l – RELATÓRIO

Vem a FAZENDA PÚBLICA recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário (TT) de Lisboa que julgou procedente a oposição intentada por José ……………… contra a execução fiscal nº …………………….785 e apensos, que contra si reverteu, depois de originariamente instaurada contra a sociedade “D.............. – Ensino …………………….., CRL”, com vista à cobrança coerciva de dívidas de IMI do ano de 2005, IRS (retenções na fonte) dos anos de 2002, 2003 e 2004, IRC, do ano de 2004 e Coimas Fiscais do ano de 2006, tudo no montante total de 2.745.478,71 €.

A recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

4.1. Visa o presente recurso reagir contra a decisão que julgou procedente a Oposição judicial, intentada, pelo ora recorrido contra execução fiscal com o processo n.º …………….785 e apensos, instaurados por dívidas de IMI de 2005, IRS dos anos de 2002, 2003 e 2004, IRC do ano de 2004 e coimas fiscais do ano de 2006, instaurados inicialmente contra a cooperativa “D.............. – Ensino ………………………………….., CRL” e posteriormente revertidas no oponente, ora recorrido, no montante total de 2.745.478,71 €.

4.2. Como fundamentos da oposição alegou o oponente no seu petitório inicial, em suma, o erro nos pressupostos de facto e de direito na reversão que lhe foi operada, a sua ilegitimidade para a execução, a falta de culpa pelo não pagamento atempado dos impostos em questão por parte da executada originária, bem como a falta de proporcionalidade. Concluiu o seu articulado inicial peticionando a procedência da oposição, com a consequente extinção da execução fiscal em questão, no que a si diz respeito.

4.3. o Ilustre Tribunal “a quo” julgou procedente a oposição, considerando que o oponente, ora recorrido, não era membro executivo da direcção e que não podia decidir pelo pagamento das dívidas exequendas, não administrava nem podia dispor do património da executada originária.

No entanto,

4.4. A decisão ora recorrida, não perfilhou, com o devido respeito, e salvo sempre melhor entendimento, a acertada solução jurídica no caso sub-judice.

Senão vejamos:

4.5. Considerou o Ilustre Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, e em suma, que “… nos presentes autos, a Autoridade Tributária não logrou demonstrar que o Oponente exerceu, de facto, a administração da devedora originária (cfr. facto provado nº1).

Sendo que, resulta o contrário da factualidade apurada.

Na verdade, resulta da factualidade o seguinte:

• O Oponente foi eleito tesoureiro da Direção da cooperativa D.............. em 2006.07.06, tendo assumido funções em 2006.07.11.

• O Oponente ficou responsável, para além de ser tesoureiro, pelo relacionamento com a Associação Académica e Associação dos antigos alunos do estabelecimento representante da D.............. no IAT, comunicação interna e externa, imagem e publicidade da unidade universitária de Setúbal, ressalvando a unicidade de imagem e representante no Conselho Administrativo em Setúbal.

• O Oponente durante o período em que exerceu funções de tesoureiro na executada originária sempre exerceu cumulativamente funções de professor.

• Em 11 de Agosto de 2007, o Opoente cessou funções de tesoureiro da Direcção da executada originária.

• Todas as matérias económico-financeiras eram da responsabilidade do departamento de planeamento e financeiro dirigida por C ………………………….., com a categoria de diretor financeiro.

• A executada originária vinculava-se com a assinatura de duas de três pessoas, o presidente e um dos dois vice-presidentes da Direção.

• Quando o Oponente cessou as suas funções a executada originária continuou a exercer a sua actividade.

• A executada originária só cessou a sua actividade em 2009 por ordem do Ministério da Educação.

• A executada originária tinha um rendimento anual de cerca de três milhões na sequência entre outros do pagamento de proprinas e certificados de habilitação.

• O Oponente não era membro da comissão executiva da Direção da Cooperativa.”.

4.6. Para formar a sua convicção acerca dos factos tidos por provados, constantes dos pontos 6. a 8. a 13. Dos factos assentes, o Ilustre Tribunal recorrido, na motivação da matéria de facto, considerou que “…foi essencial o depoimento das testemunhas inquiridas uma vez que os mesmos se mostraram coerentes com a demais prova existente nos autos, designadamente a prova documental indicada em cada ponto do probatório, e, por terem relevado um conhecimento directo dos factos, prestado depoimentos claros, objectivos e isentos.”.

