II. A omissão de termos e condições referentes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência nos Planos de trabalho, de mão de obra, de equipamentos e de pagamentos, apresentados pela Recorrida, em violação do disposto na alínea d) do artigo 12º do PC e no nº 1 do artigo 361º do CCP, constitui fundamento de exclusão da sua proposta nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea c) do nº 1 do artigo 57º, aplicáveis ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, do CCP;

III. A violação de termos e condições referentes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, previstos nas cláusulas 25º, 32º e 33º do Caderno de Encargos, nos Planos de trabalho e de pagamentos, apresentados pela Recorrida, constitui fundamento de exclusão da sua proposta nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º, ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, do CCP.

Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:
“I - O procedimento de formação de contrato que nos presentes autos está em causa é de empreitada de obra pública, sendo que, nos termos do n.º 1 do artigo 43.º do CCP «o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução», o que de facto sucede no caso que nos ocupa (cfr. cláusula 56.ª do CE e anexos deste I a VIII);
II - Tal facto constitui um dado e elemento importante para a caracterização do procedimento de contratação e, consequentemente, do presente processo, pelo que deve ser adicionado aos factos dados como provados, o que se requer, propondo-se a seguinte redação:
Consta do Caderno de Encargos do procedimento de formação de contrato de empreitada a que se refere a alínea A), um projeto de execução conforme cláusula 56.ª do mesmo, com as especificações e condições técnicas e outros documentos especiais anexos ao CE, nomeadamente:
I – Especificações gerais e particulares;
II – Memória descritiva e justificativa;
III – Mapa de quantidades de trabalho;
IV – Mapa de quantidades de trabalho com indicação dos prazos de garantia;
V – Lista de desenhos e 7 (sete) Peças desenhadas;
VI – 3 (três) fotografias;
VII – 3 (três) peças desenhadas com fotografias;
VIII – Ficheiro autocad.
Por outro lado;
III - Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida no Tribunal a quo que julgou a procedente a ação e, em consequência:
a) Anulou o ato de exclusão da proposta da Autora e a decisão de contratar a Empreitada à contrainteressada A…; e
b) Condenou a Entidade Demandada a adjudicar a Empreitada à Autora, sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo 45.º do CPTA.
IV - Salvo o devido respeito, que é muito, a aqui demandada e recorrente não se conforma com o entendimento do Tribunal a quo, pois os factos, o direito aplicável e a jurisprudência pertinente e relevante dos nossos tribunais superiores conduzem à conclusão de que a decisão deveria ser totalmente diferente e oposta à adotada;
V - Mostram os autos que a aqui demandada e recorrente não violou quaisquer princípios previstos no CCP, designadamente os da legalidade, da concorrência e da proporcionalidade, antes pelo contrário, fez uma aplicação escrupulosa, prudente e sustentada da lei, do direito e dos princípios que regem a contratação pública,
VI - Pelo que a ação deveria ser julgada totalmente improcedente e, consequentemente, mantida a decisão de exclusão da proposta da concorrente aqui Autora e recorrida, mantida a decisão de adjudicar a empreitada em causa à concorrente A…, aqui contrainteressada, bem como mantido válido e plenamente eficaz o contrato com esta celebrado para o efeito;
VII - Ao decidir como decidiu, a Mmª juiz a quo cometeu claros e manifestos erros de julgamento, resultantes, umas vezes, da deficiente leitura dos factos evidenciados nos autos, outras vezes da completa desconsideração dos mesmos, e outras pela incorreta interpretação das normas e cláusulas aplicáveis e má aplicação das mesmas aos factos;
VIII – A Mmª juiz a quo errou ao julgar que os documentos apresentados pela concorrente aqui A. designados por «plano de trabalhos», «plano de mão-de-obra», «plano de equipamentos» e «plano de pagamentos» cumprem as exigências do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso e o n.º 1 do artigo 361.º do CCP;
IX - Da análise do documento «Plano de Trabalhos» em apreço, extrai-se, desde logo, que, relativamente às «Actividades» Trabalhos de Construção Civil e Testes e Ensaios Finais, não consta qualquer dado a propósito do período de execução das mesmas, ou seja, não foi feita nem estabelecida qualquer fixação da sequência e dos prazos parciais de execução;
X - Ao contrário do que decidiu a Mmª juiz a quo e ficou escrito na douta sentença a págs 51 e ss, o «Plano de Trabalhos» que consta da proposta da A. não corresponde às exigências previstas na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Concurso e no n.º 1 no artigo 361.º do CCP, porquanto não procede «à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas», sendo exemplo disso os «trabalhos de construção civil» e os trabalhos relativos a «testes e ensaios finais», onde não consta qualquer dado a propósito do período de execução dessas «actividades».
XI - No documento «Plano de Trabalhos» em análise, consta referência a mão de obra (equipa eletricistas) e à coordenação de obra, mas não estão especificadas as espécies de trabalhos que os mesmos executarão, sendo certo que, no mesmo documento consta referência a «meios logísticos e materiais», mas verifica-se que não estão especificadas as espécies de trabalhos em que tais meios serão utilizados;
XII - Por força do determinando na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Concurso, e tendo em conta o disposto no n.º 1 no artigo 361.º do CCP, era imperativo que a concorrente S… identificasse e discriminasse as espécies de trabalhos que a indicada mão de obra executará, bem como os trabalhos em que serão empregues os citados «meios logísticos e materiais», o que não sucedeu;
XIII - Pelo que, também por aqui se demonstra que, ao contrário do que decidiu a Mmª juiz a quo, o «Plano de Trabalhos» que consta da proposta da A. não corresponde às exigências previstas na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Concurso e no n.º 1 no artigo 361.º do CCP;
XIV - Igual vício resulta do documento designado por «Plano de Mão de Obra» com que a A. instruiu a sua proposta, registando-se que em tal documento não consta qualquer referência ou alusão à mão de obra indicada no documento «Plano de Pagamentos»;
XV - No documento «Plano de Mão de Obra» em apreço não consta qualquer definição acerca de quais as espécies de trabalhos previstas a indicada e descrita mão de obra executará, sendo que, relativamente ao pedreiro e ajudante de pedreiro e ao pintor e ajudante de pintor, não consta qualquer dado ou elemento a propósito da sua intervenção, designadamente que elucide e/ou especifique em que período temporal intervirão, para que trabalho, etc.;
XVI - Pelo que, também aqui, ao contrário do exigido na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do PC e no n.º 1 no artigo 361.º do CCP, mais uma vez se verifica a falta de especificação dos meios, neste caso humanos, com que o empreiteiro se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos previstas;
XVII - O «Plano de Equipamentos» apresentado limita-se a descrever um conjunto de bens indiferenciados, e outros equipamentos elétricos, sem qualquer especificação ou sequer indicação mínima de dados ou elementos que ajudem a perceber a sua relação com as espécies de trabalhos previstas e a sua execução, sendo certo que tanto a alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do PC, como o n.º 1 no artigo 361.º do CCP, impõem que seja minimamente estabelecida e explicitada a relação entre o plano de equipamentos e as espécies de trabalhos previstas que lhe dizem respeito ou com eles ligados, o que, no caso que nos ocupa, não ocorreu;
XVIII - O «Plano de Pagamentos» está organizado em conformidade com os capítulos do Mapa de Quantidade de Trabalhos (MQT) fornecido pela entidade adjudicante (anexo ao caderno de encargos), ao contrário do que havia feito para o «Plano de Trabalhos» em que tal organização foi feita por «actividades» com designação diferente, sendo que, analisando-o, verifica-se que, relativamente aos capítulos 1 a 5, que no «Plano de Trabalhos» estão inseridos na «Actividade: INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS», cujos prazos parciais de execução estão previstos para se iniciarem a partir de metade do mês 5, têm, no «Plano de Pagamentos», previsto o respetivo pagamento nos meses 2 e 3, ou seja, antes da execução, o mesmo sucedendo no caso dos capítulos 7 a 10, pois, apesar da execução (no «Plano de Trabalhos») também estar prevista para se iniciar a partir de metade do mês 5, o respetivo pagamento está previsto iniciar-se no mês 3, ou seja, antes da execução;
XIX - Analisados os diversos «planos» apresentados pela então concorrente S… à luz do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Concurso e do n.º 1 do artigo 361.º do CCP, verifica-se que são diversas as faltas evidenciadas nos documentos em apreço, bastando a sua análise minimamente atenta para se concluir que os mesmos não têm qualquer articulação entre si, não se relacionam, não interagem uns com os outros, enfim, não passam de documentos soltos, desligados, sem dados e sem informação útil e suficiente do ponto de vista do pretendido nas citadas disposições do Programa do Concurso e do CCP;
