Acordão do Tribunal Central Administrativo

A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio apresentar recurso da sentença proferida a 04.07.2019, no Tribunal Tributário de Lisboa, na qual foi julgada parcialmente procedente a oposição apresentada por B. A. N. R. (doravante Recorrida ou Oponente), ao processo de execução fiscal (PEF) n.º 3492200201017179 e apensos, que o Serviço de Finanças (SF) de Loures 4 lhe moveu, por reversão de dívidas de retenções na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) e imposto sobre o valor acrescentado (IVA), dos exercícios/anos compreendidos entre 2002 a 2007, da devedora originária B. & R. C. L. D., Lda.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Nesse seguimento, a Recorrente apresentou alegações, nas quais, após aperfeiçoamento, concluiu nos seguintes termos:

“A) In casu, salvaguardado o elevado respeito, deveria ter sido dada uma maior acuidade ao escopo do vertido na al. b) do n.° 1 do art. 24.° e art. 74.°, todos da LGT; art. 350.° e 351.°, ambos do CCivil, tudo assim,

B) devidamente condimentado e com arrimo no respeito pelo Princípio da legalidade, da essência das regras da lógica e da experiência, Principio da Aquisição Processual de Prova e dos Factos, e o Principio da Justiça, que a todos os outros abarca.

C) Também, deveria o respeitoso Aerópago a quo ter melhor valorado e considerado o acervo probatório documental constante dos autos (maxime, o teor do vertido da certidão a fls. 238 e 239 dos autos e fls. 19 a 21 do PEF apenso aos autos; fls. 2 e 3 do PEF apenso aos autos; Doc. 6 junto à PI a fls. 1 a 31 do SITAF; artigos 3.°, 10.° a 15.°, 22.° e 25.° da PI e extrato a fls. 57 a 137 do SITAF),

D) Ao que acresce a vicissitude de terem sido extraídas erradas ilações jurídico-factuais da factualidade dada como assente (mormente a vertida no item 1), 3), 4), 5), 7) e 8) do probatório).

E) Para que, se pudesse aquilatar pela IMPROCEDÊNCIA DA OPOSIÇÃO aduzida pelo Recorrido, maxime pela inexistência de uma qualquer falta de prova de que a Oponente exercia de facto a gerência da devedora originária.

F) Sendo de concluir pela legitimidade da Oponente para a presente execução nas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após 15-04-2005.

G) Tudo assim, pois que, resulta como facto assente do probatório que a Oponente foi gerente de facto da sociedade devedora originária desde a constituição da mesma em 1993 (cfr. item 1.° da factualidade dada como assente)

H) Também resulta como facto assente do probatório, que a Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária (cfr. item 7.° da factualidade dada como assente por confissão da Oponente).

I) Consta como facto assente do probatório que a Oponente entre os meses de março de 2003 e junho de 2005, a Oponente auferiu remunerações pagas pela sociedade devedora originária na qualidade de membro de órgão estatutário, (cfr. item 8.° da factualidade dada como assente).

J) Resulta como facto assente do probatório que em 15-04-2005, a Oponente outorgou um documento designado “CESSÃO DE QUOTA E ALTERAÇÃO PARCIAL DO CONTRATO DE SOCIEDADE ”, (cfr. item 3.° da factualidade dada como assente).

K) Ficou provado e assente que em 11-05-2005, deu entrada nos serviços da AT uma declaração Modelo 22 do IRC relativa à sociedade devedora originária e referente ao período de tributação de 2004, constando como representante legal o NIF 128… (nif da Oponente).

L) Ora, em face da factualidade dada como assente pelo respeitoso Tribunal a quo, desde logo se infere que é incontestável, até pela confissão da Oponente, de que a mesma exerceu efectivamente a gerência de facto na devedora originária.

M) Sempre foi ela, desde a constituição da sociedade devedora originária, que assumiu e praticou actos de gerência de facto na devedora originária (vide item 7.° da factualidade dada como assente e artigos 3.°, 10.° a 15.°, 22.° e 25.° da PI).

N) E assim foi comprovado e considerado assente, pelo menos, até 15.04.2005 (data em que cedeu a quota que detinha na devedora originária).

