iii) O que significa que estavam sujeitas a licenciamento administrativo que exigiria a apresentação dos respectivos estudos e projectos a serem aprovados pelo IGESPAR (art. 51º, nº 1 do DL 309/2009), assim como sujeitas a Parecer do Parque Nacional da Arrábida, atenta a sua localização.

iv) Se tais obras fossem autorizadas pela edilidade, sem a consulta das entidades competentes, tal acto seria nulo, em conformidade com o disposto no nº 4 do art. 43.º da Lei 107/2001 e nos arts. 4.º, nº 2, 18.º, nº 1 º e 68.º alínea c) do RJUE.

v) Por se tratarem de obras de intervenção em imóvel em vias de classificação, sem a devida licença e pareceres, o embargo é uma das medidas impostas às entidades administrativas, conforme o disposto no art. 47º da Lei 107/2001.

vi) A audiência prévia não tem como fito o impulso do Município para realização de obras ao abrigo do art. 102º, n.º 3 do RJUE.

vii) Assim, a preterição da audiência da interessada não deverá conduzir à anulação do acto suspendendo, que a Requerente pretende impugnar na acção principal, face ao princípio do aproveitamento do acto, consagrado no n.º 5, do art. 163.º, do Código do Procedimento Administrativo.

viii) Não se podendo concluir pela existência de uma probabilidade forte de a acção principal vir a proceder, a tutela cautelar requerida tem de ser recusada, por não se verificar um dos requisitos cumulativos de que a lei faz depender a concessão de medidas cautelares, o requisito do fumus boni iuris, ficando assim prejudicada a indagação sobre a verificação do requisito do periculum in mora (nº 1 do art. 120.º do CPTA) e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do mesmo artigo.

b. Embora as obras tenham sido iniciadas sem o parecer prévio do ICNF, I.P., verifica-se que a proposta de recuperação de parte do telhado, não altera a área pré-existente, tendo enquadramento nas normas do Plano de Ordenamento do PNA – cf. doc. nº 85 junto ao r.i.

Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) ex vi art. 140º do Código de processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

As questões a decidir neste recurso residem em aferir:

- da nulidade do despacho prévio à sentença (por falta de fundamentação constitui nulidade da decisão proferida, nos termos dos artigos 613.º, n.º 3, e 615.º (parte indica por lapso 618), n.º 1, b) do CPC.

- da omissão de matéria de facto (da sentença recorrida);

- do erro de direito.

Apreciando;

ü Da nulidade do despacho prévio à sentença / da omissão da matéria de facto

No que concerne à falta de fundamentação do despacho prévio à sentença, o juiz, ao abrigo do disposto no abrigo do artigo 118.º do CPTA, só tem de determinar a produção de mais prova se os factos que se mantiverem controvertidos, após apresentação dos articulados, importarem para a decisão a proferir, em conformidade com os critérios de decisão/decretamento das providência, previstos no artigo 120º do CPTA (v. entre muitos outros, cf. a título ilustrativo os acórdãos do TCAS de 10.8.2015, recurso nº 12.424/15 (Processo nº 232/15.7BECTB-A), e de 6.10.2016, recurso nº 13.590/16 (Processo nº 53/16.0BEBJA), acórdãos do TCAN de 15.2.2019, Processo nº 593/18.6BECBR e de 3.5.2019, Processo nº 453/18.0BEMDL, in www.gdsi.pt ).

Donde, só ocorre a violação do art.º 118.º do CPTA, decorrente do despacho de indeferimento da prova, se se concluir nos autos pela indispensabilidade de produzir os meios de prova que venham requeridos para se poder apurar os factos necessários ao correspondente julgamento.

Ora, a Recorrente limita-se a fazer a transcrição dos alegados factos indicados no requerimento cautelar (artigos 13º a 18º e 22º a 46º), sem especificar qual a sua relevância individual para a decisão. Tendo o Tribunal aditado um dos factos alegados (art.26º do r.i.), atenta a sua relevância para a resolução do caso sub iudice.

Aliás, na Oposição não houve uma impugnação especificada dos factos alegados no requerimento cautelar, o que nos termos do art. 118.º, nº 2 do CPTA, conduziria a sua admissão por acordo.

Por outro lado, a maior parte dos alegados factos sempre constariam de documentos juntos ao r. i (vg. factos 23º, 24º, 25º, 26º, 28º, 29º, 30º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 38º), donde a ter havido algum erro seria a omissão de matéria de facto da sentença recorrida e não do despacho pré sentença. Sendo o alegado em 40º do r.i. matéria de direito e em 41º e 42º matéria conclusiva, portanto afastados do juízo de facto a elaborar pelo Tribunal. O facto 44º está na alínea G) do probatório.

Por último, a insuficiência da matéria de facto da decisão recorrida poderá ser sindicada pelos TCAs, no recurso de apelação, ou pelo STA, em recurso de revista (artigos 662.º, n.º 2, alínea c), e 682.º, n.º 3, do CPC) – vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, Almedina, 2017, p. 723.

Em face do que não assiste qualquer razão à Recorrente, improcedendo o recurso nesta parte.