XX - Não tem razão a Mmª juiz a quo quando na douta sentença afirma que os documentos apresentados com a designação «plano de trabalhos», «plano de mão-de-obra» e «plano de equipamentos» cumprem o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso e o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e consequentemente concluiu que não havia fundamento para a exclusão da proposta da A., pois a análise atenta e cuidada dos mesmos obriga a conclusão diametralmente diferente e oposta;
XXI - Acrescenta-se que os fundamentos da exclusão da proposta da A., ao contrário do que parece entender a Mmª juiz a quo, residem em diversos e diferentes aspetos que acima ficaram assinalados, alguns dos quais a ilustre magistrada não deu relevo algum, ignorando-os e/ou desconsiderando-os completamente, sendo exemplo disso a falta de fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de «actividades» do plano de trabalhos, especialmente os trabalhos de construção civil e testes e ensaios finais, a falta de especificação dos meios (equipamentos; mão de obra; outros) de execução dos trabalhos, a falta de definição do plano de pagamentos de trabalhos previstos, entre outros;
XXII - A proposta da aqui A. e recorrida, é omissa no que se refere à indicação de termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência que são exigidos pelo programa do procedimento e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, constituindo tais omissões causa material de exclusão da proposta nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, aplicáveis por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP;
XXIII - Além disso, importa reter que o n.º 7 do artigo 12.º do Programa do Concurso determina que «Sem prejuízo das disposições legais e/ou regulamentares aplicáveis e atinentes aos motivos de exclusão da proposta», a não entrega da indicação e ou documento completo previsto na alínea d) do n.º 1 do mesmo artigo 12.º [plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º do CCP] constitui motivo de exclusão da proposta, nos termos conjugados da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º e do n.º 4 do artigo 132.º do CCP;
Noutra vertente:
XXIV - A Mmª juiz a quo errou no julgamento que fez a propósito das cláusulas 25.ª, 32.ª e 33.ª do caderno de encargos, cuja violação por parte da então concorrente, aqui A. entendeu não existir, sendo certo que os factos provados e documentados, e o teor de tais cláusulas levam à conclusão evidente de que a concorrente S… incluiu na sua proposta termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargo, o que constitui fundamento de exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, aplicável por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP;
XXV - Na verdade, os factos resultantes da análise dos documentos pertinentes, especialmente dos designados por plano de trabalhos e plano de pagamentos, evidenciam que a proposta da então concorrente contém a previsão de pagamentos de trabalhos antes de os mesmos se iniciarem e, noutros casos, pagamentos de trabalhos ainda não concluídos aquando da data prevista para o seu pagamento, circunstâncias estas que violam a cláusula 32.ª do CE, que determina que os pagamentos a efetuar dependem da medição feita em auto nos termos da cláusula 25.ª, bem como constitui violação da cláusula 33.ª do mesmo CE, na medida em que, do confronto entre o plano de trabalhos e o plano de pagamentos, resultam adiantamentos de preço por conta de trabalhos a realizar posteriormente, o que é proibido pela citada cláusula 33.ª;
XXVI - Donde resulta evidente de que a concorrente S… incluiu na sua proposta termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargo, o que constitui fundamento de exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, aplicável por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP;
XXVII - Face a tudo quanto acima ficou exposto, a deliberação da entidade adjudicante, aqui demandada, de exclusão da proposta da aqui Autora é correta, conforme a lei, justa, proporcional e fundamentada, porquanto a proposta da concorrente S…:
- Evidenciou falta de termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência que são exigidos pelo programa do procedimento e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretendia que a concorrente se vinculasse, constituindo tais omissões causa material de exclusão da proposta nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, aplicáveis por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP, por terem sido violadas ou não cumpridas a totalidade das exigências contidas na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Procedimento, tendo como referência o disposto no n.º 1 do artigo 361.º do CCP, sendo que tais faltas e omissões também conduzem à exclusão da proposta por via do n.º 7 do artigo 12.º do Programa do Procedimento, nos termos conjugados da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º e do n.º 4 do artigo 132.º do CCP;
- Contém termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, o que constituí fundamento de exclusão da mesma nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, aplicável por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, tendo sido violadas a cláusula 32.ª, conjugada com a 25.ª, e a cláusula 33.ª do caderno de encargos.
Por outro lado, ainda:
XXVIII - A Mmª juiz a quo cometeu erro de julgamento de direito ao decidir a anulação da decisão de contratar a empreitada em apreço à contrainteressada A…, pois interpretou e aplicou mal o disposto no artigo 283.º do CCP, especialmente os seus n.ºs 2 e 4, com a agravante de se socorrer de jurisprudência de 2016, proferida no âmbito da versão anterior do citado artigo, cuja redação atual e pertinente nos autos foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, com vigência desde 1 de janeiro de 2018;
XXIX - Ao contrário do que entendeu a Mmª juiz a quo na sua douta sentença, o n.º 4 do artigo 283.º do CCP (redação atual) não faz depender a ponderação ali mencionada de qualquer outro fator que não seja o livre e responsável exercício da função jurisdicional, sendo que, neste sentido, veja-se a jurisprudência do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-06-2017, Processo: 0267/17, disponível em Acórdãos STA;
XXX - Se a ponderação do n.º 4 do artigo 283.º tivesse de ser feita por se considerar anulável o ato de adjudicação efetuado no procedimento, o que não se concede, ainda assim, a justa e adequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença obrigaria a considerar que já foi celebrado o contrato de empreitada em causa em 2021/03/11, que o período contratual ou prazo de execução da empreitada é, no máximo, de 240 dias (cerca de 8 meses), pelo que, entretanto, já decorreram 5 meses de execução, sendo previsível que a presente ação só conheça decisão transitada em julgado muito após se completar o prazo de execução da empreitada;
XXXI - Dessa análise deveria resultar o afastamento do efeito anulatório decorrente do hipotético vício do ato de adjudicação, ou seja, deveria ser mantida a adjudicação e o contrato celebrado em virtude dela, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 45.º, por força do vertido na alínea b) do n.º 1 do artigo 45.º-A, ambos do CPTA;
XXXII - Por outro lado, sem prejuízo para o exposto, há que se atender a que, a parte final do n.º 2 do artigo 283.º do CCP obriga a demonstrar-se que o vício do ato procedimental anulável é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, sendo que essa demonstração tem de ser feita por quem a aproveita, no caso, a Autora, sucedendo, no entanto, que esta nada alegou e muito menos provou a este propósito, pelo que não demonstrou que o vício do ato procedimental «é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato»;
XXXIII - Sendo assim como efetivamente é, não podia o Tribunal a quo julgar tal pedido procedente, pelo que, ao fazê-lo, cometeu um erro de julgamento de direito, tendo violado o disposto no n.º 2 do artigo 283.º do CCP.
XXXIV - Foram violadas as seguintes normas: alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Concurso; artigo 361.º do CCP; artigo 283.º do CCP, entre outras.».
Requerendo:
«Nestes termos e nos mais de Direito, com o Mui Douto suprimento dos Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul, deverá ser julgado procedente o presente recurso, ampliando-se a matéria de facto dada como provada nos termos propostos e, em consequência:
I - Deve ser revogada a douta sentença recorrida, substituindo-se a mesma por outra decisão que julgue improcedente a ação em apreço, e, consequentemente,
a) Mantenha a decisão da aqui demandada de exclusão da proposta da concorrente aqui Autora S…;
b) Mantenha a decisão de a aqui demandada adjudicar a empreitada em causa à concorrente A…, Lda., aqui contrainteressada,
bem como mantenha válido e plenamente eficaz o contrato com esta celebrado para o efeito,
ou, assim não se entendendo, o que só se admite por mera hipótese académica,
que, por efeito da ponderação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, se determine o afastamento do efeito anulatório decorrente do hipotético vício do ato de adjudicação, e mande aplicar o disposto no artigo 45.º, por remissão da alínea b) do n.º 1 do artigo 45.º-A, ambos do CPTA, e, assim se mantendo a adjudicação e o contrato celebrado em virtude dela,
com as legais consequências, como é de Direito e de Justiça.».

A Recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«I - A Douta decisão recorrida não é merecedora de qualquer censura, porquanto decidiu imaculadamente toda a matéria de facto e interpretou e aplicou de forma correctíssima as normas de direito.
II - Está em causa um concurso público cujo critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade do mais baixo preço, pelo que a Entidade Demandada, na avaliação das propostas, não podia utilizar quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas apresentadas, como se verifica no caso dos presentes autos.
III – A autora instruiu a sua proposta com todos os planos e documentos exigidos, pelo que, se qualquer dúvida que surgisse na interpretação desses documentos, designadamente no plano de trabalhos, no plano de equipamentos ou no plano de pagamentos, podia e devia o júri pedir os esclarecimentos que necessitasse, abrigo dos nºs 1 e 2 do artigo 72º do CCP, o que não fez.
IV – A decisão de exclusão da proposta da ora recorrida foi ilegal, pelo que a decisão de adjudicação e a celebração do contrato de empreitada com a contrainteressada, na sequência daquela decisão, está também ferida de ilegalidade, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 283.° do CCP.
V – Bem andou a sentença recorrida ao anular o acto de exclusão da proposta da Autora, ora recorrida e de adjudicação da proposta apresentada pela sociedade A…, Lda, no concurso público Empreitada de obra pública, com a Ref.ª ………….., para a “Implementação dos projetos de luminotécnia e de instalação elétrica na Sé do Funchal", por violar os princípios da legalidade, da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1º-A, n.ºs 1 e 2, do CCP, de acordo com os quais se exige que na formação dos contratos a Administração, respeite os comandos jurídicos da proporcionalidade e da concorrência.
VI - O critério de adjudicação escolhido pela Entidade Demandada foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade do mais baixo preço, não se apresentando assim espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, logo, é admissível, em via de cumulação a dedução do pedido de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenando-se a Entidade Demandada no ato de adjudicação devido.
VII – A apresentou a proposta de mais baixo preço e formulou na acção o pedido de anulação do contrato de empreitada celebrado com a contrainteressada cumulado com o pedido de anulação do acto de adjudicação, pelo que não merece qualquer censura a decisão recorrida ao anular o acto de exclusão da proposta da Autora, ao anular a decisão de contratar a empreitada de implementação dos projectos de luminotécnica e de instalação eléctrica na Sé do Funchal à contrainteressada A…, Lda, e ao condenar a entidade demandada, ora recorrente, a adjudicar aquela empreitada a Autora.».

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto, justificando o aditamento do facto que indica, e de direito por ter julgado a acção procedente e anulado o acto de adjudicação, bem como o contrato celebrado.

A sentença recorrida, tendo em conta a prova documental produzida, considerou provados os seguintes factos:

A) Por despacho do Secretário Regional do Turismo e Cultura da Região Autónoma da Madeira de 24 de setembro de 2020 foi aberto o concurso público para a empreitada de implementação dos projetos de luminotecnia e de instalação elétrica na Sé do Funchal - cfr. anúncio de procedimento n.º 10654/2020, publicado no Diário da República, II Série, n.º 187, de 24 de setembro de 2020 e Informação de abertura, constantes dos documentos n.ºs 004074279 e 004074280 dos autos no SITAF;

B) Consta do programa de concurso da empreitada identificada na alínea anterior o seguinte: “(…)

C) Consta do caderno de encargos do procedimento identificado na alínea A) o seguinte: “(…)


(…)


(…)

(…)” - cf. documento 2 da petição inicial, constante do documento n.º 00……… dos autos no SITAF;
D) A Autora apresentou proposta no concurso identificado na alínea A) da qual se transcreve o seguinte: “(…) ANEXO I-N
[a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do Decreto- Lei 18/2008 de 29 de Janeiro e o artigo 6.° do Decreto Legislativo Regional n.° 34/2008/M de 14 de Agosto]
1- T…, titular do Cartão de Cidadão n.° 05……., válido até 09/08/2028, residente na Rua …………, no Funchal, na qualidade de representante legal de S…, Lda., com o número fiscal 511……, com sede ao ……., tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do Procedimento de Concurso Público n.° EOP-1-2020- SRTC-DRC “ Implementação dos projetos de luminotecnia e de instalação elétrica na Sé do Funchal” , declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 — Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com modelo constante do Anexo I (adaptado à RAM, nos termos do disposto no Decreto Legislativo Regional n.° 34/2008/M de 14 de agosto, na sua redacção actual);
b) Indicação do preço total global em algarismos e por extenso, sem iva e indicação da taxa do IVA aplicável;
c) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no caderno de encargos, sem IVA;
d) Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do CPP e) Preços parciais dos trabalhos a executar correspondentes às habilitações contidas no respectivo alvará de construção de construção;
f) Indicação da Identificação do Diretor de Obra, acompanhada de declaração assinada por este no sentido da sua assunção das funções de Diretor de Obra;
g) Declaração de Compromisso
h) Certidões Permanentes
i) Outros documentos - Alvarás
(…)
PROPOSTA DE PREÇO TOTAL GLOBAL
(…)
CONCURSO PÚBLICO: REF. a EOP-1-2020-SRTC-DRC
«Imagem no original»

(…)



«Imagem no original»
«Imagem no original»
” – cf. documento 1 da petição inicial, constante do documento n.º 00…… dos autos no SITAF, cujo teor se dá integralmente por reproduzido;