O) Mas a verdade é que, só em 08.09.2005 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures, sob a apresentação 5, a cessação da Oponente como gerente da sociedade devedora originária, por renúncia (cfr. item 5 da factualidade dada como assente).

P) Não obstante, ainda que de forma intermitente, continuaram a ser praticados actos de gerência efectiva, mesmo após a cessão da quota supra referida em 15.04.2005.

Q) Nunca a Oponente se tendo desligado definitivamente da sociedade devedora originária e mais ainda das sua funções de gerente de facto da mesma.

R) Como é exemplo a declaração Modelo 22 do IRC relativa à sociedade devedora originária e referente ao período de tributação de 2004. constando como representante legal o NIF 128… (nif da Oponente).

S) E por isso, continuou a Oponente a auferir remunerações pagas pela sociedade devedora originária na qualidade de membro de órgão estatutário, típico de quem exerce a gerência, pelo menos até Junho de 2005!

T) Mais uma vez, praticando e evidenciado uma actuação típica de gerente de facto, para além do hiato temporal a que se reporta a cessão de quota realizada em 15- 04-2005.

U) Por aqui se infere que é maior a probabilidade de que a Oponente tenha exercido efectivamente a gerência de facto, do que não o tenha feito.

V) Aliás a essência do principio que advém das regras da experiência comum e da lógica das coisas ensinam que quem praticou actos de gerência antes de determinado período (no qual terá renunciado à gerência por cessão da quota na sociedade) e, também após esse período,

W) É mais forte a probabilidade que também tenha sido gerente de facto no período intermédio daqueles.

X) Em face de todo o supra exposto, e levando em consideração que a opoente era a única gerente da empresa e que a sua assinatura obrigava a mesma, desde 1993. legítimo será presumir (presunção judicial baseada nas regras da experiência - art°.351, do C.Civil) o exercício continuado dos poderes de administração e representação de que era titular face à mesma sociedade.

Y) Concludentemente, da factualidade dada como assente e do acervo probatório existente nos autos sub judice, não foram extraídas as correctas ilações jurídico- factuais por parte do respeitoso Areópago recorrido.

Z) Por conseguinte, salvo o devido respeito, que é muito, o Tribunal a quo lavrou em erro de julgamento.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido total provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença proferida com as devidas consequências legais.

Apela-se desde já à vossa sensibilidade e profundo saber, pois, se aplicar o Direito é um rotineiro acto da administração pública, fazer justiça é um acto místico de transcendente significado, o qual, poderá desde já, de uma forma digna ser preconizado por V. as Ex,as assim se fazendo a mais sã, serena, objectiva e a costumada

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser rejeitado o recurso, em virtude de as conclusões aperfeiçoadas não serem verdadeiras conclusões, ou, no caso de assim não se entender, de ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

a) Deve o presente recurso ser rejeitado, por não estarmos perante verdadeiras conclusões?

b) Há erro de julgamento em virtude de se poder concluir que a Recorrida exerceu sempre a gerência da devedora originária?

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“1) Em 14-01-1993, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures, sob a apresentação 15, a constituição da sociedade anónima sob a designação “B. & R. C. L. D., Lda.”, constando como gerente a ora Oponente (cf. certidão a fls. 238 e 239 dos autos e fls. 19 a 21 do PEF apenso aos autos);

2) Em 03-08-2002, o OEF instaurou em nome da sociedade descrita em 1) o PEF n.º 3492200201017179, no valor de € 6.826,62, para cobrança de dívida relativa à falta de pagamento IVA do período 0201 (cf. fls. 2 e 3 do PEF apenso aos autos);

3) Em 15-04-2005, a Oponente outorgou um documento designado “CESSÃO DE QUOTA E ALTERAÇÃO PARCIAL DO CONTRATO DE SOCIEDADE”, do qual se extrai que cedeu a quota que detinha na sociedade descrita em 1) (cf. Doc. 6 junto à PI a fls. 1 a 31 do SITAF);

4) Em 11-05-2005, deu entrada nos serviços da AT uma declaração Modelo 22 do IRC relativa à sociedade descrita em 1) e referente ao período de tributação de 2004, constando como representante legal o NIF 128490632 (cf. declaração a fls. 57 a 137 do SITAF);

