| Decisão Texto Integral: | Proc. n.º 547/18.2BESNT
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
M….. – MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO DE INSTALAÇÕES E CONSTRUÇÃO, SA., autora no Processo de Contencioso Pré-contratual que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra contra a PARQUE ESCOLAR, EPE, e em que são contrainteressadas as sociedades (1) EST…– E.G.S.T., Lda; (2) E.i.m.a.n. – Manutenção de Sistemas Ambientais, SA; (3) CT…, SA; (4) C…M….E.. –, SA; (5) V… Portugal, SA; (6) C…c… – S…, SA; (7) C… – E…, SA; (8) O.F.S., SA; (9)-O…. – O.. e Manutenção de Instalações, Lda. (todas devidamente identificadas nos autos) – no qual é impugnada a decisão de adjudicação do Conselho de Administração da ré, datada de 12/04/2018, à primeira contra-interessada no procedimento PE_18…._AAQ referente à “Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Sul do Programa de Modernização da Parque Escolar – Lote LS8, ao abrigo do Acordo Quadro nº 22/2018 celebrado com a Parque Escolar, EPE” – inconformada com a sentença (saneador-sentença) do Tribunal a quo pela qual foi julgada improcedente a ação, dela interpõe o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
A. O Tribunal a quo foi confrontado com duas questões, sobre as quais incorreu em erros de julgamento de facto e de direito, a saber: (i) a qualificação das propostas apresentadas pela EST…, Env.../CTGA e CME como propostas de preço anormalmente baixo; e (ii) a apreciação da validade do ato de adjudicação, praticado ao abrigo do “call-off” lançado ao abrigo do acordo quadro, tendo por referência a ilegalidade apontada às normas das peças do procedimento em que tal ato de adjudicação se fundou.
B. A decisão incorre, em primeiro lugar, em erro no julgamento da matéria de facto por não ter considerado como provados factos que se afiguram relevantes para a decisão da presente causa.
C. De acordo com as diferentes soluções plausíveis da primeira questão de direito colocada, afigura-se essencial saber se (i) a EST…, a Envi…/CTGA e a CME apresentaram o documento contendo os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo; e se (ii) a própria Recorrente apresentou tal documento.
D. Saber se a Recorrente apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, afigura-se, ainda, relevante para efeitos de saber se a Recorrente alguma vez se teria conformado com a interpretação sustentada pela Recorrida (e agora confirmada pelo Tribunal a quo), de que um preço 30% inferior a € 275.040,00, para as verbas a que os concorrentes foram chamados a apresentar proposta no âmbito do acordo quadro, deixaria de ser considerada como uma proposta de preço anormalmente baixo no “call-off”.
E. Nesta medida, deveria o Tribunal a quo ter julgado provados os seguintes factos relevantes para a decisão da causa: (i) a A. apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; e (ii) a Est…, a Env…./CTGA e a CME não juntaram às suas propostas um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
F. Para sustentar que o caderno de encargos do “call-off” não poderia, sem violação dos princípios da igualdade e da concorrência, alterar, para os mesmos serviços, o limiar de preço anormalmente baixo que constava do caderno de encargos do acordo quadro, a Recorrente alegou e provou que a Recorrida excluiu uma proposta cujo preço era 30% inferior ao preço base indicado no caderno de encargos do acordo quadro para os serviços aí solicitados, algo que deixou de fazer aquando da apreciação das propostas apresentadas ao “call-off”.
G. Tratando-se de um facto relevante para perceber as consequências decorrentes da alteração de critério do limiar do preço anormalmente baixo ao nível do “call-off”, deveria o Tribunal a quo ter julgado provado o seguinte facto relevante para a decisão da causa: «em sede de formação do acordo quadro, a R. excluiu uma proposta apresentada ao Lote LS3 com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, “em virtude de não terem sido considerados os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71.º daquele diploma”».
H. A douta sentença recorrida incorre, ainda, erros de julgamento de direito, mais concretamente (i) ao concluir que as propostas apresentadas pela EST…, Env…/CTGA e CME não devem ser qualificadas como propostas de preço anormalmente baixo, procede a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 11.3 do Convite do “call-off”, cláusula 2.ª do caderno de encargos do “call-off” e alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP; (ii) considera que a Recorrente teria aceitado as “regras do jogo” definidas pela Recorrida, o que a impediria de arguir a ilegalidade das normas das peças do procedimento em que se fundou o ato de adjudicação; e (iii) procede a uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 103.º do CPTA, concluindo que o pedido de anulação do ato de adjudicação com fundamento em ilegalidade das peças do procedimento não poderá proceder, atenta a “intempestividade da arguição das ilegalidades das normas” constantes do programa do procedimento.
I. A douta sentença recorrida parte de um pressuposto errado, qual seja o de que o procedimento de acordo quadro teria apenas um “fim pré-selectivo ou de pré-qualificação”, sendo a sua relevância circunscrita à escolha ou qualificação dos candidatos.
J. O acordo quadro vai, porém, muito mais além dessa finalidade, parametrizando toda a atividade da entidade adjudicante e dos concorrentes no lançamento e resposta aos “call-offs”, fazendo com que o procedimento ao abrigo do qual é lançado o “call-off” esteja intimamente ligado ao primeiro.
K. Foi esta errada premissa, de separar completamente as peças do procedimento do acordo quadro do convite e caderno de encargos do “call-off”, que terá levado o Tribunal a quo a qualificar o exercício da Recorrente como uma “interpretação truncada e temerária”, pois é a perceção do caráter vinculado do “call-off” face ao disposto no acordo quadro que faz suscitar o problema, de que a sentença recorrida não se terá apercebido.
L. Quanto ao primeiro problema suscitado pela Recorrente, a questão está em saber se o valor fixo, de € 55.080,00, respeitante aos sobresselentes, deve ser relevado para efeitos de fixação do limiar do preço anormalmente baixo ao nível do “call- off”.
M. A não contabilização deste valor fixo, para efeitos da determinação do limiar de um preço anormalmente baixo, é um imperativo decorrente (i) do regime contratual respeitante aos sobresselentes; e (ii) do respeito pelos princípios da igualdade e da concorrência.
N. Atendendo a que se provou que (i) a verba dos sobresselentes não pode ser utilizada pelo cocontratante para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, designadamente os serviços a que os concorrentes foram chamados a apresentar preços para efeitos de celebração do acordo quadro (em que um valor 30% ou mais inferior a € 275.040,00 seria qualificado como anormalmente baixo); (ii) a utilização (total ou parcial) do valor dos sobresselentes e mesmo a adjudicação do fornecimento ao cocontratante, no âmbito da execução do contrato, é algo que fica inteiramente na disponibilidade da Recorrida, é evidente que o valor dos sobresselentes não pode ser considerado para efeitos da determinação de uma proposta de preço anormalmente baixo.
O. Se o valor (fixo e pré-determinado pela Recorrida) dos sobresselentes for contabilizado para efeitos de apuramento do limiar do preço anormalmente baixo estar-se-á a aumentar, de forma artificial, esse mesmo limiar, permitindo a apresentação de propostas cujo somatório dos preços para as demais componentes da prestação de serviços pode ser significativamente mais baixo do que o limiar inicialmente fixado no caderno de encargos do acordo quadro.
P. Como o valor dos sobresselentes não pode ser “mexido” pelos concorrentes, este aumento artificial do limiar do preço anormalmente baixo permite que as Contrainteressadas apresentem uma proposta para os demais componentes da proposta (in casu, € 176.004,12, € 182.220,00 e € 188.483,04) que é significativamente mais baixo do que o limiar inicialmente fixado para o preço anormalmente baixo (€ 192.528,00), sem que tenha de apresentar qualquer documento contendo esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Q. Admitir que o valor dos sobresselentes seja contabilizado para efeitos de apuramento de um preço anormalmente baixo é, no limite, reconhecer que a prestação de serviços pode ser executada de forma gratuita sem que o preço da proposta seja qualificado como anormalmente baixo.
R. A contabilização do valor dos sobresselentes para efeitos de determinação de um preço anormalmente baixo traduzir-se-ia, isso sim, numa alteração das “regras do jogo”, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
S. Como, em sede de celebração do acordo quadro, um valor de € 176.004,12, € 182.220,00 ou € 188.483,04 teria sido considerado anormalmente baixo, nada justifica que, em sede de formação do “call-off”, e no que seria uma clara alteração das “regras do jogo”, esse mesmo valor, apresentado para as mesmíssimas componentes do serviço, já não seja considerado anormalmente baixo, eximindo o respetivo concorrente de esclarecer o preço constante da sua proposta.
T. Atendendo a que, em sede de formação do acordo quadro, a Recorrida excluiu uma proposta apresentada por um agrupamento concorrente com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, o entendimento da Recorrida redundaria, ainda, numa clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência, pois tal proposta, se apresentada no “call-off”, já não seria excluída.
U. Pelo que, quando o 11.3 do convite do “call-off” refere que, por preço anormalmente baixo, se entende o preço contratual inferior a 30% ou mais em relação ao preço base fixado no caderno de encargos, o mesmo não pode deixar de se estar a referir ao preço base fixado no caderno de encargos do acordo quadro (e não do convite).
