I. RELATÓRIO

E………… – Indústria …………….., Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 29/10/2009 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra a REFER – Rede Ferroviária Nacional, E.P., julgou a acção improcedente, absolvendo o réu no pedido, a pagar à autora a quantia de € 182.904,00, referente aos prejuízos sofridos no imóvel e máquinas, de que é proprietária, acrescida de juros de mora vencidos, desde a citação e da quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, para a compensar pelos prejuízos decorrentes da cessação da sua actividade ou, caso se conclua pela impossibilidade da indemnização em dinheiro, a condenação à reparação dos prejuízos causados mediante a realização dos trabalhos e do pagamento de € 1.500,00, pelo abate do sobreiro existente nas suas instalações, acrescido dos juros de mora.

Formula a aqui recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 154 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“1 - Individualizando “aqueles que directamente executavam a obra” e a “Ré”, estava a ora recorrente a referir-se, por um lado, aos empreiteiros e, por outro, necessariamente, à fiscalização, aos “representantes do dono da obra que este, por si ou com acordo das entidades comparticipantes, para tal efeito designe” (número 1 do artigo 178º do DL 59/99, de 2 de Março);

2 - Invocando a ora recorrente a continuação dos trabalhos a despeito dos avisos àqueles sujeitos distintos, prolongando-se os mesmos, iniciados no fim da primavera, pelo menos até final de Agosto, está objectivamente subjacente, pelo menos, a falta de adequada vigilância por parte do Dono da Obra;

3 - Da p.i. retira-se a explanação dos actos materiais que redundaram nos estragos causados às instalações da recorrente (aplicação de potência vibratória desadequada) e a necessária intervenção da recorrida, independente da de outros, na sua concretização, ignorando ostensivamente as chamadas de atenção dos sujeitos afectados, durante período de tempo não negligenciável – meses;

4 - Devendo-se daí inferir a alegação de desajustada e inoperante fiscalização, capaz de incorporar a matéria de facto relevante para a decisão da causa;

5 - Devendo esses factos ser levados à base instrutória, não tendo esta que ser mera transcrição dos articulados das partes;

6 - Não o tendo feito, o tribunal a quo fez errada interpretação do artigo 264º e número 1 do artigo 511º, ambos do CPC;

7 - Não estava assim o processo dotado de matéria que permitisse ao Meritíssimo Juiz a quo proferir decisão de mérito.”.

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença, seguindo o processo os seus ulteriores termos.

“1ª O presente recurso vem da sentença proferida nos autos que absolveu a recorrida do pedido.

2ª A recorrente demandou a recorrida, a título de responsabilidade civil extracontratual, devido a alegados danos provocados no seu prédio em virtude da maquinaria empregue na obra – artgsº 7, 8 e 9 da P.I., imputando, ainda à recorrida a autoria material dos mesmos – artgº e 34 da P.I.

3ª Resulta da matéria de facto provada que, além do mais, a obra foi levada a cabo por um consórcio de firmas empreiteiras que, além do mais, assumiram, no contrato relativo à obra, a responsabilidade exclusiva de indemnização a terceiros por danos materiais durante o período de execução da obra - alíneas c) e f) da referida matéria provada.

4ª Decidiu-se, assim, na sentença recorrida que, face à causa de pedir e ao referido contrato de empreitada de obra pública, só o empreiteiro poderia ser responsável pelos danos invocados bem como pela indemnização pelos prejuízos sofridos, nos termos dos artgsº 36 n° 1 e 38 do DL 59/99.

5ª Embora a recorrente argumente, no seu recurso, que também quis imputar os danos a deficiente fiscalização da obra, tal alegação é nova e, manifestamente, abusiva dado que na presente acção, não atribuiu qualquer vício à fiscalização, muito menos no âmbito a que alude o artgº 36 n° 2 do DL 59/99.

6ª Consequentemente, face à causa de pedir e à matéria apurada, a responsabilidade pela indemnização à recorrente será sempre do empreiteiro, nos termos dos artigos 36 n° 1 e 38 do DL 59/99, não merecendo a sentença recorrida qualquer censura.”.