5) Em 08-09-2005, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures, sob a apresentação 5, a cessação da Oponente como gerente da sociedade descrita em 1), por renúncia, com data de 15-04-2005, tendo ficado provisória por natureza (cf. certidão a fls. 238 e 239 dos autos e fls. 19 a 21 do PEF apenso aos autos);

6) Na mesma data, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Loures, sob a apresentação 6, a nomeação de V. A. R. como gerente da sociedade descrita em 1), com data de 14-04-2005, tendo ficado provisória por natureza e dúvidas (cf. certidão a fls. 238 e 239 dos autos e fls. 19 a 21 do PEF apenso aos autos);

7) A Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade descrita em 1) (facto provado por confissão, cf. artigos 3.º, 10.º a 15.º, 22.º e 25.º da PI);

8) Entre os meses de março de 2003 e junho de 2005, a Oponente auferiu remunerações pagas pela sociedade descrita em 1) na qualidade de membro de órgão estatutário (cf. extrato a fls. 57 a 137 do SITAF);

9) Entre 24-04-2004 e 22-06-2009, o OEF instaurou 31 PEF em nome da sociedade descrita em 1), para cobrança das dívidas seguintes:

10) Em 12-12-2005, foi proferida decisão no agravo n.º 11280-05, que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa, da qual se extrai ter confirmado a sentença de indeferimento liminar da petição de insolvência da sociedade descrita em 1) (cf. Doc. 4 junto à PI a fls. 1 a 31 do SITAF);

11) Em 22-07-2010, os serviços do OEF elaboraram um auto de diligências no âmbito do PEF descrito em 2), do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

«[...] a fim de darmos execução ao mandado de penhora retro, em que é executada a sociedade B. & R. C. L. D. – LDA [...] verificamos não pode-lo cumprir em virtude de não terem sido localizados quaisquer bens susceptíveis de serem penhorados na área destes serviços, nem constar que os possua em qualquer outra parte [...]»

12) Na mesma data, o Chefe do OEF proferiu um despacho com assunto “DESPACHO PARA AUDIÇÃO (REVERSÃO)”, no âmbito do PEF descrito em 2), do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«Face às diligências de fls. 12, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra B. A. N. R. [...] na qualidade de Responsável Subsidiário, pela divida abaixo discriminada.

Face ao disposto nos normativos do n.º 4 do Art.º 23º e do Art.º 60º da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessados(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 8 dias a contar da notificação [...]

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº l/b) LGT]. [...]

13) Ainda na mesma data, os serviços do OEF emitiram em nome da Oponente o ofício n.º 5572, registado, com assunto “NOTIFICAÇÃO AUDIÇÃO–PRÉVIA (Reversão)” (cf. fls. 22 e 23 do PEF apenso aos autos);

«Face às diligências de fls. 12, e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra B. A. N. R. [...] na qualidade de Responsável Subsidiário, pela divida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Art.º 160° do C. P. P. T para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n.º 5 do Art.º 23º da L. G. T). [...]

15) Na mesma data, os serviços do OEF emitiram em nome da Oponente o ofício n.º 6346, registado com aviso de receção, com assunto “CITAÇÃO (Reversão)” (cf. fls. 30 a 32 do PEF apenso aos autos);

16) Em 01-10-2010, a petição da presente oposição deu entrada nos serviços do OEF (cf. carimbo a fls. 10 dos autos);

17) Em 11-10-2010, o Chefe do OEF proferiu despacho de prescrição do PEF n.º 3492200201017179, descrito em 2) (cf. informação a fls. 1 a 31 do SITAF);

18) Em 18-10-2011, deram entrada neste Tribunal os presentes autos (cf. registo do SITAF)”.

II.B. O Tribunal recorrido refere ainda, a título de factualidade não provada:

“Não existem factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa”.

“A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada resulta da análise dos documentos constantes dos autos, que não foram impugnados, assim como nos factos alegados pelas partes, corroborados pelos documentos juntos, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, dando-se por integralmente reproduzido o teor dos mesmos bem como o do PEF apenso aos autos”.