E) O júri do concurso indicado em A) elaborou o relatório final do qual se transcreve o seguinte: “(…) Decorrente da avaliação das propostas efetuada pelo Júri em sede de Relatório Preliminar, para onde se remete, foi proposta a seguinte ordenação para efeitos de adjudicação:
«Imagem no original»
Através de mensagem eletrónica inserida na plataforma eletrónica ACINGOV, a 22 de outubro de 2020, e em cumprimento do estabelecido no artigo 147.º do CCP, o júri enviou o Relatório Preliminar a todas as concorrentes, fixando-lhes um prazo de 5 (cinco) dias úteis para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
A concorrente n.º 2 (A…, Lda.) foi a única que usou da faculdade de se pronunciar sobre o teor do Relatório Preliminar, o que fez por escrito e dentro do prazo para o efeito estipulado, conforme documento que se anexa ao presente relatório e que deste faz parte integrante.
Para simplificar a identificação da A… no presente documento, doravante a mesma será identificada como tal e/ou como «reclamante».
Na sua pronúncia, a concorrente/reclamante A…, defende, em síntese, que o júri do procedimento não deveria ter admitido a proposta da concorrente S…, pelas seguintes razões:
i - «não apresenta declaração de compromisso conforme n.º 3 do Art.º 81 do CCP»;
ii - «não apresenta plano de trabalhos conforme alínea d) do no 1.º do Art.º 12 do Programa de Concurso, conforme definido no artigo n.º 361 do CCP»;
«O plano de trabalhos apresentado não é válido.»;
«O plano de trabalhos é apresentado por capítulos e não por cada uma das espécies de trabalho previstas, conforme refere o n.º 1 do Art.º 361 do CCP.»;
«Não são afixados prazos parciais para cada espécie de trabalho prevista, conforme refere o n.º1 do Art.º361 do CCP.»;
«Foram agrupados trabalhos de espécies diferentes nos capítulos»;
iii - «O plano de pagamentos apresentado não é válido.»;
«O plano de pagamentos apresentado não cumpre com o disposto no n.º 4 da Cláusula 32.ª do caderno de encargos, uma vez que prevê pagamentos no mês 2 quando os pagamentos serão efetuados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, após a apresentação das respetivas faturas.»
«O plano de pagamentos apresentado não se encontra ajustado ao plano de trabalhos, uma vez que prevê pagamentos no mês 2 e mês 3 de espécies de trabalhos que de acordo com plano de trabalhos só terão o seu início na 2ª quinzena do mês 5, a título de exemplo, as luminárias que só serão instaladas a partir da 2a quinzena do mês 5 são faturadas no mês 2 e 3.»
Termina requerendo a exclusão da proposta apresentada pela concorrente S…, "por violação das disposições constantes da alínea a) e b) do no 1 do artigo 57º do CCP e artigo 146.º n.º 2 alínea O do CCP»
Determina o n.º 1 do artigo 148.º do CCP que "o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º, Nos casos em que o júri formule proposta de exclusão, bem como quando resulte do relatório final uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos do artigo 147.º.
Uma vez que a reclamante A… requer a exclusão da proposta apresentada pela concorrente S…, importa, antes do mais, ponderar as observações da mesma e deliberação se será de manter ou modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar.
Registe-se que o júri, no citado relatório, aquando da verificação da existência de algum motivo de exclusão das propostas nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º do CCP, concluiu que a proposta da S… cumpre com todos os requisitos e formalidades legais inerentes à sua apresentação, inexistindo, assim, qualquer motivo para a sua exclusão, terminando por propor a adjudicação da empreitada a essa mesma concorrente, por ter apresentado a proposta com o mais baixo preço, atendendo a que o critério de adjudicação adotado para o presente procedimento foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da avaliação do preço.
Assim, o júri analisa e pondera as observações da concorrente/reclamante A… nos termos que abaixo se expõem.
Quanto à alegação de que a proposta da concorrente S… “não apresenta declaração de compromisso conforme no. 3 do Art.º 81 do CCP", há a referir o seguinte:
- A disposição legal que a concorrente/reclamante indica como tendo sido infringida, ou não cumprida (n.º3 do art.º 81.º do CCP) foi revogada pelo art.º 3.o do Decreto-Lei n.º 111-8/2017, de 31 de agosto, com efeitos desde 2018/01/01, pelo que não pode ser dada como violada uma disposição legal que, atualmente e desde janeiro de 2018, está revogada;
- Além disso, o citado art.º 81.º refere-se a “documentos de habilitação" que o adjudicatário, e não os concorrentes, terá de apresentar após a decisão de adjudicação, a qual, no caso em apreço, ainda nem sequer foi tomada em termos definitivos;
- Na fase em que o procedimento se encontra, os documentos que devem instruir a proposta são os elencados no art.º 12 do Programa de Concurso, sendo certo que, aí, não se encontra o que a exponente A… dá como estando em falta.
Face ao exposto, delibera o júri, por unanimidade, considerar a citada observação não procedente e, como tal, insuscetível de modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar.

F) Em 23 de dezembro de 2020 a Autora apresentou a sua pronúncia na fase de audiência prévia, no âmbito do relatório final identificado na alínea que antecede – cf. documento 4 da contestação, constante do documento n.º 004073032 dos autos no SITAF;

G) Em 24 de fevereiro de 2021 o júri elaborou o relatório final, no qual propôs adjudicar a proposta apresentada pela Contrainteressada, constante do mesmo, nomeadamente, o seguinte: “(…) considerando a ordenação, o júri mantém a deliberação de propor a adjudicação da empreitada à proposta apresentada pelo concorrente n.° 2 – A…, Lda., NIF: 51…….., pelo valor/preço contratual de €185.152,71 (cento e oitenta e cinco mil, cento e cinquenta e dois euros e setenta e um cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal de 5%, no montante de €9.257,64, o que perfaz o total global de €194.410,35 (cento e noventa e quatro mil, quatrocentos e dez euros e trinta e cinco cêntimos).” – cf. relatório final do júri constante do processo administrativo apenso aos presentes autos, documento n.º 00……… dos autos no SITAF, cujo teor se dá integralmente por reproduzido;

H) Por despacho do Secretário Regional do Turismo e Cultura de 3 de março de 2021, exarado no relatório final identificado na alínea anterior, foi adjudicada a empreitada de implementação dos projetos de luminotecnia e de instalação elétrica na Sé do Funchal à sociedade A…, LDA. – cf. fls. 1 do documento n.º 004……… dos autos no SITAF (processo administrativo);

I) A Autora e as restantes concorrentes foram notificadas da decisão de adjudicação em 4 de março de 2021 – cf. documento n.º 00……. dos autos no SITAF;

J) No dia 11 de março de 2021, a Entidade Demandada celebrou com a sociedade A….., Lda., o contrato de empreitada de obra pública "Implementação dos projetos de luminotécnia e de instalação elétrica da Sé do Funchal", pelo valor de €185.152,71, do qual consta, nomeadamente o seguinte:

“CLÁUSULA PRIMEIRA

(Objeto e prazo)

1 - O presente contrato tem por objeto a realização da empreitada de obra pública designada por "Implementação dos projetos de luminotecnia e de instalação elétrica da Sé do Funchal", nas condições constantes nas respetivas peças do procedimento, nomeadamente no caderno de encargos e na proposta adjudicada, que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais.

2- O período contratual ou prazo de execução da empreitada é, no máximo, de 240 (duzentos e quarenta) dias a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde/fichas de procedimentos de segurança e saúde (consoante o caso), caso esta última data seja posterior.

CLÁUSULA SEGUNDA

(Preço contratual e condições de pagamento)

1 - O encargo máximo total do presente contrato é de €185.152,71 (cento e oitenta e cinco mil, cento e cinquenta e dois euros e setenta e um cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal de 5%, no montante de €9.257,64, o que perfaz o total global de €194.410,35 (cento e noventa e quatro mil, quatrocentos e dez euros e trinta e cinco cêntimos).

2 - As condições de pagamento são as previstas na cláusula 32. a do caderno de encargos, designadamente:

a) Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade e montante determinado por medição mensal a realizar de acordo com o disposto na cláusula 25. a (medições) do caderno de encargos;

b) Os pagamentos são efetuados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, após a apresentação da respetiva fatura (na qual deve obrigatoriamente constar o n.° de compromisso);

c) As faturas (após as medições correspondentes) e os respetivos autos de medição são elaborados de acordo com o modelo e respetivas instruções fornecidos pelo diretor de fiscalização da obra;

d) Cada auto de medição deve referir todos os trabalhos constantes do plano de trabalhos que tenham sido concluídos durante o período objeto de medição, sendo a sua aprovação pelo diretor de fiscalização da obra condicionada à efetiva realização daqueles;

e) A faturação mensal deve ser enviada para o endereço da Secretaria Regional de Turismo e Cultura (SRTC), Avenida Arriaga n.° 18,9004-519 Funchal e apresentada juntamente com o auto de medição em respeito pelo disposto nesta cláusula, nas cláusulas 25. a e 32. a do caderno de encargos, no Código

dos Contratos Públicos (CCP) e demais legislação aplicável, nomeadamente, o disposto na Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso das Entidades Públicas, as formalidades consagradas no artigo 36.° do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado e o previsto nas demais disposições legais pertinentes. (…)” - cfr. documento n.º 00…… dos autos no SITAF, cujo teor se considera integralmente reproduzido).”;

K) A presente ação deu entrada em 5 de abril de 2021 – cf. documento n.º 00…… dos autos no SITAF.

Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afetar a presente decisão e que, por conseguinte, que importe registar como não provados.».

Considerada a factualidade assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.

Do julgamento da matéria de facto:

Alega a Recorrente que deve ser aditado um facto – que o Caderno de Encargos (CE) do procedimento de formação de contrato em referência inclui um projecto de execução, cfr. cláusula 56ª -, com a redacção que indica, por constituir um dado e elemento importante para a caracterização do procedimento e, consequentemente, para o presente processo.
Ainda que não especifique que pretende impugnar a decisão da matéria de facto, na prática é o que faz ao considerar que a mesma é insuficiente, faltando o referido facto na decisão proferida, pelo que é aqui aplicável o disposto no artigo 640º do CPC, ex vi o nº 3 do artigo 140º do CPTA.
Do alegado verifica-se que a Recorrente deu cumprimento aos ónus previstos nas alíneas a) a c) do nº 1 deste artigo ao indicar o ponto de facto que considera incorrectamente julgado (por omissão), a cláusula do caderno de encargos em que o suporta, a 56ª [sendo que o mesmo já vem especificado na motivação da decisão recorrida como documento 2 da petição inicial – v. ponto C)] e a redacção do facto a aditar.
Contudo, conforme dispõe o nº 1 do artigo 662º do CPC, o tribunal de recurso só deve alterar a decisão da matéria de facto quando a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diferente, o mesmo é dizer na situação em apreciação, determinarem o aditamento do facto agora indicado pela Recorrente.
Ora, da factualidade assente extrai-se, designadamente, que: o procedimento de formação de contratos em apreciação nos autos respeita a uma empreitada de obra pública; na alínea d) do nº 1 do artigo 12º do Programa do Concurso (PC) foi determinado que a proposta fosse instruída por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do CCP; a A. apresentou proposta instruída, mormente por Plano de Equipamentos – Planeamento, Plano de Mão-de-Obra – Planeamento, Plano de Pagamentos e Plano de Trabalhos [cfr. factos A), B), D)].
Estatui a alínea b) do nº 2 do artigo 57º do CCP que, num procedimento de formação de contrato de empreitada quando o CE seja integrado por um projecto de execução, a proposta deve ainda ser constituída por um plano de trabalhos.
Esta foi uma das normas reproduzidas pelo juiz a quo na fundamentação de direito da decisão recorrida, pelo que ainda que não tenha vertido num dos factos provados o que consta da Cláusula 56ª do CE [à semelhança do que fez no ponto C)], ou seja, que o procedimento inclui um projecto de execução, tal foi implicitamente assim assumido na apreciação do litígio efectuada.
Por fim, apreciados os vícios imputados pela A. ao acto impugnado, o tribunal recorrido nada expendeu sobre a existência ou sobre o próprio projecto de execução, tendo decidido anular o acto de adjudicação à Contra-interessada por o Plano de trabalhos que a A./recorrida apresentou cumprir o disposto na alínea d) do nº 1 e no nº 7 do artigo 12º do PC e porque os termos e condições apresentados na sua proposta não violam as cláusulas 32ª, conjugada com a 25ª, e a 33ª do CE.
Significando que, o aditamento do facto indicado, não iria, por si, implicar uma diferente decisão do mérito da causa, ficando por justificar a razão principal da impugnação efectuada.
Como bem se explica no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22.10.2020, no proc. nº 5398/18.3T8BRG.G1, consultável em www.dgsi.pt, “(…) a impugnação da decisão de facto não se justifica a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo antes um carácter instrumental face à mesma.
Com efeito, a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo n.º 219/10, com bold apócrifo).
Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo n.º 1024/12, com bold apócrifo). (…)”.
Em face do que não procede o recurso nesta parte.

Dos erros de julgamento de direito:

Alega a Recorrente que o tribunal recorrido errou i) ao julgar que os documentos designados por Plano de trabalhos, Plano de mão-de-obra, Plano de equipamento e Plano de pagamentos, apresentados pela A. cumprem as exigências previstas na alínea d) do nº 1 do artigo 12º do PC e o nº 1 do artigo 361º do CCP, porquanto: do Plano de trabalhos não consta qualquer dado sobre o período de execução – sequência e prazos - das Actividades trabalhos de construção civil e teste e ensaios finais, não são especificadas as espécies de trabalhos que a mão de obra – equipa de electricistas – e a coordenação de obra executarão, ou a que serão utilizados os meios logísticos e matérias; do Plano de mão-de-obra não consta referência à mão-de-obra indicada no Plano de pagamentos, nem definição das espécies de trabalho previstas que a mão-de-obra indicada executará, sendo que relativamente ao pedreiro e ao ajudante e ao pintor e ao ajudante nada consta, como o período temporal em que intervirão, para que trabalho, etc.; o Plano de equipamentos limita-se a indicar um conjunto de bens indiferenciados, sem que se perceba a sua relação com as espécies de trabalhos previstas ou a sua execução; o Plano de pagamentos está organizado em conformidade com o mapa de quantidade de trabalhos e não por actividade como no Plano de trabalhos, sendo que prevê pagamentos antes da execução dos trabalhos, e errou também por desconsiderar as omissões que os referidos Planos têm e o disposto no nº 7 do artigo 12º do PC, considerando motivo de exclusão a não entrega da indicação e ou documento completo previsto na alínea d) do nº 1 do mesmo artigo; ii) errou ao considerar não violadas as cláusulas 25º, 32º e 33º do CE quando a A. incluiu na sua proposta termos ou condições violadoras de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, prevendo pagamentos antes de os trabalhos correspondentes terem início ou de estarem concluídos (32ª), sem atender à necessidade da sua prévia medição em auto (25ª) e de que resultam adiantamentos de preço por conta de trabalhos a realizar (33ª); iii) errou ainda ao decidir anular a decisão de contratar a empreitada à Contra-interessada, interpretando mal o disposto no artigo 283º do CCP, especialmente os nºs 2 e 4, porque a justa e adequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença obrigaria a considerar que já foi celebrado o contrato de empreitada em 1.3.2021, pelo prazo de 240 dias (cerca de 8 meses), pelo que deveria ter sido afastado o efeito anulatório decorrente do hipotético vício do acto de adjudicação, ou seja, devia ter sido mantida a adjudicação e o contrato, aplicando-se o disposto no artigo 45º, ex vi a alínea b) do 45º-A, do CPTA, ou deveria ter sido atendido à parte final do nº 2 do artigo 282º que obriga a demonstrar que o vício do acto anulável é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, que tem de ser feita por quem a aproveita, o que não sucedeu, nada tendo a A. alegado a este propósito.

i) Do (in)cumprimento da alínea d) do nº 1 e do nº 7 do artigo 12º do PC e do nº 1 do artigo 361º do CCP – ou da alegada falta de apresentação de termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência nos Planos apresentados pela Recorrida:

