J..........., melhor identificado nos autos, veio, na qualidade de responsável subsidiário, deduzir OPOSIÇÃO judicial, à execução fiscal n.° ...........11 e apensos, instaurada originariamente contra a executada A...... – I..........., Lda., e contra si revertida para cobrança coerciva de dívidas de IRC, IVA e Retenções na Fonte de IRS de diversos períodos de 2005 e 2006, bem como a coimas relativas à falta de pagamento daqueles tributos, tudo no valor de € 156.852,93

O Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, por sentença proferida em 7 de junho de 2018, julgou procedente a oposição.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA, veio recorrer contra a referida decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«I. Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição apresentada por J..........., NIF ……04, ao abrigo do disposto no artigo 204.º do CPPT, à execução fiscal n.º ………11 e aps., instaurada originariamente contra a sociedade “A...... – I..........., LDA.”, NIF ……….59 para cobrança coerciva de dívidas de IRC, IVA e Retenções na Fonte de IRS de diversos períodos de 2005 e 2006, bem como as coimas relativas à falta de pagamento daqueles tributos, tudo no valor de € 156.852,93.

II. A Fazenda Pública considera que a douta decisão do Tribunal a quo ora recorrida, não faz, salvo o devido respeito, uma correcta apreciação da matéria de facto relevante no que concerne à aplicação do artigo 24.º, n.º 1, aliena b) da LGT.

III. Ou seja, fico provado nos autos que, “o ora Oponente foi designado como único gerente da sociedade “A...... – I..........., LDA” desde a data da constituição da sociedade em 02.11.2005 – cfr. fls. 23/24 do PEF e por acordo.”. Cfr. alínea F) do probatório. (Negrito nosso)

IV. Contudo, é certo, que provada que esteja a nomeação do Oponente para a gerência de direito, pode o juiz, com base nesse facto e noutros revelados pelos autos, e fundando-se nas regras da experiência, de que deverá dar devida conta, presumir que o oponente exerceu de facto a gerência.

V. O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa.

VI. Ou seja, não resulta dos autos, qualquer incapacidade legal do oponente para o exercício das suas funções, pelo que, a sua responsabilidade inicia-se qua a sua nomeação para o exercício do cargo e da sua livre aceitação do cargo de gerente/administrador.

VII. Ora a nomeação do gerente de uma sociedade, baseada na experiencia comum, resulta que o mesmo exercerá as suas funções, por ser conatural de que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade e conforme resulta do probatório, o Oponente é o único gerente conhecido.

VIII. Com efeito, se há algo que podemos retirar da prova testemunhal, mais concretamente do seu depoimento de parte, é o conhecimento que o mesmo demonstra ter sobre a vida da sociedade devedora originária, por um lado, por outro, interesse que sempre nutriu pelo destino desta. Alias, todo o seu depoimento se reconduz a explicar o funcionamento da sociedade devedora originária.

IX. Tanto mais que sendo o Recorrido gerente único, a forma de obrigar e vincular a sociedade perante terceiros carecia da sua assinatura e estando à data a sociedade a laborar e a cumprir as suas obrigações declarativas, deveria o ora Oponente provar como funcionou a sociedade a seu encargo, no seu giro comercial, sem a assinatura de um gerente, o que não se encontra provado nos autos.

X. Decidiu o tribunal a quo desconsiderar a confissão expressa do aqui recorrido quando o próprio afirma “(…) mais tarde fui confrontado com uma situação, foi preciso dissolver a sociedade, e eu aí sim, contratei um contabilista do meu bolso, um fiscalista e fechamos a sociedade…pacificamente…entregando tudo o que tinha que se entregar nas finanças e fazer a liquidação da sociedade”. (minuto 08:33)

XI. Note-se que resulta da factualidade dada como provada que “A “M....... ” nunca diligenciou no sentido da cessação da atividade da sociedade devedora originária, o que acabou por ser feito pelo ora Oponente” – facto R.

