A Fazenda Pública interpõe recurso jurisdicional contra a sentença proferida a fls. 201/208, que julgou procedente a impugnação deduzida por “B..., SA” contra a liquidação adicional de IRC, relativa ao exercício de 2001, no montante de €49.143,73

Nas alegações de recurso de fls. 224/235, a recorrente formula as conclusões seguintes:

1) O presente recurso visa a decisão proferida no processo em referência, que julgou procedente a presente impugnação judicial, e como tal, decidiu pela anulação da liquidação adicional impugnada de IRC n.º ..., do exercício de 2001, cujo valor de imposto é € 42.710,29, acrescido de juros compensatórios no montante de € 6.433,44.

2) A predita liquidação em crise teve na sua génese acção inspectiva interna efectuada pela Direcção de Serviços de Inspecção Tributária à B..., SA (doravante designada por Recorrida), no âmbito da qual foram concretizadas correcções meramente aritméticas à matéria tributável de IRC em sede da Declaração de Rendimentos Mod. 22 de IRC, por si apresentada .

3) As correcções concretizadas pela Autoridade Tributária dizem respeito aos rendimentos de títulos afectos a produtos "Unit Linked", os quais não afectam a base tributável, ou seja, não se encontram reflectidos no resultado do exercício de acordo com o preceituado no art.º 17° do CIRC, e em consequência, a inaplicabilidade do artigo 46° do CIRC (não aceitação da dedução a título de dupla tributação económica), por um lado, e, por outro, a Recorrida não obedece aos pressupostos de aplicação do benefício fiscal previsto nos artigos 58° e 59° do EBF (redacção à data da prática dos actos).

4) Posicionamento contrário tem a ora Recorrida ao preconizar o entendimento de que o recebimento de dividendos respeitantes a partes sociais afectas a produtos "Unit Linked" origina, de imediato, reconhecimento de um proveito na esfera da B..., daí esses rendimentos fazerem parte da sua base tributável, e como tal lhes seja aplicável o disposto no art.º 46° do CIRC.

5) Nestes termos, veio o tribunal a quo decidir favoravelmente a favor da Recorrida, com o argumento "(...) face ao regime do referido artº 17º do CIRC, assiste razão à Impugnante e os referidos seguros devem ter enquadramento neste dispositivo conjugado com o disposto no artº 22°do mesmo diploma legal".

6) A douta sentença ora recorrida menciona, sem clareza e suficiência, os factos em que se baseia e não indica de forma expressa e precisa, as normas jurídicas em que fundamenta a decisão. No caso em apreço, a Mmª Juiz limitou-se a definir os conceitos Unit Linked e lucro tributável.

7) A sentença recorrida incorre numa total ausência de exame crítico dos argumentos aduzidos pelas partes, nomeadamente pela Fazenda Pública, limitando-se o Tribunal recorrido a efectuar a decisão da matéria de facto que se encontra directamente dependente da análise do preceituado nos artigos 46° do CIRC e 58º e 59° do EBF ao enunciar os conceitos que serviram de base às correcções impugnadas (Unit Linked e lucro tributável), desconsiderando em absoluto os argumentos factuais e legais trazidos à colação pela Autoridade Tributária, com vista a justificar essas mesmas correcções.

8) Por tais faltas, a sentença recorrida encontra-se ferida de nulidade, prevista no n.º 1 do artigo 125° do CPPT e na alínea b) do n.º 1 do artigo 615º do CPC, podendo ser anulada oficiosamente, ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 662° do CPC.

9) Sobre a matéria em apreço, importa enquadrá-la, ao dizer que as Companhias de Seguros e os diversos tipos de produtos comercializados por elas, nomeadamente dos "Unit Linked", são produtos que dão origem à constituição de fundos para gerir os montantes aplicados pelos segurados, sendo no entanto o risco assumido por estes e não pela companhia de seguros.

10) Ora, a questão controvertida apresenta duas vertentes legais: por um lado se é admissível a aplicabilidade do art.º 46° do CIRC (eliminação ou atenuação da dupla tributação económica), e por outro, se estes rendimentos podem usufruir dos benefícios fiscais, atento o disposto nos artigos 58º e 59° do EBF.