V. Se, para efeitos de determinação da existência de um preço anormalmente baixo, ao valor das propostas apresentadas pela Est…, pela Env…/CTGA e pela CME deve ser deduzido o valor dos sobresselentes, dúvidas não restam de que a propostas apresentadas pela Est…, pela Env…/CTGA e pela CME devem ser qualificadas como propostas de preço anormalmente baixo e que as mesmas deveriam ter sido excluídas, por não terem junto o documento exigido na alínea d), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
W. Ao entender que, para a determinação do limiar do preço anormalmente baixo, a Recorrida deveria atender ao valor indicado no 2.1 do Convite, que inclui o valor fixo dos sobresselentes, e que tais propostas não têm um preço anormalmente baixo, não devendo, como tal, ser excluídas (e o ato de adjudicação anulado) por não apresentarem o documento exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta interpretação e aplicação do artigo 11.3 do convite do “call-off”, da cláusula 2.ª do caderno de encargos do “call-off”, bem como da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
X. Relativamente à segunda questão suscitada pela Recorrente – a de que, caso se entenda que se deve relevar o valor dos sobresselentes para a determinação de um preço anormalmente baixo, a não exclusão das referidas propostas e o consequente ato de adjudicação estariam feridas de ilegalidade por se fundarem em normas das peças do procedimento do “call-off” que devem ser reputadas de ilegais – o Tribunal a quo vem sustentar que a ora Recorrente estaria a tentar alterar as “regras do jogo”, que antes aceitara, o que a impediria de invocar as ilegalidades apontadas às peças do procedimento do “call-off”.
Y. Sucede que, a Recorrente nunca aceitou o entendimento da Recorrida, nem nunca se conformou com o mesmo.
Z. A Recorrente sempre foi coerente com o seu entendimento, tendo-se comportado em todos os procedimentos em que participou em conformidade com o mesmo, razão pela qual (i) em todos os procedimentos cujo preço da proposta apresentada fosse 30% ou mais inferior ao preço base anual fixado para as componentes identificadas no acordo quadro, a Recorrente cuidou de apresentar o documento exigido pela alínea d) n.º 1 do artigo 57.º do CCP; e (ii) impugnou todas as adjudicações em que a Recorrida sustentou entendimento contrário.
AA. A ora Recorrente venceu “call-offs” anteriores, com as mesmas peças do procedimento, mas fê-lo sempre no pressuposto (assumido por todos os concorrentes e entidade adjudicante) que um valor 30% ou mais inferior ao preço base anual fixado para as componentes identificadas no acordo quadro teria que ser qualificado como anormalmente baixo, ou seja, num contexto em que o problema suscitado neste procedimento simplesmente não se colocou.
BB. A indicação de que a Recorrente conhecia as peças do procedimento e que celebrou contratos na sequência de adjudicações realizadas ao abrigo de tais peças não revela que a Recorrente alguma vez tenha aceitado o entendimento que a Recorrida veio sustentar neste concreto procedimento quanto ao modo de determinação do limiar do preço anormalmente baixo.
CC. Para não apreciar a legalidade das disposições contidas nas peças do procedimento do “call-off”, o Tribunal a quo sustentou erradamente que a ora Recorrente não impugnou tais disposições atempadamente, nos termos do disposto no artigo 103.º do CPTA.
DD. É, porém, hoje pacífico na doutrina e na jurisprudência que, para impugnar o ato de adjudicação com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento que fundamentam tal ato, a Recorrente não tinha o dever ou o ónus de impugnar autonomamente tais disposições.
EE. Não podia, assim, a sentença recorrida invocar a falta de impugnação autónoma das peças do procedimento para não se pronunciar sobre a legalidade das mesmas na interpretação sustentada pela Recorrida.
FF. Atentos os poderes de cognição do Tribunal ad quem, previstos no artigo 149.º do CPTA, não deve o mesmo deixar de apreciar a legalidade da norma retirada da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”, a qual se projeta na validade do ato de adjudicação.
GG. Caso se entenda que a sentença recorrida se pronunciou sobre as ilegalidades apontadas às normas das peças do procedimento em que o ato de adjudicação se fundou, o que por mera cautela de patrocínio se admite, facto é que o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 257.º do CCP, bem como dos princípios da igualdade e da concorrência.
HH. Com efeito, ao introduzir no “call-off” um novo valor – o valor dos sobresselentes, o qual, sublinhe-se, não pode ser utilizado pelo cocontratante para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, pode mesmo não ser gasto (no todo ou em parte) pelo contraente público durante a execução do contrato ou pode não ser gasto remunerando o cocontratante (mas sim um terceiro) – a Recorrida permite que, ao nível do do “call-off”, uma proposta, cujo valor apresentado para as mesmas quatro componentes da prestação de serviço a que foi apresentada proposta no acordo quadro seja mais do que 30% inferior a € 275.040,00, deixe de ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo.
II. Ao permitir que, nas peças do procedimento do “call-off”, o preço constante de uma proposta, apresentada para as mesmas quatro componentes para as quais apresentou proposta no âmbito da formação do acordo quadro, apenas seja considerado anormalmente baixo a partir de um valor substancialmente mais reduzido do que o previsto nas peças do procedimento do acordo quadro, a R. está a introduzir uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP.
JJ. Tais normas, por permitirem que o valor dos sobresselentes seja contabilizado para efeitos de apuramento de um preço anormalmente baixo, violam igualmente os princípios da igualdade e da concorrência (previstos, desde logo, no n.º 4 do artigo 1.º do CCP).
KK. Na verdade, não sendo possível utilizar o valor dos sobresselentes para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, podendo mesmo esse valor não ser gasto (no todo ou em parte) pelo contraente público durante a execução do contrato ou não ser gasto remunerando o cocontratante (mas sim um terceiro), não há qualquer razão material que justifique este tratamento diferenciado dos convidados para o “call-off” relativamente a todos os concorrentes que apresentaram (ou poderiam ter apresentado) a sua proposta no âmbito da formação do acordo quadro.
LL. Face à possibilidade de, ao nível dos “call-offs”, se proceder à fixação de um novo limiar do preço anormalmente baixo para as referidas 4 componentes, não se pode afirmar que outros interessados não teriam apresentado a sua candidatura no âmbito do procedimento de formação do acordo quadro.
MM. As propostas da EST…, da Env…/CTGA e da CME apenas não foram excluídas por a Recorrida entender, na interpretação e aplicação do disposto na cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”, que o montante respeitante aos sobresselentes deve ser contabilizado para efeitos de determinação do valor a partir do qual uma proposta deve ser qualificada como de preço anormalmente baixo.
NN. Como a referida norma (extraída da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”) constitui uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP e dos princípios da igualdade e da concorrência, dúvidas não restam que a não exclusão das referidas propostas e a consequente adjudicação da proposta apresentada pela EST… estão, também, feridas de ilegalidade, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento, ao considerar que o ato de adjudicação não deveria ser anulado por a norma (extraída da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”), em que o mesmo se funda, traduzir uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP e dos princípios da igualdade e da concorrência.
OO. Ainda que assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se admite, é evidente que a douta sentença recorrida incorre numa errada interpretação e aplicação do artigo 531.º do CCP, ao condenar a ora Recorrente ao pagamento de uma taxa sancionatória de 8 (oito) UC, por considerar que a mesma alegou “de forma temerária e dilatória”.
PP. Na verdade, ao contrário do referido pelo Tribunal a quo, a Recorrente não truncou o texto das peças do procedimento, nem declarou na proposta o contrário do que defendeu no processo.
QQ. A leitura da ora Recorrente acerca do limiar do preço anormalmente baixo assenta na vinculação do “call-off” ao caderno de encargos do acordo quadro, bem como no regime contratual respeitante aos sobresselentes e nos princípios da igualdade e da concorrência, tendo a ora Recorrente salvaguardado que, sendo o entendimento outro, tais normas do procedimento seriam ilegais.
RR. A ora Recorrente sempre admitiu que o preço da sua proposta incluía o valor dos sobresselentes, tendo apenas sustentado que o valor dos sobresselentes não poderia ser contabilizado para efeitos de apuramento do limiar do preço anormalmente baixo.
SS. A ora Recorrente foi absolutamente coerente com este seu entendimento, já que juntou à sua proposta um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, circunstância de que o Tribunal a quo não se apercebeu, ao sustentar que, a vingar o entendimento da ora Recorrente, também a sua proposta teria que ser excluída.
TT. A ora Recorrente não utilizou este meio processual com pretensões dilatórias, simplesmente porque a sua proposta não foi adjudicada.
UU. Com efeito, nos call-offs” anteriores (nos que a Recorrente venceu e em outros, em que perdeu) a ora Recorrente não levantou a questão simplesmente porque o valor das propostas nunca havia descido abaixo de 30% do preço base fixado no caderno de encargos sem que os concorrentes tivessem apresentado o documento exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
UU. É evidente que, ainda que não se concorde com a mesma, a leitura sustentada pela Recorrente é perfeitamente possível.
Contra-alegaram a ré PARQUE ESCOLAR, EPE bem como a primeira contra-interessada EST…, SA, pugnando, ambas, pela improcedência do recurso.
* Remetidos os autos em recurso a este Tribunal, neste notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA não emitiu Parecer.
*
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais a resolver:
- saber se a sentença recorrida incorreu nos apontados erros de julgamento de facto e de direito, em termos que ao invés de decidir pela improcedência da ação, a deveria ter julgado procedente;
- saber se deve ser revogada a decidida aplicação à autora da taxa sancionatória ao abrigo do artigo 531º do CPC que o Tribunal a quo fixou em 8 UC, por não se verificarem os respetivos requisitos.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
1) -A Autora [A], Man…. – M… e E… de Instalações e Construção, SA, [Man…], tem sede na Rua ..…., nº 2, 2º, L…-V…., Oeiras –por acordo.
2) -A contra-interessada [CI] e Adjudicatária, Est… – E.G.S.T., Lda, [Est…], tem sede na E….. , Lote 2, C…, Sintra –acordo.
3) -A Ré, Parque Escolar, EPE, foi criada pelo DL 41/2007, de 21/02, e estatutos anexos, tem a natureza de pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial, dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e de património próprio, nos termos do DL 558/99, de 17/12, estando sujeita à tutela dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação –artigo 3, do DL 41/2007, de 21/02.
