em virtude de não conter a indicação de qualquer preço unitário para o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários, o qual era de preenchimento obrigatório.
Dispõe o Programa de Procedimento [regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração] designadamente, o seguinte:
“Artigo 14.º Documentos que constituem as propostas
1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, em concordância com o disposto no n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, com as alterações introduzidas pelo Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14 de Agosto, pela seguinte ordem:
a) (…)
b) Atributos da proposta submetidos à concorrência:
b.i. Documento que contenha o preço total, de acordo com a minuta constante do ANEXO II, do programa de procedimento;
b.ii. Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no contrato, em conformidade com o ANEXO III do programa de procedimento…
(…)
8. A não entrega de qualquer dos documentos, bem como a não inclusão de todos os
elementos solicitados referidos neste artigo determinará a exclusão da proposta”.
O Código dos Contratos Públicos, por sua vez, refere, no seu artigo 57.º, que “constituem documentos da proposta”, entre o mais, Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar [n.º 1 alínea b)]; Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; [n.º 1 alínea c)].
O artigo 70.º, sob a epígrafe “Análise das propostas” dispõe, no seu n.º 1, que “As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições. E o seu n.º 2 refere que “São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; c) A impossibilidade de
avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos”.
Ora, no caso dos autos verifica-se, por um lado, que foi estabelecido pela Entidade Adjudicante, no Programa do Procedimento, como “atributos da proposta submetidos à concorrência: o preço total e preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no contrato”.
Foi igualmente estabelecido como causa de exclusão da proposta, designadamente a não entrega do documento contendo a lista de preços unitários, bem como a não inclusão, naquela lista, de todos os elementos solicitados, isto é, os
referidos preços (cfr. artigo 14.º).
Portanto, face às normas regulamentares, a consequência imediata da omissão
da Contrainteressada S............., ao não incluir na lista apresentada, preços unitários para o ponto 5.1.3.5., seria a exclusão.
Sucede que assim não entendeu o Júri do Procedimento. Face a reclamação apresentada pelas AA. quanto à ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, no qual se colocou em primeiro lugar a Contrainteressada, o Júri do Procedimento, “ao abrigo do n.º 1 do artigo 72.º do CCP”, decidiu solicitar esclarecimentos a esta, no sentido de optar por uma de duas hipóteses:
a) Ao não indicar no item 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta qualquer preço unitário, o concorrente manifestou de forma clara, livre e esclarecida, que não se pretende vincular à execução daquela parte do objeto da empreitada, ou
b) O não preenchimento do 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta com o valor de 436,40 € (valor utilizado no artigo homólogo referente ao item 5.2.9.1.1) corresponde a um involuntário lapso, manifesto e ostensivo, de escrita, aquando da elaboração do referido documento – situação que pretende ver retificada, bem como o correspondente valor total do item em questão, devendo ser recalculado através da multiplicação da quantidade (1 un) pelo preço unitário de 436,40€, totalizando 436,40€ e, consequentemente, o preço total máximo da proposta passará a ser de 1.480.436,40€ (…), mais IVA à taxa legal em vigor.
Ao que a Contrainteressada respondeu no sentido indicado na alínea b).
Referem porém as AA. que tal pedido de esclarecimentos padece de vício de violação de lei, ao permitir a correção de omissão ao nível do atributo posto à concorrência, o preço.
Discorda deste entendimento a Ré, alegando que critério de adjudicação é o preço global; os preços unitários propostos pelos concorrentes para cada um item/tipo de material ou trabalho não constituem atributos da proposta, padecendo a alínea b) do n.º 1 do artigo 14.º do Programa do Concurso, subalínea b.ii., de erro de qualificação jurídica. Pois que não é entre os vários preços unitários propostos que os concorrentes estão em concorrência, sendo esta penas entre preços globais.
Os preços unitários só podem ser entendidos como termos ou condições da proposta. E, portanto, tal omissão é passível de sanação. Tal como aconteceu no procedimento em causa.
Vejamos:
O artigo 72.º do CCP determina quais os “esclarecimentos sobre as propostas” que podem ser pedidos pelo júri, nos seguintes termos:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.”.