11) Como no caso em apreço ocorre o supra descrito, ou seja, os rendimentos de títulos afectos a produtos "Unit Linked" são rendimentos afectos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro, tendo como reflexo contabilístico a conta de Proveitos "74.1 - Rendimentos de Investimentos - Risco de Investimento suportado pelo tomador de seguro", sendo compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas da conta de custos "61 - Variação outras provisões técnicas" o que se traduz na não afectação de resultados.

12) Para que se possa atenuar ou eliminar a dupla tributação, é condição sine qua non que os mesmos rendimentos estejam a ser tributados duplamente, o que não acontece no caso dos produtos Unit Linked, os quais são registados a crédito em proveitos "74" e a débito em custos "61", sendo o efeito dos rendimentos nos resultados nulo.

13) No que concerne ao regime dos benefícios fiscais previstos nos artigos 58° e 59° do EBF, a Recorrida aplicou aos rendimentos decorrentes de participações sociais afectas a produtos UnitLinked, os respectivos benefícios e que a Autoridade Tributária não aceitou, e como tal, corrigiu, acrescendo dizer que os dividendos de acções nesta situação, não afectaram a base tributável, logo não se encontram reflectidos no resultado do exercício de acordo com o art.º 17º do CIRC.

14) Os rendimentos em causa estão afectos a investimentos que se encontram a representar provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro, sendo registados em proveitos na conta 74.1 - Rendimentos de Investimentos - Risco de investimento suportado pelo tomador do seguro.

15) Compensados na totalidade pela variação das provisões técnicas, relevadas contabilisticamente na conta de custos 61 - Variação outras provisões técnicas, não afectando os resultados e, consequentemente, não podendo beneficiar do previsto nos artigos 58° e 59° do EBF.

16) De facto, os dividendos estão na Seguradora afectos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked) registados em proveitos na conta "74.1 - Rendimentos de Investimentos - Risco do investimento suportado pelo tomador do seguro" e são compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas, relevadas contabilisticamente na conta de custos "61 - Variação outras provisões técnicas" não afectando os resultados da seguradora.

17) Assim, esses dividendos de acções são rendimentos que não afectam a base tributável da Seguradora, isto é, não se encontram reflectidos no resultado do exercício de acordo com o artigo 17° do CIRC, dado o proveito obtido ser totalmente compensado pelo custo (provisões).

18) Dito isto, impõe-se concluir que a Recorrida não reúne as condições para beneficiar do citado benefício fiscal, relativamente aos rendimentos em causa e assim foram mantidas as correcções inicialmente propostas pelos artigos 58° e 59° do EBF em conjugação com o art.º 17° do CIRC.

Formula a conclusões seguintes.

1) Analisadas as doutas alegações apresentadas pelo Digno Representante da Fazenda Pública, constata-se que são dois os fundamentos invocados:

2) Primeiro: a nulidade da sentença decorrente da falta de "clareza e suficiência" dos factos em que se baseia a decisão, assim como da não indicação da forma expressa e precisa das normas jurídicas que fundamenta a decisão e na omissão de pronúncia sobre as concretas questões que lhe foram colocadas.

3) Segundo: o alegado erro de julgamento no que concerne à correcta aplicação do direito (artigos 17.º e 46.º do CIRC e artigos 58.º e 59.º do EBF).

4) Ora, com o devido respeito que a opinião contrária sempre nos merece, considera a Recorrida que, independentemente da maior ou menor fundamentação seguida pelo Tribunal a quo, a decisão em si - de procedência da impugnação judicial e, consequentemente, da anulação da liquidação adicional em crise - deverá ser mantida.

5) PRIMEIRO porque embora a douta sentença seja frugal na argumentação, quer na matéria de facto quer no direito, não nos parece, contudo, que a mesma não disponha da fundamentação minimamente necessária, i.e., que padeça da invocada nulidade.

6) SEGUNDO porque ainda que se admita que a sentença padece da invocada nulidade, a verdade é que, ainda assim, e pelos fundamentos já carreados para os presentes autos, considera a Recorrida que em substância a decisão não poderia ser outra que não a da total procedência da impugnação judicial e, consequentemente, a anulação da liquidação.

SENÃO VEJAMOS,

7) De acordo com a tese apresentada pela AT, o regime previsto no artigo 46.º do CIRC não se aplica aos seguros de vida com capitalização mas sem garantia (os designados, UNITLINKED).

8) Para fundamentar essa sua posição, alega a AT que tais rendimentos não afectam os resultados ("base tributável") pelo que não estariam preenchidos os requisitos para a aplicação do citado artigo 46º.