4) -A Ré, tem por objecto o planeamento, gestão, desenvolvimento e execução do programa de modernização e manutenção da rede pública de escolas secundárias e outras afectas ao Ministério da Educação -artigo 4, do DL 41/2007, de 21/02.
5) -Em 29/08/2017, por deliberação do Conselho de Administração [CA], a Ré tomou a decisão de contratar, dando início ao procedimento o procedimento nº 7422/2017, adiante referido, –Artigo 2º-4, do Programa do Concurso de fls 23, doc 3 da PI, e no PA [CD-Rom] também inserido no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) -Em 31/08/2017, a Ré publicitou, pelo anúncio, publicado no Diário da República [DR], Série II, nº 168, Parte L, dos Contratos Públicos, de fls 23, doc 2 da PI, e no PA [CD-Rom] também inserido no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o procedimento nº 7422/2017, respeitante ao “Concurso Limitado Internacional por Prévia Qualificação para a Celebração de um Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Sul do Programa de Modernização da Parque Escolar – Lotes LS1 a LS12”, indicando, entre o mais, como critério de adjudicação o «mais baixo preço», e a indicação do «objeto do contrato: Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Sul do Programa de Modernização da Parque Escolar–Lotes LS1 a LS12».
7) -O concurso público para a celebração de um acordo-quadro, acabado de referir, rege-se, entre o mais, pelo Programa do Concurso [PC] de fls 26/ss, doc 3 da PI, e fls 366/s, doc 2 da Conts da R, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
«(…) 20.ERROS E OMISSÕES DO CADERNO DE ENCARGOS DO ACORDO QUADRO
Até às 17:00 horas do termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, deverão os interessados apresentar à PARQUE ESCOLAR, através da plataforma eletrónica uma lista, em formato *.xls, de erros e/ou omissões do Caderno de Encargos detetados e que digam espeito a: a) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ou b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar; ou ainda c) Condições técnicas de execução do objeto do Acordo Quadro a celebrar que o Concorrente não considere exequíveis. (….).
Artigo 25° CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS, POR LOTE
1.O critério de adjudicação das propostas para a celebração do Acordo Quadro é o do mais baixo preço mensal proposto em cada LOTE.
2.Os concorrentes devem apresentar os preços unitários máximos para os items da prestação de serviços de cada LOTE, conforme mapas constantes no ANEXO VI ao presente Programa de Concurso, nos termos e condições definidos para o Acordo Quadro.
3.Por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos.
6.Todos os preços devem ser apresentados em Euros, (….).
7.Para efeitos do Acordo Quadro, serão adjudicadas, para cada LOTE, as propostas ordenadas nos 15 (quinze) primeiros lugares, caso sejam admitidas, no mínimo, 3 (três) propostas para esse LOTE. (….)» [destaques e sublinhados nossos].
8) -O concurso público para a celebração de um acordo-quadro, acabado de referir, rege-se, entre o mais, pelo Caderno de Encargos [CE] do Acordo Quadro [AQ] de fls 41/ss, doc 4 da PI, e fls 189/s, e 347/ss doc 1 da Conts da R, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
« (….) 1.Disposições gerais do Acordo Quadro
1.1.Objeto. 1. O objeto do concurso consiste na celebração de um Acordo Quadro, com vista a regular os futuros contratos para Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Sul do Programa de Modernização da Parque Escolar- LOTES LS1 a LS12, doravante “Contratos de Prestação de Serviços” a celebrar entre a PARQUE ESCOLAR, EPE, ((….) Adjudicante), e os Co-contratantes do Acordo Quadro, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
2.As Escolas que integram os 12 LOTES da Região Sul encontram-se identificadas no ANEXO I ao presente Caderno de Encargos.
3.As características das Escolas de cada LOTE encontram-se no ANEXO II ao presente Caderno de Encargos, e incluem as Fichas das Escolas, as Listas de Ativos e respetivas peças desenhadas, plantas e alçados.
1.2 Preços base para efeitos do Acordo Quadro
1.Os preços base unitários, para a prestação de serviços objeto de concurso do Acordo Quadro encontram-se definidos no ANEXO III do presente Caderno de Encargos.
2.Sem prejuízo do disposto no número anterior, os preços base mensais considerados para cada LOTE, são os seguintes; a) LOTE LS1 (….); h) LOTE LS8 — 22.920,00 € (….).
(….)PARTE II: DA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO ABRIGO DO ACORDO QUADRO
(….) 10.Critério de adjudicação para a celebração de Contratos de Prestação de Serviços
1.Nos procedimentos de formação de Contratos de Prestação de Serviços a celebrar ao abrigo do Acordo Quadro, será utilizado o critério do mais baixo preço contratual, sendo que, em caso de empate, o desempate será efetuado da seguinte forma: (….).
PARTE III: DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
(….)15.2 Regras de interpretação dos Documentos
1.Em caso de divergência entre o Acordo Quadro e o Contrato de Prestação de Serviços, e entre os respetivos elementos integrantes, prevalecem o Acordo Quadro e os seus elementos integrantes.
16.Objeto dos Contratos de Prestação de Serviços
1.Os Contratos de Prestação de Serviços serão celebrados por LOTE, constituído por 4 a 6 Escolas e têm por objeto a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas do Programa de Modernização da PARQUE ESCOLAR.
2.A prestação de serviços será realizada nos LOTES de Escolas identificados no ANEXO I ao Caderno de Encargos e obedecerá a este Caderno de Encargos e respetivos Anexos, que fazem parte integrante do mesmo, nomeadamente as Especificações Técnicas que constituem o ANEXO VIII.
(…..) 20. Sobresselentes
1.Todos os sobresselentes são adquiridos para posterior instalação/ colocação pelos Cocontratantes, que poderá ser imediata ou não. No caso de a aplicação não ser imediata, os sobressalentes adquiridos ficam devidamente acondicionados em armazém da Escola.
2.O valor máximo a despender com os sobresselentes será indicado em cada convite, constando do mapa de quantidades de serviços a fornecer juntamente com o convite, verba que não pode ser utilizada para quaisquer outros fins.
3.Compete à PARQUE ESCOLAR decidir relativamente à utilização ou não, de parte ou da totalidade da verba, nos termos dos números seguintes.
4.Só poderão ser reembolsadas despesas com sobressalentes existentes na Lista de Materiais do SIGMO, quando estes constem de necessidades identificadas e após aprovação destes no SIGMO pelo Gestor do Contrato.
6.Todos os valores introduzidos no SIGMO constituirão a Lista de Materiais aprovados que pode ser revista no final de cada ano civil.
7.Os valores enunciados no número anterior devem ter sempre como referência a tabela de actualizada da marca ou do fornecedor, nomeadamente a Tabela de Preços de Venda ao Público, TPVP, devendo ser obrigatoriamente anexado ao pedido no SIGMO, cópia digitalizada da capa do catálogo e cópia da página do catálogo onde se encontra a indicação da referência e do preço unitário.
8.No caso de não existir TPVP, deverá ser utilizada como referência a Tabela de Preços de Venda ao Instalador, TPVI, sendo que neste caso, o valor a pagar será acrescido de uma percentagem até 15% do valor da fatura do fornecedor, a apresentar obrigatoriamente pelo Co-contratante. Como a fatura do fornecedor substitui a informação do catálogo, este documento deve ser inserido no SIGMO.
9.Se a PARQUE ESCOLAR não concordar com o preço proposto, deve justificar no SIGMO o motivo (….).
(….) 25.Obrigações da PARQUE ESCOLAR nos Contratos de Prestação de Serviços
25.1 Preço. O preço a pagar pelos Contratos de Prestação de Serviços resulta do somatório dos preços mensais referentes à estrutura de gestão do contrato, às equipas técnicas especializadas e aos técnicos polivalentes residentes das diversas Escolas, do custo das horas das Equipas de Piquete efetivamente consumidas e do custo dos sobresselentes efetivamente armazenados ou aplicados, conforme o caso. (....)» [destaques e sublinhados nossos].
9) -Na sequência do referido concurso público para a celebração de um acordo-quadro, foram qualificadas para o Lote LS8 [o único lote em discussão no presente processo] 9 entidades, entre as quais a Autora, a EST…, a ENV…/CTGA e a CME, conforme referido no Relatório Final de fls 60/ss, doc 5 e 6 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10) -Em 21/02/2018, na sequência do concurso para a celebração de um acordo-quadro acabado de referir, a Ré, Parque Escolar, celebrou o ACORDO-QUADRO N° 22/2018, de fls 67/ss, doc 7 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com as concorrentes a V…, a EST…, o consórcio C…./ O…./ OPEN…., a CIS…, a CME, a ora Autora MAN…, o consórcio ENV…/CTGA, do qual ora se destaca o seguinte: « (….) Cláusula Primeira. Objeto
1.Pelo presente Acordo Quadro, as COCONTRATANTES obrigam-se, perante a PARQUE ESCOLAR a celebrar contratos para (….), de acordo com o estabelecido no presente Acordo Quadro, nos termos e condições
previstos no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, Convite, seus suprimentos de erros e omissões, esclarecimentos e rectificações (….) com as suas propostas, documentos que fazem parte integrante deste Acordo Quadro (….).
(….) Cláusula Terceira. Preços Unitários Máximos
1.Os preços unitários máximos para a Prestação de Serviços, apresentados pelas COCONTRATANTES nas respetivas propostas para cada LOTE, constam do Anexo I ao presente Acordo Quadro.
2.Os preços unitários constantes das propostas circunscritas a apresentar para efeitos dos contratos de prestação de serviços não poderão, sob pena de exclusão da proposta, ser superiores aos preços unitários máximos propostos por essa mesma COCONTRATANTE para o LOTE, no processo (….) do Acordo Quadro.
3.Os preços unitários são fixos e não sujeitos a revisão. (….)» [destaques e sublinhados nossos].