II.D. Atento o disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, acorda-se em alterar a redação de parte da factualidade mencionada em II.A., em virtude de resultarem dos autos elementos que exigem tal alteração. (1)

Nesse seguimento, passa a ser a seguinte a redação dos factos 7. e 9., referidos em II.A.:

7) Entre 1993 e 15.04.2005, a oponente desempenhou funções efetivas correspondentes ao exercício do cargo de gerente da sociedade mencionada em 1) (facto assumido pela própria oponente na sua petição inicial, nos art.ºs 1.º, 3.º, 10.º a 15.º, 22.º e 25.º da PI).

9) Entre 24-04-2004 e 22-06-2009, o OEF instaurou 31 PEF em nome da sociedade descrita em 1), para cobrança das dívidas seguintes:

PEF	Proveniência	Valor	Data limite para pagamento voluntário
3492200201017179	IVA 0102M	6.826,62	11-03-2002
3492200401019384	IVA 1103M	1.052,42	12-01-2004
3492200401019694	IVA 1203M	7.701,26	10-02-2004
3492200401021044	IVA 0104M	4.183,23	10-03-2004
3492200401026259	IVA 0604M	2.693,13	10-08-2004
3492200401036041	IVA 07 e 0804M	5.152,71	10-09-2004
		3.719,19	11-10-2004
3492200501007254	IVA 1204M	5.482,64	10-02-2005
3492200501011472	RF IRS 12/03 e 01/04	259,00	20-01-2004 20-02-2004
3492200501011928	RF IRS 02/04	188,00	20-03-2004
3492200501012541	RF IRS 03/04 e 04/04	242,00	20-04-2004 23-05-2004
3492200501013238	RF IRS 05/04	138,00	20-06-2004
3492200501033689	RF IRS 06/04	121,00	20-07-2004
3492200501034723	RF IRS 07/04	121,00	20-08-2004
3492200501035444	RF IRS 08/04	121,00	20-09-2004
3492200501036165	RF IRS 09/04	121,00	20-10-2004
3492200501036890	RF IRS 10/04	104,00	20-11-2004
3492200501037536	RF IRS 11/04	104,00	20-12-2004
3492200501038710	IVA 0105T	3.416,69	31-05-2005
3492200501040219	RF IRS 12/04	104,00	20-01-2005
3492200501040979	RF IRS 01/05	93,00	22-02-2005
3492200501042319	RF IRS 02/05	93,00	24-03-2005
3492200501043480	RF IRS 03/05	93,00	20-04-2005
3492200501044001	RF IRS 04/05	93,00	20-05-2005
3492200501045121	RF IRS 05/05	93,00	20-06-2005
3492200501046667	IRC 2004	375,81	10-08-2005
3492200501054600	IVA 0205T	2.859,33	16-08-2005
3492200501058509	RF IRS 06/05 e 07/05	186,00	20-07-2005 20-08-2005
3492200701034022	IVA 2005	3.477,36	03-05-2007
3492200801005626	IVA 2006	7.948,28	06-12-2007
3492200901008781	IRC 2006	135,07	22-02-2009
3492200901049747	IVA 2007	1.496,40	28-05-2009

Cumpre, antes de mais, aferir o invocado pelo IMMP, no sentido de o recurso dever ser rejeitado, por não estarmos perante verdadeiras conclusões.

Com efeito, na sequência de parecer do IMMP nesse sentido, foi proferido, a 18.12.2019 despacho para a Recorrente, querendo, apresentar conclusões aperfeiçoadas, o que sucedeu.

Reconhecendo-se que as conclusões da Recorrente poderiam ser mais sintéticas, entende-se, no entanto, que essa prolixidade identificada pelo IMMP, ao referir que as conclusões praticamente transpõem as alegações, não é de molde a pôr em causa a possibilidade de conhecer o presente recurso.

A este propósito chama-se à colação o Acórdão deste TCAS de 05.03.2020 (Processo: 113/19.5BEFUN), onde se refere:

“[D]o facto de as alegações serem da “mesma dimensão” das conclusões (…), não decorre necessariamente que as conclusões não sejam sintéticas”.
Como refere Abrantes Geraldes, (2) “… se acaso o relator (…) verificar, numa análise mais profunda, que o efeito da rejeição total ou parcial do recurso se mostra excessivo, deve abster-se de o declarar”.