Pede que o recurso seja julgado improcedente e que se mantenha a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de errada interpretação do artº 264º e do nº 1 do artº 511º do CPC, não estando o processo dotado de matéria que permitisse a decisão de mérito.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
É a seguinte a fundamentação de facto, dada pelo Tribunal a quo:
“a) A inscrição na 2ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o número ……../120290, a favor da Autora, do direito de propriedade de um prédio urbano destinado a utilização industrial sito na Zona Industrial da ………………. em S………….., composto por edifício destinado à actividade industrial e logradouro;
b) A Ré lançou a obra de construção de infra-estrutura e super-estrutura de via, infra-estrutura de catenária e de sinalização plataformas de passageiros das estações de Venda do Alcaide e Palmela, construção de passagens inferiores rodoviárias 4 e 4A e duas passagens inferiores de peões;
c) Essa obra foi adjudicada a um consórcio constituído pela E………. - Sociedade ………….., S.A., e F…………… E C………………….., S.A.;
d) O local da obra confina com instalações industriais que a autora tem no prédio referido em a);
e) Consta da cláusula 1.ª, n.º 1 e 2, do contrato n.º 005/2003/CA/NS, relativo à obra referida em b), o seguinte: “1 - Pelo presente contrato, o Adjudicatário obriga-se a executar todos os trabalhos referentes à empreitada “GE423 - Infraestrutura e Superestrutura de Via, Infraestruturas de Catenária e de Sinalização, Plataformas de Passageiros das Estações de Venda do Alcaide e Palmela e a Construção das Passagens Inferiores Rodoviárias 4, 4A e duas Passagens Inferiores de Peões”, nos termos e condições previstas na sua Proposta, no Caderno de Encargos, no Projecto patente a concurso, constituindo os Anexos I, II, III, ao presente contrato e que dele fazem parte integrante e pelo preço referido na cláusula segunda.
2 - Em caso de divergência entre os elementos referidos no número anterior, seguir-se-ão as regras de prevalência definidas para tal no nº 1.3 do Caderno de Encargos”.
f) Consta da cláusula 1.10.1, alíneas a) e d), do Caderno de Encargos, que “Salvo disposição em contrário deste Caderno de Encargos, correrão por conta do Empreiteiro, que se considerará, para o efeito, o único responsável:
a) A reparação e a indemnização de todos os prejuízos que, por motivos imputáveis ao Empreiteiro e que não resultem da própria natureza ou concepção da obra, sejam sofridos pela REFER EP, seus agentes e operadores ferroviários, ou por terceiros até à recepção definitiva dos trabalhos, em consequência do modo de execução destes últimos, da actuação do pessoal do Empreiteiro ou dos seus subempreiteiros e fornecedores e do deficiente comportamento ou da falta de segurança das obras, materiais, elementos de construção e equipamentos;
…
d) As indemnizações devidas por todos os acidentes ou danos acontecidos na obra objecto da empreitada, durante a sua fase de execução, a qual se conclui com a recepção provisória da totalidade dos trabalhos. É ainda responsável pelas perdas ou danos materiais ou corporais ocasionados a terceiros em geral, a outras empresas que eventualmente trabalhem no local da obra, à REFER EP e seus Agentes representantes e convidados em visita à obra e aos operadores ferroviários, em todo o seu património alheio à obra mas que se localize na zona desta ou por ela transite. A qualquer veículo ferroviário pertença ou não dos operadores, que transite pelo local da obra, em consequência da execução dos trabalhos ou por acção dos seus Agentes, Operários, Subempreiteiros, ou ainda por deficiente comportamento ou falta de segurança das obras, materiais, elementos de construção e equipamentos auxiliares dos trabalhos” (negrito nosso).”.

DO DIREITO

Nos termos da alegação do presente recurso, importa determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de interpretação do artº 264º e do nº 1 do artº 511º do CPC, por não estar o processo dotado da matéria de facto que permitisse o proferimento de decisão de mérito.

Sustenta a recorrente que ao referir-se àqueles que directamente executavam a obra e ainda à ré, estava a referir-se aos empreiteiros e à fiscalização, pelo que, ao invocar a continuação dos trabalhos a despeito dos avisos àqueles sujeitos distintos, prologando-se tais trabalhos, pelo menos, até ao final de Agosto, está objectivamente subjacente a falta de adequada vigilância por parte do dono da obra.

Mais alega que da petição inicial retira-se a explanação dos actos materiais que redundaram nos estragos causados às instalações da recorrente e a intervenção da recorrida, devendo daí inferir-se a alegação de desajustada e inoperante fiscalização.

Tais factos deveriam ter sido levados à base instrutória, pelo que, não o tendo feito, o Tribunal a quo fez errada interpretação do artº 264º e do nº 1 do artº 511º, ambos do CPC, não estando o processo dotado da matéria que permitisse a decisão de mérito.

Sem razão.

Compulsando aquela que é a alegação da autora em juízo, nos termos em que estruturou a lide, mediante a dedução do pedido e da causa de pedir, assim como quanto à identidade que demandou em juízo, é patente que a autora veio pedir a condenação da REFER, pessoa colectiva de direito público, que lançou a obra de construção de infra-estrutura e superestrutura de via, nos termos melhor descritos na alínea b) dos factos assentes, pelos danos e prejuízos causados nas suas instalações, quer no imóvel e em máquinas da sua propriedade, quer num sobreiro que se encontrava nas suas instalações e que foi abatido.

Da sua alegação decorre que a autora imputa o pedido de condenação da ré, REFER, na sua qualidade de dona da obra, pelos danos que a sua execução causou a terceiros, imputando-lhe directamente essa responsabilidade, a título de responsabilidade civil extracontratual.

Em momento algum da alegação constante da petição inicial invoca a autora que a responsabilidade da ré advenha da falta de fiscalização da obra ou que derive de ordens por si dadas ao empreiteiro, antes decorrendo da sua alegação que a responsabilidade da ré advém de ter lançado a citada obra de construção e de na sua execução terem sido executados trabalhos com recurso a um cilindro vibratório que foi causador de danos nas instalações da autora.

