| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vêm interpostos recursos da sentença do TAF de Sintra que anulou a deliberação da Câmara Municipal de Sintra (CMS), de 09.08.2006, que revogou a licença de ocupação de um posto de abastecimento de carburantes líquidos, ar e água e que declarou a nulidade do acto do Vereador daquela Câmara que determinou o procedimento coercivo para desmantelamento do posto de abastecimento de combustíveis.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente Município de Sintra, as seguintes conclusões: «1ª – Mal andou a douta decisão proferida em 29 de Dezembro de 2009 pelo TAF de Sintra e que, julgou improcedente o pedido de anulação da CMS de 9/8/2006, por procedência do vicio de erro sobre os pressupostos de facto, de vicio de forma por preterição de audiência prévia e de violação do principio da proporcionalidade;
2ª - Bem como, julgar procedente o pedido de declaração de nulidade do acto praticado pelo Vereador da CMS, com competência delegada nos termos do despacho nº 21/P/2008, de 26 de Fevereiro, que determinou o procedimento coercivo para desmantelamento do posto de abastecimento de combustível em causa nos autos, proferido em execução da deliberação precedente de 9 de Agosto de 2006;
Isto porque,
3ª – Houve, por parte do julgador, salvo melhor opinião e o muito repito devido por opinião contrária, erro de julgamento;
Na medida em que,
4ª – Dos factos dados como provados, designadamente nas alíneas F), G), J), K), N), R), W), VVV) e WWW), não se pode concluir que houve erro sobre os pressupostos de facto;
5ª – Pois que, apesar de ter sido dado como provado que parte da instalação abastecedora encontra-se instalada na via pública, não é menos verdade que entre o prédio e o posto de abastecimento existe um passeio e que, o posto de abastecimento propriamente dito, funciona na parte da frente do edifício na Rua Elias Garcia, entre o edifício e a via de circulação automóvel e que nas traseiras da loja está implantado um anexo que funciona como instalação de apoio à actividade do posto e que a A. sempre pagou as taxas municipais devidas pela exploração do posto de abastecimento calculados por reporte à ocupação da via pública;
6ª – O que vale por dizer que, as ilhas, as bombas, as mangueiras, a circulação das viaturas para abastecimento se faz por terreno pertencente ao domínio público;
7ª – Donde, não existe qualquer erro nos pressupostos de facto;
8ª – Sendo que o objecto de impugnação nos presentes autos foi a deliberação da CMS de 9/8/2006, que determinou a revogação da licença de ocupação da via pública da instalação abastecedora de carburantes líquidos, ar e água, pertencente à A. e não, a unidade de negócio que também era composta por cafetaria;
9ª – Além de que, a cedência do direito de ocupação da via pública é sempre feita a título precário, cfr. artº 21º, nº 2 do ROVPMU e que, este mesmo diploma, por força de aplicação do disposto no artº 12º, nº 2, 2ª parte do CC, deve ser aplicado ao caso sub judice apesar da concessão da licença inicial ter ocorrido antes da entrada em vigor deste diploma;
10ª – E o seu prazo de validade é de um ano, daí a referência a nos económicos conforme abundante documentação junta aos autos, o que nunca foi posto em causa pela ora recorrida;
11ª – Salvo melhor opinião a douta decisão ora posta em crise também não andou bem quando decidiu que havia preterição de audiência prévia;
12ª – Na medida em que, se é um facto que o artº 100º, nº 1, do CPA confere aos interessados o direito de serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final,
13ª – Não é menos verdade que por um lado a ora recorrida teve conhecimento das diligências levadas a efeito pelas diversas entidades e que,
14ª – Era detentora de uma licença precária, a qual, nos termos do disposto nos artºs. 28º, nº 1 e 8º, do ROPVMU e quando situações excepcionais de interesse público assim o exigirem, pode ser revogada a todo o tempo;
Ora,
15ª – Tendo sido dado como provado que o posto de abastecimento de combustível da ora recorrida se encontra situado na área de intervenção do programa ... e que os programas Polis são programas de requalificação urbana e ambiental e que;
16ª – Nos termos legais, “A realização de intervenções aprovadas ao abrigo do Programa Polis e projectos de reordenamento urbano daí resultantes reveste-se de relevante interesse público nacional, como instrumento de reordenamento urbano, valorizando urbanística e ambiental de espaços urbanos.”, cfr. artº 1º do Dec.Lei nº 314/2000, de 2 de Dezembro (sublinhado nosso) e que;
17ª - “Todas as entidades públicas e privadas cuja área de intervenção esteja directamente relacionada com a preparação e a realização integradas no Programa Polis devem cooperar activa e empenhadamente na prossecução d o in teres se público a que s e refere o artº 2º ” , cfr. artº 10º do supra citado diploma legal (sublinhado nosso);
18ª - Razão pela qual, não restava ao Município outra alternativa que não fosse a revogação da referida licença;
Além de que,
19ª – É jurisprudência corrente e unânime que, quando a audiência do interessado for inócua, ou seja, não tenha potencialidades para inverter o sentido de decisão, a formalidade degrada-se em não essencial por força do princípio do aproveitamento dos actos, que é o caso;
20ª – Finalmente e no que ao vicio de violação do principio da proporcionalidade diz respeito, também mal andou o tribunal “a quo”;
Porquanto,
21ª – Não corresponde à verdade que o ora recorrente tenha apenas sopesado o interesse público, até porque o posto de abastecimento é uma parte do estabelecimento comercial da ora recorrida;
22ª – Sendo que, a licença de ocupação da via pública era precária e o ora recorrente, dado que o posto de abastecimento se encontrava instalado na área de intervenção do programa CacémPolis, tinha o imperativo legal de cooperar activa e empenhadamente na prossecução do interesse público nacional decorrente desse programa, nomeadamente como instrumento de reordenamento urbano, valorização urbanística e ambiental de espaços urbanos, cfr. artº. 1º do Dec- Lei 314/2000, de 2 de Dezembro;
23ª – Sendo que a instalação abastecedora impedia a realização dos trabalhos de infra-estruturas e reperfilamento da Avª Elias Garcia;
24ª – Dado que estamos perante uma licença precária, não existe violação do principio da proporcionalidade, na medida em que, aquela pode ser revogada, sem direito a qualquer indemnização, a todo o tempo, sempre que situações excepcionais de manifesto interesse público o exijam, cfr. artº 28, nº 1 e 2, do ROPVMU.»
