II - As obrigações resultantes dos artigos 19º da LGT e 14º, n.º 2 do CIRS, para os contribuintes unidos de facto apenas podem ser vistas como requisitos formais que, no entanto, não inviabilizam a opção pelo regime de tributação conjunto, uma vez que essa depende de outros requisitos substantivos.

III - Para efeitos do disposto no n.º 2 do art. 14.º do CIRS, verifica-se a identidade de domicílio fiscal dos sujeitos passivos quando estes tenham a mesma residência habitual [provada], independentemente do cumprimento da comunicação prevista do n.º 3 do art. 19.º da LGT.

IV - A falta de comunicação da mudança de domicílio não afeta a substância dos direitos invocados pelos contribuintes, pois o domicílio fiscal do sujeito passivo pessoa singular, que é o local da sua residência habitual, não deixa de o ser pelo facto de não o ter comunicado à administração tributária.

I – RELATÓRIO

M …………………. e MAYA …………………., m.i nos autos, deduziram impugnação judicial contra a decisão de indeferimento do recurso hierárquico que tem por objeto as liquidações de IRS de 2007 decorrentes da não aceitação da declaração conjunta apresentada com opção pela tributação segundo o regime de união de facto.

O Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra julgou procedente a impugnação e, consequentemente, anulou os atos impugnados.

Inconformada, a Fazenda Publica, veio recorrer contra a sentença. As suas alegações terminam com a formulação das seguintes conclusões:

A) Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que declarou procedente a Impugnação deduzida por M …………… e Maya ……………. na sequência da decisão de indeferimento de recurso hierárquico que teve por objeto as liquidações de IRS nº ………………..885 e …………..886, emitidas em 03-02-2010, referentes a 2007 decorrentes da não aceitação da declaração conjunta apresentada com opção pela tributação segundo o regime de união de facto, no montante de € 13.359,74 de imposto, e respetivos juros compensatórios, no valor de € 900,00 e € 94,76, respetivamente.

B) Não estando em causa o enquadramento jurídico tal como ele é entendido pelos Tribunais Superiores na articulação que se pretende que seja realizada entre o que dispõe os arts. 14º CIRS; 19º, nº 1 da LGT e o regime da Lei 7/2001 de 11 de maio, merece, contudo, reparo, o modo como o tribunal a quo interpreta a obrigação legal que impõe à AT a correção da situação tributária dos contribuintes, os quais, declarando viver em situação análoga à dos cônjuges, mantém, contudo, residências fiscais separadas, pois que, quando a AT o faz, independentemente da aludida dimensão formal, há um efeito material resultante da presunção legal prevista no art.º 19.º, n.º 1, al. a) da LGT que estabelece, salvo disposição em contrário, o domicílio fiscal do sujeito passivo singular como o local da residência habitual – e que por isso não pode ser menosprezado.

C) Afirmar que do art. 19º, nº 1 da LGT mais não resulta senão um incumprimento acessório apenas sancionável a nível contraordenacional fica aquém do que se prevê na norma e foi desejado pelo legislador. Sufragar esta posição e logo a seguir enunciar que: “Posto isto, impõe-se agora aferir se os Impugnantes, como se lhes impunha, produziram prova da sua situação de união de facto no ano de 2007 (…)” – é um manifesto paradoxo

D) Na contradição da sua fundamentação, o Tribunal a quo, ainda assim, entendeu, e bem, que o ónus da prova, neste particular, cabia aos Impugnantes.

E) Estamos, assim, em condições de abordar os motivos que conduziram ao presente recurso, e que passa, como se adivinha, pela apreciação dos elementos levados ao probatório, e, subsidiariamente, pela condenação da Ré em juros indemnizatórios, sem um único juízo de apreciação sobre o erro imputável aos serviços, ao arrepio da própria orientação jurisprudencial deste Venerando TCA Sul e do Colendo STA, respetivamente.

F) Aceita-se que a questão controvertida passa por determinar se, tendo os Impugnantes declarado, relativamente a 2007, a opção de unidos de facto e provada que foi divergência dos domicílios fiscais que cada um indica (factos O, P e Q) que permite beneficiar a Ré da presunção prevista no art. 19º, nº 1, da LGT, lograram aqueles ilidir a referida presunção legal, mediante o cumprimento do ónus da prova que recai sobre a sua condição de unidos de facto relativamente ao ano mencionado supra, provando direta e substancialmente os pressupostos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 7/2001 de 11 de maio, beneficiando assim da equiparação que o art. 14º, nº 1 do CIRS faz à vivência análoga à dos cônjuges.

G) Discorda-se, porém, tendo em conta que está em causa o cumprimento dos pressupostos legais relativos a uma condição que se impunha demonstrar pelos impugnantes, que o Tribunal a quo se possa bastar com o recurso à presunção judicial.