Após reproduzir normas aplicáveis à situação em apreciação – v. os nºs 1 e 3 a 7 do artigo 361º, do artigo 357º, os nºs 1 e 2 do artigo 57º, das alíneas b) e c) do artigo 70º e da alínea o) do artigo 146º, todos do CCP -, o juiz a quo expendeu a este propósito o seguinte na fundamentação de direito da sentença recorrida:
«Voltando à matéria dos autos, importa ter em consideração que está em causa um concurso público cujo critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço, sendo o plano de trabalhos um documento exigido pelo programa do concurso que contém termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule - (cf. alínea B) do probatório).
Consta do artigo 12.º, n.º 1, alínea d), do programa de concurso, sobre os documentos que constituem a proposta que esta deve ser instruída com o “Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.° do CCP (sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas; meios propostos para a sua execução - plano de mão-de-obra e plano de equipamentos; e correspondente plano de pagamentos);” – cf. alínea B) do probatório.
O júri excluiu a proposta da Autora por entender que o plano de trabalhos apresentado, não obstante a especificação do mesmo, “(…) não cumpre o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 12º do Programa do Procedimento, tendo como referência o disposto no n.º 1 do artigo 361.º do CCP, na medida em que não estabelece, em toda a sua extensão, a sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, não específica os meios propostos para a sua execução (designadamente mão-de-obra e equipamentos), bem como não define um plano de pagamentos que corresponda, na plenitude, ao plano de trabalhos.” – cf. ponto II-III do relatório final do júri, constante da alínea E) do probatório.
Concluiu o júri que “(…) a proposta da concorrente S… deve ser excluída, na parte que se refere à falta de apresentação de termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência que são exigidos pelo programa do procedimento e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, constituindo tais omissões causa material de exclusão da proposta nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, aplicáveis por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP, por terem sido violadas ou não cumpridas a totalidade das exigências contidas na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do Procedimento, tendo como referência o disposto no n.º 1 do artigo 361.º do CCP.»
(…)
O júri considerou que a proposta da Autora viola o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso por no plano de trabalhos apresentado não terem sido especificadas as espécies de trabalhos que os técnicos afetos à mesma iriam executar – cf. alínea E) do probatório.
O plano de trabalhos é um documento onde o concorrente elabora, de uma forma encadeada, o planeamento da lista das atividades que tem de realizar para a execução do trabalho final, ajustável à realidade fáctica e temporal através da possibilidade conferida ao dono da obra, antes da consignação da empreitada, de determinar ao empreiteiro a apresentação de um plano de trabalhos ajustado, nos termos do previsto no n.º 3 do artigo 361.º do CCP.
Na alínea d), do n.º 1, do artigo 12.º do programa de concurso prevê-se que, nos termos do disposto no artigo 361.° do CCP, os concorrentes têm de entregar com a sua proposta um plano de trabalhos, com a sequência dos mesmos e indicação dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, um plano de mão-de-obra, um plano de equipamentos e um plano de pagamentos.
Decorre da alínea D) do probatório que a proposta da Autora contém um plano de trabalhos onde vêm identificadas as espécies de trabalhos que se propõe a realizar, com referência ao período temporal em que cada uma delas decorre, bem como com a indicação dos meios, humanos, logísticos e materiais envolvidos, por remissão para os pontos constantes do plano de pagamentos, o que se encontra de acordo com o pedido pela Entidade Demandada na alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso.
Com efeito, constando do plano de trabalhos apresentado pela Autora na sua proposta, a identificação das tarefas ou atividades a realizar, a respetiva duração, a data de inicio e de conclusão, a duração de cada um dos trabalhos temos de concluir que se encontra cumprido o que resulta do artigo 361.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, na parte em que se refere “O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos…”.
Sucede, que não resulta do teor da alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso a obrigação de qualquer concorrente identificar as espécies de trabalhos que cada um dos técnicos que irá desenvolver no decorrer da empreitada, o que apenas seria exigido se lá constasse a obrigatoriedade de apresentação de um cronograma, o que não se verifica.
Ora, não resultando do teor da alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso a obrigação da Autora identificar as espécies de trabalhos que os técnicos vão executar no decorrer da empreitada, não pode ser exigido à Autora essa descrição.
Assim, tem de improceder a invocada violação da proposta da Autora do disposto na alínea d), do n.º 1 do programa de concurso.
Vejamos agora se o facto de no plano de mão-de-obra apresentado com a proposta da Autora ser omisso quanto à referida especificação e quanto aos meses em que o pedreiro, o pintor e respetivos ajudantes iriam estar afetos aos trabalhos da empreitada se mostra violador do previsto na alínea d), do n.º 1, do programa de concurso.
Resulta da alínea D) do probatório que a Autora com a sua proposta apresentou um plano de mão-de-obra, do qual constam a identificação dos recursos humanos afetos em cada mês à empreitada. No que se refere ao facto de não vir indicado o período temporal em que o ajudante de pedreiro e o ajudante de pintor se encontravam afetos aos trabalhos da empreitada, não pode constituir motivo de exclusão da proposta da Autora, por o programa de concurso e o artigo 361.º do CCP não exigirem essa especificação referente a esse período temporal.
Deste modo, temos de considerar cumprido o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso, bem como o disposto no artigo 361.º do CCP, no segmento que impõe que o plano de trabalhos tem de conter a “(…) especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”.
Atento o exposto tem de improceder a invocada violação do estatuído no artigo 361.º do CCP e na alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso, por falta de indicação do período em que o ajudante de pedreiro e o ajudante de pintor se encontravam afetos aos trabalhos da empreitada.
Importa agora saber se é válida a decisão de exclusão da proposta da Autora pelo facto de na mesma não se encontrarem especificadas as diversas espécies de trabalhos em que os meios logísticos e materiais vão ser utilizados.
O júri fundamenta a sua exclusão da Autora no facto de não constar do plano de equipamentos a concreta identificação das diversas espécies de trabalhos em que os meios logísticos e materiais vão ser utilizados – cf. ponto II-IV da alínea E) do probatório.
Veja-se, porém, que consta da proposta apresentada pela Autora um plano de equipamentos, no qual é identificado o material que irá ser utilizado para a prossecução dos trabalhos, em referência a cada um dos meses de execução da obra.
A este propósito refere a alínea d), do n.º 1, do artigo 12.º do programa de concurso que é necessária a apresentação de um plano de equipamentos.
Decorre do teor da alínea D) do probatório que a Autora apresentou um plano de equipamentos, no qual são identificados, por referência a cada mês de execução dos trabalhos da empreitada, a respetiva utilização.
Assim, temos de concluir que se encontra cumprido o disposto no artigo 361.º do CCP no segmento que impõe que o plano de trabalhos tem de conter a “(…) especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”, bem como o disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso e consequentemente tem de improceder o alegado pela Entidade Demandada quanto à referida violação do programa de concurso e do disposto no artigo 361.º do CCP.».