Em alegações são formuladas pelo Recorrente Cacém Polis– Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Pólis no Cacém, as seguintes conclusões:«1.ª O aresto sob censura encontra-se eivado de erro de julgamento, desde logo por considerar - não obstante a refutação adequada das considerações tecidas pela Autora sobre a titularidade de um suposto direito de propriedade privada sobre o espaço em que se insere o posto de abastecimento de combustível - que o local onde se insere o posto de abastecimento de combustível propriamente dito não se encontra inteiramente localizado em espaço do domínio público.
2.ª Todavia, e ainda que assim não se entendesse, certo é que jamais o entendimento de que apenas parte do posto de abastecimento se encontra localizado em domínio público seria susceptível de viciar as deliberações impugnadas por erro sobre os pressupostos, conforme decidiu o aresto em crise.
3.ª Pois que, de acordo com o bloco normativo regulador da construção e exploração dos postos de abastecimento de combustível, nas situações em que se verifique a alteração, nomeadamente, da localização do posto, o licenciamento do mesmo terá de passar a observar um novo normativo legal, submetendo-se, como tal, a uma reapreciação dos pressupostos/condições de segurança exigidas para o seu legal funcionamento.
4.ª E, como tal, resulta por demais evidente que, qualquer alteração que incidisse sobre parte do espaço em que se insere o referido posto, conduziria à necessidade de revogar a licença precária de que a Autora era titular, por verificação de alteração das condições de localização da instalação abastecedora de combustível.
5 Donde, temos por inequívoca a conclusão de que mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar procedente o vício de erro sobre os pressupostos de facto, determinando, desse modo, a invalidade das deliberações em causa.
6.ª Mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar procedente o vício de erro sobre os pressupostos de facto, também com fundamento, por um lado, no facto de a licença ter sido concedida antes da aprovação do ROVPMUP do MS e de na mesma não constar o período de tempo durante o qual o titular está autorizado a ocupar o espaço público e, por outro lado, num suposto desconhecimento das condições de renovação automática da licença.
7.a E não se pode aceitar tal conclusão - flagrantemente equívoca - desde logo porque não obstante a primeira licença de ocupação da via pública ter sido concedida anteriormente à aprovação do ROVPMUP do MS, o que é certo e indiscutível - e resulta da factualidade provada - é que após a aprovação deste regulamento, as licenças passaram a ser emitidas, anualmente, ao seu abrigo. Sendo que, a invocada "omissão" do período de duração das licenças em momento algum obstaculizou a compreensão da validade das mesmas pelos seus titulares, para além do que, sempre dispunha o Regulamento e Tabela de Taxas do Município, nos seus artigos 8.0 e 20.0, que as licenças concedidas caducam no final do ano civil a que dizem respeito.
8.a De igual modo, extraem-se, claramente, da conjugação do disposto nos artigos 26 a 30.o do ROVPMUP do MS, as condições de renovação automática das licenças concedidas.
9.ª Para além de que é totalmente irrelevante o lapso de denominar a Autora como concessionária ao invés de revendedora, pois as decisões administrativas em causa em nada são afectadas por tal lapso.
10.a Razão pela qual, rejeita-se, por evidente erro de julgamento, a tese propugnada no acórdão recorrido de que as deliberações em causa se encontrariam viciadas por erro sobre os pressupostos de facto.
11.ª O julgador a quo incorreu em erro de julgamento, ao considerar verificado o invocado vício de violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que, resulta demonstrado que a entidade demandada não só sopesou os interesses públicos em presença, como os confrontou com os interesses privados em conflito, concluindo, a final, pela evidente prevalência dos primeiros.