9) Salvo o devido respeito, a posição da AT e, consequentemente, a liquidação ora em crise, carecem de fundamento legal na medida em que tais rendimentos são, de facto, incluídos na "base tributável".

10) Os requisitos legais para a aplicação do regime do artigo 46.º ao sector dos seguros são os seguintes:

i. as participações sociais estarem associadas à aplicação de reservas técnicas das seguradoras;

ii. as sociedades que distribuem os lucros terem sede efectiva em território nacional e estarem sujeitas e não isentas a IRC; e,

iii. os rendimentos serem incluídos na "base tributável".

11) Reconhecendo que os dois primeiros requisitos (participações sociais associados à aplicação de reserva e sede das sociedades que distribuem os lucros em território nacional), a AT só questiona o terceiro - inclusão dos rendimentos na "base tributável".

12) Ora, ao contrário do que invoca a AT, os rendimentos em causa foram -tal como devia ser - incluídos na base tributável.

13) As principais razões pelas quais os rendimentos em causa têm de ser incluídos na base tributável são as seguintes:

i. O valor da subscrição dos seguros UNITLINKED, bem como os investimentos e títulos em que se corporizam, são propriedade da Recorrida (...).

ii. Os rendimentos em causa são reflectidos no balanço e demonstração de resultados da Recorrida (...).

14) O facto de uma operação não gerar qualquer resultado não implica que não seja incluída na base tributável.

15) Acresce que, ao contrário do que a AT alega, os UNITLINKED não podem ser comparados aos Fundos de Investimento: os primeiros são jurídica e contabilisticamente distintos dos segundos.

16) Por fim, será ainda de referir que, entendimento diverso do que preconiza a Impugnante originaria uma clara violação do princípio da igualdade, pois, iria estar a tratar de forma diferentes realidades idênticas: os seguros de vida com capitalização com garantia dos seguros de vida com capitalização sem garantia (os UNITLINKED).

17) Relembramos aqui que a AT apenas questiona a aplicação do artigo 46.º do CIRC relativamente aos seguros de vida com capitalização sem garantia, os designados UNITLINKED, aceitando a aplicação do mesmo no que concerne aos seguros de vida com capitalização com garantia. O fundamento para tal distinção é o risco.

18) Ora, a transferência total ou parcial do risco não pode constituir um critério válido para a (não) aplicação do artigo 46.º do CIRC.

19) Até porque na realidade, e tal como ficou demonstrado, não há na realidade qualquer distinção no tratamento/gestão dos seguros de vida com capitalização com garantia dos sem garantia.

20) Tal como é defendido na doutrina: Não faz sentido negar a sua aplicabilidade [reportando-se ao mecanismo de eliminação da dupla tributação] às companhias de seguros no âmbito dos produtos unit­linked que comercializem afirmando, por exemplo, que os rendimentos que resultam dos activos de que dispõem não lhes pertencem ou que o resultado contabilístico é nulo, por via das provisões. A lei é clara e dá o direito à eliminação da dupla tributação económica, verificados os requisitos atrás elencados. "- artigo de SALDANHA SANCHES e JOÃO TABORDA DA GAMA, intitulado "Provisões no âmbito de seguros Unit-Linked e dupla tributação económica", publicado na Revista FISCALIDADE n.º 33.

21) Concluindo os citados autores que: "Quando afirmamos que são ganhos sujeitos a imposto, queremos, claro, afirmar que são ganhos incluídos na base tributável, ou seja, sujeitos ao regime fiscal globalmente considerado e não apenas parte do regime. Assim, todo o regime do artigo 22.º e todo o regime do IRC - incluindo os mecanismos de eliminação da dupla tributação económica do artigo 46.º do respectivo Código -lhe são aplicáveis".

22) Dado que o fundamento invocado pela AT para afastar a aplicação do artigo 46.º do CIRC foi o mesmo invocado para afastar a aplicação dos artigos 58.º e 59.º do EBF - os rendimentos em causa não integrariam a base tributável do ... -, vale aqui, mutatis mutandis o supra mencionado.

23) Pelo que, pertencendo os activos da aqui Recorrida, os mesmos fazem parte do seu balanço, sendo os seus proveitos integrados na demonstração de resultados, pelo que, consequentemente, integram a sua base tributável.