Aliás conclui a Recorrente:

“Tais factos são necessários e relevantes para a boa decisão da causa.

Com efeito, a Recorrente alegou que a dispensa, sem qualquer fundamentação, da sua audição prévia gerou a ilegalidade do ato administrativo de embargo de obra decretado pelo Município de Setúbal precisamente, porque nas condições dos factos alegados, esse ato não é vinculado, quanto ao fim, e teria a administração a possibilidade de ter produzido um outro ato administrativo e até com outro conteúdo. E por isso, a relevância do direito de audição prévia da Recorrente.”

O que nos transporta para o alegado erro de julgamento.

ü Do erro de julgamento quanto à preterição de audiência prévia / “aproveitamento” do acto suspendendo

Através do despacho suspendendo – acto de embargo – foi decidido dispensar a audiência prévia da Recorrente nos ternos do art. 124º, alíneas a) e c) do CPA.

Foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida:

“ De acordo com o alegado pela Requerente, o presente processo cautelar é instaurado previamente a uma ação administrativa para impugnação do ato da Vereadora da Câmara Municipal de Setúbal E.........., de 03 de junho de 2020, que decretou o embargo total das obras em curso no Solar da Comenda/Palácio da Comenda e no interior e exterior da respetiva parcela de terreno, colhendo a informação do Núcleo de Fiscalização Urbanística do Município de Setúbal, de 03 de junho de 2020, mencionada na alínea J), da matéria de facto indiciariamente provada, cuja suspensão da eficácia vem requerida.

A Requerente sustentou a ilegalidade do ato suspendendo, alegando, em suma, que não foram indicadas as razões que fundamentam a dispensa da audiência dos interessados, nem se verifica uma situação objetiva justificativa da urgência na determinação do embargo, e que estão em causa obras de mera conservação e limpeza que não implicam a alteração da natureza ou da cor dos materiais de revestimento exterior, consubstanciando a realização das obras previstas no artigo 102.º, n.º 3, do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação, e no artigo 33.º, da Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro, que levou a cabo, de imediato, após a ter adquirido o imóvel, para evitar o seu desaparecimento, tendo já efetuado a comunicação da situação de perigo do imóvel.
O Requerido defendeu que o embargo administrativo é uma medida de tutela da legalidade urbanística urgente por natureza, pelo que teria de se considerar devidamente fundamentada a dispensa da audiência prévia, que as obras objeto da ordem de embargo excedem a mera reparação pontual, que quaisquer obras ou intervenções no imóvel em causa, ainda que de mera conservação ou reconstrução, estão sujeitas a prévio licenciamento administrativo e dependem de autorização da Direção Geral do Património Cultural, por se tratar de um imóvel em vias de classificação, e que o Município está vinculado a determinar o embargo administrativo de quaisquer obras ou trabalhos em bens imóveis classificados ou em vias de classificação.
O artigo 121.º, do Código do Procedimento Administrativo, no seu n.º 1, estabelece: “Sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”.
A audiência dos interessados pode ser dispensada nas situações previstas no n.º 1, do artigo 124.º, do Código do Procedimento Administrativo, nomeadamente quando a decisão seja urgente ou quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão [alíneas a) e c)].
Em qualquer das situações previstas no n.º 1, do artigo 124.º, a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência [cfr. artigo 124.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo].
O ato suspendendo, que se apropriou da informação do Núcleo de Fiscalização Urbanística do Município de Setúbal, sobre a qual foi exarado, não indica as razões justificativas da não realização da audiência prévia, limitando-se a invocar as citadas alíneas a) e c), do n.º 1, do artigo 124.º, do Código do Procedimento Administrativo, sendo certo que, ao contrário do defendido pelo Requerido, na oposição, o embargo administrativo de obras, sendo uma medida cautelar, não tem necessariamente carácter urgente.
Como se refere no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 15-11-2006 Processo n.º 0531/06, disponível em www.dgsi.pt, a urgência do embargo “teria que derivar de uma situação objetiva concreta que impulsionasse os poderes públicos a uma imediata execução da determinação, de forma a evitar a continuação da violação da ordem jurídica em matéria de urbanismo e construção e, portanto, de maneira a impedir a sedimentação de um quadro de facto que tornasse mais difícil a reposição de legalidade.”.
Perante o exposto, temos de concordar com a Requerente quando defende que o ato suspendendo viola o direito de audiência prévia, consagrado no artigo 121.º, do Código do Procedimento Administrativo.
Resta saber se esse vício conduz à anulação do ato de embargo suspendendo.
O n.º 5, do artigo 163.º, do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de janeiro, estabelece: “Não se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”.
Em matéria de urbanismo e construção é vinculada a ação da Administração no que concerne aos embargos de obras efetuadas em desrespeito da lei. A prossecução do princípio da proporcionalidade, invocado pela Requerente, assume relevância autónoma quando a Administração atua no exercício de poderes discricionários, porque, quando atua no exercício da atividade vinculada a prossecução desse princípio encontra-se tutelada pelo princípio da legalidade - vd. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 15-11-2006 (Processo n.º 0531/06), e de 22.05.2007 (Processo n.º 0125/07), disponíveis em www.dgsi.pt
Na informação do Núcleo de Fiscalização Urbanística do Município de Setúbal mencionada na alínea J), da matéria de facto indiciariamente provada, sobre a qual foi exarado o despacho suspendendo, refere-se que, em ação de fiscalização levada a cabo no dia 21 de maio de 2020, ao Palácio da Comenda, propriedade da Requerente, “verificou-se no exterior da parcela de terreno, intervenção na vedação do mesmo, bem como na zona adjacente ao portão de acesso à propriedade, em plena estrada nacional, onde foi alterado o tratamento da berma, conforme se constata nas fotos anexas (1 a 4). No interior da propriedade, verificou-se uma grande movimentação de terras (solo natural) (ver fotos nºs 5 e 6). Na edificação (Palácio da Comenda), as fachadas encontram-se já com alguns andaimes colocados, não se verificando, contudo, ainda grandes intervenções (fotos nºs 7 a 10). Verificou-se a substituição integral da estrutura e revestimento da cobertura. A nova estrutura já colocada é em madeira e aparenta ser semelhante à original (fotos nºs 11 a 14), o revestimento está a ser executado com subtelha tipo Onduline e telha cerâmica de canudo. No interior do edifício observaram-se algumas paredes picadas até ao osso (fotos nºs 15 e 16), a remoção de parte da escadaria principal (que havia já colapsado em parte do seu percurso) e a recuperação e pintura de paredes, estuques e tetos em duas das salas do piso 1 (foto nº 17). Na sala do mirante verificou-se a colocação de caixilharia em pvc de cor branca nos vãos (foto nº 18).”.