Ora,

4.7. é entendimento da Representação da Fazenda Pública, com o devido respeito e salvo melhor entendimento, que mal andou o Ilustre Tribunal a quo ao considerar ter-se verificado determinada factualidade, constante do ponto C.1. a) da sentença ora em crise, concretamente, os factos tidos por provados constantes dos números 8., 9., 11., 12. e 13. Da fundamentação de facto.

4.8. Consta como provado, nos pontos 8., 9., 11., 12. e 13. da fundamentação da matéria de facto da sentença ora em crise, que:

“8. Todas as matérias económico-financeiras eram da responsabilidade do departamento de planeamento e finaceiro dirigida por C ……………………………….., com a categoria de director financeiro (cfr. prova testemunhal depoimento das testemunhas J …………….., H ………………, do próprio C ………………………….).

9. A executada originária vinculava-se com a assinatura de duas de três pessoas, o presidente e um dos dois vice-presidentes da Direção (cfr. prova testemunhal depoimento das testemunhas H …………………….. e P ………………………….).

11. A executada originária só cessou a sua actividade em 2009 por ordem do Ministério da Educação (cfr. prova testemunhal depoimento da testemunha J …………………..).

12. A executada originária tinha um rendimento anual de cerca de três milhões na sequência entre outros do pagamento de proprinas e certificados de habilitação ( cfr. prova testemunhal testemunha J …………………).

13. O Oponente não era membro da comissão executiva da Direção da Cooperativa (cfr. prova testemunhal depoimento de J …………….).”.

Ora,

4.9. os factos tidos por provados constantes dos pontos 8., 9., 11., 12. e 13. C.1. a) do decisório ora em crise são factos cuja validade substancial dependem da sua materialização em documento – nomeadamente, os constantes dos pontos 8., 9., 11. e 13. dos factos provados, sendo, por isso, certo que a demonstração dos mesmos apenas poderia realização através de prova documental (ou por confissão) e não através do depoimento de testemunhas.

4.10. Ao assim não considerar, e ao considerar provados os factos constantes dos pontos 8., 9., 11., 12. e 13. C.1. a) do decisório ora em crise através do depoimento das testemunhas inquiridas, no modesto entendimento da Fazenda Pública – e salvo sempre melhor entendimento –, o Ilustre Tribunal recorrido incorreu, na sentença ora em apreciação, em erro de direito no julgamento da matéria de facto, violando com isso o constante no artigo 364.º, n.º 1 e 2, do Código Civil.

Assim sendo, e pelo exposto,

4.11. com o devido respeito e salvo sempre melhor entendimento, deve ser conhecido e declarado o invocado erro de julgamento da matéria de facto e, em consequência, ser revogada a decisão ora recorrida, com as legais consequências daí decorrentes.

Pelo que se peticiona o provimento do presente recurso, revogando-se a decisão ora recorrida, com as legais consequências daí decorrentes, assim se fazendo a devida e acostumada

JUSTIÇA!“

b. Da análise das alegações de recurso apresentadas pela Recorrente, que mais não são do que a reprodução, praticamente na íntegra a anterior alegação, o que designou como "Conclusões", constata-se que aquelas não consubstanciam uma síntese dos fundamentos por que peticionada a anulação da decisão recorrida - de delimitação do objeto do recurso - e, portanto, não cumprem o disposto no n°1 do artigo 639° do CPC (aplicável ex vi do disposto na alínea e) do artigo 2° do CPPT);

c. Esta reprodução é perspetivada pela doutrina e, bem assim, pela jurisprudência maioritária na matéria como conducente à inexistência material de conclusões, porquanto surge enviesado, ou mesmo aniquilado, qualquer intuito conclusivo, pelo que o recurso não deve ser conhecido, face à ausência do respetivo objeto, nos termos do disposto na alínea b) do n.°1 do artigo 641° do CPC (aplicável por força do disposto na alínea e) do artigo 2° do CPPT);