24) Concluindo, as liquidações em causa são ilegais por manifesta violação de lei, maxime, do disposto nos artigos 46.º do CIRC e dos artigos 58.º e 59.º do EBF, e por errada percepção dos factos relevantes, o que, consequentemente, conduziu à falaciosa aplicação do direito.

25) Face ao exposto, voltando aos fundamentos do presente recurso, ainda que se considere procedente o vício de nulidade, apreciando a questão substantiva, deverá esse Venerando Tribunal reconhecer a ilegalidade do acto de liquidação em crise, julgando assim, improcedente o presente recurso e, consequentemente, procedente a impugnação judicial

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decisão.

2.1.De Facto

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

1. A Impugnante foi objeto de uma ação de inspeção à declaração de IRC Mod. 22 (análise interna) tendo ocorrido correções à matéria tributável do exercício de 2001 (fl. 295).

2. Quanto aos rendimentos nos termos do artigo 46° foi acrescido ao lucro tributável o valor de 65.335,42€, (sessenta e cinco mil trezentos e trinta e cinco euros e quarenta e dois cêntimos): com os seguintes fundamentos:

i) "referente a rendimentos de ações que beneficiaram indevidamente do previsto no art° 46 do CIRC, o qual refere expressamente ‘rendimentos, incluídos na base tributável’. Ora, os rendimentos em causa estão afetos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked), registados na conta de Proveitos “74.1 -Rendimentos de investimentos - Risco Investimento suportado pelo tomador de seguro", os quais são compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas, relevadas contabilisticamente na conta de custos " 61 -Variação outras provisões técnicas", não afetando, desta forma, a base tributável, não se encontrando refletidos no resultado do exercício de acordo com o artigo 17°do CIRC".

3. Quanto aos benefícios fiscais nos termos dos art° 58° e 59° foi acrescido ao lucro tributável o valor de 56.000,66, (cinquenta e seis mil euros e sessenta e seis cêntimos) com os seguintes fundamentos:

ii) "referente aos dividendos de ações, cujos rendimentos não afetaram a base tributável, não se encontrando refletidos no resultado do exercício de acordo com o art° 17° do CIRC. Os rendimentos em causa são refletidos e consequentemente obtidos na esfera do tomador do seguro e não da empresa, dado que estão afetos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked) registados em proveitos na conta "74.1 — Rendimentos de investimentos - Risco Investimento suportado pelo tomador de seguro" compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas, relevadas contabilisticamente na conta de custos " 61 - Variação outras provisões técnicas" não afetando os resultados e, consequentemente, não podendo beneficiar do previsto nos artigos 58 e 59 do E.B.F"

2.2.1. Nos presentes autos, vem interposto recurso jurisdicional a sentença proferida a fls. 201/208, que julgou procedente a impugnação deduzida por “B..., SA” contra a liquidação adicional de IRC, relativa ao exercício de 2001, no montante de €49.143,73.

2.2.2. Para julgar procedente a presente impugnação, a sentença recorrida estruturou, em síntese, a argumentação de que «[o] conceito de lucro tributável que está previsto no artº 17º do CIRC adota, para efeitos fiscais, uma noção extensiva de rendimento, de acordo com a denominada teoria de incremento patrimonial. // Este conceito mais abrangente que o previsto no regime anterior à reforma de IRC (1989), inclui ao lado de rendimentos de fontes permanentes todos os outros rendimentos não periódicos mas que fazem acrescer o poder económico de um sujeito passivo num determinado exercício. Da conjugação do nº 2 do artº 3º com o nº 1 do artº 17º antevê-se uma nova figura que o rendimento assume, o estipular-se que o lucro consiste na diferença entre os valores do património líquido no início e no fim do período de tributação, e ao determinar-se que o lucro tributável da soma algébrica do resultado líquido do exercício e da soma das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não refletidas naquele resultado. Em termos práticos, a situação fica bem patente no quadro 17 da declaração mod. 22, onde numa primeira fase os resultados do exercício sã acrescidas as variações patrimoniais positivas e deduzidas as variações patrimoniais negativas com tradução contabilística no Balanço. // Do exposto e face ao regime do referido artº 17º do CIRC, assiste razão à Impugnante e os referidos seguros devem ter enquadramento neste dispositivo conjugado com o disposto no artº 22º do mesmo diploma legal».