Na mesma informação do Núcleo de Fiscalização Urbanística do Município de Setúbal, de que o ato de embargo suspendendo se apropriou, concluiu-se que as referidas obras “estão sujeitas a controlo prévio, na forma de licenciamento, de acordo com a alínea d), do nº 2, do artigo nº 4, do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na sua atual redação, e ainda que as mesmas se encontram sujeitas a parecer vinculativo da DGPC, uma vez que o imóvel em questão se encontra em vias de classificação por esta entidade, de acordo com a Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro. Uma vez que as obras a decorrer se encontram em área do Parque Natural da Arrábida, as mesmas encontram-se também sujeitas a parecer vinculativo dessa entidade.», propondo-se, na parte que agora importa, o embargo total das obras em curso, por 6 meses, por “se constatar a violação do artigo 45º, nº 3, da Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro”.

Resulta da matéria de facto indiciariamente provada que se encontra em curso procedimento de classificação da Casa da Quinta da Comenda ou Palácio da Comenda, e respetivo património móvel integrado, no Outão, com acesso pela EN 10-4, ao km 6,780, União das Freguesias de Setúbal (São Julião, Nossa Senhora da Anunciada e Santa Maria da Graça), concelho e distrito de Setúbal. [alíneas C) e D), da matéria de facto indiciariamente provada].

Trata-se de um procedimento de âmbito nacional, aberto por despacho da Diretora-Geral do Património Cultural, de 19 de abril de 2017, notificado ao Município de Setúbal por Ofício da Direção Geral do Património Cultural com registo de entrada nos respetivos serviços de 07 de junho de 2017, tendo a respetiva abertura sido objeto de anúncio publicado no Diário da República n.º 108/2017, Série II, de 05 de junho de 2017, nos termos do n.º 2, do artigo 9.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, onde se pode ler, designadamente, que o bem imóvel está em vias de classificação, de acordo com o n.º 5 do artigo 25.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro e que o bem imóvel em vias de classificação e os localizados na zona geral de proteção (50 metros contados a partir dos seus limites externos) ficam abrangidos pelas disposições legais em vigor, designadamente, os artigos 32.º, 34.º, 36.º, 37.º, 42.º, 43.º e 45.º da referida lei, e o n.º 2 do artigo 14.º e o artigo 51.º do referido decreto-lei [alíneas C) a F), da matéria de facto indiciariamente provada].