11) -Em Fevereiro de 2018, na sequência do acordo-quadro N° 22/2018, acabado de referir, a Ré, Parque Escolar, efetuou o CONVITE para o LOTE LS8, de fls 77/ss, doc 8 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual se destaca:
«(….)Erros e Omissões do Caderno de Encargos
4.1-Até às 17:00 horas do termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, deverão V/Exas Apresentar à PARQUE ESCOLAR uma lista de erros e/ou omissões do Caderno de Encargos detetados e que digam respeito a: (….).
(….) 6 – Documentos que instruem a Proposta
6.1-Para apresentação da proposta é necessário preencher e gerar na plataforma eletrónica o Formulário Principal, bem como a anexação dos seguintes documentos, todos submetidos mediante aposição de assinatura eletrónica qualificada:
(….) b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o ANEXO II do presente Convite; (…..).
(….) 11–Critério de Adjudicação
11.1-A adjudicação será efetuada com base no critério do mais baixo preço contratual, sendo que, em caso de empate, o desempate, será efetuado da seguinte forma: (….).
11.2-Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite.
11.3-Por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior “em” 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos
(…..) 23 – Regime Aplicável
O presente procedimento reger-se-á pelo Código dos Contratos Públicos, com a redação dada pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de outubro. (….).
ANEXO II Modelo de Declaração de Indicação do Preço Contratual
(…..) compromete-se a realizar os serviços referentes à “Prestação de Serviços (….)- LOTE LS8, ao al ao abrigo do Acordo Quadro n° 22/2018 celebrado com a PARQUE ESCQLAR, EPE”, no cumprimento do estabelecido Acordo Quadro e o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de (…).
No preço contratual acima referido encontra-se incluída a quantia de 55.080,00 (cinquenta cinco mil e oitenta euros), a acrescer de IVA à taxa legal em vigor, referente ao valor máximo a despender com os sobresselentes.
Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e Omissões que foram identificados e aceites pela PARQUE ESCOLAR, nos termos do disposto nos n°s 5 e 7 do artigo 61º do Código dos Contratos Públicos. (….)» [destaques e sublinhados nossos].
12) -O concurso para a celebração do contrato de prestação de serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas da região sul do programa de modernização parque escolar –Lote LS8, ao abrigo do acordo quadro nº 22/2018, acabado de referir, rege-se, entre o mais, pelo Caderno de Encargos [CE] do Lote LS8, de fls 86/ss, doc 9 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
«(….) 1.OBJETO.
1.1-As presentes cláusulas aplicam-se à Prestação de Serviços de (….).
1.2-A presente prestação de serviços tem por objeto a Prestação de Serviços (….) das Escolas inseridas no LOTE LS8, a realizar em conformidade com o definido no Acordo Quadro, no presente Caderno de Encargos e respetivos Anexos.
1.3-O LOTE LS8 é constituído pelas seguintes Escolas, cujas características técnicas integram a documentação do procedimento do Acordo Quadro e que se anexam novamente no ANEXO I ao presente Caderno de Encargos:
--Escola Secundária Sebastião e Silva, em O…;
--Escola Básica e Secundária de C…., em Cascais;
--Escola Básica e Secundária Frei Gonçalo de Azevedo, em C….;
--Escola Secundária Luís de Freitas Branco, em O….;
--Escola Secundária da Quinta do Marquês, em O…;
--Escola Secundária de Camilo Castelo Branco, em O… .
2.PREÇO BASE
2.1-O preço base é de 330.120,00€ (trezentos trinta mil, cento e vinte euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado.
2.2-Sem prejuízo do disposto no número anterior, os preços unitários constantes da proposta, não poderão, sob pena de exclusão da proposta, ser superiores aos preços unitários máximos propostos por esse mesmo Co-contratante no processo de formação do Acordo Quadro.
2.3-No preço base definido está incluído o valor de 55.080,00 € (cinquenta cinco mil e oitenta euros) referente a sobressalentes. (….)» [destaques e sublinhados nossos].
13) -Neste concurso para a celebração do contrato de prestação de serviços – Lote LS8, ao abrigo do acordo quadro n° 22/2018, foram apresentadas as seguintes propostas de «preço contratual»:
-EST…, proposta com o valor contratual de 231.084,12€;
-ENV…/CTGA, proposta com o valor contratual de 237.300,00€;
-CME, proposta com o valor contratual de 243.563,04€;
-MAN.… (ora Autora) proposta com o valor contratual de 245.171,40€;
-CIS…, proposta com o valor contratual de 307.440,00€; e
-C…/O…/OPEN…, proposta com o valor contratual de 330.120,00€.
14) -Neste concurso para a celebração do contrato de prestação de serviços – Lote LS8, ao abrigo do acordo quadro n° 22/2018, acabado de referir, as co-concorrentes emitiram as declarações de indicação do preço contratual [a que se refere o Ponto 6.1-b) do supra citado Convite], sendo a da CTGA a de fls 96, a da CME, a de fls 98, e a da Autora no PA/CD-R, pasta Propostas, sub pasta Man…, ficheiro Preço Contratual [de 711KB], doc 12 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sendo que na declaração da Autora esta declarou, entre o mais, «o preço contratual de 245.171,40 Euros» e, como as demais declarações, que, «No preço contratual acima referido encontra-se incluída a quantia de 55.080,00 Euros (….), a acrescer de IVA à taxa legal em vigor, referente ao valor máximo a despender com os sobresselentes».
15) -Em 23/03/2018, o Júri do concurso, com referência a este procedimento «REFª PE_ 18020_ AAQ», elaborou o relatório preliminar de fls 91/ss, doc 10 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual ordenou os concorrentes, tendo ficado em 1º lugar a Adjudicatária, EST…, em 2º lugar o consórcio ENV…/CTGA, em 3º lugar a CME, em 4º lugar a Man… [ora Autora], e em 5º e 6º, respectivamente, a Cis… e o consórcio C…/ O…/ OPEN…; e notificou os co-concorrentes para audição prévia.
16) -Em 02/04/2018, a A exerceu o direito de audiência prévia, pelo requerimento de fls 99/ss, doc 14 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, defendendo, em suma, em termos similares aos da nesta acção, que o valor [de 55.080,00€] dos sobresselentes tem de ser deduzido ao valor base, pelo que as 3 concorrentes à sua frente apresentaram um preço anormalmente baixo, sem documento justificativo, pelo que deviam ser excluídas e ser feita a adjudicação à Autora, situada em 4º lugar.
17) -Em 09/04/2018, o Júri do concurso, com referência a este procedimento «REFª PE_ 18020_ AAQ», elaborou o relatório final de fls 103/ss, doc 15 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual manteve a ordenação dos concorrentes efetuada no relatório preliminar, e propôs a adjudicação da proposta que obtivera o 1º lugar, da EST…, pelo preço contratual da proposta de 231.084,12€, e negou provimento à pronúncia da Autora, ora se destacando o seguinte:
«(….) O artigo 71º do CCP define como preço anormalmente baixo, o preço total de uma proposta (….).
Ora no procedimento em apreço, PE_18…_AAQ, o Convite estabelece no número seu 11.3 que “Por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior em 30% (….) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos”.
Quanto ao preço contratual, estabelece o número 11.2 do Convite que “entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados as quantidades às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite”.
Vejamos à luz do artigo 97° do CCP o preço contratual é definido como o “preço a pagar, pela entidade Adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato”.
Analisado o Caderno de Encargos patenteado verifica-se que na cláusula 2, referente ao Preço Base consta a seguinte redação; “2.1-O preço base é de 330.120,00€ (….) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado. (….) 2.3-No preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€ (….) referente a sobressalentes.”
Relativamente ao conceito do preço base define o artigo 47º do CCP que o mesmo corresponde ao “preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto”, correspondendo, no caso em apreço, ao valor fixado no Caderno de Encargos como parâmetro do preço contratual.
Acresce ainda o facto do Mapa de Quantidades de Serviços do LOTE, que constitui o ANEXO III (….).
O Júri conclui que:
(….) 3-Destarte, à luz do artº 71º do CCP e de acordo com a cláusula 11.3 (do convite do procedimento lançado ao abrigo do Acordo Quadro, por preço anormalmente baixo teria de entender-se o preço total resultante de uma proposta que fosse inferior em 30% (….) ou mais em relação ao preço base fixado (….);
4)Por isso, não pode estar correta a interpretação feita pelos concorrentes que se pronunciaram quanto a esta questão, relativamente às normas legais e regulamentares aplicáveis, dando, consequentemente origem a um cálculo errado do preço anormalmente baixo, feito por si, por excluir o valor dos sobressalentes;
5)A percentagem fixada no Convite da consulta efetuada ao abrigo do Acordo Quadro teria de ser aplicada, indubitavelmente, nos termos da lei (artº 71º CCP) e de todas as peças procedimentais acima enumeradas, ao preço total resultante das propostas, o qual inclui necessariamente a componente variável e a fixa do preço contratual, conforme já resultava das regras definidas de que concorrentes tinham conhecimento;
O cálculo feito para a determinação de um preço anormalmente baixo que não considere o preço total de cada proposta apresentada, mas apenas uma das suas parcelas, como pretendem os concorrentes que se pronunciaram neste sentido, desconsiderando o valor dos sobressalentes, viola os termos legais e regulamentares aplicáveis, conforme análise exposta supra; (….)» [destaques e sublinhados nossos].