2.2.2. A recorrente censura a sentença recorrida, seja por a mesma incorrer em omissão de pronúncia e no vício de falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito (i), seja por a mesma incorrer em erro de julgamento, quanto ao regime fiscal aplicável, dado que os dividendos em causa não integram a base tributável de IRC da recorrente, pelo que as correcções em apreço são devidas e devem ser mantidas (ii).

2.2.3. Determina o artigo 615.º/1/b), e d) do CPC, que é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, bem como, que é nula a sentença em que o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.

Nos presentes autos, estão em causa duas correcções à matéria colectável, ditadas pela não aceitação por parte da AT das inscrições contabilísticas da impugnante. Em síntese, a AT considerou que os rendimentos em causa – dividendos percebidos pela impugnante, enquanto titular de carteira de títulos associados aos contratos de seguro vida em apreço não integram a base tributável em IRC, pelo que as normas sobre isenção de tributação os dividendos distribuídos na esfera da entidade beneficiária (artigos 46.º do CIRC e 58.º e 59.º do EBF) não tinham aplicação, ao invés do entendimento preconizado pelo contribuinte. Em síntese, a AT considerou que «[o]s rendimentos em causa são refletidos e consequentemente obtidos na esfera do tomador do seguro e não da empresa, dado que estão afetos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked)».

Por seu turno, a sentença recorrida julgou procedente a impugnação com base na argumentação de que as correcções incorrem em erro quanto ao regime aplicável aos dividendos em apreço, os quais constituem rendimento tributável da recorrida.

Pese embora o seu conteúdo sintético, a sentença apreciou as questões suscitadas pela presente intenção impugnatória, a qual se centra na questão da inclusão na base tributável da recorrida, no exercício em apreço, dos dividendos mencionados; questão que, no entendimento preconizado pela instância - que é no sentido de que tais dividendos constituem rendimento da recorrida e de que as normas de dispensa de tributação foram pela mesma correctamente aplicadas -, deve ser objecto de resposta afirmativa, o que determina a ocorrência de erro nas correcções impostas pelo acto tributário questionado, o qual, com este fundamento, deve ser anulado, como foi.

Em face do exposto, não se antolha fundamento para acolher os vícios imputados.

Motivo porque se impõe julgar improcedente a presente imputação.

2.2.4. A recorrente invoca também erro de julgamento, porquanto a sentença não apreciou, como devia, a matéria assente, dado que, nem o preceito do artigo 46.º do CIRC, nem os preceitos dos artigos 58.º e 59.º do EBF são aplicáveis ao caso em exame, dado que os dividendos em apreço não constituem rendimento da sociedade impugnante, sustenta.

Dispõe o artigo 46.º/1 (“Eliminação da dupla tributação económica”) do CIRC que, «[n]a determinação do lucro tributável das sociedades comerciais ou civis sob a forma comercial, cooperativas e empresas públicas, com sede ou direcção efectiva em território português, são deduzidos os rendimentos, incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos, desde que sejam verificados os seguintes requisitos: // a) A sociedade que distribui os lucros tenha a sede ou direcção efectiva no mesmo território e esteja sujeita e não isenta de IRC ou esteja sujeita a imposto referido no artigo 7.º; // b) A entidade beneficiária não seja abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º; // c) A entidade beneficiária detenha directamente uma participação no capital da sociedade que distribui os lucros não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a €20.000,00 e esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da colocação à disposição dos lucros ou, se detida há menos tempo, desde que a participação seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período». Nos termos do n.º 2 do preceito, «[o] disposto no número anterior é aplicável, independentemente da percentagem de participação e do prazo em que esta tenha permanecido na sua titularidade, aos rendimentos de participações sociais em que tenham sido aplicadas as reservas técnicas das sociedades de seguros e das mútuas de seguros (…)».

Por seu turno, os preceitos do artigo 58.º (“Acções admitidas à negociação dos mercados de bolsa”) e do artigo 59.º (“Acções adquiridas no âmbito das privatizações”) do EBF estabelecem uma redução na matéria colectável, em relação aos dividendos percebidos pela participante, para efeitos de tributação.

A premissa que está na base das correcções à matéria colectável em exame assenta na observação de que «[o]s rendimentos em causa são refletidos e consequentemente obtidos na esfera do tomador do seguro e não da empresa, dado que estão afetos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked)». Por outras palavras, «os dividendos estão na Seguradora afectos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked) registados em proveitos na conta "74.1 - Rendimentos de Investimentos - Risco do investimento suportado pelo tomador do seguro" e são compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas, relevadas contabilisticamente na conta de custos "61 - Variação outras provisões técnicas" não afectando os resultados da seguradora», pelo não afectam a sua base tributável, não constituindo rendimento do exercício da mesma.