d. Também não deve a Recorrente ser convidada a completar, esclarecer ou sintetizar as suas conclusões, ao abrigo do disposto no n°3 do artigo 639.° do CPC (aplicável ex vi do disposto na alínea e) do artigo 2°do CPPT), uma vez que o legislador não pretendeu legitimar quaisquer impasses ou tergiversações, antes pretendendo o responsável e rigoroso cumprimento, pelo recorrente (alegante) aquando da formulação das conclusões, do ónus de formulação das mesmas, no sentido de adequadamente delimitar o objeto do recurso;

e. A Recorrente não põe expressamente em causa a verdade material ou a relevância dos factos dados como provados que fundamentam a decisão do Tribunal a quo, mas apenas aquilo a que inusitadamente chama de "validade substancial" dos mesmos, cuja falta decorrerá da suposta inadmissibilidade do meio de prova utilizado para os atesta;

f. Em momento algum, a Recorrente prova, nem sequer indiciariamente, que o Recorrido fosse gerente de facto da devedora originária ou que se verificasse uma realidade distinta daquela que os factos dados como provados demonstram, esquecendo que, como refere o Tribunal a quo, que "não existe nenhuma presunção legal que imponha, provada a gerência de direito, se dê como provada a gerência de facto", uma vez que, embora a gerência de direito faça presumir a gerência de facto, trata-se de mera presunção judicial e, como tal, admite a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário (cf. os artigos 350.° e 351.° do Código Civil);

g. No presente recurso, a Recorrente parece ignorar que, nos termos do artigo 396.° do Código Civil, "[a] força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal", em consonância com o disposto no n.° 5 do artigo 607.° do CPC (aplicável por força da alínea e) do artigo 2.° do CPPT), pelo que tendo o Tribunal a quo considerado que a prova documental não era idónea a comprovar (ou sequer esclarecer) a realidade e o exercício efetivo da gerência do Recorrido, mais do que o poder, tinha o mesmo o dever de, mediante a inquirição de testemunhas credíveis e cujo depoimento resultasse de um saber direto, procurar conhecer a dita realidade - o que fez;

h. O direito à prova no processo tributário existe e é objeto de uma tutela muito forte, mas não constitui um direito absoluto, uma vez que o legislador ordinário estabeleceu limites e indicou critérios precisos de restrição do uso de meios de prova em relação a factos determinados, como acontece com o artigo 392.° do Código Civil - onde se estabelece que "[a] prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada" -, e com o disposto nos artigos 393.°, 394.° e 395.° desse diploma, em que se preveem as situações em que é inadmissível a prova testemunhal;

i. Não se verificando no caso concreto nenhuma das situações previstas nos 393.°, 394.° e 395.° do Código Civil, razões não se vislumbram para que, à luz da lei, devesse ou sequer pudesse o Tribunal a quo rejeitar a produção de prova testemunhal no caso sub judice e, balizado pelo princípio da livre apreciação da prova, valorá-la e dela extrair as conclusões que bem entendesse;

j. Em face do exposto, constata-se que andou bem o Tribunal a quo ao dar como provada a factualidade constante nos pontos 8., 9., 11., 12. e 13. da matéria de facto dada como provada e, consequentemente, dar por assente que os pressupostos da responsabilidade subsidiária do Recorrido não se encontravam verificados, julgando procedente a oposição deduzida pelo Recorrido no processo de execução fiscal n.° …………………….785 e, em consequência, determinado a extinção do referido processo executivo, nos termos do artigo 159.°, do n.° 1 do artigo 153.° e da alínea b) do n.° 1 do artigo 204.°, todos do CPPT;

k. Assim, deverá a sentença recorrida ser mantida na ordem jurídica e, em consequência, deverão improceder todas as conclusões formuladas pela Recorrente.

Nestes termos e nos mais de Direito que Vossas Excelências suprirão, deverá o presente Recurso ser dado como improcedente, por não provado e, em consequência, manter-se válida na ordem jurídica a sentença proferida pelo Tribunal a quo, tudo com as legais consequências.