XII. Ainda assim, optou o tribunal a quo por ignorar aquela confissão e, concludentemente, desvalorizar e não considerar como provado a prática de um puro acto do exercício da gerência de facto, qual seja, a contratação de um técnico (contabilista/fiscalista) para que auxiliasse o recorrido a efectivar a liquidação e consequente encerramento da sociedade devedora originária.

XIII. Portanto, apesar de afirmar que não era o gerente efectivo – não é isso que decorre do seu depoimento pois que confirma a prática de actos de gerência da sociedade, em sua representação, com conhecimento e preocupação com o seu normal funcionamento.

XIV. Neste seguimento não podemos concordar com a conclusão da douta sentença de que poderá ser um registo “pro forma”, se ficou provado nos autos que o único gerente da sociedade era o Oponente!

XV. Afirmar saber que a sociedade estava em situação económica precária, sem activos, mas ainda assim adquiriu a quota sociedade – o que é de todo difícil de conceber. E quando se esperava que agisse em defesa da sociedade, confiou em terceiros, afirma, em prejuízo da sociedade, acrescentamos nós.

XVI. Ora, não consta dos autos que o Oponente tenha renunciado à gerência nos períodos em causa e, ao não fazê-lo, tem o domínio da acção e da vontade. Se assim não for, será de questionar, se o Oponente não vincula a sociedade perante terceiros, então quem têm essa qualidade!

XVII. Sendo certo que aquele, nenhuma prova aportou aos autos visando explicar como é que a sociedade podia, afinal, gerir negócios sem a sua intervenção, a partir de Novembro de 2005, em que passou a ser o único gerente inscrito dela.

XVIII. Ora, face à prova produzida não restam dúvidas que o ora Recorrido, enquanto único gerente da devedor originária, tem legitimidade para ocupar na execução a posição de executado.

XIX. E sendo a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos realizados exteriorizados pelo gerente/administrador, a Fazenda Publica fez a prova dessa vontade que vincula a sociedade devedora originária perante terceiros.

XX. Perante o referido não resta se não concluir que o Oponente exerceu de facto a gerência/administração da sociedade, pelo que, a douta sentença ao decidir como decidiu não fez uma correcta apreciação da matéria de facto.

XXI. Assim sendo, a douta sentença incorreu em erro de julgamento ao considerar que se encontra violado o artigo 24.º, n.º 1, aliena b) da LGT em consequência, julgando extinto o processo executivo em relação ao Oponente, concluindo que, não assentando a reversão no preenchimento de um dos pressupostos essenciais para a sua efectivação, o exercício efectivo da administração da sociedade devedora originária por parte da oponente.

XXII. Deste modo, e tendo presente a realidade em análise e de todos os elementos constantes do probatório, considera a Fazenda Pública, contrariamente ao doutamente decidido, que a actuação da Administração Tributária foi no estrito cumprimento dos artigos 23.º e 24.º da LGT.

XXIII. Face ao exposto, salvo o devido respeito que é muito, entendemos que a douta sentença recorrida ao julgar procedente a presente oposição judicial, enferma de erro de apreciação da prova, de erro de interpretação de lei.

TERMOS EM QUE, CONCEDENDO-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, DEVE A DOUTA SENTENÇA, ORA RECORRIDA, SER REVOGADA, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!»

«A) Deve pois concluir-se que a sentença recorrida não merece qualquer reparo e deve ser mantida, por não padecer de qualquer vício.

B) O recorrente deduziu oportunamente oposição à execução, por reversão, contra a sua pessoa, pelas dívidas fiscais da sociedade A…… Lda., com o NIPC ……..59.

C) O tribunal “a quo” confirmou já, por duas vezes, que não se pode entender que o oponente exercesse efectivamente a gerência da sociedade A...... Lda., e a sentença recorrida explica clara e detalhadamente os seus fundamentos para a decisão tomada, nomeadamente pela fé que mereceram as declarações de parte do oponente.