Contrapõe a Recorrente que o tribunal recorrido errou porquanto, no Plano de trabalhos não consta indicação da sequência e prazos de execução das Actividades relativas a Trabalhos de construção civil e Testes e ensaios finais.
Efectivamente, como se pode verificar do facto D) do probatório, do Plano de trabalhos (PT) apresentado pela Recorrida resulta que: a actividade de Aprovisionamento de equipamentos decorrerá ou será executada nos meses 1 a 4; a de Instalação de Cablagens nos meses 3 a 5; a de Instalação de equipamentos a partir do meio do mês 5 ao mês 8; nada constando quanto à calendarização da execução das actividades de Trabalhos de construção civil e de Testes e ensaios finais. É ainda feita indicação a: Mão de obra: composta por uma equipa electricistas (1 oficial + 2 ajudantes); Coordenação de obra: 1 Engenheiro electrotécnico; Meio logísticos e materiais: andaimes, escadas, ferramentas eléctricas (tais como: berbequins, rebarbadoras), ferramentas diversas (tais como: alicates, chaves fendas, boca, roquete), equipamentos medida e ensaio, luximetro, multímetro, analizador de rede e teste de gradezas eléctricas, uma viatura de carga para transporte de pessoal e ferramentas – sem estabelecer qualquer ligação destes meios com cada uma das actividades anteriormente indicadas ou assinalar a sua utilização na tabela temporal prevista para execução da empreitada.
Prevê a referida alínea d) do artigo 12º do PC que a proposta deve ser instruída com: “Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.° do CCP (sequência e prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas; meios propostos para a sua execução - plano de mão-de-obra e plano de equipamentos; e correspondente plano de pagamentos)” [sublinhados nossos].
O nº 1 do artigo 361º estatui que “[o] plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”.
Significando que o PT apresentado pela Recorrida deveria fixar a sequência e os prazos parciais de execução de todas e cada uma das espécies de trabalhos previstas [que foram apresentados de forma agrupada em actividades - o que nem o júri nem a Recorrente colocaram em causa] e indicar os meios humanos e materiais/equipamentos que propõe para executar cada uma dessas actividades na sequência e nos prazos parciais indicados.
O que manifestamente não se verificou no PT apresentado, mormente no que concerne às actividades de Trabalhos de construção civil e de Testes e ensaios finais.
Quanto aos meios propostos nem no PT nem nos planos complementares, referentes à mão de obra e equipamentos, a Recorrida indicou as actividades a cuja execução os propôs, limitando-se a apresentar listas de pessoal e de meios materiais/equipamentos e a assinalar, nos correspondentes planos, alguns na sequência e nos prazos parciais/mensais da execução da empreitada.
Com efeito, no Plano de mão de obra – Planeamento (PMO-P) apresentado, constata-se, tal como alega a Recorrente, que não são definidas as espécies de trabalho (actividades) indicadas no PT que a referida mão de obra (Pessoal Enquadramento) executará e, sendo assinalados os meses em que os gerente, director de obra, ajudante indiferenciado – do 1 ao 8 -, electricista e ajudante de electricis – do 3 ao 8 – “actuarão”, não é indicada a sequência e os prazos parciais de execução em que deverão “actuar” os pedreiro, ajudante de pedreiro, pintor e ajudante de pintor.
No Plano de equipamentos – Planeamento (PE-P), os meios descritos, como também alega a Recorrente, não correspondem ou não exactamente, aos meios logísticos e materiais indicados no PT, não são definidas as espécies de trabalho (ou actividades) a que serão afectos e apenas são indicados os prazos parciais de execução relativamente ao kit de ferramentas de pedreiro – nos meses 7 e 8 -, martelo eléctrico e berbequim eléctrico – nos meses 3 a 8 –, não constando a sequência temporal de execução para a betoneira eléctrica e a geradora eléctrica.
Já o Plano de pagamentos (PP) não se refere às actividades ou ao pessoal descritos nos PT e PMO-P, nem aos específicos equipamentos relacionados no correspondente Plano, mas, de acordo com o referido relatório final do júri, ao que consta da Lista de preços unitários (LPU) de todas as espécies de trabalhos previstas no CE que a Recorrida também apresentou.
Ora, relacionando todos os Planos e a LPU apresentados pela Recorrida e seguindo a apreciação efectuada pelo Júri do concurso [v. facto E)] verificamos, partindo do PT, que:
- A actividade de Aprovisionamento de equipamentos decorrerá ou será executada nos meses 1 a 4, não se encontra especificada no PMO-P, no PE-P, no PP e na LPU;
- A actividade de Instalação de Cablagens será executada nos meses 3 a 5, não se encontra especificada no PMO-P e no PE-P, consta no ponto 6 - Cabos eléctricos do PP e do respectivo cronograma financeiro desde o mês 3 ao mês 8, bem como na LPU, no Cap. 6 com a mesma designação;
- A actividade de Instalação de equipamentos será executada a partir do meio do mês 5 ao mês 8, não se encontra especificada no PMO-P e no PE-P, e corresponderá aos pontos e cronograma financeiro do PP seguintes: 1 a 3 – 1 Calhas electrificadas, 2 Aparelhos de iluminação, 3 Alimentadores de Leds – mês 2; 4 - Projectores de montagem em calha electrificada – meses 2 e 3; 5 - Aparelhos de luz de emergência – mês 3; 7 a 10 – 7 Caixas de derivação, 8 Tomadas de energia, 9 Outros equipamentos (Quadro eléctrico; Botoneira de Corte Geral), 10 Sistema de Comando Programável (Controlador; Botoneira) – meses 3 ao 8; e nos Capítulos com a mesma numeração e designação na LPU;
- A actividade de Trabalhos de construção civil não tem indicação da sequência e de prazos parciais de execução, não se encontra especificada no PMO-P e no PE-P, e corresponderá ao ponto 11 – Diversos (fornecimento e aplicação nos janelões dos transeptos de películas, janelas, rosáceas, montagem, manutenção e desmontagem de andaimes/plataformas, ocultação de cabos) do PP e do respectivo cronograma financeiro desde o mês 3 ao mês 8, bem como na LPU, no Cap. 11 com a mesma designação;
- A actividade de Testes e ensaios finais não tem indicação da sequência e de prazos parciais de execução, não se encontra especificada no PMO-P, no PE-P e no PP, e corresponderá ao referido Cap. 11 da LPU.
A saber, nem mesmo com a análise conjunta dos planos apresentados com a LPU, que tem por referência os materiais, equipamentos a instalar, os serviços necessários à sua montagem e manutenção, se consegue apurar a sequência e os prazos parciais de execução das espécies de trabalhos previstas na empreitada a concurso, identificadas/agrupadas como actividades no PT, bem como os meios com os quais a Recorrida se propõe executar cada uma delas.
Donde e contrariamente ao entendido pelo tribunal a quo, forçoso é concluir que os Planos apresentados pela Recorrida, no seu conjunto e de per si, não observam na íntegra o disposto na alínea d) do artigo 12º do PC e no nº 1 do artigo 361º do CCP, não prevendo termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, a que a Entidade adjudicante/recorrente pretende que a Concorrente/recorrida se vincule, que fundamenta a exclusão da proposta desta ao abrigo do nº 7 do mesmo artigo concursal e da alínea a) do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea c) do nº 1 do artigo 57º, aplicáveis ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, do CCP.
Contra o que não pode ser invocado o mecanismo de suprimento de irregularidades, previsto no nº 3 do artigo 72º do CCP, que pressupõe estar em causa a preterição de formalidades não essenciais, não permitindo sanar vícios de caracter material, como os aqui verificados [v. no mesmo sentido LUÍS VERDE DE SOUSA, “Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta”, in Revista de Direito Administrativo, Janeiro/Abril’20].
Pelo que procede o recurso nesta parte.