18) -Em 12/04/2018, o CA da Ré adjudicou a prestação de serviços do LOTE LS8, em causa, à concorrente EST… --fls 22, doc 1 da PI, e no PA/CD-R e no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto impugnado]
19) -Em agosto de 2017, a Ré, Parque Escolar, lançou os seguintes procedimentos com vista à celebração de 3 acordos quadro:
--Concurso limitado internacional por prévia qualificação para a celebração de um acordo quadro para a prestação de serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas da região centro do programa de modernização da parque escolar – lotes LC1 a LC8, que inclui 41 escolas;
--Concurso limitado internacional por prévia qualificação para a celebração de um acordo quadro para a prestação de serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas da região norte do programa de modernização da parque escolar – lotes LN1 a LN9, que inclui 50 escolas;
--Concurso limitado internacional por prévia qualificação para a celebração de um acordo quadro para a prestação de serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas da região sul do programa de modernização da parque escolar – lotes LS1 a LS12, que inclui 61 escolas.
20) -Em resultado dos referidos procedimentos a Ré celebrou os seguintes Acordos Quadro:
--Acordo Quadro nº 20/2018 para Prestação de Serviços de Conservação e Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Norte do Programa De Modernização da Parque Escolar – Lotes LN1 a LN9, celebrado a 01/02/2018, entre a Parque Escolar e V… Portugal SA, EST…–E.G.S.T. Lda, Consórcio de C…/ O…/ Open…, Cis…– Construção e Manutenção Eletromecânica SA, C..M..E…– CME, SA e Man… – Manutenção e Exploração de Instalações e Construção SA.
--Acordo Quadro nº 21/2018 para Prestação de Serviços de Conservação e Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa De Modernização da Parque Escolar – Lotes LC1 a LC8, celebrado a 21/02/2018, entre a Parque Escolar e V… Portugal SA, EST…–E.G.S.T. Lda, Consórcio de C…/ O…./ Open… Cis…–Construção e Manutenção Eletromecânica SA, C…M…E…–Construções e Manutenção Eletromecânica SA e Man…–Manutenção e Exploração de Instalações e Construção SA.
--Acordo Quadro nº 22/2018, –aqui presente--, para Prestação de Serviços de Conservação e Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Sul do Programa De Modernização da Parque Escolar – Lotes LS1 a LS12, celebrado a 21/02/2018, entre a Parque Escolar e V…… Portugal SA, EST… – E… e Gestão de Soluções Técnicas Lda., Consórcio de C…/ O…/ Open…, Cis… – C… e M… Eletromecânica SA, CME–C… e M… E… SA, Man…–M… e E… de Instalações e Construção SA, Consórcio Env…, Lda/CTGA, Lda, e CTGA–C… T… de G… A… Lda.
21) -Posteriormente foram, até à data, lançadas 29 consultas ao abrigo dos referidos Acordos Quadro para Prestação de Serviços de Conservação e Manutenção e Apoio à Exploração de 152 Escolas Secundárias, no total de 5.986.752,36€; e as 29 consultas lançadas, 4 foram adjudicadas à Autora, no total de 713.496,48€.
22) -Os Programas de Concurso e Cadernos de Encargos dos 3 Acordos Quadro são em tudo semelhantes nomeadamente quanto à definição do preço base bem como do preço anormalmente baixo; também são semelhantes os Convites e Cadernos de Encargos das 29 consultas lançadas, designadamente quanto ao preço base, aos itens que determinam o preço base e critério do preço anormalmente baixo.
23) -No procedimento com REFª PE_18…. AAQ de prestação de serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas da região norte do programa de modernização da Parque Escolar -Lotes LN9, ao abrigo do acordo quadro nº 20/2018 celebrado com a Parque Escolar, EPE, adjudicado à Autora, cujo contrato foi já assinado em 13/04/2018, a Autora conformou-se com as peças e não considerou que as mesmas enfermavam de qualquer ilegalidade ou violavam os princípios da igualdade e da concorrência, conforme expresso na Petição Inicial.
24) -O planeamento, gestão, desenvolvimento e execução do Programa de Modernização do Parque Escolar, destinado ao Ensino Secundário [PM-ES], prosseguido pela Ré abrange 332 escolas.
25) -O referido Programa de Modernização do Parque Escolar, destinado ao Ensino Secundário [PM-ES] implica a requalificação de escolas às quais, uma vez concluídas, a Ré tem de assegurar a sua manutenção.
26) -A Ré tem a incumbência legal de desenvolver as actividades compreendidas no seu objecto social, com base em programa plurianual e nos termos e condições constantes dos contratos estabelecidos com o Estado, nos quais deve constar a contrapartida pelo serviço prestado --artigo 3º dos Estatutos anexos ao DL 41/2007, de 21/02.
27) -Em 20/09/2007, o Estado Português e a Ré celebraram um contrato programa «para regulação das obrigações das partes na concretização do Programa de Modernização, designadamente os serviços a prestar pela Parque Escolar e as respetivas contrapartidas financeiras por parte do Estado» -cfr considerandos do de fls 144, doc 1 do Req da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
28) -Em 14/10/2009, o Estado Português e a Ré celebraram um novo contrato programa, com efeitos retroagindo à data de 01/07/2009 e que revogou o Contrato Programa anterior -cfr considerandos do de fls 144, doc 1 do Req da Ré, já referido.
29) -Em 06/12/2012, o Estado Português e a Ré celebraram o contrato programa de fls 160 a 166, doc 1 do Req da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que foram alterados pelos aditamentos de 18/12/2013, de fls 172/s e de 19/04/2016, de fls 174/s, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
30) -Em data que não vem indicada, o Estado Português e a Ré celebraram o contrato programa agora em vigor, de fls 144 a 159, doc 1 do Req da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, bem como a lista de escolas, entre as quais as escolas objecto do Lote LS8, aqui em causa [anexo I], com efeitos desde 01/07/2009, para vigorar até 31/12/2037, e a rever até 31/12/2018 –cfr Cláusulas 4º e 22º.
31) -Os serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração [CMAE] respeitam, além do mais, aos edifícios das Escolas e equipamentos eletromecânicos, com uma vasta utilização, servindo comunidades escolares compostas, em média, por de 1.200 alunos, por escola.
32) -As escolas têm áreas médias de 16.000m2; e a sua construção/reabilitação, conservação e manutenção tem de ter em conta os equipamentos, –e respetivos procedimentos de manutenções e inspeções obrigatórias--, de segurança contra incêndios, e transformação de energia, de iluminação, de ventilação, de climatização, de qualidade do ar interior, de aquecimento de águas sanitárias e de banhos, das instalações para confeção e distribuição de refeições, em ordem a assegurar o normal funcionamento das atividades escolares.
33) -A falta de manutenção das instalações e equipamentos pode provocar avarias dos sistemas implementados nas escolas, originando reparações onerosas para o erário público e colocando em risco a saúde dos seus utentes, designadamente, por falta de limpeza nos sistemas de ventilação, de aquecimento de águas, de redes de gás e respetivos equipamentos de queima, de segurança das instalações na prevenção e combate a incêndios.
34) -Os serviços incluídos na referida prestação de serviços obrigam o seu prestador a cumprir as normas em vigor, e o seu incumprimento pode implicar responsabilidade civil e criminal, e pode originar o fecho dos edifícios escolares ou colocar em risco vidas humanas; e entre os serviços a prestar, especificados nas peças do procedimento em causa, constam:
--Prevenção da bactéria da legionella, a fim de evitar a doença dos legionários;
--Revisões dos equipamentos de segurança contra riscos de incêndio, para cumprimento das competentes inspeções regulares, levadas a cabo pela Autoridade Nacional para a Proteção Civil [objecto da Resolução do Conselho de Ministros nº 13/2018];
--Verificação do estado fitossanitário de árvores para evitar quedas inadvertidas no espaço da escola e também no exterior;
--Supervisão e responsabilidade pelo funcionamento das instalações elétricas, com a presença de Técnico Responsável pelas Instalações Elétricas, [atenta a categoria elétrica das instalações e existência de Postos de Transformação, segundo exigências da Direção Geral da Energia];
--Coordenação e execução das atividades de planeamento de manutenção dos equipamentos e sistemas nos edifícios e gestão da energia, com o acompanhamento de Técnico de Instalação e Manutenção, adequado ao tipo de sistema técnico instalado, de acordo com as exigências legais;
--Garantir as manutenções e inspeções regulares técnicas obrigatórias para assegurar a legalidade das instalações de gás;
--Realização de medições à qualidade do ar interior, para cumprimento das disposições legais;
--Garantia das disposições legais ambientais, por exigência da Agência Portuguesa do Ambiente.
35) -Para cumprir as obrigações e as tarefas descritas nos CE e Especificações Técnicas, a Ré celebrou diversos contratos para prestação de serviços de conservação e manutenção, nomeadamente:
--Para as escolas da fase 0 (4 escolas), fase 1 (6 escolas), fase 2 (79 escolas) e fase 3 (69 escolas), concluídas entre 2008 e 2017, o CMAE tem sido assegurado mediante a celebração de vários contratos, entre os quais figuram os 34 contratos elencados a fls 187, doc 2 do Req da Ré, [portal www.base.gov.pt], cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde figuram 7 deles a contratante Man…, ora A; e entre eles cerca de 17 celebrados com tal objeto, em regra, por via de concurso público internacional com prévia qualificação, como o presente; tendo 9 contratos, no valor total de 9.631.711,45€, sido celebrados com a ora A, Man... .
36) -O lançamento de concurso público com prévia qualificação permitiu à Ré a celebração de vários acordos quadro, com forma de permitir, durante a sua duração, uma mais célere celebração dos vários contratos de prestação de serviços de CMAE, para acudir às necessidades das escolas, entre eles os acordos quadros acima referidos, e, entre eles o atinente ao Lote LS8, em presença.
37) –Em 10/05/2018, deu entrada em juízo a presente acção –fls 2 e 3.
** B – De direito
1. Da sentença recorrida
Pela sentença (saneador-sentença) recorrida o Tribunal a quo julgou totalmente improcedente a ação, não anulando o ato de adjudicação à EST…, bem como negando procedência a qualquer dos demais pedidos formulados pela autora na ação, mormente os de condenação da ré a excluir as propostas das contra-interessadas ENV…/CTGA e CME (para além da exclusão da proposta da adjudicatária, primeira contra-interessada) e a adjudicar o contrato à proposta da a….