A autora imputa a responsabilidade à ré pelos danos causados nas suas instalações por ser ela a dona da obra, mas sem que invoque qualquer causa ou motivo que, nos termos legais previstos no regime de empreitadas de obras públicas, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, permita a sua responsabilização.

Da interpretação conjugada do disposto nos artºs 36º e 38º do D.L. nº 59/99 resulta ser a responsabilidade por erros de execução imputável ao empreiteiro e não ao dono da obra, independentemente de os danos se verificarem em relação ao dono da obra ou a terceiros, como no presente caso.

Para tanto, adopta o artº 36º do D.L. nº 59/99, de 02/03, sob a epígrafe “responsabilidade por erros de execução”, o seguinte:

“1 - O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.

2 - A responsabilidade do empreiteiro cessa quando os erros e vícios de execução hajam resultado de obediência a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra.”.

Por outro lado, com relevância, estabelece o artº 38º do citado diploma legal:

“Quem incorrer na responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores deve custear as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como indemnizar a outra parte ou terceiros pelos prejuízos sofridos.” (sublinhado nosso).

Extrai-se de tais preceitos legais, tal como entendeu a sentença recorrida, que o empreiteiro, não só está obrigado a indemnizar o dono da obra, como os terceiros afectados pela má execução dos trabalhos, em relação aos danos que lhe foram causados.

Da aplicação destas normas ao caso sub judice resulta, por isso, que é ao empreiteiro que cabe, em primeira linha, indemnizar terceiros por danos causados na execução dos trabalhos.

Neste mesmo sentido, cfr. o Acórdão do STA, de 14/10/2003, processo nº 0736/03, segundo o qual,

“V – Não existe no regime jurídico do DL 405193, de 10.12, (como não já existia no do DL 235186, de 18.8, nem no subsequente, do DL 59/99, de 2.4.) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

VI – O que ali existe, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro (artº 38, n.º 1), cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da mesma obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra – cf artº 39°.

VII – Face ao exposto em 5. e 6., é errado perspectivar a questão da responsabilidade do dono da obra à luz de qualquer outro regime jurídico, nomeadamente do que dimana do art. 1348º do Cód. Civil (normativo que tem o seu campo primacial de aplicação no domínio das relações jurídico-privadas), bem como ao abrigo de qualquer outra figura jurídica, como v.g. o da comissão a que se refere o artº 500° do Cód. Civ. Por outro lado, o poder de dirigir o modo de execução das prestações, a que se refere o artº 180°, alínea b) do CPA, também nada adianta para a resolução da mesma questão.”.

No sentido legal apontado, estabeleceu a ré, na qualidade de dona da obra, ao consagrar na cláusula 1.10.01, alíneas a) e d) do Caderno de Encargos, a sua isenção de responsabilidade civil dessa natureza, nos termos que resultam do teor da alínea f) dos factos assentes.

Assim, em face do exposto e mediante análise do teor dos articulados apresentados pela autora, ora recorrente, resulta que a mesma em momento algum estruturou a presente acção em termos que permitam a condenação da ré, ora recorrida, pois não sendo ela a empreiteira, também não foram alegados factos que permitam imputar essa responsabilidade por falhas ou ordens ou instruções erradas por parte da fiscalização da empreitada e, nem ainda, que sejam as mesmas a causa dos danos alegados.

A ré é demandada em juízo por ser a dona da obra e quem lançou a empreitada em questão, cujos trabalhos são a causa dos alegados danos, mas não só o regime legal e o clausulado do Caderno de Encargos aplicável isenta a dona da obra de tal responsabilidade, como nenhuns outros factos são alegados que permitam a imputação da responsabilidade à ora recorrida.

Nestes termos, não procede a censura que foi dirigida à sentença recorrida, não tendo sido omitidos factos que devessem ter sido levados ao probatório, seja na selecção dos factos assentes, seja na base instrutória, não resultando violados os preceitos legais invocados dos artºs 264º e do nº 1 do artº 511º do CPC.

Em face da alegação da autora em juízo, não poderia ser outra a decisão a proferir., não podendo recair prova sem que anteriormente tenham sido alegados os factos correspondentes, essenciais à procedência do pedido.

I. Da interpretação conjugada dos artºs 36º e 38º do D.L. nº 59/99, de 02/03, resulta ser a responsabilidade por erros de execução da empreitada, imputável ao empreiteiro e não ao dono da obra, independentemente de os danos se verificarem ou não em relação a terceiros, como no presente caso.

II. Da aplicação destas normas resulta que é ao empreiteiro que cabe, em primeira linha, indemnizar terceiros por danos causados na execução dos trabalhos.

III. Isto porque não existe no regime jurídico do D.L. nº 59/99, de 02/03 um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

IV. Pelo que a acção judicial que nesses termos se funda, não poderá obter vencimento.

Custas pela recorrente.