12.ª Sendo que, a primazia do interesse público no confronto dos interesses em presença encontra-se plasmada, desde logo, na própria natureza precária das licenças concedidas para ocupação da via pública e, consequentemente, no próprio dispositivo regulamentar que permite à Câmara Municipal ordenar a revogação das licenças concedidas quando estejam em causa situações de manifesto interesse público - especificadas no artigo 8.0 do ROVPMUP do MS.
13.ª Ademais, sempre estaria eivado de erro de julgamento o entendimento professado no aresto sob censura pelo simples facto de, resultar evidente que a deliberação de revogação da licença se assumir como a única deliberação possível, face à necessidade de alteração das condições de localização do posto de abastecimento de combustível existente.
14.ª É manifesto o erro de julgamento que inquina a decisão em crise, porquanto resulta, desde logo, da factualidade dada como provada, que a Autora participou activamente - por meio das reuniões havidas entre as partes com vista à obtenção de uma plataforma de consenso - no procedimento de formação da decisão que consubstanciou a revogação da licença de que era titular.
15.ª Pelo que, sob pena de se tomar absolutamente inútil tal formalidade, sempre a Entidade Demandada estaria dispensada de notificar a interessada para vir pronunciar-se, em sede de audiência prévia, sobre o sentido da decisão final, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 1, do artigo 100.º e no n.º 2, do artigo 103.º, ambos do CPA.
16.ª Donde, não restando dúvidas de que foi, efectivamente, assegurado o direito de audiência prévia da Autora, salta, imediatamente, à evidência o erro de julgamento patente na decisão ora recorrida quando julga procedente o vício de violação do princípio da proporcionalidade.
17.ª Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149.º, n.º 4 do CPTA e não prescindindo da faculdade conferida ao abrigo do n.0 5 do mesmo preceito, a ora recorrente dá, ainda, aqui por reproduzido tudo o que foi alegado nos articulados apresentados.»
Em contra alegações a Recorrida ... , Lda, formula as seguintes conclusões:
«1) A Câmara Municipal de Sintra partiu do pressuposto de que a instalação abastecedora encontrava-se inteiramente localizada em espaço público, não existindo qualquer conflito entre interesse público/privado;
2) Contudo, o espaço de domínio público que está em causa apenas foi ocupado, com parte do equipamento pertencente à unidade de negócio posto de abastecimento: depósitos, ilhas de abastecimento e outros equipamentos, pelo que uma parte dos mesmos não estava situado em espaço do domínio publico.
3) Também aquando da tomada de decisão pela entidade administrativa, não foi considerada toda a unidade de negócio que se encontrava interligada e dependente do posto de abastecimento, propriamente dito;
4) A Autoridade Demandada ao tomar a sua deliberação teria que considerar todos os aspectos subjacentes ao caso concreto e ponderar todos os interesses juridicamente protegidos (públicos ou privados);
5) Não estava em causa um novo licenciamento para construção e exploração de postos de abastecimento de combustíveis, mas apenas e só averiguar da validade da deliberação de revogação da licença de ocupação de via pública detentora pela Recorrida, pelo que não se aplicava o regime do Decreto-Lei n.º 302/2001, de 23 de Novembro, à revogação da dita licença.
6) A ocupação do espaço público encontrava-se legitimada por licença camarária, sendo que tal ocupação era do conhecimento da Autoridade Demandada que, com a emissão da respectiva licença, deu o seu consentimento;
7) E essa licença foi concedida em data anterior à da aprovação do Regulamento de Publicidade, Ocupação da Via Pública e do Mobiliário Urbano do Município de Sintra, não tendo aquela sofrido quaisquer adaptações com a sua entrada em vigor, permanecendo nos exactos termos em que foi concedida;
8) Da aludida licença e dos elementos trazidos a juízo não resultava o período de tempo durante o qual a Recorrida estava autorizada a ocupar o espaço público e o seu consequente carácter precário;
9) O que veio a criar na esfera jurídica da Recorrida uma situação de confiança justificada que não mereceu qualquer tipo de salvaguarda no momento em que a deliberação de revogação foi tomada;
10) Aquando da atribuição da licença, foi criada na esfera jurídica da Recorrida uma situação de confiança em como esta atribuição teria um carácter de permanência;
11) Tanto mais que a Recorrida era proprietária também de um estabelecimento comercial instalado no imóvel em causa, no qual se incluíam diversas unidades de negócio que funcionavam interligadas entre si: cafetaria e posto de abastecimento, encontrando-se a ocupação do posto de abastecimento licenciada pela licença de utilização nº320- Processo nº8604/86.
12) Durante cerca de 30 anos, a Recorrida ocupou o mesmo espaço físico, incluindo o espaço que outrora apenas constituiu a esplanada do café, mas que pelo menos desde o ano de 1976 foi ocupado com parte do equipamento pertencente à unidade de negócio, posto de abastecimento.