Mais se requer a Vossas Excelências se dignem ordenar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n°7 do artigo 6.° do Regulamento das Custas Processuais (e dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da igualdade, do acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efetiva)”

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“1. Contra D.............. – Ensino ………………………. CRL, com sede na Travessa ……………., nº 2-A, em ……………. foram insturados os seguintes processos de execução fiscal : (cfr. prova documental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático)

« Texto no original»

2. No âmbito dos processos de execução fiscal mencionados no facto provado anterior foi decretada a reversão contra o Oponente em virtude de a insuficiência de bens da originária (cfr. prova documental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático).

3. O Oponente foi citado em reversão no âmbito dos processos de execução fiscal a 8 de Fevereiro de 2008 (cfr. prova documental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático e confissão).

4. O Oponente foi eleito tesoureiro da Direção da executada originária em 6 de Julho de 2006, tendo assumido funções em 11 de Julho de 2006 (cfr. prova documental documento nº1 e 4 juntos com a p.i e confissão).

5. O Oponente ficou responsável, para além de ser tesoureiro, pelo relacionamento com a Associação Académica e Associação dos antigos alunos do estabelecimento representante da D.............. no IAT, comunicação interna e externa, imagem e publicidade da unidade universitária de Setúbal, ressalvando a unicidade de imagem e representante no Conselho Administrativo em Setúbal ( cfr. prova documental documento nº3 junto com a p.i).

6. O Oponente durante o período em que exerceu funções de tesoureiro na executada originária sempre exerceu cumulativamente funções de professor (cfr. prova testemunhal depoimento da testemunha J ……………….).

7. Em 11 de Agosto de 2007, o Oponente cessou funções de tesoureiro da Direcção da executada originária (cfr. prova docuental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático).

8. Todas as matérias económico-financeiras eram da responsabilidade do departamento de planeamento e financeiro dirigida por C …………………….., com a categoria de director financeiro (cfr. prova testemunhal depoimento das testemunhas J ……………, H …………….., do próprio C …………………..).

9. A executada originária vinculava-se com a assinatura de duas de três pessoas, o presidente e um dos dois vice-presidentes da Direção (cfr. prova testemunhal depoimento das testemunhas H ……………… e P ……………………).

10. Quando o Oponente cessou as suas funções a executada originária continuou a exercer a sua actividade (cfr. prova testemunhal depoimento da testemunha J ………..).

11. A executada originária só cessou a sua actividade em 2009 por ordem do Ministério da Educação (cfr. prova testemunhal depoimento da testemunha J ………………).

12. A executada originária tinha um rendimento anual de cerca de três milhões na sequência entre outros do pagamento de proprinas e certificados de habilitação ( cfr. prova testemunhal testemunha J …………….).

13. O Oponente não era membro da comissão executiva da Direção da Cooperativa (cfr. prova testemunhal depoimento de J ………………).

14. A presente oposição foi instaurada a 14 de Março de 2008 (cfr. prova documental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático).

b) Dos Factos Não Provados:

1. O Oponente exerceu funções de gerente ou administrador de facto na executada originária.

c) Da Motivação:

Para convicção do Tribunal, na delimitação da matéria de facto supra provada, foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente e no seu conjunto.

Designadamente nos documentos não impugnados juntos aos autos, referidos nos “factos provados”, com remissão para as folhas do processo onde se encontram.

Na fixação da matéria factual, o Tribunal teve em consideração que se encontra limitado desde logo pela matéria alegada, podendo, no entanto, serem considerados para a fixação da mesma, factos instrumentais que resultem da instrução da causa ou que sejam complementares ou concretizem o alegado, desde que que sobre eles tenham as partes tido a possibilidade de se pronunciar artigo nº5 do CPC aplicável ex vi artigo 2ºe) do CPPT.

Sendo que, a distinção primacial entre os factos instrumentais ou os complementares reside no seguinte, enquanto estes últimos dependem de alegação, os instrumentais são apreendidos no decorrer da instrução da causa, são os denominados indiciários que permitem a prova dos factos essenciais.

No concerne aos factos provados nº6 e 8 a 13 foi essencial o depoimento das testemunhas inquiridas uma vez que os mesmos se mostraram coerentes com a demais prova existente nos autos, designadamente a prova documental indicada em cada ponto do probatório, e, por terem relevado um conhecimento directo dos factos, prestado depoimentos claros, objectivos e isentos.