H) A prova, no caso em apreço, tem de ser direta. Tem de haver prova cabal que permita driblar a presunção legal. Note-se, que são admitidos todos os meios de prova.

I) Se os Impugnantes não a apresentaram, e/ou, se nos presentes autos, não tomaram a iniciativa de requerer o aproveitamento extraprocessual dos depoimentos prestados nos autos identificados supra - foi porque, evidentemente, reconheceram a sua insipiência.

J) Não basta apresentar uma declaração de honra por si assinada, e/ou, um atestado de residência passado pela Junta de Freguesia a seu pedido para convencer um tribunal de que cumprem os mencionados pressupostos da Lei 7/2001, à luz da jurisprudência citada supra

L) Foi apresentado um print da C…………..que evidencia a alteração da morada reportada a 10-11-2005 extraído pela agência localizada na Cova da Piedade denominada Agência da ……………….., e, um Boletim de Inscrição nos exames do Ensino Secundário para 2005, e isto foi tudo quanto bastou para o tribunal a quo se convencer que os Impugnantes cumpriram o ónus da prova que sobre si recai, mas que, com todo o respeito pelo decidido, não se vislumbra, relativamente à comunhão de cama, mesa e habitação como podem, por si só, ser aptos a provar cabalmente os pressupostos da união de facto.

M) No primeiro documento prova-se que a Impugnante indicou a morada, mas não se prova a relação receptícia com a entidade bancária que permite convencermo-nos que a Impugnante habitava habitualmente a R …………… nº 173 – 5º Esq, nessa altura e era lá que recebia a correspondência. Para que o tribunal se pudesse ter convencido disso impunha-se que fosse junta a própria correspondência que evidenciava esse facto

N) E o mesmo se diga do boletim de inscrição. Prova-se que a Impugnante indicou a morada, mas não se prova sequer que tenha havido essa troca de correspondência com as entidades envolvidas para aquela morada que permita convencermo-nos que a Impugnante habitava a R …………… nº 173 – 5º Esq, nessa altura e que, só por si, também não prova nem a vida em comum nem a residência habitual. No cado do boletim de inscrição fundamental era a prova da frequência ao curso pois só isso justificaria e demonstraria a necessidade de ali receber a correspondência.

O) O pouco que foi apresentado tem subjacente apenas a mera declaração dos Impugnantes. Não há um único elemento probatório que, através de razão de ciência autónoma e/ou direta, tenha vindo aos autos demonstrar que a Impugnante fazia ali a sua vida social, habitualmente, em comunhão, com o impugnante. Não há um único elemento que aponte nesse sentido.

P) O único documento que poderia cabalmente fazer a prova de que ali recebia a correspondência decorre de uma encomenda endereçada aos ora impugnantes para a morada R ……………….., n.º 173 - 5.º esq. no dia 24-05-2006. Ou seja, pouco mais de 6 meses contados para trás do ano do rendimento e sem que esteja demonstrado o lapso temporal decorrido de 2 anos exigido para efeitos de vida em comum. Este, aliás, é um erro de apreciação da prova porque nada do que dele resulta concorre para a formação da convicção no que ao preenchimento dos pressupostos diz respeito.

Q). Inexiste evidência do partilhar de despesas ou contributo para o lar. Não foram juntos elementos documentais referentes a correspondência endereçada por serviços de saúde, de seguros, de bancos, de tribunais, de comunicação/TV, de água, de eletricidade que, de alguma forma, em termos de certeza jurídica, lograssem convencer da convivência análoga à dos cônjuges.

R) Não foram arrolados os depoimentos de vizinhos com os quais, em maior ou menor grau, no mínimo haveriam de os ver habitualmente na residência, não foram arroladas pessoas que constituíam visita de casa, nesse momento.

S) Contrariamente ao que entendem os Impugnantes, o problema não está na dificuldade da obtenção da prova (demos aqui inúmeros exemplos de prova documental e testemunhal que poderia ter sido apresentada nos autos e que não foram). Impossível será, isso sim, fazer a prova não de um facto, mas de uma situação jurídica que só podemos presumir não existir no período alegado. Ou se existia, e cabendo-lhes o dever de provar, preguiçosamente entenderam não o fazer

T) Até lá, enquanto a prova tiver de ser diretamente realizada, corrija-se o erro de julgamento sabendo-se fazer a apreciação da prova, à luz das regras da experiência comum, exigindo-se que a convicção resulte de prova direta e cabalmente apresentada.

U) Não tendo os Impugnantes logrado cumprir o ónus que sobre si recai relativamente à demonstração dos pressupostos da união de facto que lhe permitam beneficiar da tributação análoga à dos cônjuges nos precisos termos previstos no art. 14º do CIRS, naturalmente, o recurso deverá proceder

V) O objeto dos autos incide sobre uma liquidação realizada pelos serviços da administração fiscal e que teve por base uma provada divergência das moradas comunicadas à AT sem que, na ótica desta, os Impugnantes tenham logrado demonstrar que em 2007 cumpriam os pressupostos do regime previsto Lei 7/2001 de 11 de maio.