Vejamos.

Os seguros Unit-linked ou instrumentos de captação de aforro estruturados – ICAE - «combinam as características de um produto clássico — segurador, bancário ou do mercado de valores mobiliários — com as de outro ou outros instrumentos financeiros, formando assim um produto materialmente novo»(1). Tais contratos estão integrados no ramo «Vida» nos termos do n.º 3 do artigo 124.º do Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril (diploma que aprova o Regime de Acesso e Exercício da Actividade Seguradora e Resseguradora – RAS)(2).

O seguro de vida é o contrato pelo qual o segurador recebe do tomador do seguro (segurado), por uma ou mais vezes, certa quantia (prémio) e promete pagar àquele ou a outrem (beneficiário) uma soma de dinheiro determinada (benefício), em caso de vida ou de morte de uma pessoa (pessoa segura ou beneficiária). «O capital seguro (…) pode-se destinar à própria pessoa cuja vida se segura (seguro em caso de vida) ou a outrem designado na apólice (beneficiário), que adquire um mero direito potencial, uma expectativa, que apenas se transforma em definitivo no momento do vencimento do seguro e desde que se encontre vivo e que o benefício se mantenha a seu favor»(3).

No que respeita aos seguros de vida, com capitalização, mas sem garantia (os Unit-linked), cabe referir que lhes «está associado um nível de risco que, dependente de variáveis de evolução incerta, poderá implicar a inexistência de remuneração ou até a perda do capital investido. Os unit linked não garantem taxas de rentabilidade, podendo mesmo, nos casos em que os fundos têm uma componente accionista mais elevada, o seu resultado ser negativo»(4).

«Quando o tomador subscreve este tipo de produto, continua a ter que pagar um prémio. No entanto, as prestações que a seguradora se obriga para com o segurado são variáveis (podendo existir uma parte fixa/garantida). «(…) [T]odos os contratos de seguro são contratos aleatórios por natureza, pela imprevisibilidade em relação ao facto (seja ao se, ou apenas ao quando). (…) Aos valores pagos a título de prémio por parte do tomador do seguro, a seguradora faz corresponder um certo número de unidades de conta. Estas unidades de conta (que não são títulos e não têm mercado) têm o seu valor ligado, em cada momento, ao valor de um conjunto de activos (por exemplo, unidades de participação em fundos de investimento, participações sociais, depósitos bancários, créditos sobre o Estado). O seu valor encontra-se normalmente uma vez por dia, pela divisão do valor do conjunto de activos num determinado momento pelo número total das unidades de conta contratualmente atribuídas, descontando-se os encargos contratualmente previstos a favor da seguradora. O conjunto de activos que serve de referência para se encontrar o valor da unidade de conta é conhecido como “o Fundo”. Para cada segurado, a seguradora cria uma conta (em sentido escritural), na qual são creditadas as unidades de conta atribuídas em função do prémio pago, e é o valor total das unidades de contas inscritas a favor de cada segurado o valor a que este tem direito por parte da seguradora no evento. Assim, o valor da responsabilidade da seguradora para com o segurado varia ao longo do período contratual, consoante a variação do valor dos activos a que estão indexadas as unidades de conta»(5).

«Os unit-linked implicam dois tipos de relação jurídica, diferentes em quase todos os seus elementos. Na primeira, encontramos, como sujeitos, a seguradora e o cliente. Este paga um dado prémio que lhe dá direito a uma contraprestação indeterminada, mas determinável, cujo valor está indexado a acontecimentos futuros (passando a ser determinada no momento em que estes se verificam). Na segunda relação jurídica, os sujeitos são as seguradoras e os outros agentes nos mercados financeiros; aquela compra e vende activos a que estão indexados os valores que tem de pagar aos clientes. (…) [O]s segurados não são sujeitos nesta segunda relação. Não compram, não vendem, não participam em perdas, não recebem dividendos. O sujeito, aqui, é a seguradora. São dela as obrigações comerciais e os direitos. Serão dela, consequentemente, as obrigações tributárias activas e passivas»(6).