Os esclarecimentos são, portanto, informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, não percebendo o Júri o que aqui se queria dizer. O esclarecimento há de ter por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta [cfr. Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira, Contratos…pág. 601 e seguintes].
Os esclarecimentos que venham a ser prestados, para que possam fazer parte integrante da proposta, importa que os mesmos não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não podendo alterar ou completar os respetivos atributos, nem podem ter por fim suprir omissões que deveriam ter conduzido ou sido fundamento de exclusão da proposta (em respeito pelo princípio da intangibilidade das propostas, que implica que não se possam retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade), não sendo “admitido ao concorrente «mexer» ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respetivo
júri) …”.
Importa, pois, que o esclarecimento prestado tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal com o teor da proposta, sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.
Tem-se, assim, como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que, designadamente, alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP].
Diferentemente, se passa se a tal proposta faltar um termo ou condição exigido pelo programa de concurso/caderno de encargos, a qual poderá ser objeto de pedido de esclarecimento de molde a que o concorrente possa explicitar que termo ou condição pretende formular. Pois que, como sustentam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, além “… do dito termo ou condição não relevar para a avaliação da proposta, ela não é proibida pelo artigo 72.º/2 do CCP, pois não há aqui contradição com qualquer elemento constante dos documentos da proposta (pelo simples facto de, nesse aspeto, dela não constar), nem se trata de alterar, completar ou suprir a omissão ou a ininteligibilidade de um atributo …” [in: ob. cit., págs. 602/603].
Com efeito, uma coisa é falta dum atributo a uma proposta, outra será a falta de uma especificação inserta no programa do procedimento, na certeza de que a falta dum termo ou condição a uma matéria em relação à qual a entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule apesar de se tratar de aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência não conduzirá à necessária exclusão da proposta, salvo se as peças do procedimento assim o determinem, impondo-se ou a sua integração automática pela especificação que conste, como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos ou, então, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência a omissão poder ser suprida através de pedido de esclarecimentos da proposta nos termos do art. 72.º, n.º 2 do CCP [cfr. M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 930/932].
No caso dos autos, poderemos considerar que a omissão do preço unitário para o item 5.1.3.5. da lista de preços unitários se reconduz à (mera) falta de um termo ou condição? Crê-se que não.
Com efeito, é desde logo estabelecido no Programa de Procedimento que se trata de atributo da proposta (é com tal classificação que os concorrentes podem contar desde o início, não tendo havido impugnação das peças do procedimento), não sendo de menosprezar o ali disposto, antes pelo contrário. Note-se que, ademais, nunca o Júri do Concurso, no pedido de esclarecimentos ou no Relatório Final, fala em “erro na qualificação jurídica” ou que não se trate de “atributo da proposta”. Antes fala em “lapso de escrita manifesto”.
Por outro lado, do que estamos a falar é de preço em falta. Ou dito de outro modo, o elemento em falta é precisamente um preço (unitário) que vai concorrer para a formação do preço final apresentado por cada um dos concorrentes (atributo submetido à concorrência). O preço final ou global apresentado resulta do somatório de cada um dos preços unitários atribuídos pelos concorrentes para cada espécie de trabalho/material.
E a remuneração a ser paga pela Entidade Adjudicante tem em conta a quantidade de trabalhos efetivamente realizadas [A cláusula 33.ª do Caderno de Encargos refere que: Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na cláusula 26.ª sendo portanto o adjudicatário retribuído pelas quantidades de trabalhos efetivamente realizadas].
Note-se, ademais, que por força da correção levada a cabo pelo Júri do Concurso, houve efetiva alteração do preço global proposto pelo concorrente, inicialmente proposto na quantia de 1 480 000,00€ (um milhão quatrocentos e oitenta mil euros).