X) O tribunal a quo envereda por um caminho de reconstituição da situação tributária, mas, na verdade o que impunha que tivesse feito, e não fez, era não apenas formular um juízo de ilegalidade da correção, mas, sobretudo, uma apreciação, em termos de atuação, sobre o erro imputável aos serviços pois que é da sua verificação que são atribuídos juros indemnizatórios.

Z) Não está em causa apenas apurar o mérito referente ao cumprimento dos pressupostos da tributação conjunta análoga à dos cônjuges, mas perceber (tendo sempre presente deveres legais inerentes) se houve decisivo contributo (ainda que omissivo) por parte da Impugnante pois que conhecendo ou, devendo conhecer, o normativo legal que impunha a comunicação da alteração do domicílio fiscal nos termos do art. 19º, da LGT, se esse facto omissivo, negligente ou doloso, não terá precipitado a emissão de um ato de liquidação, o qual, tivesse sido respeitado não teria produzido outro cômputo, porventura, extinguindo o imposto a pagar, ou, logrando diminuir o montante do imposto apurado – no lugar de impor, por dever legal da Administração Fiscal, a emissão da liquidação do imposto tributando os Impugnantes de forma separada

AA). Não sendo possível afirmar, em consciência, que o apuramento do imposto indevidamente pago possa ser automaticamente imputável à Administração Fiscal sem que tenha havido contributo da Impugnante que não comunicou a alteração do domicílio fiscal que a lei pressupõe ser a sua residência habitual, concluindo-se que, por esse motivo, também esta não deixou de concorrer para a indevida tributação dos rendimentos que presentemente impugna

BB) Entende-se, pois, que o douto tribunal a quo incorreu nos seguintes erros de julgamento:

1 - Incorreta apreciação da prova que se suportou num ilegal juízo de inferência judicial para ilidir a presunção legal que decorre do art. 19º da LGT olvidando as regras de experiência comum que exigiriam no lugar de dois insipientes documentos produzidos com base na mera alegação da Impugnante, a apresentação elementos de prova que demonstrassem dinâmica e temporalmente a balizada vida em comum.

2 –Incorreta apreciação dos factos e do direito no que concerne aos juros indemnizatórios por se mostrar legal a liquidação ora impugnada em face de quanto já foi exposto. Subsidiariamente se o tribunal a quo dá por provado que a Impugnante só logrou alterar o seu domicílio fiscal em 21-12-2007, então, para além da dúvida que se reforça relativamente aos pressupostos da união de facto – conclui-se que violou o disposto no art. 19º, nº 1, alínea a), 3 e 4, todos da LGT face ao que alega contribuindo decisivamente para o apuramento do imposto nos termos em que impugna impedindo que, no caso em apreço se possa dar por verificado o erro imputado aos serviços. Nos termos da doutrina e jurisprudência citadas.

CC). Não tendo a douta sentença recorrida feito correta apreciação e valoração da prova produzida, tal como decorre do art. 352º CC e o art. 74º da LGT; perante a evidente violação ao disposto nos arts. 2º da Lei 7/2001 de 11 de maio; ao art. 19º, nº 1, alínea a), 2 e 3 todos da LGT; ao art. 14º, do CIRS; art 396º, do CC; arts. 607, nº 4 e 5 do CPC - forçoso é determinar a sua revogação e substituição por acórdão que, reconhecendo o mérito da apreciação sufragada pela AT, julgue procedente o presente recurso, e, ordene a baixa dos autos à primeira instância para apreciação dos demais fundamentos invocados.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o presente recurso e revogada a douta sentença, como é de Direito e Justiça.

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“Com interesse para a decisão da causa considera-se assente a factualidade que se passa a subordinar por alíneas:

A) Em 26.05.2008 foi entregue a declaração modelo 3 de IRS referente ao ano de 2007, na qual os ora Impugnantes exerceram a opção de tributação relativa à “unido de facto” – facto não controvertido e cf. fls. 43 do vol. 2/2 do processo administrativo tributário apenso (PAT).

B) A declaração identificada na alínea que antecede deu origem à liquidação n.º …………………243, emitida em 19.08.2008, que apurou o rendimento global de € 49.365,22 e imposto a pagar no valor de € 9.439,15 – cf. doc. 1 junto à p.i.

C) Em 08.10.2008 foi pago o imposto referente à liquidação identificada em B) – cf. doc. 1 junto à p.i.