Na tese da recorrente, os dividendos não integram a base tributável da recorrente, pois não correspondem a rendimento percebido por esta, sendo o seu recebimento anulado pelas contas de provisões – custos, de forma a não afectar o resultado líquido do exercício. Ou seja, as normas sobre a eliminação da dupla tributação económica ou as normas sobre a isenção de tributação de dividendos percebidos pela sociedade participante das sociedades participadas não têm aplicação ao caso, na medida em que não existe rendimento, nem tributação a montante dos dividendos em causa.

Sem embargo, «[o] que caracteriza os produtos unit-linked é o facto de os mesmos não terem, à partida, um capital definido no que respeita à prestação devida pela seguradora no momento do evento que determine a sua obrigação de prestar. Esta prestação vai variar em função do valor de um conjunto de determinados activos, o que implica que, quando são recebidos pela seguradora dividendos, os mesmos não possam ser distribuídos aos accionistas da seguradora, impondo-se que através de uma operação contabilística se assegure que os mesmos se tornam indisponíveis, de forma a que no final dos contratos com os segurados se tenha produzido e esteja disponível o “resultado” dos investimentos levados a cabo pela seguradora. // Mas tal não implica que os dividendos não se tenham projectado no resultado líquido da sociedade e que se não incluam na base tributável»(7)

Do exposto decorre que as correcções em apreço, ao assentarem no pressuposto de que os dividendos em apreço não constituem rendimento tributável da recorrida e como tais sujeitos às regras de tributação do CIRC, incorrem em erro de direito, pelo que o acto tributário que nelas se baseia deve ser anulado.

Ao julgar no sentido apontado, a sentença recorrida não merece a censura que lhe é desferida, pelo que é de confirmar, ainda que com a presente fundamentação.

2.2.5. A recorrente afirma também que os dividendos em causa mostraram-se cobertos pela constituição de provisões técnicas, ou seja, que «os dividendos estão na Seguradora afectos a investimentos que se encontram a representar as provisões técnicas em que o risco é suportado pelo tomador do seguro (Unit Linked)», e que «a seguradora apenas faz a gestão da sua carteira, pelo que perante os rendimentos auferidos, não nos encontramos perante um verdeiro proveito da empresa, mas sim do tomador do seguro, donde os rendimentos auferidos do investimento são compensados na sua totalidade pela variação das provisões técnicas de igual valor, relevadas contabilisticamente na conta de custos, pelo que o resultado contabilístico nunca é afectado»(8).

Nos termos do 2.9. do POC, «[a]s provisões têm por objecto reconhecer as responsabilidades cuja natureza esteja claramente definida e que à data do balanço sejam de ocorrência provável ou certa, mas incertas quanto ao seu valor ou data de ocorrência. O montante das provisões não pode ultrapassar as necessidades. As provisões não podem ter por objecto corrigir os valores dos elementos do activo»(9). São provisões fiscalmente dedutíveis as provisões técnicas e as provisões para prémios por cobrar constituídas obrigatoriamente, por força de normas emanadas do Instituto de Seguros de Portugal, de carácter genérico e abstracto, pelas empresas de seguros submetidas à sua supervisão e pelas sucursais em Portugal e empresas seguradoras com sede em outro Estado membro da União Europeia»(10). As empresas de seguros são obrigadas a constituir provisões técnicas (artigo 68.º do RAS). «O montante das provisões técnicas deve, em qualquer momento, ser suficiente para permitir à empresa de seguros cumprir, na medida do razoavelmente previsível, os compromissos decorrentes dos contratos de seguro» (artigo 69.º/1, do RAS). «A provisão de seguros e operações do ramo «Vida» deve representar o valor das responsabilidades da empresa de seguros líquido das responsabilidades do tomador do seguro, em relação a todos os seguros e operações do ramo «Vida», compreendendo: // a) A provisão matemática; // b) A provisão de seguros e operações do ramo «Vida» em que o risco de investimento é suportado pelo tomador do seguro; // c) A provisão para compromissos de taxa; // d) A provisão de estabilização de carteira» (artigo 75.º/1, do RAS).