13) A Recorrida fez um investimento de confiança, pautando toda a sua actuação pela situação criada após a aquisição da licença para explorar, no local, a comercialização de combustíveis;
14) A Recorrida era revendedora da ... de Portugal, S.A. e não sua concessionária;
15) Na eventualidade da ora Recorrida ser concessionária da ... de Portugal, S.A., esta teria, necessariamente, que ter sido ouvida no presente caso, pois seria parte interessada, conforme prescreve o artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, sendo que a sua preterição seria geradora de anulabilidade do acto administrativo em causa; e foi com base neste pressuposto que a Entidade Demandada se recusou a ouvir a Recorrida, não a recebendo nem com ela dialogando sobre os seus direitos, que ignorou, nomeadamente e entre outros o direito de clientela.
16) Pelo exposto andou bem o douto Tribunal a quo ao decidir-se pela anulação da deliberação da Câmara Municipal de Sintra por vício de erro nos pressupostos;
17) A ora Recorrida não foi chamada para emitir uma opinião em busca de uma solução concertada;
18) Ao contrário do aduzido nas alegações das Recorrentes, para efectivar o exercício da audiência dos interessados não bastará tomar conhecimento das diligências que estão em curso, pois, se assim fosse, estaria em causa a ratio do Art. 267.º n.º 5 da C.R.P. e do próprio instituto, que se consubstancia na “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.
19) A Recorrida teria que ter sido notificada nos termos do n.º 2 do art. 101.º do Código de Procedimento Administrativo, o que não sucedeu;
20) Para que haja legitimidade do órgão instrutor para dispensar a audiência dos interessados torna-se necessário que os interessados já se tenham “pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas” (cfr. n.º 2 do artigo 103.º do CPA).
21) Da matéria dada como provada não consta que à ora Recorrida tivesse sido dado a conhecer a proposta que veio a ser aprovada pela decisão Camarária;
22) Pelo que, estamos perante a violação do disposto no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, em consagração do direito constitucionalmente consagrado no artigo 268.º n.º 5 da C.R.P., vicío formal que acarreta a anulabilidade do acto administrativo em causa;
23) A máxima da proporcionalidade impõe que qualquer actuação do poder público seja “adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (justa medida)”, (Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria…, cit., 7.ª ed., p. 417).
24) A Câmara Municipal de Sintra, ao pôr «em confronto os bens, interesses ou valores perseguidos com o acto restritivo ou limitativo, e os bens, interesses ou valores sacrificados por esse acto», não podia ignorar que a posição jurídica dos proprietários da instalação abastecedora estava solidamente ancorada na garantia constitucional da propriedade privada e na liberdade de empresa;
25) A Constituição protege os proprietários contra privações arbitrárias, não permitindo que a ablação de direitos patrimoniais ocorra a não ser por motivos de utilidade pública, nos termos da lei e mediante justa indemnização» (Cfr. JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS, Constituição..., cit.,p. 629). (sublinhado nosso);
26) Estando a Câmara Municipal de Sintra vinculada na sua actividade ao princípio da proporcionalidade, não poderia ela ignorar as ponderações que decorrem da necessidade de atender às posições jus fundamentais dos proprietários do posto de abastecimento. Daí que se deva considerar ilegítima uma qualquer decisão que, arrancando pura e simplesmente da ocupação de espaço pertencente ao domínio público, desconsidere em absoluto as posições jurídicas dos proprietários da instalação abastecedora;
27) O argumento apresentado pelas Recorrentes de que estaria em causa uma licença precária, revogável a todo o tempo, não pode proceder, porquanto, a actividade da Administração Pública, que se traduz na prática de actos administrativos precários tem, como qualquer actuação administrativa, de respeitar os princípios jurídicos fundamentais tais como os princípios da justiça, da igualdade, da imparcialidade e da proporcionalidade (Cfr. art. 266.º n.º 2 da C.R.P.). Se tal não suceder os actos padecerão de ilegalidade, sendo susceptíveis de anulação pelos tribunais administrativos, nos termos do artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo;
28) A Autoridade Administrativa, no exercício do seu poder discricionário, não fez a necessária ponderação decorrente da consideração de um conjunto de direitos fundamentais invocáveis pelo particular, violando o princípio da proporcionalidade a que estava vinculada.
29) Improcedem, por isso, em nosso entender, todas as conclusões das Recorrentes, não se tendo verificado erro de julgamento».
O DMMP apresentou pronúncia no sentido da improcedência do recurso, mas com fundamentação diversa da indicada na decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Na 1º instância foram dados por assentes, por provados, os seguintes factos, que ora não vem impugnados:
(Omissis)
O Direito
Alegam os Recorrentes Município de Sintra e Cacém Polis, nas conclusões dos correspondentes recursos, que a decisão recorrida errou, pois face aos factos provados não se pode concluir que houve erro sobre os pressupostos de facto, já que as ilhas, as bombas, as mangueiras e a circulação das viaturas para abastecimento se faz por terreno pertencente ao domínio público.