Relativamente ao facto não provado nº1 nenhuma prova foi efectuada.”

A sentença objeto de recurso, como se percebe, julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida por José …………. por considerar, no essencial, que a Fazenda Pública não demonstrou, como lhe competia, que o revertido exercia de facto a gerência/administração da devedora originária, a D.............. – Ensino ………………………. CRL. Com efeito, lê-se na sentença que “a Autoridade Tributária não logrou demonstrar que o Oponente exerceu, de facto, a administração da devedora originária”.

A Fazenda Pública, ora Recorrente, insurge-se contra o decidido, pondo o enfoque da sua discordância no julgamento da matéria de facto, a qual pretende ver alterada. A partir da alteração ao probatório requerida, pretende a Recorrente que se inverta o sentido do decidido, revogando a sentença.

Vejamos por partes.

Comecemos por apreciar as primeiras conclusões das contra-alegações, nas quais o Recorrido defende que a Recorrente não cumpriu o ónus que sobre si impendia relativamente à adequada formulação de conclusões, em conformidade com o artigo 639º do CPC. Refere o Recorrido que as conclusões são uma reprodução das alegações, sem evidenciarem qualquer esforço de síntese.

É verdade que o teor das conclusões é próximo do teor do corpo das alegações. Apesar disso, o teor das conclusões não é um decalque das alegações e, ainda que parco, revela um esforço de síntese na formulação. Temos, pois, que apesar de incipiente e de não se apresentar como um exemplo da melhor prática na formulação de conclusões, ainda assim as mesmas são de aceitar. Note-se, de resto, que, quer as alegações, quer as conclusões, são ambas sintéticas, pelo que se percebe a dificuldade em sintetizar o que já de si é pouco desenvolvido.

Numa perspetiva de máximo aproveitamento dos atos e de privilegiar questões substantivas, em detrimento de apertadas exigências de forma, considera este Tribunal que, não obstante as apontadas características, as conclusões formuladas pela sentença são de aceitar.

Considera ainda o Recorrido que a Recorrente não cumpriu adequadamente o ónus que sobre si impende quanto à impugnação da matéria de facto, não tendo observado as exigências decorrentes do artigo 640º do CPC. Densificando este entendimento, considera o Recorrido que a Fazenda Pública “não põe expressamente em causa a verdade material ou a relevância dos factos dados como provados que fundamentam a decisão do Tribunal a quo, mas apenas aquilo a que inusitadamente chama de "validade substancial" dos mesmos, cuja falta decorrerá da suposta inadmissibilidade do meio de prova utilizado para os atesta”.

Ora, quanto ao cumprimento do artigo 640º do CPC (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto) não vemos, nem tal vem suficientemente esclarecido, que se levante qualquer questão, já que, a propósito dos pontos de facto postos em causa, a discordância da Fazenda Pública coloca-se num plano diverso e que se prende com a admissibilidade da prova testemunhal relativamente a um circunstancialismo factual que a Recorrente entende que só podia ser provado por documento. A seu tempo retomaremos este aspeto.

Importa, pois, avançar.

Antes do mais, e até antes de entrarmos no recurso jurisdicional apresentado pela Fazenda Pública, centremo-nos no teor do facto não provado constante da sentença. A este propósito, aí se lê:

“b) Dos Factos Não Provados:

1. O Oponente exerceu funções de gerente ou administrador de facto na executada originária”.

Como é evidente, e sem necessidade de considerações muito detalhadas, a asserção transcrita não se pode manter, pois trata-se de uma formulação conclusiva, que encerra já um juízo de direito e que, no caso, atentas as causas de pedir envolvidas, traduz, por antecipação, o destino que merecerá a oposição deduzida. Dito por outras palavras: saber se o José ……………… exerceu, ou não, a gerência/administração da devedora originária é a conclusão jurídica que se retirará da concatenação dos factos com o quadro legal aplicável relativamente aos pressupostos da responsabilidade subsidiária.