O Júri do Concurso não se limitou a pedir esclarecimentos, antes condicionou a resposta da S............. no “pedido de esclarecimentos”, tendo proposto o valor da correção, à qual a concorrente se limitou a aderir [alínea b) do pedido de esclarecimentos, sob pena de a sua proposta não ser considerada – alínea a)]. Assim, o preço corrigido, de 1.480436,40,00€, resultou não de uma proposta do concorrente, mas antes de proposta do Júri, ainda que por referência a outro item “semelhante”, o 5.2.9.1.1; contudo, resulta das peças de procedimento que tais itens não mereceram o mesmo preço unitário por parte de todos os concorrentes, pelo que se entende que não poderia ser o Júri do Concurso a “preencher” o item 5.1.3.5. da lista unitária de preços da concorrente S............. (de todo o modo sempre seria difícil ao Tribunal afirmar com certeza que se tratam de itens semelhantes). O que resulta em violação do princípio da concorrência e da igualdade entre os concorrentes.
Não se olvidando que, nesta matéria, o entendimento não tem sido unívoco, gerando sempre interrogações, face ao caso concreto tem-se o pedido de esclarecimentos feito pelo Júri como ilegal.
Contudo, tal como defende a doutrina e a jurisprudência, o pedido de esclarecimento ou um esclarecimento feitos em termos ilegais devem ter-se por não escritos, não podendo conduzir à exclusão da proposta com tal fundamento já que aquela carece de ser aferida de “per si” tendo por referência a observância do programa de concurso, do caderno de encargos e das demais regras legais que disciplinem o concreto procedimento concorrencial.
Sucede que, no caso, o programa do concurso é inequívoco, cominando com a exclusão da proposta a não entrega de qualquer dos documentos, bem como a não inclusão de todos os elementos solicitados, onde se incluem os preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no contrato, em conformidade com o ANEXO
III do programa de procedimento.
Era, pois, fundamental, a indicação de todos os preços unitários da todos os trabalhos abrangidos pelo objeto do contrato, para que fosse possível definir, desde logo, o preço concreto a pagar pela entidade adjudicante (que apenas estabeleceu um “teto máximo”, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato). Sendo sabido também que a falta de fixação dos preços unitários pode vir a criar obstáculos, no caso de realização de trabalhos a mais.
Contrariamente ao que defende a Ré, trata-se da preterição de uma formalidade essencial, concorrencialmente relevante, do procedimento concursal que afronta os princípios que regem este procedimento: princípios da igualdade, da imparcialidade, da estabilidade e da transparência.
A admissão da proposta nas condições em que foi apresentada e mais, nas condições em que foi “corrigida” pelo Júri do Concurso, representaria um tratamento desigual entre os concorrentes, violador das regras do concurso (note-se que houve outras propostas excluídas pela falta de apresentação de elementos constantes do Programa do Procedimento).
Desde logo, a Contrainteressada teria um tratamento de favor relativamente aos demais concorrentes, que se esforçaram por cumprir a obrigação de apresentação de uma lista de preços unitários completa.
Também por todas estas razões não havia que avaliar a dimensão da omissão verificada, isto é, o facto de a omissão na lista de preços unitários corresponder apenas a 0,03% do preço global (segundo aquilo que foi determinado pelo Júri) não podia ter a virtualidade de salvar a proposta.
Pelo que padecendo a proposta da Contrainteressada, de omissão, a mesma é conducente à sua exclusão, nos termos explanados no Programa do Concurso. Foi esta a solução querida pela Entidade Adjudicante (ainda que gravosa), foram estas as regras apresentadas a todos os concorrentes no Programa do Procedimento, que com elas contam e não com outras. Solução diferente poderia ser admitida somente no caso de estar prevista expressamente no Programa do Procedimento.
Acrescentou a Ré que, em todo o caso, a adjudicação não deixa de caber à proposta cuja omissão foi sanada com o acrescento do preço unitário, pois que continua a ser o preço mais baixo. Defendendo ainda que mesmo que se considerasse ilegal a operação efetuada pelo Júri, de somar ao preço global proposto pelo adjudicatário o preço unitário em falta, sempre teria de se considerar que esse preço unitário equivalia a 0 (zero), ficando o adjudicatário vinculado a fornecer esse artigo gratuitamente no caso de isso se tornar necessário no contexto de trabalhos a mais ou de suprimento de erros e omissões. Cabendo a adjudicação igualmente à S............., por ter o preço mais baixo.