Mais invocam ambos os Recorrentes o erro da decisão, por ser aplicável no caso o artigo 21º, n.º 2, do Regulamento de Ocupação da Via Pública, Mobiliário Urbano e da Publicidade do Município de Sintra (ROVPMU), por força do artigo 12º, nº 2, 2ª parte, do Código Civil (CC), sendo que a cedência do direito de ocupação tinha de ser entendida como feita a título precário, com o prazo de validade de um ano. Invoca a este propósito o Recorrente Cacém Polis, ainda, os artigos 26º a 30º do ROVPMU e os artigos 8º a 20º do Regulamento e Tabela de Taxas do Município.
Invoca também o Recorrente Município de Sintra que no caso verificou-se a audiência prévia do Recorrido, pois este teve conhecimento das diligências levadas a efeito pelas diversas entidades. Mas se assim não se entender, haverá que considerar tal formalidade não essencial por força do princípio do aproveitamento dos actos.
O Recorrente Cacém Polis também invoca o erro da decisão quando considerou violada a audiência prévia do Recorrido, pois diz que este participou activamente no processo por meio de reuniões, e que sempre se verificaria a dispensa da notificação para esse efeito, face aos artigos 100º, n.º1 e 103º, n.º 2, do CPA:
Diz o Recorrente Município de Sintra, que nos termos do disposto nos artigos 28º, nº 1 e 8º, do ROPVMU, podia a licença ser revogada a todo o tempo, porque existia uma situação excepcional de interesse público que assim o exigia, a saber, o facto de o posto se encontrar situado na área de intervenção do programa Cacém Polis, que se revestia de relevante interesse público nacional, como instrumento de reordenamento urbano, valorizando urbanística e ambiental de espaços urbanos, face aos artigos 1º e 10º do Decreto-Lei nº 314/2000, de 02.12.
Alegam os Recorrentes que também não houve a violação do princípio da proporcionalidade, pois foram sopesados os interesses públicos e privados em presença e estamos perante uma licença precária que pode ser revogada, sem direito a qualquer indemnização, a todo o tempo, sempre que situações excepcionais de manifesto interesse público o exijam, conforme o artigo 28º, nº 1 e 2, do ROPVMU.
Vejamos.
Quanto ao invocado erro sobre os pressupostos de facto, não se pode confirmar a decisão recorrida.
Na verdade, tal como foi indicado nessa decisão e resultou da matéria factual apurada, a Câmara Municipal de Sintra (CMS) na decisão recorrida, de 09.08.2006, que revogou a licença de ocupação de um posto de abastecimento de carburantes líquidos, ar e água, partiu do pressuposto de que a instalação abastecedora encontrava-se inteiramente no espaço público, quando, na verdade, só uma parte dessa instalação assim se encontrava. Igualmente, a CMS assumiu que o Recorrido era um concessionário da ... de Portugal, SA, quando era um revendedor.
Porém, a circunstância de tal deliberação ter tido por base esses pressupostos, que afinal eram errados, como se demonstrou no julgamento que teve lugar, não conduz a que a deliberação sindicada padeça de um vício de violação lei, por erro nos pressupostos de facto.
Isto porque, da factualidade apurada, conclui-se, que não foram essas razões erradas o motivo da vontade ou do decidir da Administração. Tais aspectos não relevaram de forma determinante naquela decisão.
Face aos factos provados, a intenção da CMS era desactivar o posto «por forma a permitir a execução de obras no âmbito do Programa Polis Cacém (…) com vista à realização de infraestruturas e refilamento da Rua Elias Garcia», objectivos que aquele posto estava «a impedir».
Assim, o motivo determinante para a formação da vontade da Administração foi proceder àquela desactivação, face às obras que se queria realizar. E não se deixaria de decidir dessa forma por a totalidade do posto não estar na via pública ou por o Recorrente ser um revendedor e não um concessionário. Estas circunstâncias eram totalmente laterais à formação da vontade administrativa. Não a determinavam, não eram estes os pressupostos que iriam formar a decisão, que estavam na sua base.
A circunstância de o posto se apresentar na via pública era um pressuposto relevante, mas para o ser bastava que uma parte do posto assim se encontrasse. Porque o posto, em parte, se encontrava na via pública, existia efectivamente a situação material que relevou na vontade da Administração, pelo que não há aqui um erro nos pressupostos
No caso, não estamos frente a um acto vinculado, mas antes a um acto discricionário. Desde que se atingisse o fim pelo qual a Administração actuou e desde que se verifique a subsistência dos pressupostos base para aquela actuação, a vontade da Administração não sofre de um vício acerca das razões ou pressupostos da sua actuação, porque algum dos elementos acessórios aquele fim e actuação não estavam totalmente correctos. Os motivos determinantes da actuação discricionária da Administração estavam explicitados na deliberação recorrida. Foram os antes indicados, a saber, a desactivação do posto para se conseguir proceder à execução das infraestruturas e refilamento da Rua Elias Garcia. Esta foi a razão da revogação da licença de ocupação da via pública. Para a tomada da decisão de revogação não tinha relevo haver uma parte do posto que não ocupava essa via, que este posto funcionasse conjuntamente com um café, ou que o Recorrido fosse um revendedor e não um concessionário (cf. a este propósito, Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 8º edição, Coimbra Editora, Lisboa, 1968, págs. 458 a 460; Rogério Erhrhart Soares, Direito Administrativo, Lições, Coimbra, 1978, págs. 300 a 303; Jean Rivero, Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra, 1981, Págs. 293 a 298).