O n.º 5, do artigo 25.º, da Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro, diploma que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural, prevê: “Um bem considera-se em vias de classificação a partir da notificação ou publicação do ato que determine a abertura do respetivo procedimento, nos termos do seu n.º 1, no prazo máximo de 60 dias úteis após a entrada do respetivo pedido.”.
O n.º 1, do artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, diploma que estabelece o procedimento de classificação dos bens imóveis de interesse cultural e o regime jurídico das zonas de proteção e do plano de pormenor de salvaguarda, desenvolvendo o regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, dispõe: “Um bem imóvel é considerado em vias de classificação a partir da notificação da decisão de abertura do respetivo procedimento de classificação ou da publicação do respetivo anúncio, consoante aquela que ocorra em primeiro lugar, nos termos previstos no artigo 9.º”.
Resulta, pois, que as obras objeto do ato de embargo suspendendo, descritas na informação do Núcleo de Fiscalização Urbanística do Município de Setúbal, de 03 de junho de 2020, sobre a qual foi exarado, decorriam num imóvel em vias de classificação, como é referido nesta informação, o que, de resto, a Requerente não questiona.
De acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, os bens imóveis em vias de classificação ficam ao abrigo, designadamente, do regime de suspensão relativo aos procedimentos de concessão de licenças ou autorizações, nos termos do artigo 42.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro, bem como a suspensão dos procedimentos de admissão de comunicações prévias [al. g)], das restrições previstas para a zona geral de proteção ou zona especial de proteção provisória, nos termos do artigo 43.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro [al. h)], e do pedido de autorização de obras ou intervenções no bem imóvel, nos termos do artigo 45.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro [al. i)].
O artigo 42.º, da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, estabelece: “A notificação do ato que determina a abertura do procedimento de classificação de bens imóveis nos termos do artigo 15.º da presente lei opera, além de outros efeitos previstos nesta lei, a suspensão dos procedimentos de concessão de licença ou autorização de operações de loteamento, obras de urbanização, edificação, demolição, movimento de terras ou atos administrativos equivalentes, bem como a suspensão dos efeitos das licenças ou autorizações já concedidas, pelo prazo e condições a fixar na lei.” (n.º 1). “Enquanto outro prazo não for fixado pela legislação de desenvolvimento, o mesmo será de 120 dias para efeito de aplicação do disposto neste artigo.” (n.º 2). “As operações urbanísticas que se realizem em desconformidade com o disposto no número anterior são ilegais, podendo a administração do património cultural competente ou os municípios ordenar a reconstrução ou demolição, pelo infrator ou à sua custa, nos termos da legislação urbanística, com as devidas adaptações.” (n.º 3). “A classificação dos bens a que se refere o n.º 1 gera a caducidade dos procedimentos, licenças e autorizações suspensos nos termos deste preceito, sem prejuízo de direito a justa indemnização pelos encargos e prejuízos anormais e especiais resultantes da extinção dos direitos previamente constituídos pela Administração.” (n.º 4).
O artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, prevê: “A suspensão dos procedimentos de concessão de licença ou autorização e de admissão de comunicações prévias, bem como dos efeitos de licença ou autorização já concedidas e de comunicações prévias já admitidas, prevista no artigo 42.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro, mantém-se até à decisão final do procedimento de classificação, salvo se outro prazo for estabelecido na decisão de abertura do respetivo procedimento de classificação.”.
O artigo 16.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, estipula: “O regime de suspensão previsto no artigo 42.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, e na alínea g) do n.º 2 do artigo 14.º aplica-se aos bens imóveis situados na zona geral de proteção ou na zona especial de proteção provisória, desde que tal seja expressamente indicado na decisão de abertura do procedimento de classificação, e mantém-se até à decisão final do procedimento de classificação.”.
O artigo 43.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, dispõe: “Os bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, beneficiarão automaticamente de uma zona geral de proteção de 50 m, contados a partir dos seus limites externos, cujo regime é fixado por lei.” (n.º 1). “Os bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, devem dispor ainda de uma zona especial de proteção, a fixar por portaria do órgão competente da administração central ou da Região Autónoma quando o bem aí se situar.” (n.º 2). “Nas zonas especiais de proteção podem incluir-se zonas non aedificandi.” (n.º 3). “As zonas de proteção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente.” (n.º 4). “Excluem-se do preceituado pelo número anterior as obras de mera alteração no interior de imóveis.”.
O n.º 1, do artigo 37.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, estabelece: “A zona geral de proteção tem 50 m contados dos limites externos do bem imóvel e vigora a partir da data da decisão de abertura do procedimento de classificação.”.
O artigo 51.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, determina: “Nas zonas de proteção de bens imóveis em vias de classificação ou de bens imóveis classificados de interesse nacional ou de interesse público não podem ser concedidas pela câmara municipal ou por qualquer outra entidade licença para as operações urbanísticas admissão de comunicação prévia ou autorização de utilização previstas no regime jurídico da urbanização e da edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, sem parecer prévio favorável do IGESPAR, I. P.” (n.º 1). “Excetuam-se do disposto no número anterior: a) As obras de mera alteração no interior de bens imóveis, sem impacte arqueológico; b) As operações urbanísticas expressamente indicadas na portaria que fixa a zona especial de proteção, nos termos do artigo 43.º” (n.º 2). “A câmara municipal competente notifica o IGESPAR, I. P., e a direção regional de cultura territorialmente competente, das licenças ou autorizações concedidas e das comunicações prévias admitidas ao abrigo da alínea b) do número anterior, no prazo de 15 dias.” (n.º 3). “As licenças ou autorizações concedidas e as comunicações prévias admitidas que infrinjam o disposto no n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 são nulas.” (n.º 4).