Julgamento de improcedência que se fundou na não verificação das causas de invalidade da adjudicação, e bem assim da admissão e graduação das propostas em causa, que foram apontadas pela autora na petição inicial da ação, as quais se reconduziam, como foi aliás enunciado na sentença recorrida.
E ao abrigo do artigo 531º do CPC o Mmº Juiz a quo decidiu ainda a aplicação, à autora, da taxa sancionatória excecional ali prevista, que fixou em 8 UC.~ 2. Do recurso da autora
Recorre a autora quanto ao julgamento feito naquela sentença (saneador-sentença), quer quanto ao julgamento da matéria de facto, quer quanto à solução jurídica, defendendo que ao invés do decidido, devia ter sido julgada procedente ação, por as propostas das 1ª, 2ª e 3ª contra-interessadas deverem ter sido excluídas, sendo, assim, anulado o ato de adjudicação e adjudicado o contrato à autora.
Impugna também a decidida aplicação, à autora, da taxa sancionatória excecional ao abrigo do artigo 531º do CPC.~ 3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Quanto ao imputado erro de julgamento, quanto à matéria de facto e quanto à solução jurídica
3.1.1 O Tribunal a quo começou por clarificar, no que não há dissentimento, que o quadro normativo aplicável é o constante do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo DL. nº 18/2008, de 29 de janeiro), na versão anterior às alterações que lhe foram introduzidas pelo DL. nº 111-B/2017, de 31 de agosto.
E com efeito assim é, já que a entrada em vigor deste diploma ocorreu em 01/01/2018 (cfr. artigo 13º), aplicando-se apenas aos procedimentos de formação de contratos iniciados após essa data (cfr. artigo 12º nº 1).
3.1.2 A autora pugnou na petição da ação que as propostas das contra-interessadas graduadas em 1º, 2º e 3º lugar, respetivamente deviam ter sido excluídas nos termos do artigo 57º nº 1 alínea d) do CCP, por apresentarem um preço anormalmente baixo sem que simultaneamente tivessem acompanhado com as suas propostas documento justificativo desse preço.
3.1.3 Colocado perante tal questão, o Tribunal a quo decidiu-a negativamente. E fê-lo porque considerou desde logo que as propostas que foram graduadas em 1º, 2º e 3º lugar não apresentavam um preço anormalmente baixo à luz do critério previsto do programa do procedimento. Explanando a tal respeito o seguinte (vide. pág. 23 ss. da sentença recorrida):
«(…)
Todo o raciocínio da A arranca do pressuposto, que ela mesma constrói erroneamente para poder alegar o vício de um preço anormalmente baixo sem documento justificativo, de que o preço base não é o de 330.120,00€ como expressamente está definido no Ponto 2, CE do Lote LS8, mas sim o de 275.040,00€, que procura construir através de operações aritméticas, subtraindo ao valor expresso na norma como tal, de 330.120,00€, a quantia de 55.080,00€ dos sobresselentes [330.120,00€ - 55.080,00€ = de 275.040,00€].
(…)
A questão nuclear dos presentes autos radica, neste ponto fulcral, numa interpretação truncada que a A faz da norma [do critério de adjudicação] do concurso que visa o contrato de prestação de serviços para o Lote LS8, sobre o preço base de 330.120,00€, para, por extrapolação, poder concluir que o preço é anormalmente baixo, mediante um jogo de argumentos aparentemente lógico, mas, cujo silogismo enferma de falácia, por erro nos pressupostos de facto, de que parte e os quais falseou [como premissa], e no consequente direito. Assim, com recurso ao artifício de alterar a realidade normativa, procura, depois, a A, o enquadramento legal no CCP para essa realidade alterada, nomeadamente, nos artigos 57-1-d), [70-2-e), e 71-1-b)], e 146-2-d) todos do CCP.
O pressuposto de que a A parte é erróneo, como se disse e melhor veremos de seguida, pelo que, estando errado, como está, esse pressuposto do silogismo, segue-se que errada está a conclusão, caindo por terra o raciocínio.
A questão dos autos, salvo o devido respeito, é muito simples, não se compreendendo como pode a A, a partir de normas expressas e cristalinas do concurso, truncando as mesmas, vir tentar obscurecer e confundir o tribunal. Senão vejamos.
Está em causa, repete-se, o concurso para adjudicação do contrato de prestação de serviço, cujas normas regulamentares próprias já acima se delimitaram.
Ora, o Convite para a adjudicação do Lote LS8, --o único aqui em causa--, como consta do probatório, estabelece, no Ponto 11, como «critério de adjudicação» que:
«11.1-A adjudicação será efetuada com base no critério do mais baixo preço contratual,»; e que: «11.2-Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes,» indicado no Convite, «conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite».
No Ponto 2, do Caderno de Encargos do Lote LS8, estabelece-se que:
«2.1-O preço base é de 330.120,00€ (…) não incluindo o (….)» IVA; e que:
«2.3-No preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€ (….) referente a sobressalentes. (….)»
Ora, a Autora, como bem referem as demandadas, pura e simplesmente ignora e omite este Ponto 2.3 do CE do Lote LS8 em presença que, de forma claríssima e em harmonia com as demais peças deste concurso, define que no preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€» referente a sobressalentes.
Assim, se, inquestionável e cristalinamente, se estabeleceu, como efetivamente estabeleceu, que o preço base é de 330.120,00€ e que nele já «está incluído» o valor de 55.080,00€, só por abusiva e temerária interpretação se pode ignorar a existência desta norma ou ler na expressão normativa «está incluído» que «não está incluído», como faz precisamente a A.
Onde a norma diz «está incluído» a A diz «não está incluído».
Para se chegar a esta evidência nem sequer é necessário qualquer esforço interpretativo.
(…)
Por outro lado, o Ponto 11, do Convite com vista à adjudicação do contrato de prestação de serviços do Lote LS8, em causa, como resulta do probatório, estabeleceu que «11.3-Por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior “em” 30% (….) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos».
Ora também aqui esta norma é clara e expressa, nenhum esforço interpretativo sendo necessário para se perceber o seu sentido, e nenhuma dúvida razoável colocando.
Com efeito, se, como foi o caso, o CE fixou o preço base em 330.120,00€, e, sendo 30% de 330.120,00€, o valor de 99.036,00€, segue-se que uma quantia inferior «em» 30% de 330.120,00€, é o valor de 231.084,00€.
Pelo que, um preço anormalmente baixo seria um preço contratual inferior a 231.084,00€ ou mais, como refere a Ré no artigo 43 da sua contestação, e a CI, Est…, nos artigos 20 a 22, da sua contestação, considerando o preço base fixado no CE.
A alegação da A, de que um preço anormalmente baixo seria um preço contratual inferior a 275.040,00€, é uma alegação despropositada e manifestamente sem sentido, perante as citadas normas expressas e claras do procedimento concursal em causa.
Para chegar a esse valor de 275.040,00€, abaixo do qual se trataria, segundo a mesma, de um preço anormalmente baixo, A Autora, --contrariando a norma expressa acima vista e o critério de adjudicação estabelecido--, subtraiu ao preço base de 330.120,00€ o valor de 55.080,00€, dos sobresselentes [330.120,00€ - 55.080,00€ = 275.040,00€].
Ou seja onde o “legislador” *entidade que decidiu contratar/adjudicante] do procedimento disse que o preço base eram 330.120,00€, já incluindo os 55.080,00€ [dos sobresselentes], a Autora pretende ler que o preço base é de 330.120,00€, excluindo os 55.080,00€.
E onde as CI em causa, –como de resto a própria proposta da A--, declararam nas propostas que nos respetivos preços contratuais propostos estavam incluídos os 55.080,00€ do valor dos sobresselentes [uma componente fixa do preço, igual para todos os concorrentes, como resulta cristalino das peças do concurso de pré qualificação e do presente] a Autora vem agora pretender que nas propostas não estavam incluídos esses 55.080,00€.
E, assim, subtrai, por um lado, ao preço base fixado no CE de 330.120,00€ [onde «está incluído» o valor de 55.080,00€], este valor de 55.080,00€ e acaba por estabelecer ela mesma, a seu contento e à revelia do CE e do Convite, um outro preço base diferente, agora no valor de 275.040,00€ *330.120,00€ - 55.080,00€ = 275.040,00€].
Por outro lado, a Autora subtrai ao «preço contratual» das propostas das CI, para este Lote LS8, aqueles mesmos 55.080,00€ do valor dos sobresselentes, prefixado, igual para todos, nas normas do concurso, e assim [cfr 22 a 31 da PI]:
-Quanto à EST…, cuja proposta foi de 231.084,12€, a A reduz a mesma para 176.004,12€;
--Quanto à ENV…/CTGA, cuja proposta foi de 237.300,00€, a A reduz para 182.220,00€.
--Quanto à CME, cuja proposta foi de 243.563,04€, a A reduz a mesma para 188.483,04€.»
Concluindo, então, que ao contrário do invocado pela autora, nenhuma daquelas propostas apresentava, nos termos do sobrevisto, um preço anormalmente baixo.
E após percorrer os normativos dos artigos 146º, 57º nº 1 alínea d), 70º nºs 1 e 2, 71º, 47º nº 1 e 97º nº 1 do CCP, terminou afirmando o seguinte:
«(…) como é bom de ver, e resulta dos dispositivos já acima referidos, só há lugar à apresentação de documento justificativo de um preço anormalmente baixo [artigo 57-1-d), CCP], e à prestação de esclarecimentos justificativos [artigo 71-3, do CCP], e portanto, à análise dos esclarecimentos prestados sobre a justificação desse preço [artigo 71-4, do CCP], e, assim, à eventual exclusão [artigo 70-2-e), do CCP, se existir preço anormalmente baixo.