Sucede, porém, que não será de admitir a hipótese de se considerar que o preço unitário omisso equivalia a 0 (zero), que nem sequer foi considerada pelo Júri do Concurso e que, de resto, não encontra âncora nas peças do procedimento.
Alega ainda a Ré que será de aplicar aos autos o princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, de modo a salvaguardar o interesse público, pois que anulando-se o ato de adjudicação, o novo ato a emitir não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório, isto é, a adjudicação do contrato à S............., expurgado o vício consistente da correção oficiosa do preço proposto em € 436.
Ora, tendo concluído este TRIBUNAL que não andou bem o Júri do Concurso ao “preencher e corrigir” a proposta da Contrainteressada relativamente a preço unitário que concorre para a formação do preço global apresentado (atributo da proposta) e que o Programa do Procedimento determina a exclusão da proposta que padeça de tal omissão, não se pode subscrever o entendimento propugnado pela Ré.
Com efeito, só será de aproveitar o ato quando a decisão tomada é a única legalmente possível. A nível de um procedimento concursal, também poderá ocorrer a conservação de atos que não tenham sido afetados pelos vícios de outros atos do mesmo procedimento, em honra aos Princípios da Igualdade e da Proporcionalidade [cfr. designadamente o n.º 4 do artigo 283.º e no art. 283.º-A].
Ora, decorrente do facto de em sede judicial se concluir que há vícios na proposta escolhida e no procedimento, no caso há repercussão no ato administrativo de adjudicação, pois que não se pode afirmar a irrelevância da omissão detetada.
Note-se que a concorrente, aqui contrainteressada, S............. poderia ter indicado um qualquer (outro) preço para o item em causa (que não o apurado pelo Júri) dando lugar a outro preço global, submetido à concorrência. Donde, a ausência de tal preço unitário nas propostas, influencia o resultado do concurso. O que implica o afastamento da aplicação do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, pois que a decisão tomada pela Entidade Adjudicante não se afigura ser a única legalmente possível.
Pelo que a ação procede.»~ 2. Da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia
2.1 Propugna a recorrente, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões E) e G) a K) das alegações de recurso, que a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC. Sustenta para o efeito, em suma, que a sentença recorrida não apreciou a questão levantada e defendida pela recorrente, contra-interessada na ação, a respeito do pedido de esclarecimentos quanto à proposta, que a complementem ou clarifiquem, que diz ser a de saber se o júri do procedimento podia pedir esclarecimentos que completassem ou clarificassem determinados elementos das propostas dos concorrentes quando estas se revelem incompletas ou incorretas; se uma conduta do júri do procedimento nesse sentido seria legal à luz do Código dos Contratos Públicos e em caso afirmativo, se os princípios aplicáveis à contratação pública teriam aqui alguma influência.
Vejamos.
2.3 A nulidade da sentença por omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do nº 2 do artigo 608º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013 (correspondente ao artigo 660º do CPC antigo), de acordo com o qual o juiz “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”.
Tal nulidade serve assim de cominação ao desrespeito de tal dever e só ocorre quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, traduzidas no binómio pedido/causa de pedir e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras (vide a este respeito, entre outros, os Acórdãos deste TCA de 11/02/2010, Proc. 05531/09 e de 09/07/2009, Proc. 03804/08, in, www.dgsi.pt/jtcas e o Acórdão do STA de 11/02/2009, Proc. 0217/08, in, www.dgsi.pt/jsta).
Trata-se, como diz Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221, do “corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.”
Porém, como acrescenta este autor “o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa”.
Ora se é certo que do teor da sentença recorrida decorre que o Mmº Juiz do Tribunal a quo não se debruçou sobre os argumentos esgrimidos pela contra-interessada na contestação no sentido da admissibilidade dos esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento. Mas a sentença recorrida não deixou de encarar tal questão, que foi também colocada pela Ré na sua contestação.