D) Na sequência da apresentação da declaração referida em A) foi aberto processo de divergências em 18.05.2008, no âmbito do qual os ora impugnantes foram notificados, por ofício de 06.10.2008 para efeitos de audição prévia nos seguintes termos:

VERIFICA-SE QUE SO FICARAM COM A MESMA MORADA FISCAL EM 2007-12-21 PELO QUE NÃO REÚNEM AS CONDIÇÕES REFERIDAS NO ARTIGO 14º DO CIRS OU SEJA A MESMA MORADA HÁ MAIS DE DOIS ANOS PELO QUE DEVERÃO NO MESMO PRAZO ENTREGAR DECLARAÇÕES COMO NÃO CASADOS» – cf. doc. 2 junto à p.i. e fls. 88 a 98 do vol. 2/2 do PAT apenso.

E) Os ora impugnantes exerceram o direito de audição prévia nos termos constantes do Doc. 3 junto à p.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde alegam, no essencial, que não obstante não terem o mesmo domicílio fiscal há mais de 2 anos vivem ininterruptamente em comunhão desde 2004, juntando diversos documentos em nome de ambos com vista a demonstrar a residência conjunta na R …………….., n.º 173, 5.º esq., na P…………., mais indicando testemunhas para prova do alegado – cf. doc. 3 junto à p.i.

F) Por despacho de 27.10.2008, do Chefe de Finanças do serviço de Finanças de Cascais-2 (Carcavelos), notificado aos impugnantes por ofício de 28.10.2009, foi indeferida a alegação dos ora impugnantes, constante do requerimento a que se refere a alínea que antecede, com os fundamentos constante da informação do Serviço, que aqui se dá por reproduzida, e que, no essencial, se reportam à insistência de identidade de domicílio fiscal nos dois anos anteriores àquele a que reportam os rendimentos – cf. doc. 4 junto à p.i.

G) Em 18.11.2009 foi elaborada a “Declaração Oficiosa de Eliminação” da declaração mod. 3 identificada em A) – cf. fls. 104 do vol. 2/2 do PAT apenso.

H) Por ofícios de 30.11.2009 foram os ora impugnantes notificados, individualmente, para apresentarem a declaração de IRS relativa aos rendimentos obtidos em 2007, por não terem sido considerados fiscalmente como unidos de facto – cf. fls. 105 a 108 do vol. 2/2 do PAT apenso.

I) Em 16.12.2009 os ora impugnantes apresentaram requerimento de recurso hierárquico da decisão de indeferimento referida em F), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde pedem a anulação daquela decisão e que “se considere verificada a união de facto dos Recorrentes há mais e 2 anos em 31.12.2007 e, por conseguinte, à tributação nos termos do art.º 3.º, alínea d), da Lei n.º 7/2001 (ou seja, nas mesmas condições dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens)”, pedido ao qual voltaram a juntar diversos documentos em nome de ambos com vista a demonstrar a residência conjunta na R ………………., n.º 173, 5.º esq., na P …………, mais indicando testemunhas para prova do alegado – cf. fls. 3 e sgts. do vol. 1/2 do PAT apenso.

J) Em 05.01.2010 foi elaborada pela Administração Tributária a “Declaração Oficiosa/DC” relativa ao IRS do ano de 2007, com vista à tributação individual do ora Impugnante M ……………., sendo assinalada no quadro 6 do rosto da declaração a opção “Solteiro, viúvo, divorciado ou separado judicialmente” – cf. fls. 112 a 117 do vol. 2/2 do PAT.

K) Atos impugnados: Em 03.02.2010 foram emitas as seguintes liquidações de IRS relativas a cada um dos ora impugnantes, em relação aos rendimentos auferidos no ano de 2007:

i) Liquidação n.º ………..885, que apurou a quantia de € 14.260,14 a pagar, sendo € 13.359,74 de imposto e € 900,00 de juros compensatórios, em relação ao sujeito passivo M …………e

ii) Liquidação nº ………….886, que apurou a quantia de € 74,56 a pagar, a título de juros compensatórios, em relação ao sujeito passivo Maya …………. – cf. doc. 7 junto à p.i.

L) Ato impugnado: Por despacho de 23.08.2010 o recurso hierárquico referido em I) foi indeferido com os fundamentos da informação dos serviços na qual se encontra exarado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que assenta, no essencial na falta de identidade de domicílio fiscal nos termos previstos no n.º 2 ao art.º 14.º do CIRS – cf. doc. 8 junto à p.i.

M) Em 01.09.2010 os impugnantes pagaram as quantias referentes às liquidações identificadas na alínea K) – cf. doc. 7 junto à p.i.

N) Em 30.09.2010 os impugnantes foram notificados da decisão de indeferimento do recurso hierárquico – cf. fls. 116/117 do vol. 1/2 do PAT.

O) Do Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes consta que, no período entre 14.07.2005 e 20.12.2007, a Impugnante Maya …………………….. tinha domicílio fiscal na Quinta …………….., T ………….., em S………. – cf. fls. 26 a 31 do vol. 2/2 do PAT.