D) Efectivamente, desde o início de 2004 que a sociedade A...... Lda. deixou a sua actividade, pois o seu negócio de “V....... ” foi tomado pela sociedade M....... Lda. e o pessoal daquela foi contratado pela sociedade C....... Lda., no âmbito de uma operação com uma sociedade de capital de risco. O oponente já tinha tido ocasião de se defender por este motivo e confirmou-o com o seu depoimento de parte e com as respostas e esclarecimentos prestados com clareza ao tribunal.

E) Conforme sucedeu efectivamente e resulta claro da apreciação do registo comercial da sociedade A...... , o oponente só foi nomeado gerente em 2.11.2005, quando a sociedade já não tinha qualquer actividade.

F) A nomeação do oponente para, em determinada altura, entregar os papéis relativos à cessação da actividade da sociedade devedora, não significa, como resulta do conhecimento comum, que exercesse a gerência, porque esta é entendida como a direcção da actividade comercial da empresa, e a prática de actos de comércio que tenham por fim a concretização do objecto social e em última instância, a obtenção de lucro.

G) É falso que o oponente fosse sócio da sociedade, ou que exercesse a gerência desde a sua constituição, ao contrário do alegado pela recorrente sem qualquer suporte documental ou outro.

H) A sociedade foi dissolvida a 8.05.2010, e a liquidação oficiosa teve lugar a 14.08.2013.

I) As decisões do novo grupo empresarial de “V....... ” eram tomadas pelos novos responsáveis da M....... S.A., nomeadamente o seu Director Financeiro (alínea P) dos factos provados), e não pelo executado.

J) Entendeu o tribunal “a quo” e bem, que era à Administração Tributária que cabia demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitissem reverter a execução fiscal contra o gerente nominal da devedora originária (V. 1º § pág. 9 da sentença recorrida), de entre eles a administração “de facto” da sociedade.

K) O Juiz pode partir do pressuposto de que um gerente nomeado exercerá de facto a gestão de uma sociedade, por haver uma probabilidade forte de que assim aconteça, mas decidirá correctamente se tomar em consideração os dados do caso concreto, nomeadamente as posições das partes e as provas produzidas ou não pelas partes. No caso concreto, não foram encontrados indícios, que a recorrente aliás não indicou, nomeadamente facturação de 2015 e 2016, de que houvesse actividade da sociedade e que esta fosse conduzida pelo oponente.

L) É falso que a sociedade devedora originária tivesse actividade na altura em que o oponente foi nomeado para a gerência, nem foi produzida qualquer prova nesse sentido.

M) De todo o modo, o prazo legal para pagamento das dívidas fiscais de que trata o processo executivo não terminava no mandato do oponente, pelo que este nunca poderia ser demandado nos termos do artº 24º nº 1 b) da Lei Geral Tributária, como o foi.

N) Só relativamente às dívidas tributárias, cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo, se faz incidir sobre o gerente o ónus de provar que a falta de pagamento das dívidas tributárias pela sociedade não lhe é imputável.

O) No limite, a responsabilidade seria da gerência anterior, em cujo mandato foram geradas as dívidas, e contra a qual foi proferida acusação, depois arquivada.

P) Não foi aplicado correctamente, pela Administração Tributária, o disposto nos artºs 23º e 24º da LGT, porque estão apenas a tentar fazer-se valer de uma presunção legal para cobrar uma dívida considerável sobre o património de um contribuinte individual que nunca exerceu efectivamente a gerência da sociedade devedora.

Termos em que

no caso presente, as circunstâncias concretas do caso, concretamente a matéria de facto considerada provada, conduziram à conclusão, que os documentos atrás indicados também confirmam, de que o oponente não exerceu a gerência “de facto” da sociedade devedora, e portanto não deve operar contra ele a reversão fiscal, devendo portanto manter-se a sentença recorrida e o oponente ser considerado parte ilegítima e absolvido da instância.

Assim se fazendo a costumada Justiça!»

2 - OBJETO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que nos vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artigos 639.º, do CPC e 282.º, do CPPT).