Ora não incorre em omissão de pronuncia a sentença em que o Tribunal enfrenta as várias questões a decidir, seja em termos de ação, seja em termos de defesa, ainda que não esmiuce os argumentos esgrimidos por todos os intervenientes processuais a seu respeito, não consubstanciando tal circunstância uma situação de omissão de pronúncia motivadora da nulidade decisória nos termos previstos no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC, à luz dos entendimentos doutrinais e jurisprudenciais supra citados.
Não merece, pois, acolhimento o recurso nesta parte.*
3. Do invocado erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa
3.1 Propugna a recorrente, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões F) e L) a W), que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, por, em suma, a omissão de um preço unitário da proposta não implicar a sua exclusão, podendo ser formulado pedido de esclarecimento nos termos do artigo 72º do CCP.
Argumenta a tal respeito que não nada obstava a que o Júri do Procedimento pedisse esclarecimentos aos concorrentes que completassem ou clarificassem determinados aspetos das suas propostas quando estas se revelassem incompletas ou incorretas; que entendimento contrário a este colide com a melhor doutrina e jurisprudência, com as diretivas Europeias em matéria de contratação Pública (artº 56º nº 3 da Diretiva 2014/24/EU) e com os princípios gerais da atividade administrativa, nomeadamente o da proporcionalidade, que vinculam as entidades adjudicantes nos procedimentos pré-contratuais de contratação pública (artigo 3º ss. do CPA, ex vi do artigo 4º nº 1 do CCP); que a omissão em questão na proposta da recorrente não poria em causa o respeito pelo critério de adjudicação (o do mais baixo preço) na medida em que não é por uma omissão meramente formal de um preço unitário de uma proposta que o Júri do Procedimento deixará de ter em conta o mérito da proposta.
E defende ainda que mesmo que assim não se entendesse, a cláusula do artigo 14º nº 1 subalínea b.ii prevista no programa do concurso não determinaria a exclusão automática do concorrente no caso de uma omissão na lista de preços unitários da proposta porque uma mera norma regulamentar nunca derrogaria a norma prevista no artigo 72º do CCP, que permite o pedido de esclarecimentos por parte d júri tendo em vista a sua melhor avaliação das propostas, e que assim nada impedia o Júri pedisse esclarecimentos tendo em vista complementar ou clarificar determinados aspetos das propostas a concurso quando estas se revelassem incompletas sob pena de violação do artigo 72º, pugnando que o entendimento feito pelo Tribunal a quo violou o disposto neste normativo.
Vejamos.
3.2 Tenhamos presente o circunstancialismo factual relevante que foi apurado nos autos.
O procedimento pré-contratual em causa nos autos foi lançado na modalidade de concurso público para formação de contrato de empreitada de obras públicas designado por “ETA da Ribeira Brava – Ampliação da capacidade de tratamento”, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço.
De acordo com o artigo 14º do Programa do Procedimento entre os demais documentos que deviam integrar a proposta estavam os seguintes:
«b.i. Documento que contenha o preço total, de acordo com a minuta constante do ANEXO II, do programa de procedimento;
b.ii. Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no contrato, em conformidade com o ANEXO III do programa de procedimento»
A proposta da contra-interessada S............. – ENGENHARIA Lda. não continha a indicação de qualquer preço unitário para o item 5.1.3.5. da lista de preços unitários, nos termos seguintes:
No Relatório Preliminar o Júri do Procedimento graduou a proposta da contra-interessada em primeiro lugar, por ser a que apresentava o preço mais baixo (para 1.480.000,00 €), e propôs que lhe fosse adjudicada a empreitada.
Em sede de audiência prévia as autoras (cuja proposta, porque possuindo o segundo preço mais baixo, foi graduada em 2º lugar) propugnaram que a proposta da contra-interessada S............. – ENGENHARIA Lda. deveria ser excluída nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos por violação das exigências constantes do procedimento concursal, por não conter o preço para o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários, ali defendendo que «…a apresentação, na proposta, de uma lista de preços unitários que não contemple os preços de todos os serviços objecto do contrato, viola o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 96.º e n.º 1 do artigo 97.º uma vez que impede a determinação do preço contratual apresentado pela concorrente em causa» e que assim «…a proposta apresentada a concurso, não está em condições de ser comparada com as restantes, impondo-se a sua exclusão porquanto não responde, na íntegra, ao único aspeto de execução do contrato posto a concurso e que se consubstanciava no preço.»