Não existindo preço anormalmente baixo, o problema deixa de se por, não existe. É o caso.
Uma vez que foi fixado o preço base, encontramo-nos no âmbito do artigo 71-1-b), do CCP.
Não se aplica o artigo 71-2, do CCP, que, tal como o nº1, ressalva expressamente, a fixação do valor considerado anormalmente baixo no convite [prevista no artigo 115-3], no programa [prevista no artigo 132-2], e no convite em pré-qualificação [artigo 189-3].
Os citados artigos 115-3, 132-2 e 189-3, do CCP, estatuem, ipsis verbis, respectivamente, que o convite e o programa do concurso «pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo».
O artigo 71-1-b) [ou a)], do CCP, não proíbe as entidades adjudicantes de estabelecerem um valor a partir do qual consideram o preço total de uma proposta como anormalmente baixo. A indicação do valor referido pode ser feita, por exemplo, como anota JORGE ANDRADE DA SILVA, através da fixação de uma quantia ou de uma fracção ou percentagem do preço base do procedimento.
Tendo esse valor sido fixado, no caso, no PC, sobre esse aspeto não restava à entidade adjudicante qualquer margem de discricionariedade, que se esgotou na fixação desse valor, sendo que, por esta forma, se autovinculou a ele para esse efeito, entrando na área da atuação vinculada.
No sentido que vimos de expor, a decisão de adjudicação impugnada e o relatório em que se funda são também muito claros, in casu, nenhuma dúvida deixando, não padecendo dos vícios que a A lhes assaca, e não merecendo de qualquer censura.»
3.1.4 No presente recurso a autora, ora recorrente, renova a argumentação, que já havia aduzido, pugnando que a sentença recorrida fez uma incorreta interpretação das peças do procedimento ao considerar que o valor dos sobresselentes deveria ser atendido para efeitos de aferição do limiar do preço anormalmente baixo.
3.1.5 Nesse desiderato sustenta que a sentença recorrida parte de um pressuposto errado, qual seja o de que o procedimento de acordo quadro teria apenas um “fim pré-selectivo ou de pré-qualificação”, sendo a sua relevância circunscrita à escolha ou qualificação dos candidatos; que o acordo quadro vai muito mais além dessa finalidade, parametrizando toda a atividade da entidade adjudicante e dos concorrentes no lançamento e resposta aos “call-offs”, fazendo com que o procedimento ao abrigo do qual é lançado o “call-off” esteja intimamente ligado ao primeiro; que esta errada premissa, de separar completamente as peças do procedimento do acordo quadro do convite e caderno de encargos do “call-off”, que terá levado o Tribunal a quo a qualificar o exercício da Recorrente como uma “interpretação truncada e temerária”, pois é a perceção do caráter vinculado do “call-off” face ao disposto no acordo quadro que faz suscitar o problema, de que a sentença recorrida não se terá apercebido – (vide designadamente conclusões I, J) e K) das alegações de recurso).
3.1.6 Assim, não sucede.
3.1.7 O procedimento aqui em causa seguiu-se, com efeito, à celebração de um acordo-quadro.
3.1.8 Como é sabido, nos termos do disposto no artigo 251º do CCP (Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro), «acordo quadro» “…é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos”.
E lembre-se, o CCP procedeu à transposição das Diretivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, bem como da Diretiva no 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e ainda da Diretiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro (cfr. artigo 1º nº 2 do DL. nº 18/2008). Sendo que nestas o «acordo quadro» é definido como “…um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objetivo fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se for necessário, de quantidades previstas”.
O objetivo do «acordo quadro» é, assim, o de selecionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respetiva adjudicação. Assim, o «acordo quadro» não constitui em si mesmo um contrato, mas um acordo sobre contratos a celebrar ulteriormente, nele se disciplinando o regime dos contratos a celebrar entre as entidades por ele abrangidas. Ele um instrumento contratual consubstanciado numa estrutura ou “chapéu” ao abrigo do qual serão celebrados os contratos individuais.
Como refere Cláudia Viana, in, “O Acordo-Quadro”, Revista de Direito Público e Regulação nº 3, págs. 11 ss., “na medida em que constitui um instrumento especialmente destinado à satisfação de necessidades frequentes, repetitivas e de grande volume das entidades adjudicantes, o acordo-quadro contribui fortemente para a racionalização da contratação pública, com potencialidades reconhecidas na eficácia das adjudicações e na poupança de dinheiro. Estas potencialidades do acordo-quadro são objetivamente reforçadas quando é utilizado por centrais de compras”.
Deste modo, quando existe um acordo-quadro plural (artº 252º nº 1 alínea b) do CCP) a entidade adjudicante envia simultaneamente aos diversos contratantes desse acordo um convite à apresentação de propostas circunscritas às singularidades do contrato a celebrar (vide, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros procedimentos da Contratação Pública”, 2011, pág. 44).
Sendo que são legalmente admitidos dois grandes tipos de acordo-quadro:
- os acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 258º do CCP);
- os acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 259º do CCP).
Enquadrando-se neste segundo tipo, a entidade adjudicante “…deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas: a) aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou b) aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo” (cfr. artigo 259º nº 1 do CPP).
Sendo que tal convite “…deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspetos” da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar e, ainda, “…o modelo de avaliação das propostas com base nos fatores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro” (cfr. artigo 259º nº 2 do CPP).
Aplicando-se a tal procedimento, “com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139º e seguintes” (cfr. artigo 259º nº 3 do CPP).
Assim sendo, por força da norma remissiva contida neste nº 3 do artigo 259º do CCP são de aplicar na escolha do co-contratante para contrato a celebrar ao abrigo de acordo-quadro que não abranja todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (isto é, aqueles a que se refere o artigo 259º do CCP) as regras respeitantes à avaliação das propostas (artigo 139º do CPP), ao leilão eletrónico (artigos 140º a 145º do CPP), à preparação da adjudicação (artigos 146º a 148º do CCP) e à fase da negociação (artigos 149º a 154º do CPP), sempre, lembre-se, com as necessárias adaptações.
Da celebração de um acordo quadro decorre pois, designadamente, a obrigação do co-contratante do acordo-quadro “…celebrar contratos nas condições naquele previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira” (cfr. artigo 255º nº 1 do CCP). Os termos do acordo-quadro celebrado são, pois, vinculativos para as partes que o celebraram, de modo que dos contratos que vejam a ser celebrados ao seu abrigo “não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas” naqueles (cfr. artigo 257º nº 2 do CCP), admitindo-se, contudo, que “quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro” a entidade adjudicante possa “atualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas” (cfr. artigo 257º nº 3 do CCP).
O acordo-quadro pode, pois, não fixar todos os termos do contrato a celebrar como resulta do disposto no nº 2 do artigo 257º ao dispor que “…da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos”. A este respeito já se pronunciou, aliás, o STA no seu acórdão de 30/01/2013, Proc. 0878/12, in, www.dgsi.pt/jsta, entendendo que “…podem ser feitas pela entidade adjudicante alterações ao acordo-quadro desde que não firam a sua substância”.
3.1.9 O Tribunal a quo mostrou-se ciente deste regime e enquadramento.
Sendo que os termos que usou na sentença recorrida, ao mencionar o procedimento para celebração do acordo-quadro como um procedimento de prévia qualificação, a que a recorrente faz referência no recurso apenas se reportavam à questão de determinar qual o regime normativo temporalmente aplicável ao caso dos autos, que a sentença analisou e resolveu no seu ponto 2.1 (vide págs. 21-23 da sentença).
E em nada colidem com a conclusão a que chegou, de que no preço base estava incluído o custo (preço) dos sobresselentes.
3.1.10 E assim é. Com efeito, as peças do procedimento, a cuja interpretação procedeu a sentença recorrida, lidas e interpretadas à luz dos normativos legais aplicáveis, são unívocas, como bem considerou o Tribunal a quo ao referir o seguinte:
«Ora, o Convite para a adjudicação do Lote LS8, --o único aqui em causa--, como consta do probatório, estabelece, no Ponto 11, como «critério de adjudicação» que:
«11.1-A adjudicação será efetuada com base no critério do mais baixo preço contratual,»; e que: «11.2-Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes,» indicado no Convite, «conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite».
No Ponto 2, do Caderno de Encargos do Lote LS8, estabelece-se que: «2.1-O preço base é de 330.120,00€ (…) não incluindo o (….)» IVA; e que: «2.3-No preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€ (….) referente a sobressalentes. (….)»
Ora, a Autora, como bem referem as demandadas, pura e simplesmente ignora e omite este Ponto 2.3 do CE do Lote LS8 em presença que, de forma claríssima e em harmonia com as demais peças deste concurso, define que no preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€» referente a sobressalentes.
Assim, se, inquestionável e cristalinamente, se estabeleceu, como efetivamente estabeleceu, que o preço base é de 330.120,00€ e que nele já «está incluído» o valor de 55.080,00€, só por abusiva e temerária interpretação se pode ignorar a existência desta norma ou ler na expressão normativa «está incluído» que «não está incluído», como faz precisamente a A.
Onde a norma diz «está incluído» a A diz «não está incluído».
3.1.11 E à mesma conclusão se chega por referência as peças do procedimento que conduziu ao acordo-quadro, decorrendo com clareza do ponto 25.1 do Caderno de Encargo onde se prevê o seguinte (vide 8. do probatório):
«25.1 Preço. O preço a pagar pelos Contratos de Prestação de Serviços resulta do somatório dos preços mensais referentes à estrutura de gestão do contrato, às equipas técnicas especializadas e aos técnicos polivalentes residentes das diversas Escolas, do custo das horas das Equipas de Piquete efetivamente consumidas e do custo dos sobresselentes efetivamente armazenados ou aplicados, conforme o caso. (....)»