Na situação sub judice as questões suscitadas pela recorrente (FP) consistem em saber se a sentença padece de erro de julgamento por errónea apreciação da matéria de facto dada por provada, e bem assim se, à luz da prova produzida, se mostra acertada a decisão recorrida, quanto à prova do não exercício da gerência de facto por parte do oponente.

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados:

«A) No Serviço de Finanças de Cascais-1 foi instaurado contra a sociedade “A...... – I..........., LDA”, pessoa coletiva n.º ……59, o Processo de Execução Fiscal n.º ...........11 e aps., para cobrança coerciva de dívidas de IRC, IVA e Retenções na Fonte de IRS de diversos períodos de 2005 e 2006, bem como das coimas relativas à falta de pagamento daqueles tributos, conforme descrição de fls. 53/54 do PEF apenso, que aqui se dá por reproduzida, tudo no valor de € 156.852,93 – cfr. o processo de execução fiscal apenso (PEF), em especial fls. 53/54.

B) As dívidas em cobrança no PEF identificado em A) tinham data limite de pagamento voluntário entre 14.07.2005 e 02.11.2008, conforme descrição de fls. 31 a 38 do PEF, cujo teor aqui se dá por reproduzido – cfr. fls. 31 a 38 do PEF apenso.

C) Por despacho de 02.06.2009 foi determinada, no PEF identificado em A), a reversão contra o ora Oponente com fundamento no facto de ter sido designado gerente no contrato de sociedade, em conformidade com a informação do registo comercial – cfr. fls. 56 do PEF.

D) No mesmo despacho que antecede foi feito constar que foi enviada notificação para efeitos de audição prévia, a qual foi devolvida ao remetente em 17.06.2009 com a indicação “não atendeu” – cfr. fls. 56 do PEF.

E) Em 10.07.2009, e na sequência do despacho a que se refere a al. C), o ora Oponente foi citado na qualidade de responsável subsidiário da devedora originária com os seguintes fundamentos:
«Inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.º 23/n.º 2 da LGT).
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art.º 24º/nº 1/b) da LGT].» – cfr. fls. 57 e 57-A do processo de execução fiscal apenso (PEF).

F) O ora Oponente foi designado como único gerente da sociedade “A...... – I..........., LDA” desde a data da constituição da sociedade em 02.11.2005 – cfr. fls. 23/24 do PEF e por acordo.

G) A Oposição deu entrada no Serviço de Finanças em 07.08.2009 – cfr. fls. 8 dos autos.

H) As dívidas em causa no processo executivo descrito em A são referentes a IRC de 2006, IVA de 2005 e 2006, Retenções na Fonte de 2005 e Coimas de 2006 – cfr. fls. 19 dos autos.

I) As datas limites de pagamento voluntário das dívidas: IRC 006 em 12/12/2008; IVA de 2005 em 31/05/2005, 20/02/2006 e 30/09/2007; IVA de 2006 em 06/12/2007, IRS 2005 em 01/08/2007, Coimas 2006 em 24/02/2006, 20/07/2006, 03/09/2006, 24/11/2006 – cfr. certidões de dívidas junto ao PE apenso.

J) A sociedade executada originária foi constituída em 31/07/1997 – cfr. matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Cascais de fls. 25 a 27 do PEF apenso.

K) Na data da constituição da sociedade, I....... foi designada gerente única – cfr. matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Cascais de fls. 25 a 27 do PEF apenso.

L) Em 02/11/2005, I....... renuncia à gerência – cfr. matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Cascais de fls. 25 a 27 do PEF apenso.

M) Na mesma data J........... foi designado gerente da sociedade executada originaria – cfr. matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Cascais de fls. 25 a 27 do PEF apenso.

N) A sociedade obriga-se com a assinatura de um gerente – cfr. matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Cascais de fls. 25 a 27 do PEF apenso.

O) Em 2004 a sociedade devedora originária vendeu o negócio relativo ao seu objeto social à sociedade “M....... ”, empresa de distribuição de comidas e bebidas em máquinas de venda automática, passando para aquela todo o ativo à exceção dos trabalhadores que transitaram, mais tarde, para ma empresa de gestão de pessoal – declarações de parte.