Igualmente, não se pode acompanhar a decisão recorrida quando considerou a existência daquele erro sobre os pressupostos, por a licença em apreço ter sido concedida antes da aprovação do ROVPMU e dela não constar o período de tempo durante o qual o titular estava autorizado a ocupar o espaço público.
Independentemente desse período, sendo a licença pela sua natureza uma autorização precária, a invocação de tal precaridade pela CMS era o bastante para que se considere verificado o fundamento de facto que esteve na base da decisão de revogar a licença antes concedida.
E mesmo que a licença tivesse sido concedida antes da entrada em vigor do ROVPMU, com a vigência deste diploma haverá que entender-se que ficou abrangida pela regulamentação aí estabelecida.
Nesse sentido, atente-se no artigo 192º, n.º 2, do ROVPMU, que determina que o seu regime se aplica «às situações tituladas por licenças concedidas ao abrigo de outros normativos, no prazo de um ano a contar da data prevista para a primeira renovação automática daquelas licenças».
Ficou a licença abrangida pelo determinado nos artigos 8º, 21º, 22º, 23º, 25º e 26º do ROVPMU, que lidos de forma conjugada com os artigos 8º a 20º do Regulamento e Tabela de Taxas do Município, pressupõem o pagamento de uma taxa anual e a concomitante renovação automática e anual da licença.
Quanto ao invocado erro da decisão recorrida por ter entendido estar violado o direito de audiência prévia do Recorrido, não procede.
O direito de audiência prévia dos interessados é comummente identificado na doutrina e jurisprudência como um postulado da democracia representativa e um corolário dos princípios do contraditório, da colaboração da Administração com os particulares e da participação dos particulares no procedimento administrativo (cf. artigo 267º, n.º 5, da CRP e artigos 7º e 8º do CPA).
Quanto às consequências da falta desta formalidade, a doutrina diverge. Vasco Pereira da Silva (cf. do Autor, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Politicas na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Colecção Teses, (Reimpressão), Editora Livraria Almedina, Coimbra, 1998, págs. 431 e 432) e Sérvulo Correia (cf. do Autor «O Direito à Informação e os Direitos de Participação dos Particulares no Procedimento e em Especial, na Formação da Decisão Administrativa», Legislação, Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 9-10, INA, Lisboa, 1994, págs. 157 a 159) defendem tratar-se de um direito fundamental atípico, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, logo de uma formalidade essencial, cuja preterição implica a nulidade do acto final (cf. artigos 17º, 18º e 267º, n.º 5, da CRP, e 133º, n.º 2, alínea d), do CPA). Por seu turno, Pedro Machete (cf. do Autor, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Politicas - Direito Administrativo, Estudos e Monografias, 1ª edição, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1995, págs. 522 a 529), Freitas do Amaral (cf. do Autor, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 322 e 323), Santos Botelho (cf. do Autor e outros Código de Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, 2ª edição, Editora Livraria Almedina, Coimbra, 1992, págs. 271 e 272) e Esteves de Oliveira (cf. do Autor e outros Código de Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, 2ª edição, Editora Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pág. 449.), consideram que o direito de audiência prévia é uma mera formalidade procedimental (essencial) prevista no CPA, um princípio geral de direito, cuja preterição implica vício de forma e a anulabilidade do acto final (cf. artigo 135º do CPA). Também neste sentido se pronúncia a jurisprudência maioritária, com a qual alinhamos (cf., entre muitos, Ac. da 1º Subsecção do CA, de 30.09.1998, Proc. nº 041865, Ac. do STA, 1º subsecção, de 08.03.2001, Proc.047134, Ac. do STA, 1º Subsecção, de 02.03.2000, Proc. n.º 043390, todos na base Jurídico-Documental do Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, Ministério da Justiça, com o endereço http://www.dgsi.pt/jsta).
Pelo exposto, conforme os artigos 100º e ss. do CPA, concluída a instrução, o A. e Recorrido tinha o direito de ser ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informado, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, sob pena de se preterir uma formalidade que implica a anulabilidade do acto final.
Nos termos do n.º 1 do artigo 101º do CPA se o órgão instrutor optasse pela audiência escrita, notificaria o interessado, ora Recorrente para, em prazo não inferior a 10 dias, dizer que se lhe oferecesse. Tal notificação deveria fornecer os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderia ser consultado – cf. n.º 2 do artigo 101º do CPA.
Só após a resposta do interessado poderia, depois, ser tomada a decisão final, que tinha obrigatoriamente de ponderar os argumentos aduzidos naquela resposta – cf. artigos 104º a 107º do CPA.
Face aos factos provados resulta que ao Recorrido não dada a oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia com relação a um projecto de deliberação da CMS de revogar a licença de ocupação de um posto de abastecimento de carburantes líquidos, ar e água.