Nessa sequência o Júri do Procedimento pediu “esclarecimento de proposta”, conforme ata, da qual consta designadamente o seguinte:
«(…) Analisadas as peças de procedimento, verifica-se que o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários tem correspondência material com o item 5.2.9.1.1. do mesmo documento, dado que ambos respeitam ao fornecimento e montagem de portas de batente em perfis de alumínio termolacado com 1 folha com 0.80mx2.00m,, incluindo todos os materiais e trabalhos. Assim, embora se presuma que se tratou de uma omissão involuntária, aquando do preenchimento da extensa lista de preços unitários da proposta do concorrente, ainda assim, para não subsistirem dúvidas, o Júri optou por solicitar esclarecimentos relativamente à proposta do concorrente n.º 6, S............. – ENGENHARIA Ld.ª.
Neste contexto, o Júri delibera, ao abrigo do n.º 1 do artigo 72.º do CCP, solicitar ao concorrente n.º 6 “S............. – Engenharia, Ld.ª”, que no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis contados da data de receção da presente comunicação, esclareça qual destas situações corresponde, efetivamente, à sua vontade:
a) Ao não indicar no item 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta qualquer preço unitário, o concorrente manifestou de forma clara, livre e esclarecida, que não se pretende vincular à execução daquela parte do objeto da empreitada, ou
b) O não preenchimento do 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta com o valor de 436,40 € (valor utilizado no artigo homólogo referente ao item 5.2.9.1.1) corresponde a um involuntário lapso, manifesto e ostensivo, de escrita, aquando da elaboração do referido documento – situação que pretende ver retificada, bem como o correspondente valor total do item em questão, devendo ser recalculado através da multiplicação da quantidade (1 un) pelo preço unitário de 436,40€, totalizando 436,40€ e, consequentemente, o preço total máximo da proposta passará a ser de 1.480.436,40€ (…), mais IVA à taxa legal em vigor.
Nos termos do n.º 2 e 3 do artigo 72.º do CCP, os esclarecimentos prestados pelo concorrente farão parte da proposta e serão imediatamente notificados a todos os concorrentes».
A Contrainteressada S............. Engenharia Ld.ª apresentou resposta ao “pedido de esclarecimentos”, referindo que a omissão constante da sua lista de preços unitários se deveu a lapso de escrita, nos seguintes termos:
Após o que o júri do concurso elaborou o Relatório Final, recusando a propugnada exclusão da proposta da contra-interessada S............. Engenharia Ld.ª e mantendo a sua graduação em primeiro lugar, com correção do respetivo valor para 1.480.436,40 €, tendo a empreitada vindo a ser efetivamente adjudicada àquela contra-interessada por deliberação de 11/01/2016 do Conselho de Administração da ré.
3.3 Na situação dos autos o critério de adjudicação da empreitada a concurso era o do mais baixo preço.
De harmonia com o disposto no artigo 74º do CCP a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios, (i) o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, (ii) o do mais baixo preço (nº 1). Sendo que só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço “…quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.” (nº 2) (sublinhado nosso).
Nesta caso o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim o único atributo das propostas, já que se entende por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP).
Ora dispõe o artigo 57º do CCP que a proposta “…é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”. (sublinhado nosso)
E no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada (ou de concessão de obras públicas), a proposta deve ainda ser constituída pelos seguintes documentos:
“a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.” (sublinhado nosso)
E nos termos do disposto no artigo 70º nº 2 do CCP “…são excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”
E dispõe o artigo 72º do CCP o seguinte:“Artigo 72º
Esclarecimentos sobre as propostas 1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.” (sublinhado nosso)
3.4 Concatenados os normativos citados vejamos se a Mmª Juíza do Tribunal a quo andou corretamente ao decidir como decidiu, anulando o ato de adjudicação, ou se pelo contrário assim não foi, merecendo provimento o presente recurso.