Assim sendo, o facto não provado, tal como ficou transcrito, deve ter-se por não escrito, o que aqui se decide.

Avançando.

Insurge-se a Recorrente contra a fixação dos factos 8, 9, 11 e 13, em concreto por a sua demonstração exigir a prova documental, mostrando-se a prova testemunhal inadequada à sua fixação. Lê-se nas conclusões, além do mais, que “são factos cuja validade substancial dependem da sua materialização em documento – nomeadamente, os constantes dos pontos 8., 9., 11. e 13. dos factos provados, sendo, por isso, certo que a demonstração dos mesmos apenas poderia realização através de prova documental (ou por confissão) e não através do depoimento de testemunhas.”

Com exceção do facto a que corresponde o ponto 9, não vemos que o Tribunal não se pudesse socorrer, como fez, de qualquer meio de prova legalmente admissível, sabido que, com as exceções previstas nos artigos 393º, 394º e 395º do CPC, a prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja direta ou indiretamente afastada, conforme resulta do artigo 392º do CPC. Para além disso, importa reter que, nos termos da lei, a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal (396º do CPC). No processo tributário, o artigo 115º, nº1 do CPPT determina que são admitidos os meios gerais de prova.

Ora, quanto ao ponto 9 dos factos provados (onde se lê, 9. A executada originária vinculava-se com a assinatura de duas de três pessoas, o presidente e um dos dois vice-presidentes da Direção), é matéria que não pode deixar de resultar de documento que traduza a vontade societária que assim estabeleceu quanto à vinculação da sociedade, designadamente da certidão do registo comercial.

Quanto às demais asserções, não vemos em que medida estava o Tribunal impedido de recorrer à prova testemunhal para a respetiva demonstração.

Assim sendo, concede-se em eliminar o ponto 9 dos factos provados, o que se decide, sendo de realçar que não vem pedido ao Tribunal que proceda à alteração do mesmo com base em diferente meio de prova, concretamente documental.

Ainda quanto à matéria de facto, e ao abrigo do artigo 662º do CPC, entende-se ser de proceder ao seguinte aditamento, com base em elementos documentais juntos aos autos:

15 - De acordo com o teor da tabela com a decomposição da dívida em cobrança coerciva, a data limite do pagamento das dívidas em execução situa-se entre 30 de setembro de 2006 e 30 de novembro de 2006.

Isto dito, e com a matéria de facto estabilizada, podemos avançar.

Diga-se, desde já, que, nos termos em que o recurso se mostra formulado, o mesmo incide especialmente no erro de julgamento da matéria de facto, erro este que, na perspetiva da Recorrente e a proceder nos termos propostos, condiciona inelutavelmente o julgamento de direito.

Vejamos, então, a apreciação levada a cabo pelo Tribunal de 1ª instância e que, como antes avançámos, permitiu a conclusão no sentido de a Autoridade Tributária não ter logrado “demonstrar que o Oponente exerceu, de facto, a administração da devedora originária”.

Lê-se na sentença, além do mais, o seguinte:

“(…)

Consagra o artigo 24.º da LGT o seguinte:

“ Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estes e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoal coletiva ou ente fiscalmente equiparado, se tornou insuficiente para a sua satisfação.

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

(…)

Contudo, quer no caso da alínea a), quer no caso da alínea b), compete à Administração Tributária demonstrar que houve gerência de facto por parte do administrador ou gerente inscrito no registo.

Pelo que, o revertido não tem de alegar nem provar o respetivo facto negativo, isto é, que não exerceu a gerência.

Salienta-se, ainda, que não existe uma definição do que são actos de gerência.

Na verdade, o Código das Sociedades Comerciais refere apenas que nos actos de gerência cabem todos os actos necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios.

A doutrina classifica actos de gerência como sendo aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, que aqueles que juridicamente a vinculam e que estejam de acordo com o objeto social [Cfr. JORGE LOPES DE SOUSA in «Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado», II volume, Áreas Editora 2007, pág. 351.].

Embora, em termos fiscais, também sejam atendíveis actos que apesar de não vincularem a sociedade a nível o exterior o façam a nível interno, na esteira da diferenciação da representação orgânica e exterior das sociedades comerciais pelos seus corpos sociais.