P) Do Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes consta que, desde 21.12.2007 até, pelo menos, 28.11.2008, a Impugnante Maya ……………… passou a ter domicílio fiscal na Rua d……………., n.º 173 - 5.º esq., na P….. – cf. fls. 33 a 42 e 139 do vol. 2/2 do PAT.

Q) Em 31.12.2005, o Impugnante M ……………… tinha domicílio fiscal na R ……….., n.º 173 - 5.º esq., na P……….. – cf. fls. 86 do vol. 1/2 do PAT.

R) Em 10.11.2005, a Impugnante Maya …………….. declarou como seu “endereço postal”, em boletim de inscrição para exames do ensino secundário, a R………….., n.º 173 - 5.º esq., na P……… – cf. fls. 57/58 dos autos.

S) Em 24.05.2006 foi endereçada correspondência conjunta para os ora impugnantes para a morada R………………., n.º 173 - 5.º esq., na P………….. – cf. fls. 61 dos autos.

T) Em 10.11.2005, a Impugnante Maya ……………… alterou a sua morada junto da C …………………, da Quinta ……………, T……….., em S…………., para a Rua …………., n.º 173 - 5.º esq., na P……….. – cf. fls. 56 dos autos.

U) Em 16.10.2009, o Presidente da Junta de Freguesia da P……. atestou, na sequência de requerimento apresentado pela Impugnante, Maya …………, para o efeito, que esta “reside há Cinco Anos, no(a) R ……….., 173 - 5esq” na Freguesia da P……….. – cf. fls. 52/53 dos autos.

Não resultam dos autos outros factos, com relevo para a decisão do mérito da causa, que importe julgar como não provados.

Motivação da matéria de facto

A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da análise dos documentos e informações constantes dos autos, mencionados em cada uma das alíneas, bem como da posição assumida pelas partes nos respetivos articulados nos casos em que foi julgada como não controvertida”.

O TAF de Sintra julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra o indeferimento do recurso hierárquico relativo ao IRS 2007 porquanto considerou que os Impugnantes produziram prova da sua união de facto no ano de 2007, e por período superior a dois anos, independentemente de não terem domicílio fiscal comum em todo esse período (de dois anos). Considerou, portanto, o Tribunal que estão preenchidos os pressupostos substantivos constantes da lei respetiva, pelo que podiam os sujeitos passivos optar, como fizeram, na declaração de rendimentos entregue em maio de 2008, pelo regime de tributação dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens, previsto no artigo 14º do CIRS.

A Fazenda Pública discorda do decidido por entender que o Tribunal fez uma errada apreciação crítica da prova trazida aos autos, a qual não permitia chegar à demonstração de que os Recorridos viviam em união de facto em 2007 e por período superior a dois anos. Para a Fazenda Pública não existem elementos nos autos que permitam comprovar o preenchimento do requisito previsto o artigo 14º, nº2 do CIRS, relativo à identidade do domicílio fiscal, no período em causa. A Recorrente discorda, ainda, do decidido quanto ao reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, considerando não estar demonstrado o erro imputável aos serviços.

Comecemos pelo enquadramento legal que importa ter em causa no caso concreto, tendo presente que estamos perante IRS do ano de 2007. Analisemos o disposto na lei relativamente às uniões de facto, em concreto a Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, na sua redação inicial, lembrando que tal diploma é aplicável à situação jurídica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em união de facto há mais de dois anos (cfr. nº 1 do art. 1º).

De acordo com o seu art.º 3.º, al. d), as pessoas que vivam em união de facto têm direito à “aplicação do regime do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares nas mesmas condições aplicáveis aos sujeitos passivos casados e não separados de pessoas e bens”.

Por sua vez, o art.º 14.º do Código do IRS, na redação então em vigor, dispunha o seguinte:

“1 - As pessoas que vivendo em união de facto preencham os pressupostos constantes da lei respetiva, podem optar pelo regime de tributação dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens.

2 - A aplicação do regime a que se refere o número anterior depende da identidade de domicílio fiscal dos sujeitos passivos durante o período exigido pela lei para verificação dos pressupostos da união de facto e durante o período de tributação, bem como da assinatura, por ambos, da respetiva declaração de rendimentos.

3 - No caso de exercício da opção prevista no n.º 1, é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 13.º, sendo ambos os unidos de facto responsáveis pelo cumprimento das obrigações tributárias”.

Importa ainda mencionar o disposto no art.º 19.º da Lei Geral Tributária (LGT), também na redação então em vigor, nos termos do qual:

“1 - O domicílio fiscal do sujeito passivo é, salvo disposição em contrário:

a) Para as pessoas singulares, o local da residência habitual;

(…)

2 - É obrigatória, nos termos da lei, a comunicação do domicílio do sujeito passivo à administração tributária.

3 - É ineficaz a mudança de domicílio enquanto não for comunicada à administração tributária.