3.1.11 Não assiste, pois, razão à recorrente. Seja quanto ao argumentário, que aduz, no sentido de o preço-base não incluir o custo dos sobresselentes. Seja quanto à invocação, que fez na ação e renova no presente recurso, no sentido da ilegalidade das normas do procedimento, por alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do artigo 257º nº 2, do CCP e por desrespeito dos princípios da igualdade e da concorrência.
3.1.12 Atenha-se que nos termos do disposto no artigo 47º nº 1 do CCP, «preço base» é “…o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto, correspondendo ao mais baixo dos seguintes valores: a) O valor fixado no caderno de encargos como parâmetro base do preço contratual (….)».
E que nos termos do disposto no artigo 97º nº 1 do CCP se entende por «preço contratual» o preço a pagar, pela entidade adjudicante, “…em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato».
3.1.13 Ora, de acordo com o disposto no artigo 71º nº 1 alínea b) do CCP “…quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja (…) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos”; mas isto sem prejuízo da possibilidade de ser fixado no convite, no programa do procedimento ou no convite em pré-qualificação, conforme os casos, por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conforme decorre da expressa ressalva aos normativos contidos nos artigos 115º nº 3, artigo 132º nº 2 e 189º nº 3 do CCP.
3.1.14 Na situação presente foi estabelecido um preço-base, o qual foi fixado em 330.120,00€, estando nele incluído o valor de 55.080,00 € referente a sobressalentes (vide 12. do probatório).
E simultaneamente foi enunciado fixado como preço anormalmente baixo o preço contratual inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos (vide 11. do probatório). Possibilidade legalmente admitida (cfr. artigo 71º nº 1 alínea b) do CCP) – vide, a este respeito, os Acórdãos do STA, de 12/07/2017, Proc. nº 0328/17 e de 13/09/2018, Proc. nº 0487/18.
3.1.15 Ora, se o preço contratual (como o preço-base), incorporava e incluía o custo dos sobresselentes, nos termos supra vistos, a linha de raciocínio seguida pela autora, ora recorrente, no sentido de descontar o custo dos sobresselentes, para efeito da aferição do limiar do preço anormalmente baixo não tem qualquer suporte, como bem decidiu a sentença recorrida.
3.1.16 Aplicando o limiar fixado pela entidade adjudicante, de 30% face ao preço-base (que era de 330.120,00€), resulta que só as propostas que fossem inferiores a 231.084,00€ apresentariam um preço anormalmente baixo.
As propostas apresentadas foram nos seguintes valores contratuais, respetivamente:
- EST…: 231.084,12€;
- ENV…/CTGA: 237.300,00€;
- CME: 243.563,04€;
- MAN… : 245.171,40€;
- CIS…: 307.440,00€;
- C…/O….TEC/OPEN…: 330.120,00€.
A proposta da 1ª contra-interessada encontra-se, assim, à beira da fronteira do limiar do preço anormalmente baixo tal como fixado no procedimento pela entidade adjudicante, mas sem que a transponha.
E todas as demais propostas estão também, obviamente, acima desse limiar.
3.1.17 Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57º nº 1 alínea d) do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71º nº 3 do CCP. Nem, concomitantemente à exclusão da proposta prevista no artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP.
3.1.18 Foi, pois, também neste aspeto, correto o julgamento feito na sentença recorrida, não assistindo razão à recorrente.
3.1.19 O que torna também inócuo o aditamento à matéria de facto dada como provada, pretendido pela recorrente. Que em nada altera a interpretação consentida das peças do procedimento, nem a solução jurídica da causa, uma vez que, como se viu, não apresentando nenhuma das propostas em causa um preço anormalmente baixo, à luz do critério estabelecido, não era exigida a apresentação de documento justificativo.
3.1.20 Improcede, pois, em toda a linha, o recurso da autora, devendo ser mantido o julgamento de improcedência da ação decidido na sentença recorrida.
O que se decide. ~ 3.2 Quanto à decidida aplicação da taxa sancionatória excecional ao abrigo do artigo 531º do CPC
3.2.1 O Tribunal a quo decidiu ainda na sentença recorrida aplicar à autora taxa sancionatória excecional, ao abrigo do artigo 531º do CPC, que fixou em 8 UC, o que fez com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«O artigo 531, do CPC, dispõe que, por decisão fundamentada, excepcional, pode ser aplicada uma taxa sancionatória quando a ação, oposição, requerimento, recurso, reclamação ou incidente seja manifestamente improcedente e a parte não tenha agido com a prudência ou diligência devida [nos processos cautelares resulta também do artigo 126, do CPTA].
Esta disposição corresponde ao anterior artigo 447-B, aditado pelo DL 34/2008, de 26/02, em vigor a 20/04/2009, aplicando-se aos processos iniciados a partir dessa data [ex vi artigo 27, do mesmo DL 34/2008]. Nos termos do artigo 10, do DL 34/2008, de 26/02, alterado pela Lei 7/2012, de 13/02 [RCP], a taxa sancionatória é fixada entre 2 UC e 15 UC [tb Ac do STA, de 22/06/2011, Procº 0198/11, in www.dgsi.pt]. Ora, além de o recurso à presente acção ser infundado, dilatório e manifestamente improcedente, o tribunal entende que o Autor não agiu com a prudência e diligência devidas, servindo-se da acção sem cuidar de evitar afectar a verdade, a boa administração da justiça e o erário público, bens jurídicos tutelados pela norma e taxa sancionatória referidas.
A moldura sancionatória tem o limite mínimo de 2 UC e o limite máximo de 15 UC. Entre tais limites deve situar-se a sanção concreta, de acordo com os princípios da proporcionalidade, da adequação e da suficiência, atentos os bens jurídicos tutelados e a respectiva violação.
Em face de tudo o exposto, considerando-se adequada, proporcional e suficiente, deve aplicar-se á Autora a taxa sancionatória concreta de 8 (oito) UC.»
3.2.2 O artigo 531º do CPC, de que o Mmº Juiz do Tribunal a quo se socorreu dispõe o seguinte: “Artigo 531.º
Taxa sancionatória excecional Por decisão fundamentada do juiz, pode ser excecionalmente aplicada uma taxa sancionatória quando a ação, oposição, requerimento, recurso, reclamação ou incidente seja manifestamente improcedente e a parte não tenha agido com a prudência ou diligência devida.”´
Taxa que, nos termos do artigo 10º do Regulamento das Custas Processuais (DL. nº 34/2008), “…é fixada pelo juiz entre 2 UC e 15 UC”.
3.2.3 Esta taxa sancionatória excecional visa penalizar a parte pelo uso indevido do meio ou expediente processual, sempre que seja manifestamente improcedente o requerido e desde que a parte tenha agido sem a prudência ou diligência devida. Serve, assim, para refrear eventuais ímpetos de utilização de mecanismos judiciais em situações em que se mostrem claramente injustificados ou infundados.
3.2.4 Como a própria norma desde logo explícita, a possibilidade de recurso à fixação desta taxa sancionatória é excecional, e para que o juiz se possa dela prevalecer haverão de se encontrar os respetivos pressupostos, tal como enunciados no artigo 531º do CPC.
3.2.5 Na situação presente o que está em causa é o recurso ao processo de contencioso de procedimento pré-contratual, de que a autora lançou mão, com vista a impugnar o ato de adjudicação, e bem assim a admissão das propostas classificadas nos três primeiros lugares, que pugnou deverem ter sido excluídas, colocando-se assim em posição de poder ser ela a adjudicatária.
3.2.6 O Tribunal a quo julgou a ação improcedente, por considerar que não procediam nenhuma das causas invalidantes assacadas pela autora. Mas foi mais longe, atestou que essa improcedência era manifesta e que a autora «…não agiu com a prudência e diligência devidas, servindo-se da ação sem cuidar de evitar afetar a verdade, a boa administração da justiça e o erário público, bens jurídicos tutelados pela norma e taxa sancionatória referidas».
3.2.6 Ora, embora a pretensão da autora não tenha, efetivamente, fundamento, como se decidiu, não se pode concluir que ao instaurar a ação, com os fundamentos com que o fez, a autora. o tenha feito de forma temerária, agindo sem a prudência ou diligência que seriam devidas.
Na verdade a autora defendeu na ação o entendimento que já tinha propugnado perante a entidade adjudicante no próprio procedimento, em sede de audiência prévia (vide 16. do probatório). Sem sucesso, é certo.
Mas daí a considerar-se que o uso da ação foi audacioso em termos que a autora deva ser penalizada com taxa sancionatório excecional, vai um passo que não deve ser tomado sem que se encontre realmente justificado, sobretudo considerando que sempre estará em causa a garantia constitucional do acesso à tutela jurisdicional (cfr. artigos 20º e 268º da CRP).
3.2.7 O preenchimento dos conceitos indeterminados de prudência ou diligência devidas, constantes do normativo do artigo 531º do CPC, deve ser feito por referência às circunstâncias do caso, as quais devem, desde logo, ser explicitadas na fundamentação da decisão judicial.
Dos autos não resultam quaisquer circunstâncias, nem ademais elas foram concretamente enunciadas na decisão recorrida, que possam fundar a aplicação da taxa sancionatória excecional.
3.2.8 Não pode, pois, ser mantida a decisão que aplicou à autora a taxa sancionatória excecional, que foi fixada em 8 UC, a qual deve ser revogada.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que aplicou à autora a taxa sancionatória especial, mas confirmando-a quanto ao julgamento de improcedência da ação. ~ Custas por recorrente e recorrido, na respetiva proporção, que se fixa em 2/3 e 1/3, respetivamente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 18 de outubro de 2018______________________________________________________
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues Almada Araújo
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Paulo Heliodoro Pereira Gouveia
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