Na verdade, é evidente que quando, por exemplo, os gerentes decidem sobre os planos gerais da futura actuação da sociedade, embora por enquanto não haja declaração de vontade para o exterior, estão a actuar como órgão da sociedade [Cfr. RAUL VENTURA, «Sociedade Por Quotas», Vol. III, pág. 131].

Sintetizando, a gerência de facto de uma sociedade é exercida por pessoas que agem em seu nome.

Sendo que, do registo da nomeação enquanto gerente ou administrador decorre, pelo menos, um indício de que a pessoa nomeada pretende, de facto, exercer esse direito.

No entanto, não existe nenhuma presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê como provada a gerência de facto.

O facto de alguém ter sido nomeado gerente ou administrador apenas pode servir de base a uma presunção judicial desse exercício quando, através das regras da experiência, for de concluir por uma forte probabilidade de tal gerência ter, de facto, sido exercida (cfr. Acórdão Supremo Tribunal Administrativo Processo 040/07 de 11/04/2007).

Assim, provada que seja a gerência de direito, continua a caber à Autoridade Tributária provar que à designação correspondeu a um efetivo exercício da função.

Ora, nos presentes autos, a Autoridade Tributária não logrou demonstrar que o Oponente exerceu, de facto, a administração da devedora originária (cfr. facto provado nº1).

Sendo que, resulta o contrário da factualidade apurada.

Na verdade, resulta da factualidade o seguinte:

• O Oponente foi eleito tesoureiro da Direção da cooperativa D.............. em 2006.07.06, tendo assumido funções em 2006.07.11.

• O Oponente ficou responsável, para além de ser tesoureiro, pelo relacionamento com a Associação Académica e Associação dos antigos alunos do estabelecimento representante da D.............. no IAT, comunicação interna e externa, imagem e publicidade da unidade universitária de Setúbal, ressalvando a unicidade de imagem e representante no Conselho Administrativo em Setúbal.

• O Oponente durante o período em que exerceu funções de tesoureiro na executada originária sempre exerceu cumulativamente funções de professor.

• Em 11 de Agosto de 2007, o Opoente cessou funções de tesoureiro da Direcção da executada originária.

• Todas as matérias económico-financeiras eram da responsabilidade do departamento de planeamento e financeiro dirigida por C ……………………., com a categoria de diretor financeiro.

• A executada originária vinculava-se com a assinatura de duas de três pessoas, o presidente e um dos dois vice-presidentes da Direção.

• Quando o Oponente cessou as suas funções a executada originária continuou a exercer a sua actividade.

• A executada originária só cessou a sua actividade em 2009 por ordem do Ministério da Educação.

• A executada originária tinha um rendimento anual de cerca de três milhões na sequência entre outros do pagamento de propinas e certificados de habilitação.

• O Oponente não era membro da comissão executiva da Direção da Cooperativa.

Ou seja, o Oponente era membro não executivo da direção e não podia decidir pelo pagamento das dívidas em apreço, não administrava nem podia dispor do património da executada originária”.

Vejamos o que dizer do assim decidido, lembrando que a AT reverteu a execução fiscal contra o Recorrido com base na gerência/administração da devedora originária, D.............., invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT.

Nos termos de tal preceito, temos que:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Como é evidente, a reversão operada ao abrigo da apontada alínea b) do nº1 do artigo 24º da LGT, pressupõe que o gerente/administrador de facto o tenha sido no momento em que se verifica o termo do prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tributárias, sendo que nesta hipótese, e se assim for, caberá ao revertido provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento.

É para nós claro, face à prova produzida, e atentas as especificidades do caso concreto, e como o Tribunal a quo evidenciou (ressalvada a matéria de facto suprimida), que a AT não demonstrou o que lhe competia, isto é, que o revertido era gerente/administrador de facto da devedora originária no período temporal aqui em causa, não oferecendo dúvidas que é à Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão, que cabe fazer a prova do exercício da gerência.

Na verdade, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, fácil é concluir que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções. Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.