P) Na sequência do facto que antecede a sociedade devedora originária deixou de ter atividade sendo todas as decisões relativas à mesma tomadas pelo Diretor Financeiro do grupo a que pertencia a “M....... ”, F……– declarações de parte.

Q) Na sequência do facto identificado em O) foi solicitado pela “M....... ” ao Oponente que se mantivesse como gerente “durante um tempo” – declarações de parte.

R) A “M....... ” nunca diligenciou no sentido da cessação da atividade da sociedade devedora originária, o que acabou por ser feito pelo ora Oponente – declarações de parte.

Não constam dos autos outros factos, com interesse para a decisão da causa, que importe identificar como provados ou não provados.

Motivação da decisão de facto:

A decisão da matéria de facto assenta nos documentos constantes dos autos, conforme indicado nas respetivas alíneas do probatório, os quais não foram impugnados nem existem indícios que ponham em causa a sua genuinidade, e bem assim com base nas declarações de parte, tendo o Oponente prestado essas mesmas declarações de forma objetiva, coerente e concisa, criando no Tribunal a firme convicção de verdade dos factos declarados.»

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou procedente a oposição por provada e determinou a absolvição do oponente, da instância executiva.

Para assim decidir, considerou a Mma. Juíza a quo que a Administração Tributária não cuidou de aferir, do ponto de vista dos factos, da verificação dos pressupostos legais da reversão, no que se refere à legitimidade passiva do oponente para efeitos da reversão da execução, quando chamado à execução para nela ocupar a posição de executado.

A recorrente (FP) inconformada, vem arguir erro de julgamento da matéria de facto relevante no que concerne à aplicação do artigo 24.º, n.º 1, aliena b) da LGT. – concl. II.. XX, e XXI,

Ora, como temos vindo a assumir e tem vindo a ser largamente acolhido pela jurisprudência dos nossos tribunais, o erro de julgamento de facto ocorre nas situações em que verifique que o juiz decidiu mal ou contra os factos apurados, ou seja trata-se de um erro que consiste num desvio da realidade factual (vide neste sentido e a titulo de exemplo o acórdão proferido por este tribunal em 25/06/2019 no processo n.º 372/10.9BELRA).

No mesmo sentido se lhe refere o STJ no acórdão proferido em 30/09/2010 no processo n.º 341/08.9TCGMR.G1. S2, consultável in www.dgsi.pt/, donde extraímos: “(O) o erro de julgamento (error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa.”

Importa acrescentar que o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria que foi alegada, mas sim o de proceder à seleção do que se lhe releve com interessa para a decisão, tendo sempre presente a(s) causa(s) de pedir e o pedido formulado pelo autor (artigo n.º 607, nºs 3 e 4, do CPC) devendo, em obediência ao estipulado no artigo 123.º n.º 2 do CPPT, discriminar a materialidade dada por provada ou não provada, tudo e sempre, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova estabelecido no n.º 5 do já citado artigo 607.º do CPC, segundo o qual a apreciação da prova deve ser feita de acordo com a prudente convicção do julgador relativamente a cada facto, ou seja, a motivação deve formar-se a partir do exame e avaliação que o juiz faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimentos pessoais.

Porém, esta livre apreciação não abrange as situações cuja força probatória de certos meios se encontra legalmente estabelecida, nem no caso dos documentos com força probatória plena (cfr. artigo 371, do C. Civil) e bem assim nos casos de acordo ou confissão das partes.

Dito isto voltemos ao caso que nos ocupa.