A participação do Recorrido nas reuniões indicadas em O), P) e S) dos factos provados, com a Cacém Polis, não servem para o efeito de se considerar que o mesmo teve conhecimento da intenção da CMS de revogar a licença. Aliás, face ao facto indicado em S), a Cacém Polis terá até informado o Recorrido que o «assunto» relativo à sua situação era para «ser tratado com a CMS», logo, não naquelas reuniões.
Não se considerando que a participação nas reuniões com a Cacém Polis constituem uma pronúncia acerca do acto que veio a ser tomado pela CMS de revogação da licença, aqui também não tem aplicação o artigo 103º, n.º 2, invocado pelo Recorrido Cacém Polis.
Invoca o Recorrente Município de Sintra o princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Porém, o citado princípio só tem aplicação tratando-se de actos vinculados, ou de situações em que, a proceder-se à renovação do acto com a correcção do vício de forma verificado, a Administração não poderia ter qualquer outra conduta se não aquela já antes tomada.
Ora, no caso em apreço não é certo que renovado o acto administrativo sindicado, com a reapreciação da questão e a ponderação da respectiva fundamentação, a Administração não possa tomar uma decisão diferente.
Como acima referimos, o acto de revogação da licença não era um acto vinculado, mas antes encerrava competências discricionárias da Administração.
Logo, apresentados os argumentos do A. e ora Recorrido nessa sede e uma vez ponderados os mesmos pela Administração, poderia esta tomar uma decisão diferente da impugnada. Tal decisão poderia ser a de permitir a manutenção da licença, vg, com a transferência ou com o reajustamento do posto de combustíveis, ou porque se ponderou a ligação da exploração daquele posto relativamente ao café. Seja como for, da factualidade apurada não se pode concluir com total certeza que a decisão de revogação da licença era a única possível.
Em suma, há que manter a decisão recorrida quando julgou verificada a falta de audiência do Recorrido e considerou anulável a deliberação da CMS de revogar a licença de ocupação de um posto de abastecimento de carburantes líquidos, ar e água, com esse fundamento.
Mas quanto ao erro da decisão recorrida por entender violado o princípio da proporcionalidade, já procedem os recursos.
Tal como se refere no Ac. do STA n.º 67/2007, de 06.06.2007 (in www.dgsi.pt), este princípio, «visa a adequada proporção entre os meios empregados e o fim a atingir, reveste-se de particular importância no domínio da actividade discricionária, como se sabe. É, aliás, um dos seus limites: podendo o fim a atingir e o interesse público em presença ser obtidos por uma decisão não tão onerosa ou que não ultrapasse os limites da razoabilidade, forçoso é que a Administração a tome.
Como facilmente dele se depreende, o princípio pretende, além de fazer com que a Administração actue de forma idónea, apropriada e ajustada à situação que tem pela frente, também impor que a Administração se comporte sem escusados excessos, sem desnecessário gravame aos interesses das pessoas que com ela estão em relação, sem o que seria intolerável, arbitrária e demasiado opressiva.» (cf. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do STA n.º 6/04, de 12/04/2005 e n.º 39169, de 28.05.1997, ambos em www.dgsi,pt).
Ora, face aos factos trazidos a juízo, constata-se, que o Recorrido era detentor de uma licença de ocupação da via pública, portanto, de uma licença precária, que poderia ser revogada a todo o tempo.
Nesse sentido o artigo 28º, n.º 1, do ROVPMU, permitia a revogação da licença a todo o tempo, sempre que situações excepcionais de manifesto interesse público, aferidas nos termos do artigo 8º, assim o exigisse.
Quanto a este artigo 8º, estipulava: «Quando imperativos de reordenamento do espaço público, tal como a aprovação de planos municipais de ordenamento do território, de execução de obras ou outras, de manifesto interesse público assim o justifique, poderá ser ordenada pelo Presidente da Câmara ou pelo Vereador com delegação de competências em matéria de Gestão da Ocupação de Espaço Público a remoção de equipamentos urbanos, mobiliário urbano e suportes publicitários, ou a sua transferência para outro local do Município».
Face aos factos provados, resulta que a razão invocada pela Administração para a prática do acto sindicado foi o «Programa CacémPolis, que constitui um programa de requalificação urbana e valorização ambiental da cidade de Agualva-Cacém, cuja execução, foi objecto de Plano de Pormenor aprovado pela Assembleia Municipal de Sintra de 18 de Outubro de 2002 e ratificado pelo Conselho de Ministros de 28 de Fevereiro de 2003». Acresceram como fundamentos, que «a instalação abastecedora está presentemente a impedir a realização dos trabalhos de infraestruturas e reperfilamento da referida via, sendo que a Sociedade CacémPolis, através de diversos ofícios e pareceres, solicitou à autarquia a urgente resolução com vista à retirada da bomba de combustível». Depois, foram consideradas tais circunstâncias como excepcionais, de manifesto interesse público. E acrescentou-se como fundamento para a prática do acto recorrido que «a desactivação do posto de abastecimento é solicitada por forma a permitir a execução de obras no âmbito do Programa Polis Cacém, conforme já mencionado superiormente, com vista à realização de infraestruturas e reperfilamento da Rua Elias Garcia.»