O artigo 45.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, estipula: “Os estudos e projetos para as obras de conservação, modificação, reintegração e restauro em bens classificados, ou em vias de classificação, são obrigatoriamente elaborados e subscritos por técnicos de qualificação legalmente reconhecida ou sob a sua responsabilidade direta.” (n.º 1). “Os estudos e projetos referidos no número anterior devem integrar ainda um relatório sobre a importância e a avaliação artística ou histórica da intervenção, da responsabilidade de um técnico competente nessa área.” (n.º 2). “As obras ou intervenções em bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, serão objeto de autorização e acompanhamento do órgão competente para a decisão final do procedimento de classificação, nos termos definidos na lei.” (n.º 3). “Concluída a intervenção, deverá ser elaborado e remetido à administração do património cultural competente um relatório de onde conste a natureza da obra, as técnicas, as metodologias, os materiais e os tratamentos aplicados, bem como documentação gráfica, fotográfica, digitalizada ou outra sobre o processo seguido.” (n.º 4).
De acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 30.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, “[a] decisão final do procedimento de classificação de bem imóvel como de interesse nacional cabe ao Governo, sob a forma de decreto, mediante proposta do membro do Governo responsável pela área da cultura.”.
O artigo 33.º, da Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro, estabelece: “Logo que a Administração Pública tenha conhecimento de que algum bem classificado, ou em vias de classificação, corra risco de destruição, perda, extravio ou deterioração, deverá o órgão competente da administração central, regional ou municipal determinar as medidas provisórias ou as medidas técnicas de salvaguarda indispensáveis e adequadas, podendo, em caso de impossibilidade própria, qualquer destes órgãos solicitar a intervenção de outro.” (n.º 1). “Se as medidas ordenadas importarem para o detentor a obrigação de praticar determinados atos, deverão ser fixados os termos, os prazos e as condições da sua execução, nomeadamente a prestação de apoio financeiro ou técnico.” (n.º 2). “Além das necessárias medidas políticas e administrativas, fica o Governo obrigado a instituir um fundo destinado a comparticipar nos atos referidos no n.º 2 do presente artigo e a acudir a situações de emergência ou de calamidade pública.” (n.º 3).
O artigo 47.º, da Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro, dispõe: “O organismo competente da administração do Estado, da administração regional autónoma ou da administração municipal deve determinar o embargo administrativo de quaisquer obras ou trabalhos em bens imóveis classificados como de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal, ou em vias de classificação como tal, cuja execução decorra ou se apreste a iniciar em desconformidade com a presente lei.” (n.º 1). “O disposto no número anterior aplica-se também às obras ou trabalhos em zonas de proteção de bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal.” (n.º 2). “A lei determinará as demais medidas provisórias aplicáveis.” (n.º 3).
Nos termos da alínea d), do n.º 2, do artigo 4.º, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), estão sujeitas a licença administrativa as obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação.
Conforme decorre do disposto no n.º 3, do artigo 45.º, da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, quaisquer obras ou intervenções em bens imóveis em vias de classificação, ainda que de mera conservação ou reconstrução, estão sujeitas a autorização do órgão competente para a decisão final do procedimento de classificação, que não ocorreu no caso sub judice, como a própria Requerente admite, resultando da matéria de facto indiciariamente provada que as obras objeto do ato de embargo suspendendo estavam a ser executadas sem qualquer ato administrativo de controlo prévio, sendo certo que o imóvel onde decorriam mantém-se ao abrigo do regime de suspensão relativo aos procedimentos de concessão de licenças ou autorizações e das restrições para as zonas de proteção previstos nos artigos 42.º e 43.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, até à decisão final do respetivo procedimento de classificação [artigos 14.º, n.º 2, alíneas g), h) e i), 15.º, 16.º, 37.º, n.º 1 e 51.º, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro].
O artigo 47.º, da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, invocado na informação sobre a qual foi exarado o ato suspendendo, impõe o embargo de quaisquer obras ou trabalhos em bens imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como nas respetivas zonas de proteção, cuja execução decorra ou se apreste a iniciar em desconformidade com a Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, estando as obras em causa a ser executadas em imóvel em vias de classificação sem autorização do órgão competente para a decisão do procedimento de classificação, em desconformidade com o disposto no n.º 3, do artigo 45.º, da Lei n.º 107/2001, de 9 de setembro, também invocado na informação sobre a qual foi exarado o ato suspendendo, sendo competente no caso um órgão da Administração Central, uma vez que estamos perante um procedimento de classificação de âmbito nacional, conforme decorre do despacho da Diretora Geral do Património Cultural que determinou a abertura do respetivo procedimento de classificação, exarado sobre a proposta da Direção-Geral do Património Cultural mencionada na alínea C), da matéria de facto indiciariamente provada, que solicitou ao Requerido Município de Setúbal que promovesse a imediata suspensão dos trabalhos em curso na Casa da Quinta ou Palácio da Comenda em vias de classificação e na respetiva zona geral de proteção, não podendo ser impostas medidas destinadas a prevenir o risco de destruição, perda, extravio ou deterioração do imóvel sem a aprovação do órgão competente da Administração Central [artigos 15.º, 33.º, 45.º, n.º 3 e 47.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, e 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro].
Perante o exposto, temos de concluir que o embargo decretado corresponde à solução legal para o caso concreto, não podendo o apelo ao princípio da proporcionalidade determinar a anulação do ato administrativo praticado no exercício de poderes estritamente vinculados. Como já anteriormente referimos, quando a Administração atua no exercício da atividade vinculada, como sucede no caso, a prossecução do princípio da proporcionalidade encontra-se tutelada pelo princípio da legalidade, fundamento, critério e limite de toda a atividade administrativa.
Assim, a preterição da audiência dos interessados, que visa garantir a participação dos interessados nas decisões que os afetam e contribuir para o acerto das decisões administrativas, não deverá conduzir à anulação do ato suspendendo, que a Requerente pretende impugnar na ação principal, face ao princípio do aproveitamento do ato, consagrado no n.º 5, do artigo 163.º, do Código do Procedimento Administrativo.