(…)

6 - A administração tributária poderá rectificar oficiosamente o domicílio fiscal dos sujeitos passivos se tal decorrer dos elementos ao seu dispor”.

Como não oferece dúvidas, o regime legal consagrado na Lei nº 7/2001 e nas normas do IRS e LGT citadas, visa permitir, a quem viva em união de facto, optar pelo regime de tributação aplicável aos contribuintes casados e não separados judicialmente de pessoas e bens.

Vejamos, então, se, no caso, podiam os Recorridos ter apresentado a declaração de rendimentos mod. 3 para efeitos de IRS do ano 2007 optando pela tributação segundo o regime dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens, não obstante não terem, em 31/12/07, identidade de domicílio fiscal por dois anos.

Sobre esta matéria há abundante e pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, destacando nós, entre outros acórdãos possíveis, o acórdão do STA, de 16/11/16, proferido no proc. nº 0761/15, no qual se escreveu:

“A vida em comum entre duas pessoas e a constituição de família, independentemente de formalização perante oficial público, encontra proteção Constitucional nos artigos 26º, n.º 1 e 36º, n.ºs. 1 e 4, bem como em diversos preceitos do Código Civil e legislação avulsa, e impõe-se como externação da individualidade e liberdade de cada individuo, bem como livre afirmação da personalidade de cada um.

(…) [O] reconhecimento da união de facto, e da sua equiparação para efeitos fiscais ao casamento formal, apenas depende dos dois requisitos atrás enunciados, como aliás resulta do n.º 1 do artigo 14º do CIRS.

As obrigações resultantes dos artigos 19º da LGT e 14º, n.º 2 do CIRS, para os contribuintes unidos de facto apenas podem ser vistas como requisitos formais que, no entanto, não inviabilizam a opção pelo regime de tributação conjunto, uma vez que essa depende de outros requisitos substantivos.

(…) Assim, o que deve ser determinante para que os unidos de facto possam, querendo, beneficiar do regime de tributação dos casados é tão só o cumprimento dos requisitos legalmente previstos pela Lei n.º 7/2001.

As exigências vertidas no artigo 14º, n.º 2 do CIRS, indicação de uma morada comum e da assinatura conjunta da declaração de rendimentos, apenas podem ser vistas como requisitos formais que facilitam a prova perante a AT da referida união de facto e, caso os interessados não cumpram tais exigências, incumbe-lhes fazer a prova, por qualquer meio, de que podem efetivamente beneficiar do regime próprio das uniões de facto. Bem como recaem sobre os mesmos as penalidades e ónus legalmente previstos pela não atualização, junto da AT, da sua situação pessoal e familiar

E assim, não pode sancionar-se o incumprimento de tais obrigações formais com as sanções próprias que apenas contendem com a não verificação dos requisitos substanciais”.

No mesmo sentido, o Acórdão do TCA Sul de 05/03/2015, proferido no processo nº 05655/12, nos termos do qual “A obrigatoriedade da comunicação do domicílio do sujeito passivo à administração tributária apenas vem prevista, autonomamente, no n.º 3 daquele preceito legal, sendo que no n.º 4 estabelece-se que é ineficaz a sua mudança enquanto não for comunicada à administração tributária.

Ora, trata-se tão-somente de uma questão da eficácia da mudança de domicílio, da sua produção de efeitos perante a AT, que não afecta a substância, e nem sequer integra, o conceito legal de domicílio fiscal previsto no n.º 1 do art. 19.º da LGT.

Dito de outro modo, o domicílio fiscal de um determinado sujeito passivo pessoa singular que é o local da sua residência habitual, não deixa de o ser por não ter sido comunicado à AT.

Por conseguinte, para efeitos do disposto no n.º 2 do art. 14.º do CIRS, verifica-se a identidade de domicílio fiscal dos sujeitos passivos quando estes tenham a mesma residência habitual [provada], independentemente do cumprimento da comunicação prevista do n.º 3 do art. 19.º da LGT.

A ausência daquela comunicação relevará, in casu, para efeitos de prova do domicílio fiscal, que caberá aos sujeitos passivos, face a ineficácia da mudança de domicílio que resulta do disposto do n.º 4 do art. 19.º da LGT.

Com efeito, o incumprimento da comunicação prevista no n.º 3 do art. 19.º poderá ter como consequência jurídica a exigência da prova da identidade de domicílio [residência habitual] por parte da AT, pois nos termos do n.º 4 o incumprimento daquela obrigação conduz à ineficácia da mudança de domicílio. Porém, uma vez feita a prova da identidade do domicílio fiscal, como aquela exigência legal não é constitutiva do direito dos Impugnantes, então há que concluir que o incumprimento daquela comunicação não a obsta que os Impugnantes optem pelo regime de tributação dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens previsto no n.º 1 do art. 14.º do CIRS (nesse sentido, vide, o recente Ac. do TCA Sul de 19/02/2015, proc. n.º 08313).”.