Nos argumentos recursivos a recorrente (FP) vem arguir que, “que provada que esteja a nomeação do Oponente para a gerência de direito, pode o juiz, com base nesse facto e noutros revelados pelos autos, e fundando-se nas regras da experiência, de que deverá dar devida conta, presumir que o oponente exerceu de facto a gerência.” - concl. IV

É verdade, e a sentença também o refere, que a impetrante (FP) não evidencia quais os outros factos relevados nos autos, que em seu entender se mostram capazes de, juntamente com a nomeação do oponente como gerente da sociedade concatenar a presunção de que também exerceu, de facto, essa função no período a que lhe assacada a responsabilidade de pagamento da divida exequenda.

Sendo certo que, como também o diz a Mma. juíza, a quo: “ é ao órgão de execução fiscal, ou seja, à Administração Tributária enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam a reverter a execução fiscal contra o gerente/administrador da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão ou administração de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - cf. art. 342.°, n.° I, do Código Civil e art. 74.°, n.° 1, da LGT). E é assim porque, não existe presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente ou administrador nominal, ou de direito, o efetivo exercício da função correspondente. Acresce que, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350. °, n.° 1, do Código Civil).” – destacado e sublinhado são nossos

Em sua defesa a recorrente advoga que:
Ø face ao estatuto do gerente/administrador, este assume em virtude do mesmo uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa;
Ø não resulta dos autos, qualquer incapacidade legal do oponente para o exercício das suas funções, pelo que, a sua responsabilidade inicia-se qua a sua nomeação para o exercício do cargo e da sua livre aceitação do cargo de gerente/administrador;
Ø a nomeação do gerente de uma sociedade, baseada na experiência comum, resulta que o mesmo exercerá as suas funções, por ser conatural de que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade e conforme resulta do probatório, o Oponente é o único gerente conhecido.
Ø Se retira da prova testemunhal, mais concretamente do seu depoimento de parte, o conhecimento que o mesmo demonstra ter sobre a vida da sociedade devedora originária, por um lado, por outro, interesse que sempre nutriu pelo destino desta. Alias, todo o seu depoimento se reconduz a explicar o funcionamento da sociedade devedora originária.
Ø sendo o Recorrido gerente único, a forma de obrigar e vincular a sociedade perante terceiros carecia da sua assinatura e estando à data a sociedade a laborar e a cumprir as suas obrigações declarativas, deveria o ora Oponente provar como funcionou a sociedade a seu encargo, no seu giro comercial, sem a assinatura de um gerente, o que não se encontra provado nos autos. – concl. V. a IX.

Como é bom de ver, os factos enunciados nada acrescentam relativamente ao que foi referido no texto decisório que com apelo ao aresto do STA proferido em 10/12/2008 do no processo com o n.° 861/08, esclarece as circunstâncias quem, em abstrato, se deve concluir que da nomeação para o cargo de gerente se pode presumir, que aquele exerceu, de facto essas funções. Diz-se ali que «eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido» - o sublinhado é nosso.

Probabilidade séria essa, que o TAF de Sintra não vislumbrou e à qual a recorrente, nesta sede, como vimos, também nada acrescentou.

Constatamos, também nós, pela leitura que fazemos do salvatério que os fundamentos/argumentos aduzidos são, manifestamente insuficiente, porque se encontram formulados em abstrato e de forma imprecisa, sem qualquer tipo de a indicação de materialidade factual que, em concreto, lhe possibilitasse a obtenção dos fins visados, nomeadamente, o ataque ao julgamento da matéria de facto.

Na verdade a impugnação da matéria de facto, encontra-se, em primeira linha, balizada pelo disposto no artigo 640º do CPC e obedece a regras que não podem deixar de ser observadas, impondo-se, nomeadamente, ao recorrente a obrigatoriedade de especificar, nas alegações de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida, sendo que o não cumprimento do ónus fixado o recurso quanto à matéria de facto estará condenado ao insucesso.

Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efetuar impugnação com este âmbito, impondo-se-lhe, por conseguinte, respeito pela plena satisfação das regras ali previstas.

Por seu lado ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no artigo 662.º do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre as questões controvertidas.

Acolhemos, quanto a esta matéria a posição largamente adotada neste TCA Sul transcrevendo parte do acórdão deste Tribunal, proferido em 08/05/2019 do processo n.º 838/17.0BELRS,

Diz-se ali:

“(…)

O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181).