«Quando se faz um contrato de seguro, assume-se a perspectiva de ter um pagamento futuro. No caso dos seguros Unit-Linked haverá sempre um pagamento futuro com formas especiais de quantificação – um pagamento futuro que tem de ser provisionado. Este cálculo do que é necessário ter hoje para enfrentar obrigações futuras pode ter maior ou menor complexidade. Em seguros de vida, tem de se considerar a esperança de vida, o sexo, eventualmente aspectos ligados à saúde do grupo de indivíduos a que pertence o segurado, etc.. Daí que grande parte das provisões a realizar pelas companhias de seguros sejam determinadas por uma técnica especialmente elaborada – o cálculo actuarial – com fórmulas de grande complexidade para permitir o cálculo das obrigações futuras»(11). A este propósito, cumpre ter presente as regras actualizadas pela Norma Regulamentar N.º 09/2008-R, de 25 de Setembro – “Cálculo e reporte das provisões técnicas com base em princípios económicos”, aprovada pelo Instituto de Seguros de Portugal. Das regras em referência extrai-se que as «Responsabilidades hedgeable» correspondem «às responsabilidades em que os respectivos cash flows podem ser aproximadamente reproduzidos por uma carteira de activos financeiros de liquidez adequada face à duração das responsabilidades, com valor de mercado conhecido e directamente observável e transaccionados num mercado financeiro regulamentado suficientemente líquido, profundo e transparente(12) e que a «Provisão técnica de seguros e operações do ramo “Vida”» corresponde ao «valor actuarial estimado dos compromissos da empresa de seguros, após dedução do valor actuarial estimado dos prémios futuros, incluindo as participações nos resultados futuras e, no caso dos seguros e operações do ramo “Vida” ligados a fundos de investimento (unit-linked), o valor dos índices ou activos que tenham sido fixados como referência para determinar o valor das importâncias seguras (…)»(13).

Por outras palavras, da existência da obrigação legal de constituir e manter provisões técnicas, cujo valor deve permitir às empresas seguradoras fazer face no futuro aos compromissos assumidos, e que se repercutem, como custos, nos resultados do exercício, valor indexado à variação do valor da carteira de títulos, escolhida como referência do seguro, não se extrai que os montantes percebidos, a título de dividendos, em razão da carteira de participações sociais detidas por aquelas, não se venha a inscrever no balanço como rendimento e como tal tributável. De modo semelhante, as normas sobre a eliminação da dupla tributação(14) ou as normas sobre a redução da tributação dos dividendos gerados por certa categoria de acções(15). não deixam de se aplicar, porquanto está-se na presença de rendimento da contribuinte, ora recorrida, cuja tributação ocorre (deve ocorrer) nos termos gerais, como em relação a qualquer outro contribuinte.

Ao julgar no sentido apontado, a sentença recorrida não merece a censura que lhe é desferida, pelo que é de confirmar, ainda que com a presente fundamentação.

Custas pela recorrente.

Registe.

Notifique.

(2) Entretanto revogado pela Lei nº 147/2015, de 9 de Setembro, com produção de efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2016,

(3) Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 16.06.2011, P. 3434/08.9TBGMR.G1.

(4) José de Campos Amorim, Benefícios Fiscais em matéria de protecção social, Comunicação apresentada no "I Congresso Internacional de Ciências Jurídico-Empresariais, 2009", Universidade do Porto.

(5) J. Luis Saldanha Sanches e João Taborda da Gama, Provisões no âmbito de seguros unit-linked e dupla tributação económica, in Fiscalidade, Revista de Direito e Gestão Fiscal, 33, Janeiro-Março de 2008, pp. 25/69, máxime, p. 31.

(6) J. Luis Saldanha Sanches e João Taborda da Gama, Provisões no âmbito de seguros unit-linked e dupla tributação económica, in Fiscalidade, Revista de Direito e Gestão Fiscal, 33, Janeiro-Março de 2008, pp. 25/69, máxime, pp. 33/34.

(7) Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, no Processo nº 829/06.6BELSB.

(8) Ponto 13, da informação de suporte à contestação da Fazenda Pública.

(9) Versão conferida pelo Decreto-Lei nº 35/2005

(10) Artigo 34.º/1/d), do CIRC.

(11) J. Luis Saldanha Sanches e João Taborda da Gama, Provisões no âmbito de seguros unit-linked e dupla tributação económica, in Fiscalidade, Revista de Direito e Gestão Fiscal, 33, Janeiro-Março de 2008, pp. 25/69, máxime, p. 49.

(12) Artigo 3.º/1/a), da Norma Regulamentar, citada.

(13) Artigo 3.º/2/a), da Norma Regulamentar, citada.

(14) Artigo 46.º do CIRC.

(15) Artigos 58. º e 59.º do EBF