Não podendo concluir, com base numa apreciação global e sumária, própria da tutela cautelar, pela existência de uma probabilidade forte de a ação principal vir a proceder, a tutela cautelar requerida tem de ser recusada, por não se verificar um dos requisitos cumulativos de que a lei faz depender a concessão de medidas cautelares, o requisito do fumus boni iuris, ficando assim prejudicada a indagação sobre a verificação do requisito do periculum in mora e a ponderação de interesses a que alude o n.º 2, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”

Decisão acertada que antecipamos, desde já, é de manter, reforçando-se alguns pontos em face das conclusões recursivas.
Insurge-se a Recorrente, no que concerne ao erro de julgamento de direito, com enfoque no supra decidido, de que a “preterição da audiência dos interessados, que visa garantir a participação dos interessados nas decisões que os afetam e contribuir para o acerto das decisões administrativas, não deverá conduzir à anulação do ato suspendendo”, nos termos do artigo 163.º, n.º 5 do Código do Procedimento Administrativo.
O recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo foi desenvolvido pela jurisprudência administrativa, que o legislador na revisão do CPA de 2015, operada pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, veio a consagrar no artigo 163º, nº 5, do CPA quanto à anulação administrativa.
O princípio do aproveitamento do acto administrativo, enquanto corolário do princípio da economia dos actos públicos, permite que a anulação de um acto administrativo não seja pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado (ausência do efeito anulatório).
Esta ausência do efeito anulatório radica, portanto, num juízo de prognose póstuma (análise posterior) da irrelevância desse vício.
Como alude o Prof. PEDRO MACHETE, “O aproveitamento do actos administrativos ilegais”, in Estudos em homenagem a Rui Machete, p. 831,
“… A regra, por força do princípio da legalidade, é a relevância invalidante de todos os vícios de ilegalidade: são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção. O afastamento de tal regra pode ser legítimo, a título excecional, por consideração de outros princípios, como os da eficiência e celeridade e da eficácia da Administração na prossecução do interesse público. Mas, mesmo nesses casos, em especial quanto esteja a ser atuado o controlo jurisdicional da atividade administrativa, exige-se que os tribunais administrativos não se substituam à Administração. Assim, e como referido, é indispensável assegurar que a exclusão do efeito anulatório constitui o meio necessário e suficiente para evitar que a Administração tenha de proceder à renovação de um ato administrativo anterior materialmente correto. Tal exige um juízo de certeza positiva quanto à não interferência da ilegalidade cometida com o conteúdo desse mesmo ato. A ilegalidade em apreço apenas pode deixar de relevar, se se verificar que a mesma não teve a menor influência na decisão, pelo que, se se renovasse esta última observando as normas jurídicas anteriormente preteridas, o conteúdo da nova decisão seria necessariamente idêntico ao da decisão ilegal anterior.”

E, no caso em apreço, atenta a fundamentação expendida na sentença recorrida outra não poderia ser a decisão do Recorrido, não só em face das comunicações / alertas feitos por outras entidades; como a localização e classificação do imóvel em causa e dos pareceres obrigatórios que estavam sujeitam as operações urbanísticas aí realizadas, designadamente à emissão dos pareceres das entidades externas.

Com efeito, de acordo com a informação que fundamentou o acto suspendendo:

“.. No local, verificou-se no exterior da parcela de terreno, intervenção na vedação do mesmo, bem como na zona adjacente ao portão de acesso à propriedade, em plena estrada nacional, onde foi alterado o tratamento da berma, conforme se constata nas fotos anexas (1 a 4).

No interior da propriedade, verificou-se uma grande movimentação de terras (solo natural) (ver fotos nºs 5 e 6).
Na edificação (Palácio da Comenda), as fachadas encontram-se já com alguns andaimes colocados, não se verificando, contudo, ainda grandes intervenções (fotos nºs 7 a 10). Verificou-se a substituição integral da estrutura e revestimento da cobertura. A nova estrutura já colocada é em madeira e aparenta ser semelhante à original (fotos nºs 11 a 14), o revestimento está a ser executado com subtelha tipo Onduline e telha cerâmica de canudo.