Visto o enquadramento legal e considerando a jurisprudência relevante sobre a matéria, à qual aderimos sem reserva, podemos antecipar que a sentença decidiu com acerto, fazendo irrepreensível aplicação da lei ao caso concreto

Vejamos se os Recorridos, como considerou o Tribunal a quo, lograram demonstrar a sua situação de vivência em união de facto em 2007, nas condições que para aqui relevam, ou seja, se a 31 de Dezembro desse ano viviam em condições análogas às dos cônjuges há, pelo menos, dois anos, sem prejuízo de se constatar que a Maya não apresentava o mesmo domicílio fiscal que o M...... ……. há mais de dois anos, considerada a data de 31/12/07 – vide as alíneas O), P) e Q do probatório.

Ora, vista a prova produzida não nos restam dúvidas de que os factos provados permitem dar por preenchidos os pressupostos substantivos constantes da lei respetiva, que lhes permitiam optar pelo regime de tributação dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens, previsto no art.º 14.º, n.º 1 do CIRS.

Vejamos, o que disse a sentença a este propósito:

“De facto, perante os elementos que constam do probatório, facilmente se intui que a verdade material se afasta dos elementos formais constantes do sistema informático da AT.

De facto, e pese embora a impugnante Maya ……………… ter domicílio fiscal declarado perante a AT e constante dos seus registos (no Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes – SGRC), até 20.12.2007, na Q …………, T………., em S………., que só em 21.12.2007 alterou, junto da AT, para a R…………., n.º 173 - 5.º esq., na P………….[cf. als. O) e P) dos factos provados] o certo é que, diversos documentos, alguns apresentados perante organismos da Administração Pública [como é o caso do boletim de inscrição para exames do ensino secundário – cf. al. R) dos factos provados], com data do ano de 2005 (dois anos antes do ano a que se referem os rendimentos), evidenciam que era na R ………….., n.º 173 - 5.º esq., na P…………., que a impugnante Maya …………….. tinha o seu domicílio, sendo nesse local que recebia a correspondência a si endereçada [cf. v.g. o documento a que se refere a al. S) dos factos provados] e sendo essa a morada que facultava perante diversas entidades, nomeadamente financeiras [cf. al. T) do probatório] para efeitos da sua identificação pessoal e comunicação. Tais elementos revelam, claramente, que ambos os contribuintes, em 31.12.2007, viviam, de facto, em condições análogas às dos cônjuges pelo menos desde o ano de 2005 e, portanto, e não obstante a divergência de domicílios fiscais junto dos serviços da AT, em condições de beneficiarem do regime de tributação previsto no art.º 14.º do CIRS e art.º 1.º da Lei n.º 7/2001 de 11.05”.

Tenhamos presente, além do que ficou dito, concretamente a morada constante de organismos públicos e instituição financeira, que, em 2009, o Presidente da Junta de Freguesia da P ……..atestou que Maya …… residia na P………, na R ……….., 173, 5º esquerdo, há cinco anos – cfr. alínea U) dos Factos provados. Acresce que, entre os documentos que instruíram o direito de audição a que alude a alínea E) dos factos provados, consta uma declaração de honra assinada por ambos os sujeitos passivos, atestando que vivem em união de facto desde outubro de 2004, para além de uma declaração de responsabilidade, com vista à apresentação no SEF, datada de julho de 2007, da qual consta que a Maya Tappinen é residente há 30 meses, na Freguesia da Parede, na Rua dos Plátanos, 173, 5º esq. De evidenciar, ainda, nos elementos que acompanharam o direito de audição a que alude a alínea E) do probatório, uma certidão do Instituto Superior de Ciências da Saúde, Egas Moniz, sito no Monte da Caparica, de outubro de 2009, da qual consta que Maya ………….. esteve matriculada e inscrita nos anos letivos de 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 e em 2009/2010 no Curso de Medicina Dentária, sendo as aulas lecionadas em regime diurno e com assistência às aulas de presença obrigatória, o que permite extrapolar no sentido de que não seria praticável a referida Maya viver, nesse período, em S………., conforme constava formalmente no cadastro da ATA.

Tal como a sentença, consideramos, pois, suficientemente demostrada a prova da união de facto no ano de 2007, e por período superior a dois anos, da Maya e do M...... P……….., independentemente de não terem domicílio fiscal comum em todo esse período de dois anos.

Como tal, devem considerar-se preenchidos os pressupostos substantivos constantes da lei respetiva, que deixámos já explanada, podendo os mesmos optar, como o fizeram na declaração de rendimentos entregue em 26.05.2008 [cf. al. A) do probatório], pelo regime de tributação dos sujeitos passivos casados e não separados judicialmente de pessoas e bens, previsto no art.º 14.º, n.º 1 do CIRS.