ii) Da (não) violação das cláusulas 25º, 32º e 33º do CE - ou da inclusão termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência nos Planos apresentados pela Recorrida:
Da sentença recorrida extrai-se, a este propósito o seguinte:
«O júri excluiu a proposta da Autora por entender que o plano de pagamentos apresentado, permitia-lhe obter adiantamentos, uma vez que em diversos meses estava prevista a faturação de trabalhos que ainda não se encontrariam executados, o que viola o disposto no artigo 25.º, 32.º e 33.º do caderno de encargos, facto que consequentemente determinou a exclusão da sua proposta nos termos do disposto na alínea b), do n.º 2, do artigo 70.º, aplicável por remissão da alínea o), do n.º 2, do artigo 146.º, ambos do CCP.
Vejamos.
Adiantamentos são antecipações de pagamentos contratuais.
O plano de pagamentos é uma previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, onde este propõe uma periodicidade para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, em conjugação com o previsto no plano de trabalhos – cf. artigo 361.º-A do CCP.
Resulta do teor do artigo 25.º do caderno de encargos que os pagamentos mensais dos trabalhos seriam distribuídos ao longo dos meses de duração da empreitada. Porém, esses pagamentos tinham de ser sempre fundamentados em autos de medição, elaborados pela fiscalização nomeada pelo dono de obra – cf. alínea C) do probatório.
Faz parte da proposta apresentada pela Autora um plano de pagamentos do qual consta o valor que esta prevê faturar, por referência a cada mês de execução da empreitada tal como previsto no plano de trabalhos – cf. alínea D) do probatório.
O facto de vir indicado no referido plano que em determinado mês seria pedido pela Autora o pagamento de determinados trabalhos, que, alegadamente, ainda não teriam sido executados, nunca seria suscetível de obrigar o dono de obra a proceder ao pagamento dos mesmos, pois, em caso de adjudicação, esse pagamento apenas podia ocorrer quando estivesse fundamentado em autos de medição mensais, tal como previsto no artigo 25.º do caderno de encargos. Não estando em causa um aspeto da proposta da Autora submetido à concorrência, por o modo como seriam efetuados os pagamentos se encontrar regulado pelo previsto no caderno de encargos, também por aí não haveria fundamento para exclusão da proposta da Autora.
Diga-se ainda, que o contrato de empreitada, a celebrar na sequência do procedimento em causa nos autos, fez referência quanto à forma de pagamento dos trabalhos previsto no artigo 25.º do caderno de encargos por ser essa a norma vinculativa no que respeita à forma como seriam efetuados os pagamentos, pois não está em causa um aspeto da proposta submetido à concorrência e que por isso fosse vinculativo para as partes – cf. alínea J) do probatório.
Veja-se a este propósito o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18.09.2019, proferido no processo 02178/18.8BEPRT, disponível em www.dgsi.pt, cuja fundamentação se acompanha, onde se diz que: “(…), se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspecto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um co-contratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas”.
Deste modo, temos de concluir que a proposta da Autora não viola os artigos 25.º, 32.º e 33.º do caderno de encargos e cumprido o disposto no n.º 5 do artigo 361.º do CCP quando dispõe que “O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efectuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado.”.
Com efeito, tendo a Entidade Demandada fundamentado a exclusão da proposta da Autora na alegada ausência de especificação dos trabalhos que os técnicos se propunham a desenvolver durante a empreitada, na ausência de especificação da concreta utilização dos meios técnicos e na verificação da violação do disposto nos artigos 25.º, 32.º e 33.º do caderno de encargos, cabia-lhe provar que essas especificações se encontravam previstas no programa de concurso e no referido caderno de encargos do procedimento, o que não logrou fazer.
Por outro lado, estando em causa um concurso cujo critério de adjudicação é o do preço mais baixo, a Entidade Demandada na avaliação das propostas não podia utilizar quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas apresentadas, como se verifica no caso dos presentes autos.
Contudo, sempre se dirá tal como defende a Autora, que face a qualquer dúvida que surgisse na interpretação dos referidos planos era possível ao júri ter pedido esclarecimentos, abrigo dos nºs 1 e 2 do artigo 72º do CCP, o que não fez.
Nestes termos, temos de concluir pela procedência da ação devendo em consequência ser anulado o ato de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação da proposta apresentada pela sociedade A…, Lda. no concurso público Empreitada de obra pública, com a Ref.ª ……………………., para a “Implementação dos projetos de luminotécnia e de instalação elétrica na Sé do Funchal", ser anulado por violar os princípios da legalidade, da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1º-A, n.ºs 1 e 2, do CCP, de acordo com os quais se exige que na formação dos contratos a Administração, respeite os comandos jurídicos da proporcionalidade e da concorrência.».

O referido artigo 25º disciplina as medições de todos os trabalhos executados, o artigo 32º prevê o preço base e as condições de pagamentos dos trabalhos executados em função das medições efectuadas e o artigo 33º estipula que não há lugar a adiantamentos de preço ao empreiteiro seja a que título for.
São regras do CE – peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, nos termos do nº1 do artigo 42º do CCP – que respeitam a termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a que a Entidade adjudicante/recorrente pretende que a Concorrente/recorrida se vincule (v. os nºs 5 e 11 do mesmo artigo 42º).
A circunstância de os aspectos do CE não submetidos à concorrência, por não relevarem para a densificação ou aplicação do critério de adjudicação, não terem de ser apreciados ou avaliados para esse fim, não significa que não sejam vinculativos para os concorrentes e objecto de verificação da sua apresentação e conformidade por parte da entidade adjudicante na fase da formação do contrato.
E é porque são vinculativos que nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 70º do CCP se determina a exclusão da proposta que os não apresente ou que os viole.
Da leitura do PT e do PP apresentados, ainda que este não tenha sido elaborado por referência às actividades indicadas naquele, resulta do seu teor a previsão de pagamentos em mês/meses anterior/es ao início dos correspondentes trabalhos e consequentemente das medições a que serão sujeitos, essenciais para a entidade contratante poder autoriza/efectuar os correspondentes pagamentos na fase de execução do contrato.
Com efeito e relembrando a análise efectuada pelo júri do concurso dos planos apresentados pela Recorrida, a actividade de Instalação de equipamentos, de acordo com o PT, será executada a partir do meio do mês 5 ao mês 8 e corresponderá no PP aos pontos: 1 a 3 – 1 Calhas electrificadas, 2 Aparelhos de iluminação, 3 Alimentadores de Leds – a pagar no mês 2; 4 - Projectores de montagem em calha electrificada – a pagar nos meses 2 e 3; 5 - Aparelhos de luz de emergência – a pagar no mês 3; 7 a 10 – 7 Caixas de derivação, 8 Tomadas de energia, 9 Outros equipamentos (Quadro eléctrico; Botoneira de Corte Geral), 10 Sistema de Comando Programável (Controlador; Botoneira) – a pagar nos meses 3 ao 8.
O facto de o plano de pagamento consubstanciar uma previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, onde este propõe uma periodicidade para os pagamentos a efectuar pelo dono da obra, em conjugação com o previsto no plano de trabalhos – v. artigo 361º-A do CCP – não obsta a que a respectiva conformidade com os termos e condições exigidos no CE tenha que ser verificada na fase do procedimento concursal.
E no caso em apreciação ocorre a violação dos termos e condições relativas ao pagamento do preço contratual à Recorrida, previstos nas referidas normas concursais.
O entendimento defendido pelo tribunal recorrido de que o dono da obra não poderia ser obrigado a efectuar os pagamentos indicados no PP sem os correspondentes trabalhos terem sido executados e realizadas as respectivas medições, implicaria “(…) obrigar o adjudicatário a executar um contrato em obediência a disposições que o mesmo declarou não querer, incrementando, de forma significativa, o risco de incumprimento contratual [v. LUÍS VERDE DE SOUSA, idem].
A verificação de que as propostas a concurso observam os termos e condições referentes a aspectos não submetidos à concorrência visam não só a protecção dos princípios da igualdade e da concorrência como acautelar o interesse público subjacente a um regular e pontual cumprimento do contrato a celebrar. Mais “(…) o facto de o caderno de encargos prever que o cumprimento de determinadas exigências será verificado durante a fase de execução do contrato não constitui razão para "salvar" uma proposta cujos documentos (…) evidenciem, desde logo, a violação dessas mesmas exigências [v. LUÍS VERDE DE SOUSA, ibidem].
Em face do que e porque não há que confundir atributos com termos e condições – ou na situação em apreciação, o preço [por o critério da adjudicação ser o do preço mais baixo] com as condições de pagamento do preço -, andou bem o júri ao considerar verificada a violação destes.
Assim, a previsão de pagamentos a exigir pela Recorrida ao dono da obra antes da previsão do início dos trabalhos a que respeitam, configura uma violação do disposto naqueles artigos do CE, sancionável com a exclusão da proposta, ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 70º, ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, do CCP.
Atendendo ao que procede o recurso nesta parte.

iii) Da anulação da decisão de contratar - artigo 283º do CCP:

Da apreciação que antecede resulta que é de manter a exclusão da proposta da Recorrida do procedimento concursal, em referência nos autos, e o acto de adjudicação da proposta da empreitada à Contra-interessada, bem como do contrato celebrado na sequência deste, tornando inútil apreciar da legalidade da anulação da decisão de contratar, o que obsta à apreciação desta parte do recurso.

Em face do que, procedendo o recurso, a sentença recorrida não pode manter-se na ordem jurídica, devendo ser revogada e a acção julgada improcedente.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provados os respectivos fundamentos, decidindo revogar a sentença recorrida e julgar a acção improcedente.

Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.

Lisboa, 3 de Março de 2022.

(Lina Costa – relatora)

(Catarina Vasconcelos)

(Rui Pereira)