No interior do edifício observaram-se algumas paredes picadas até ao osso (fotos nºs 15 e 16), a remoção de parte da escadaria principal (que havia já colapsado em parte do seu percurso) e a recuperação e pintura de paredes, estuques e tetos em duas das salas do piso 1 (foto nº 17). Na sala do mirante verificou-se a colocação de caixilharia em pvc de cor branca nos vãos (foto nº 18).”

Donde, para além da falta de licenciamento das obras efectuadas, como se alude na mesma Informação de 03.06.2020, as “mesmas [obras] se encontram sujeitas a parecer vinculativo da DGPC, uma vez que o imóvel em questão se encontra em vias de classificação por esta entidade, de acordo com a Lei n.º 107/2001 de 8 de setembro.

Uma vez que as obras a decorrer se encontram em área do Parque Natural da Arrábida, as mesmas encontram-se também sujeitas a parecer vinculativo dessa entidade”.

Fundamentos que a Recorrente não afastou ou questionou.

Por conseguinte, não corresponde à realidade que as aludidas obras embargadas se tratam apenas de “obras urgentes e necessárias de conservação e manutenção da estrutura de modo a que a mesma não desabe e se venha a transformar numa ruina, conforme reconhecido pelo ICNF – Parque Natural da Arrábida e que vão ao encontro do interesse público “, na medida em que excedem o âmbito da autorização concedida pelo ICNF – vide alínea K) do probatório.

De igual modo, carece de fundamento o alegado erro imputado à sentença recorrida de que a audiência prévia poderia servir para que o Recorrido pudesse determinar a realização das obras previstas no artigo 102.º, n.º 3 do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação (RJUE), segundo o qual “independentemente das situações previstas no n.º 1, a câmara municipal pode:

a) Determinar a execução de obras de conservação necessárias à correção de más condições de segurança ou salubridade ou à melhoria do arranjo estético”.

Ora, o previsto no nº 1 do mesmo preceito legal é que:

“1 - Os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adotar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística quando sejam realizadas operações urbanísticas:
a) Sem os necessários atos administrativos de controlo prévio;
b) Em desconformidade com os respetivos atos administrativos de controlo prévio;
c) Ao abrigo de ato administrativo de controlo prévio revogado ou declarado nulo;
d) Em desconformidade com as condições da comunicação prévia;
e) Em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicáveis”.

Não que seja medida alternativa de reposição à protecção da legalidade urbanística de embargo (nº 2, alínea a).

Também aqui falece razão à Recorrente.

O juízo formulado pelo Tribunal a quo teve como pressuposto um regime especifico uma vez que o imóvel em questão se encontra em vias de classificação por esta entidade, de acordo com a Lei n.º 107/2001 de 8 de Setembro – facto não contestado pela Recorrente - e que está perfeitamente assumido no acto suspendendo, enquanto pressuposto de facto e de direito.

Ainda que se tratassem de obras de conservação ou de reconstrução, como defende a Recorrente, tal não as isentaria da respectiva licença administrativa como resulta do art. 4º, nº 2 al, d) do RJUE, segundo qual “As obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação.”

E não como pretende a Recorrente isenta de controlo prévio por força do disposto na alínea a) do nº 1 do art.º 6.º do RJUE.

O que significa que estavam sujeitas a licenciamento administrativo que exigiria a apresentação dos respectivos estudos e projectos a serem aprovados pela Direcção-Geral do Património Cultural.

Aliás, se o Recorrido autorizasse as referidas obras sem a consulta das aludidas entidades tal acto seria nulo, em conformidade com o disposto no nº 4 do artº 43º da Lei 107/2001, tornava-se necessária a emissão de prévio parecer favorável do IPPAR para o licenciamento de obras (descritas nos autos) em imóvel situado na zona de protecção do imóvel em via de classificação, pelo que, não tendo sido emitido e face ao disposto nos artigos 4º, nº 2, 18, nº 1 º e 68, alínea c) do RJUE.

Ao contrário do que alega a Recorrente na fundamentação do embargo de obra não esteve somente o facto relativo à realização da obra sem licença, sem mais, o que a ser assim não consubstanciaria justificação suficiente para a dispensa de audiência prévia, nos termos do art.º 100º, n.º 3 do CPA (cf. neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Novembro de 2006, processo 0531/06, publicado em www.dgsi.pt e Fernanda Paula Oliveira e Outros, ibidem, pág. 650).

Mas sim porque tratava de obras de intervenção em imóvel em vias de classificação, sendo o embargo uma das medidas impostas às entidades administrativas conforme o disposto no art. 47º do DL 107/2001, sob a epígrafe : “Embargos e medidas provisórias”