Como tal, e por se considerar que tal efeito se mostraria em concreto excessivo, passar-se-á ao conhecimento do recurso apresentado.

Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, em seu entender, resulta demonstrado que a Recorrida era gestora de facto da sociedade em causa, mesmo após a cessão de quota ocorrida a 15.04.2005.

Antes de mais, refira-se que a decisão proferida sobre a matéria de facto não foi minimamente atacada, nos termos exigidos pelo art.º 640.º do CPC, pelo que carece de materialidade o alegado no sentido de que não foi apreciado o acervo documental constante dos autos.

Por outro lado, refira-se que, na sentença recorrida, consta um evidente lapso de escrita, referindo-se, quer no segmento decisório, quer na página 12, a data 15.04.2010 quando, atento todo o contexto da decisão, se pretendia mencionar 15.04.2005 – basta que toda a análise é feita considerando a data 15.04.2005 por referência, entendendo ser a Oponente parte legítima na execução até esse momento e considerando não o ser depois do mesmo.

Assim, onde está na sentença “15.04.2010” deve ler-se “15.04.2005” e onde no segmento decisório está “até 15-04-2010” deve ler-se “a partir de 15.04.2005” (cfr. art.ºs 614.º, n.º 1, do CPC, e art.º 249.º do Código Civil).

In casu, a dívida revertida, na parte objeto do recurso, ou seja, a parte em que a Oponente obteve vencimento, respeita aos anos compreendidos entre 2004 e 2007.

No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores de sociedades pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1, da LGT, nos termos do qual:

“1. Os administradores (…) e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

À semelhança do que já decorria do art.º 13.º do CPT, o art.º 24.º, n.º 1, da LGT determina que a simples gestão de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência ou administração de direito.

O art.º 24.º da LGT demarca duas situações, nas duas alíneas do seu n.º 1.

A primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária (AT) alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.
A segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. A presunção constante da referida al. b) do art.º 24.º, n.º 1, da LGT, deriva da consagração do dever de boa prática tributária, constante do art.º 32.º da LGT, que prevê “... um especial dever de diligência no cumprimento dos deveres tributários [das pessoas colectivas] (...) — dever de diligência que se presume violado caso tais deveres tributários não sejam cumpridos."(3)Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.

In casu, o despacho de reversão proferido foi-o ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, ou seja, considerando os potenciais responsáveis à data do término do prazo para pagamento voluntário [cfr. facto 14)].

Como se referiu anteriormente, o regime da responsabilidade tributária tem subjacente o exercício efetivo de funções por parte do gestor.

Trata-se do ponto de partida de aplicação do regime, sendo que, depois de demonstrada a gestão de facto [cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 28.02.2007 (Processo: 01132/06)], aplicar-se-á, num segundo momento, a al. a) ou a al. b), do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.

Cabe à AT, desde logo e em primeira linha, o ónus da alegação e prova da efetiva gerência ou administração por parte dos revertidos.

Essa prova da gestão de facto tem de ser evidenciada por referência a atos praticados pelos potenciais revertidos, suscetíveis de demonstrar tal efetividade do exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de atos com caráter de continuidade, efetividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência das funções exercidas.

Durante vários anos, prevaleceu o entendimento de que, demonstrada que fosse a gestão de direito, a AT beneficiaria de uma presunção de gestão de facto, cabendo, segundo este entendimento, ao revertido demonstrar não ter exercido efetivamente as referidas funções.

Na sequência do Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.02.2007 (Processo: 01132/06), operou-se uma alteração jurisprudencial, no sentido de que “… [a] presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. (...) Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. (...) Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal”.

“Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

(…) [N]ada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização” (sublinhado nosso).

Face a este entendimento, unânime na jurisprudência atual, a que se adere, decorre, como referido, que cabe, em primeira linha, à AT alegar e demonstrar que o revertido exerceu, nos termos consignados no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, efetivas funções de gerência, entendidas como funções de gestão e representação da sociedade. (cfr., para as sociedades por quotas, os art.ºs 192.º e 252.º do Código das Sociedades Comerciais).