Tal ónus rigoroso ainda se pode considerar mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6. Por outras palavras, o recorrente apenas observa os ónus de impugnação legalmente exigidos, quando especifica os concretos meios de prova que impõem que, para cada um dos factos impugnados, fosse julgado não provado, quando indica qual a decisão que em concreto deve ser proferida sobre a matéria impugnada e menciona os documentos ou pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento ou, pelo menos, apresenta transcrições dos depoimentos das testemunhas que corroboram a sua pretensão (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/04/2014, proc.7396/14; ac.T.R.Lisboa, 1/03/2018, proc.1770/06.8TVLSB-B.L1-2; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 25/10/2018, proc.6584/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 28/02/2019, proc. 118/18.3BELRS).

Por último, deve vincar-se que o Tribunal de 2ª. Instância pode/deve modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova produzidos, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a regra da livre apreciação da prova, quando aplicável, um resultado diferente do produzido pelo Tribunal “a quo” que seja racionalmente sustentado (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/06/2018, proc.6499/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 28/02/2019, proc.118/18.3BELRS; António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 4ª. Edição, 2017, pág.285). ” - fim de citação

Assim e tal como temos vindo a dilucidar a alteração da matéria de facto pressupõe, nos termos explanados, a existência de nítida disparidade entre o erro na sua apreciação e a divergência do sentido em que se formou a convicção do julgador, sendo que a respetiva reapreciação por parte do tribunal de recurso está limitada aos casos em que ocorreu erro manifesto ou grosseiro ou em que os elementos documentais fornecem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi considerado no tribunal a quo, sendo certo que na situação em análise, pese embora venha alegado erro de julgamento, a recorrente não logrou enunciar qualquer situação em que, de facto, se conteste a materialidade fixada no probatório.

O mesmo se diga quanto ao alegado nas conclusões X. e seguintes, onde a recorrente, parece querer qualificar a decisão de dissolução da sociedade, como uma atividade de gestão, capaz de per si enquadrar a atividade do oponente como gerente de facto da sociedade devedora originária, como resulta da conclusão XII, onde vem dizer que o tribunal optou por “não considerar como provado a prática de um puro acto do exercício da gerência de facto, qual seja, a contratação de um técnico (contabilista/fiscalista) para que auxiliasse o recorrido a efectivar a liquidação e consequente encerramento da sociedade devedora originária.”

Ora, ainda que se pudesse equacionar se a contratação de um profissional para colaboração na liquidação (dissolução) de numa sociedade é, o não, um ato de gestão situação que aqui não iremos apreciar, mas sempre se dirá que numa primeira análise nos parece duvidosa atenta a finalidade (auxilio na efetivação da liquidação da sociedade), porém, trata-se de um ato único que por assim ser, se mostra insuficiente à qualificação da atividade do oponente enquanto gerente da sociedade devedora originária no período a que se reportam as dividas e nessa medida, responsável por elas.

Termos, em que o recurso não pode deixar de estar condenado ao insucesso dada a manifesta falta de cumprimento do ónus supramencionado, desde logo, por falta de análise critica da prova e da indicação daquela que, em seu entender impunham decisão diferente da adotada pela decisão recorrida.

Sendo certo que, repete-se, como bem refere a sentença recorrida, in casu, caberia à Administração fiscal, a montante, ou seja, aquando da prolação do despacho de reversão, o ónus da prova de que o oponente exerceu, ainda que somente de facto, o cargo de Diretor, da sociedade devedora originária conforme lhe impõe o n.º 1 do artigo 24.º da LGT, não o tendo feito há, naturalmente, que valorar, contra si, essa falta de prova.

Tanto basta, pois, sem necessidade de mais amplas considerações, para concluir pela improcedência do presente recurso e pela manutenção, in totum, da sentença recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.


4 - DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes desta Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida que assim se mantém na ordem jurídica.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 19 de dezembro de 2023