“1 - O organismo competente da administração do Estado, da administração regional autónoma ou da administração municipal deve determinar o embargo administrativo de quaisquer obras ou trabalhos em bens imóveis classificados como de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal, ou em vias de classificação como tal, cuja execução decorra ou se apreste a iniciar em desconformidade com a presente lei.
2 - O disposto no número anterior aplica-se também às obras ou trabalhos em zonas de protecção de bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal”.
Alega ainda a Recorrente que o n.º 5, do artigo 163.º, do Código do Procedimento Administrativo, na interpretação realizada pelo Tribunal a quo seria inconstitucional, por violar o direito ao recurso contencioso, direito de natureza análoga aos direitos fundamentais, liberdades e garantias, por violar o disposto no artigo 18.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3 da CRP, e por violar o principio do Estado de Direito e o principio da legalidade. Acrescentando que estamos perante a violação grosseira da tutela jurisdicional efetiva consagrada no artigo 268.º, n.º 4 da CRP, perante a violação do direito de acesso aos tribunais administrativos, artigo 20.º da CRP e a violação dos princípios da legalidade e do estado de Direito ao dar-se prevalência aos juízos de oportunidade ou de conveniência administrativa, admitindo-se o atropelo à lei ao impedir-se a tutela dos interesses e direitos dos cidadãos.
Não se antolhe como podem ter sido violados pela decisão recorrida os citados princípios e normas fundamentais. Ademais, a Recorrente nesta parte não substancia minimamente as suas invocações, limitando-se a transcrever as normas e concluir pela sua violação.
Sendo que sempre será de tecer umas breves considerações.
Segundo a Recorrente a interpretação daquela disposição legal, no sentido de atribuir aos tribunais a possibilidade de, numa situação desta natureza, desconsiderar o vício de que padeceria o acto suspendendo / impugnado, ofenderia a Constituição, porque tal norma seria somente aplicável no âmbito dos poderes exercidos pelas entidades administrativas e não pelo Tribunal.
Pela própria formulação da questão se antevê a sua falha de razão.
Desde logo, mal seria que os Tribunais julgando em conformidade com a Lei, como decorre do artigo 203.º da CRP, estivessem limitados no seu julgamento quanto à apreciação do regime legal aplicável, designadamente da solução acolhida pelo legislador no citado art. 163.º, n.º 5 do CPA.

Sendo certo que, quer por razões de ordem sistemática, na medida em que o artigo 163º do CPA se insere na Secção II “Da invalidade do acto administrativo” do Título II “acto administrativo”, onde consagra o regime substantivo da anulabilidade dos actos administrativos, tendo até como epigrafe “Atos anuláveis e regime da anulabilidade”.

Quer por razões de ordem teleológica, atenta a finalidade das decisões judiciais e do sistema judicial de molde a evitar a prolação de decisões que, do ponto de vista material, seriam inócuas para o interessado e para a tutela jurisdicional pretendida. Tal como foi decidido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 22/06/2011, Proc. 462/2000:

“I.O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância, pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
II. Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicância que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance. (in www.dgsi.pt)”.

Donde, carece de razão a Recorrente ao pretender limitar o exercício dos mecanismos previstos no citado artigo somente às entidades administrativas.

Por conseguinte, como se aludiu, o art. 163.º n.º 5 do CPA, mais não é do que a consagração de um principio construído quer pela doutrina como pela jurisprudência. O que revela o prévio recurso do interessado aos Tribunais para exercício dos respectivos direitos em conformidade com o art. 20º da CRP.

Nas palavras de Vieira de Andrade “[o] meio de defesa por excelência dos direitos, liberdades e garantias continua a ser (…) constituído pela garantia, a todas as pessoas, de acesso aos tribunais, para defesa da generalidade dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (…) — ela própria (…) um direito fundamental” (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p.342.

O que não significa que todas as pretensões tenham de ser julgadas procedentes ou que o sistema jurídico não possa encontrar soluções conformes com o Direito de molde a que as sentenças proferidas pelos Tribunais possam efectivamente garantir uma solução justa e adequada e não meramente formal.

Acresce que não explica a Recorrente minimamente a alegada violação pela sentença recorrida do artigo 336º (acção directa) do Código Civil.

Donde, tal como decidido na sentença recorrida, falha o requisito de probabilidade da pretensão a formular no processo principal. Requisito este cumulativo, em conformidade com o disposto no art. 120º, nº 1 do CPTA, pelo que a sua não verificação impede automaticamente que as providências cautelares sejam concedidas.
Tornando-se, por conseguinte, inútil, porque infrutífera, a apreciação do erro de julgamento apontado à sentença recorrida no que tange ao juízo relativo ao periculum in mora uma vez que depende da verificação do requisito de fumus boni iuris face ao disposto no artigo 120º, nº 1 do mesmo Código. Por conseguinte, os pedidos cautelares terão necessariamente de claudicar.
Concluindo; constada a ausência do requisito de fumus boni iuris nos termos e para os efeitos do artigo 120º, nº 1 do CPTA, então será de negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente.

Na sua Alegação o Recorrido alude a uma possível ampliação do recurso – no tocante ao juízo efectuado pelo Tribunal a quo quanto à falta de fundamento da urgência em sede de dispensa de audiência prévia. Contudo tal “recurso” não consta das respectivas conclusões. O que sempre impediria o seu conhecimento.

Em todo o caso, improcedendo o recurso sempre ficaria prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pelo Recorrido – vide art. 636º, nº 1 do CPC.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 21 de Janeiro de 2021




(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Catarina Vasconcelos e Paulo Pereira Gouveia, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Cristina Lameira