Conforme o artigo 2º do Decreto-Lei nº 314/2000, de 02.12, «A realização de intervenções aprovadas ao abrigo do Programa Polis e projectos de reordenamento urbano daí resultantes reveste-se de relevante interesse público nacional, como instrumento de reordenamento urbano, valorizando urbanística e ambiental de espaços urbanos».
Por seu turno, o artigo 10º, n.º 1, daquele diploma, estabelecia que «Todas as entidades públicas e privadas cuja área de intervenção esteja directamente relacionada com a preparação e a realização integradas no Programa Polis devem cooperar activa e empenhadamente na prossecução do interesse público a que se refere o artigo 2º».
Por conseguinte, por um lado, atendendo às razões invocadas, verifica-se que estavam preenchidos os fundamentos indicados nos artigos 8º e 28º, n.º 1 do ROVPMU. Por outro lado, usou a Administração de uma prorrogativa legal, enquadrando-a na lei, usou do meio que tinha para fazer cessar a ocupação (precária), ou seja, revogou a licença de ocupação. Ora, o uso do meio legal para se fazer cessar uma ocupação precária, para ali se poder executar obras de requalificação, não é desproporcional a tal fim.
Com a revogação da licença, que era um título precário, não se está a tomar uma decisão que ultrapassa os limites da razoabilidade ou que onera desproporcionalmente o Recorrido.
Decorre dos factos provados, que o Recorrido sabia dos planos de requalificação previstos para aquele local e que teve reuniões com a Cacém Polis em que se discutiu o assunto. Detinha o mesmo um título precário para ocupar a via pública, facto que não é afastado por o Recorrido poder ter entendido, na sua própria convicção, coisa diferente, nomeadamente que se mantinha na área cedida como arrendatário.
E aqui faça-se a ressalva de que a revogação da licença em termos jurídicos não colide com a manutenção da exploração do café. Tal colisão apenas ocorrerá em termos fácticos ou económicos, já que foi dado por provado nos autos que as duas «unidades de negócio funcionam interligadas entre si» ou que «se completam» (cf. factos RR, SS, YY, NNN, PPP e QQQ). Mas a circunstância de a ordem de revogação da licença acarretar a possibilidade de o posto de abastecimento e o café terem de encerrar a sua actividade - o primeiro porque perde o direito a ocupar o espaço onde está instalado e o segundo porque funciona como uma unidade de negócio que se complementa com a daquele posto - não implica uma actuação intolerável ou arbitrária da Administração, pois dos factos provados deriva também que a requalificação da zona é incompatível com a manutenção do posto naquele local.
Há aqui dois interesses conflituantes, o interesse público inerente à requalificação da zona e o do Recorrido, a manter-se a explorar o posto de abastecimento. Porque o Recorrido ocupa aquele local a título precário, face ao interesse público da requalificação urbana, através do Programa Polis Cacém, invocou a Administração este interesse e fê-lo prevalecer. Tal invocação e prevalência não colide com o princípio da proporcionalidade, pois não se mostra possível manter-se a exploração do posto de abastecimento naquele local e em simultâneo proceder-se à necessária requalificação.
Quanto à violação do princípio da proporcionalidade por não ter sido cumprido o direito de audiência prévia, defendido na decisão recorrida, não se acompanha este entendimento.
O direito do Recorrido a pronunciar-se antes de tomada a decisão final, apenas obriga a Administração a ponderar os argumentos esgrimidos, devendo sempre obedecer ao princípio da proporcionalidade. Mas não a obriga a entrar numa «negociação» com o Recorrido, para garantir que se pode fazer a transferência da exploração para outro local, ou, eventualmente, para conceder-lhe uma indemnização, por ter que proceder à revogação da licença.
Conforme factos provados, a Cacém Polis ponderou a necessidade de iniciar-se um processo de expropriação, do qual resultaria uma indemnização para o Recorrido. Mas tal processo expropriativo não foi levado avante, por se ter constatado que o posto de abastecimento estava em domínio público e funcionava ao abrigo de uma licença, que permitia a sua ocupação apenas a título precário.
Ora, o artigo 28º, n.º 1, do ROVPMU, conjugado com o artigo 8º, permitia a revogação da licença «a todo o tempo», como se indicou anteriormente.
E o n.º 2 do artigo 28º desse Regulamento é claro a estipular que «a revogação da licença não confere direito a qualquer indemnização».
Em suma, há que manter a decisão recorrida quando anulou a deliberação da CMS de 09.08.2006, por procedência do vício de forma, por preterição do direito de audiência prévia do Recorrido. Mas no que concerne aos restantes vícios aduzidos, falecem todos.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- negar provimento aos recursos, mantendo a decisão recorrida, mas com a fundamentação ora adoptada.
- custas pelo Recorrente.
Lisboa, 26/09/2013.(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