No caso dos autos, desde logo se refira que do despacho de reversão não consta qualquer indicação sobre quaisquer elementos factuais relativos ao exercício das funções de gestor de facto por parte da oponente, tendo o órgão de execução fiscal (OEF), sim, considerado que a gestão de facto se presumia da gestão de direito.

No entanto, a própria Oponente não pôs em causa a reunião deste pressuposto até 15.04.2005, o que foi tido em conta pelo Tribunal a quo e não foi impugnado – motivo pelo qual, aliás, a Oponente decaiu em parte.

O que cumpre aferir é se resulta demonstrada a gestão de facto por parte da Recorrida em momento ulterior a 15.04.2005, momento em que a mesma cedeu as quotas da sociedade e renunciou à gerência.

Com efeito, como resulta provado, grande parte das dívidas em causa respeita ao período em que a própria oponente assume ter estado à frente da gestão da devedora originária, não pondo tal pressuposto em causa.

No entanto, para o período ulterior, que se situa até 2009 (atendendo à data para pagamento voluntário), não se pode considerar que a AT, a quem correspondia o ónus da prova, tenha demonstrado a efetividade do exercício de funções da Recorrida. É certo que na declaração modelo 22 constante dos autos, relativa ao exercício de 2004, surge o NIF da Recorrida enquanto representante legal da sociedade devedora originária. No entanto, como salienta o Tribunal a quo, trata-se de uma declaração que foi submetida eletronicamente, não decorrendo sequer provado que tenha sido a Recorrida a submete-la. O próprio pagamento até junho de 2005 de remunerações, a título de membro de órgão estatutário, nada prova per se, desde logo, por se tratar de um período muito curto, face ao momento em que a oponente cedeu as suas quotas e renunciou à gerência.

Ou seja, tais elementos são absolutamente circunstanciados no tempo e não permitem aferir qualquer caráter de continuidade – veja-se que estamos a falar de dívidas cujo prazo de pagamento vai até 28.05.2009.

Refira-se, aliás, que a factualidade que a Recorrente reputa como relevante in casu foi toda ela considerada pelo Tribunal a quo, sendo que, como referimos e não é posto em causa, a Recorrida teve a seu cargo os destinos da sociedade até 15.04.2005, o que a própria sempre assumiu.

Quanto ao facto de a renúncia só ter sido registada em 08.09.2005, tal não tem o alcance que a Recorrente parece extrair. Da mesma forma que o exercício da gestão de facto não se infere do registo como gestor de direito, também não se pode desconsiderar essa manifestação de vontade do oponente, pelo simples facto de o registo ter sido feito uns meses depois.

Assim, face à prova (parca) produzida pela AT, que não se compadece com o próprio conceito de gestão de facto, que tem um pressuposto de continuidade e regularidade no tempo Cfr., a este respeito, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 07.05.2020 (Processo: 3118/12.3BELRS) e de 08.10.2020 (Processo: 1978/05.3BELSB)., não se pode se não concluir que a Oponente é parte ilegítima na execução, no período ulterior a 15.04.2005.

Face à matéria de facto provada, in casu estaríamos, no mínimo, perante uma situação de non liquet, que se resolve contra quem tem o ónus da prova do facto, ou seja, no caso a Fazenda Pública. Com efeito, ao contrário do que a Recorrente refere, não nos podemos aqui cingir a juízos de mera probabilidade, tendo, sim, de aferir a efetividade da prova e, sendo a mesma insuficiente, tal insuficiência reverte contra quem tem o seu ónus.

Como tal, bem andou o Tribunal a quo. Logo, não se encontra preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, motivo pelo qual se verifica ilegitimidade da Oponente no período ulterior a 15.04.2005.

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	2432/10.7BELRS

Secção:	CT


Data do Acordão:	01/27/2022

Relator:	TÂNIA MEIRELES DA CUNHA

Descritores:	REVERSÃO GERÊNCIA DE FACTO

Sumário:	I. O exercício efetivo de funções de gestão é um dos pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária dos gestores. II. Cabe à AT o ónus da prova do exercício efetivo de funções de gerente por parte do revertido.


Votação:	Unanimidade




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