Estando em causa a celebração de um contrato de empreitada e sendo o critério de adjudicação o do preço mais baixo, as propostas dos concorrentes haverão de conter, sob pena de exclusão, os preços unitários para todas e cada uma das espécies de trabalho previstas no projeto de execução (as quais não estão submetidas à concorrência). Sendo certo que, nos termos do disposto o artigo 97º do CCP e para efeitos daquele Código, se entende por preço contratual “…o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato”.
A este nível, e neste contexto, que é o de um procedimento concursal para a celebração de um contrato de empreitada em que apenas o preço foi submetido à concorrência, a lista de preços unitários desempenha duas funções essenciais: uma, a de permitir, no âmbito do procedimento concursal, o cálculo do preço da proposta, por aplicação dos preços unitários às quantidades e espécies de todos trabalhos a executar, de acordo com o caderno de encargos e respetivo projeto de execução, achando, por comparação, a proposta com o preço mais baixo; a outra, a de permitir determinar, no âmbito da execução do contrato de empreitada, o valor das importâncias devidas (preço contratual) incluindo, designadamente, no que tange a trabalhos a mais (da mesma espécie) (cfr. artigo 373º nº 1 alínea a)), a trabalhos a menos (cfr. artigo 379º) ou à inutilização de trabalhos já executados (cfr. artigo 380º).
O que significa que em tal circunstancialismo deve a lista dos preços unitários que integrante da proposta assegurar a sua completude, em termos que não seja omitido o preço unitário de algum dos seus items.
3.5 No caso a proposta da contra-interessada S............. – ENGENHARIA Lda. não continha a indicação do preço unitário para o item 5.1.3.5. da lista de preços unitários, nos termos seguintes:
Constituindo tal item o «Fornecimento e montagem de porta de batente, em perfis de alumínio termolacado, incluindo aros, fixações, puxadores, fechadura, selagem com mástique e todos os trabalhos necessários e complementares; com 0,80x2,00m de 1 folha A18L03 – Cx de Válvulas da Entrada da ETA».
E porque assim sucedeu, o preço (total) da sua proposta, tal como foi submetida ao concurso, considerando por conseguinte apenas os preços unitários propostos para cada um dos demais items e respetivas quantidades, foi de 1.480.000,00 €.
Perante a posição defendida pela autores em sede de audiência prévia, no sentido de a proposta da contra-interessada S............. – ENGENHARIA Lda. dever ser excluída nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos por violação das exigências constantes do procedimento concursal, por não conter o preço para o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários, na medida em que «…a apresentação, na proposta, de uma lista de preços unitários que não contemple os preços de todos os serviços objeto do contrato, viola o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 96.º e n.º 1 do artigo 97.º uma vez que impede a determinação do preço contratual apresentado pela concorrente em causa» e que assim «…a proposta apresentada a concurso, não está em condições de ser comparada com as restantes, impondo-se a sua exclusão porquanto não responde, na íntegra, ao único aspeto de execução do contrato posto a concurso e que se consubstanciava no preço.» o Júri do Procedimento pediu “esclarecimento de proposta” à contra-interessada nos seguintes termos:
«(…) Analisadas as peças de procedimento, verifica-se que o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários tem correspondência material com o item 5.2.9.1.1. do mesmo documento, dado que ambos respeitam ao fornecimento e montagem de portas de batente em perfis de alumínio termolacado com 1 folha com 0.80mx2.00m,, incluindo todos os materiais e trabalhos. Assim, embora se presuma que se tratou de uma omissão involuntária, aquando do preenchimento da extensa lista de preços unitários da proposta do concorrente, ainda assim, para não subsistirem dúvidas, o Júri optou por solicitar esclarecimentos relativamente à proposta do concorrente n.º 6, S............. – ENGENHARIA Ld.ª.