Com efeito, e como repetidamente se vem considerando na jurisprudência, da gerência/administração de direito não se retira, por presunção, a gerência de facto.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

No caso, recordemos que a reversão foi fundada na alínea b) do n.º1 do artigo 24.º, da LGT, o que equivale a dizer que a reversão foi efetivada por não ter sido efetuado o pagamento das dívidas na data do cumprimento das mesmas.

Ora, da factualidade apurada resulta que o oponente integrou, por cerca de um ano e em acumulação com as funções de docente, a direção da D.............., na qualidade de tesoureiro. Para além de tal, o Recorrido era responsável pelo relacionamento com a Associação Académica e Associação dos antigos alunos do estabelecimento representante da D.............. no IAT, comunicação interna e externa, imagem e publicidade da unidade universitária de Setúbal, ressalvando a unicidade de imagem e representante no Conselho Administrativo em Setúbal. Ficou demonstrado, igualmente, que o Recorrido não era membro da comissão executiva da Direção da Cooperativa e, bem assim, que todas as matérias económico-financeiras eram da responsabilidade do departamento de planeamento e financeiro, dirigido por C …………………………, com a categoria de diretor financeiro. De relevo, nada mais ficou provado.

Há que ter presente que a gerência de facto/administração de uma pessoa coletiva consiste “no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139” – cfr. acórdão do TCA Norte, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5 BEPRT.

No caso, da avaliação que fazemos do probatório e, nessa medida, do circunstancialismo factual que deixámos sintetizado, concluímos, na linha do entendimento preconizado na sentença, que a factualidade trazida aos autos pela Fazenda Pública é pouca para demonstrar o real e efetivo exercício da administração por parte da revertido.

Como se escreveu no acórdão do TCA Norte, de 03/10/18, no processo nº 00279/12.4BEVIS “O que importa para possibilitar a reversão contra o oponente não é que, em termos jurídico civilísticos os actos praticados obriguem a sociedade, mas sim que efectivamente exista em termos naturalísticos, uma relação com a sociedade que permita traçar ou determinar o rumo desta, mediante o exercício efectivo do poder de gerência gerentes e toda a “vida” da sociedade”. Esta relação intimamente ligada ao rumo da devedora originária, no caso, não é apreensível relativamente ao Oponente, aqui Recorrido.

Com efeito, o esforço instrutório e probatório da AT revelou-se, desde a preparação do processo para a reversão, muito parco. Essa mesma insuficiência manteve-se em sede de oposição.

Em face de tudo o que vem dito e tendo presente o circunstancialismo fáctico que subjaz à oposição/ recurso em análise, constata-se que ficou por demonstrar uma realidade suscetível de evidenciar, por concretas atuações do José …………………., o exercício efetivo dos poderes de gerência/administração, sendo que, como antes já dissemos, era sobre a FP que recaia o ónus de provar o exercício da mesma.

Por outro lado, a prova produzida pelo Recorrido é de molde a afastar, a pôr em causa, essa participação nos destinos da devedora originária que a gerência/administração efetiva necessariamente pressupõe.

Ora, o exercício efetivo da gerência é pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão, pelo que a conclusão a extrair não poderá deixar de ser a de manter a sentença recorrida que julgou verificado o fundamento de oposição previsto no artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Tanto basta, pois, sem necessidade de maiores considerandos, para concluir pela improcedência das conclusões da alegação de recurso, impondo-se, como tal, confirmar a decisão sindicada, negando-se provimento ao recurso jurisdicional em análise.

Em sede de oposição, é, em 1.ª instância, aplicável a Tabela II do RCP, cuja previsão implica o pagamento de uma taxa de justiça fixa, apenas condicionada por dois intervalos (valor até 30.000,00 €. e valor superior a 30.000,00 €), com a consequente não aplicação do mencionado artigo 6º, n.º 7. Não obstante, em sede de recurso, é aplicável a Tabela I-B do RCP, motivo pelo qual há que atentar ao referido artigo 6º n.º 7.

In casu, atentas as questões em apreciação e a conduta processual das partes, determina-se que haja lugar à dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, prevista no artigo 6.º, n.º 7, do RCP.

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça na presente instância, na parte em que exceda os 275.000,00 €.

Registe e Notifique.

Lisboa, 01/06/23