A apreciação da prova levada a efeito pelo TAF de Sintra é correta, ficando este Tribunal absolutamente convencido, face aos vários elementos de prova juntos, da demostração da união de facto dos visados, desde 2004.

Nesta conformidade, a sentença recorrida ao decidir que “quer a decisão de indeferimento do recurso hierárquico quer as liquidações oficiosas emitidas em relação a cada um dos impugnantes na condição de “Solteiro, viúvo, divorciado ou separado judicialmente”, aqui impugnadas, por assentarem em errado pressuposto de facto e de direito, padecem do vício de violação de lei devendo, por isso, ser anuladas nos termos do disposto no art.º 135.º do CPA, assistindo aos aqui impugnante, o direito de serem tributados, em relação aos rendimentos auferidos no ano de 2007, de acordo com o regime aplicável aos sujeitos passivos casados”, é correta e deve manter-se.

Vem, ainda, questionado o segmento da sentença que condenou a ATA ao reconhecimento do direito a juros indemnizatórios. Lê-se na sentença, quanto a este aspeto, o seguinte:

“Conforme preceituado no artigo 100.º da LGT «[a] administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da legalidade do ato ou situação objeto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão.»

Com efeito, a anulação dos atos de liquidação julgados ilegais importa a reconstituição da situação atual hipotética, isto é, a reconstituição da situação que existiria se os mesmos não tivessem sido praticados.

Como salienta o Prof. Freitas do Amaral, in “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição, pág. 60, “anulado o ato ilegal, e porque a anulação produz efeitos ex tunc, o ato deixa de existir e tudo se deve passar como se ele nunca tivesse sido praticado”.

Ou seja, para além de a decisão judicial anulatória possuir um efeito constitutivo, que consiste na invalidação dos atos impugnados, fazendo-os desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento, e deter um efeito inibitório, que afasta a possibilidade de a Administração os reproduzir com as ilegalidades já declaradas, goza, ainda, de um outro efeito, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também chamado de efeito repristinatório, reconstitutivo ou reconstrutivo, e que passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessárias à referida reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.

É, pois, indispensável que a Administração pratique, na execução da decisão anulatória, os atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada e à reconstituição da situação atual hipotética, isto é, restabeleça a situação que os interessados tinham à data dos atos ilegais e reconstitua, se for caso disso, a situação que os mesmos teriam se os atos não tivessem sido praticados.

Ora, em face do exposto, a reconstituição da situação hipotética atual passa, no caso, pela restituição aos impugnantes das quantias indevidamente pagas em excesso a título de IRS do ano de 2007 (considerando que procederam ao pagamento integral das liquidações oficiosas, dentro do respetivo prazo de pagamento voluntário), restituição essa que deve, tal como peticionado, ser acompanhada de juros indemnizatórios, contados desde a data do pagamento até à emissão da respetiva nota de crédito, à taxa legal, nos termos do art.º 43.º, n.º 4 da LGT”.

A este propósito, defende a Recorrente que é “incorreta apreciação dos factos e do direito no que concerne aos juros indemnizatórios por se mostrar legal a liquidação ora impugnada em face de quanto já foi exposto”.

Também aqui, a Fazenda Pública não tem razão.

O direito aos juros indemnizatórios previsto no art. 43.º da LGT exige que haja erro imputável aos serviços do qual tenha resultado (à luz de um nexo de causalidade) o pagamento de imposto indevido.

Ora, nos termos expostos, o erro que afeta a liquidação impugnada é exclusivamente imputável à Recorrente, AT, que liquidou o imposto com erro nos pressupostos de facto e de direito, por se limitar a verificar o requisito de coincidência de domicílios fiscais no cadastro dos contribuintes, não aceitando, como se impunha, qualquer outro elemento que comprovasse uma situação real divergente da declarada, assim assumindo uma presunção legal (14º, nº2 do CIRS) como uma presunção inilidível.

Como decorre daquilo que já dissemos, a falta de comunicação da mudança de domicílio não afeta a substância dos direitos invocados pelos contribuintes, pois o domicílio fiscal do sujeito passivo pessoa singular, que é o local da sua residência habitual, não deixa de o ser pelo facto de não o ter comunicado à administração tributária.

Assim, face à ilegalidade apurada em sede de impugnação judicial, dúvidas não restam de que os Recorridos têm direito ao recebimento dos juros indemnizatórios, tal como considerado pelo TAF de Sintra.

Têm, assim, os Recorridos direito a ser reembolsados relativamente à quantia que pagaram indevidamente e, ainda, a ser indemnizados pelo pagamento indevido através do pagamento de juros indemnizatórios pela ATA, desde a data do pagamento da quantia até à emissão da respetiva nota de crédito, à taxa legal, nos termos previstos no artigo 43º, nº4 da LGT.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, nega-se provimento ao recurso jurisdicional.

Face ao exposto, decide-se negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 22/06/22