Neste contexto, o Júri delibera, ao abrigo do n.º 1 do artigo 72.º do CCP, solicitar ao concorrente n.º 6 “S............. – Engenharia, Ld.ª”, que no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis contados da data de receção da presente comunicação, esclareça qual destas situações corresponde, efetivamente, à sua vontade:
a) Ao não indicar no item 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta qualquer preço unitário, o concorrente manifestou de forma clara, livre e esclarecida, que não se pretende vincular à execução daquela parte do objeto da empreitada, ou
b) O não preenchimento do 5.1.3.5 da lista de preços unitários da sua proposta com o valor de 436,40 € (valor utilizado no artigo homólogo referente ao item 5.2.9.1.1) corresponde a um involuntário lapso, manifesto e ostensivo, de escrita, aquando da elaboração do referido documento – situação que pretende ver retificada, bem como o correspondente valor total do item em questão, devendo ser recalculado através da multiplicação da quantidade (1 un) pelo preço unitário de 436,40€, totalizando 436,40€ e, consequentemente, o preço total máximo da proposta passará a ser de 1.480.436,40€ (…), mais IVA à taxa legal em vigor.».
3.6 Entendeu o júri do concurso que o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários tenha correspondência material com o item 5.2.9.1.1.. E aplicando àquele item, após “solicitação de esclarecimento” à concorrente, o preço (unitário) de 436,40 € correspondente ao valor que ela havia proposto para o item 5.2.9.1.1, considerou aquele mesmo valor com reflexo no preço total da proposta, que passou a ser de 1.480.436,40€.
3.7 Ora desde logo não é exato que o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários tenha correspondência material com o item 5.2.9.1.1., como foi considerado pelo júri do concurso, de modo admitir-se que o preço unitário indicado (proposto) para um dos items poderia ser também considerado para aquele em que a concorrente omitiu a indicação do preço.
Com efeito o item 5.1.3.5. é descrito na lista de preços unitários e no correspondente mapa de quantidades constante do Caderno de encargos como:
«Fornecimento e montagem de porta de batente, em perfis de alumínio termolacado, incluindo aros, fixações, puxadores, fechadura, selagem com mástique e todos os trabalhos necessários e complementares; com 0,80x2,00m de 1 folha A18L03 – Cx de Válvulas da Entrada da ETA».
E o item 5.2.9.1.1 é descrito na lista de preços unitários e no correspondente mapa de quantidades constante do Caderno de encargos como:
«Fornecimento e montagem de porta de batente, em perfis de alumínio termolacado, incluindo aros, fixações, puxadores, fechadura, selagem com mástique, redes mosquiteiras superior e inferior e todos os trabalhos necessários e complementares; com 0,80x2,00m de 1 folha».
Por outro lado, mesmo que se considere que, como foi entendido pelo júri do concurso no seu relatório final, não obstante a discrepância daqueles descritivos quanto aos referidos dois items, de acordo com a peça desenhada do projeto referente ao item 5.1.3.5. - A18L03 – Cx de Válvulas da Entrada da ETA – eram exigidas redes mosquiteiras superior e inferior, a verdade é que não é bastante a circunstância, que o Júri do concurso invocou no seu relatório final, de que «logicamente seria expectável, a coerente e consistente composição do respetivo preço», sendo certo que simultaneamente afirmou ter que ser reconhecido «o exercício de autonomia, liberdade e vontade de cada concorrente, na elaboração e apresentação da respetiva proposta», para explicar a circunstância de a maioria das propostas apresentar preços unitários diferentes para aqueles dois items.
3.8 Simultaneamente, o esclarecimento solicitado e aceite, extravasou os limites da sua admissibilidade previstos no artigo 72º nº 2 do CCP, de acordo com o qual os esclarecimentos às propostas não podem (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º.
Com efeito os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta. Pelo que em respeito pelo princípio da intangibilidade das propostas, que implica que não se possam retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade, não é admitido ao concorrente, designadamente a coberto de “esclarecimentos” «mexer» ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante. Neste sentido, a este respeito, Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira, in, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, págs. 601. E bem assim, entre outros, o acórdão do STA de 29-09-2016, Proc. 0867/16, em que se sumariou: «O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exato significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade».
3.9 Assim sendo, a sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação dos normativos que convocou, não incorrendo em errada interpretação e violação do artigo 72º do CCP, como propugnado pela recorrente. Improcedendo, em consequência, também neste aspeto, o presente recurso. O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida. ~ Custas nesta instância pela recorrente – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 24 de Novembro de 2016
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
