ii) uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta, ao abrigo do art. 71.º, n.º 3;

iii) o disposto na alínea que antecede vale também para os casos em que a exclusão da proposta tenha como fundamento a não apresentação de documentos exigidos nas peças do procedimento, pois que, por essa via, se estaria a impor uma sanção para a não apresentação de documentos que pretendem dar resposta a uma solicitação do órgão adjudicante que, nos termos da lei, deve ocorrer num outro momento do procedimento.

I. Relatório

A 2... –… , S.A., na qualidade de Contrainteressada (CI), e SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, EPE (SPMS), na qualidade de Entidade Demandada, interpuseram recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 21.09.2021, que julgou totalmente procedente a ação de contencioso pré-contratual intentada por N..., LDA.., contra a ora Recorrente SPMS e contra o CENTRO HOSPITALAR COVA DA BEIRA, EPE, e, consequentemente, anulou a deliberação do Conselho de Administração da Recorrente SPMS de 28.04.2021, praticado no âmbito do concurso público, com publicidade internacional, para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar Cova da Beira, mais tendo condenado a Recorrente SPMS a praticar novo acto administrativo, mediante o qual adjudicasse a proposta da A., ora Recorrida.

Em sede de alegações de recurso, a Recorrente CI concluiu como se segue – cfr. fls. 1199 e ss., do SITAF:
«(…)
A. Mal andou a Douta Sentença recorrida quando julgou a acção de contencioso pré contratual procedente e, em consequência, anulou o acto de adjudicação e determinou a adjudicação à proposta da Autora/Recorrida;

B. Na análise das propostas dever-se-á atender a todos os documentos/elementos que a constituem ou instruem e não somente basear-se numa perspectiva meramente formal de tais documentos;

C. Como também refere a Douta Sentença, e acima citámos, “a justificação de um preço anormalmente baixo, apresentado numa proposta, não tem de brotar especificamente de um determinado documento justificativo, antes pode resultar da conjugação de vários documentos da proposta, na medida em que, o que releva é que, do ponto de vista material, essa justificação conste da proposta apresentada e que contenha um preço anormalmente baixo [o que significa que, a justificação não tem que resultar de um documento que tenha um título específico ou designação nesse sentido]”

D. Nos termos do PC, era exigida Nota justificativa de preço proposto, que contenha obrigatoriamente o vencimento mensal de cada recurso, bem como Esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo.

E. A Nota Justificativa apresentada pela Recorrente vai muito para além da indicação obrigatória do vencimento mensal de cada recurso.

F. Facilmente se retirava da “Nota Justificativa do Preço” que instruía a proposta da ora Recorrente todos os elementos necessários à compreensão e justificação do preço “anormalmente baixo” dessa mesma proposta

G. Uma leitura atenta de tal documento verifica-se que o mesmo não se limita a justificar o preço proposto, ao não se limitar a elencar genericamente os componentes e os montantes globais para se obter o valor da proposta.

H. Do mesmo documento resulta também e claramente a razão de ser do preço proposto, com a descriminação e decomposição objectiva de custos e encargos, bem como a forma como se obtêm os respectivos montantes.

I. Ou seja, com o documento “Nota Justificativa de Preço”, vai muito para além da mera justificação do preço proposto (em termos globais), sendo facilmente apreensível a “economia” da proposta e a viabilidade do preço (“anormalmente baixo”) proposto.

J. Não havendo dúvidas quanto aos encargos da remuneração trabalho (e seu cumprimento), bem como a outros encargos que estão na disponibilidade da Recorrente, e que se reconduzirão ao previsto, como justificação do PAB, previstos na al g) do nº 4 do artº 71º do CCP, fica demonstrado o “cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A”

K. Pelo que a Recorrente, na sua proposta, consegue demonstrar a viabilidade e seriedade do preço proposto.

L. Atingindo-se os fins específicos pretendidos com a ”justificação do preço anormalmente baixo” por outra via, como sucedeu – com a “Nota Justifica de Preço” - tornando-se irrelevante um eventual vício formal da proposta da Recorrente, relevando-se tal situação com o documento apresentado, contendo toda a informação necessária àquela justificação.

M. E, assim, facilmente se compreende e bem andou o Exmº Júri/Entidade adjudicante, ao considerar que “reavaliou toda a documentação entregue pelo concorrente 2... , e verificou que avaliando materialmente o documento Nota Justificativa do preço proposto, este continha a informação exigida na alínea i) do nº 1 do Programa de Concurso – Justificação cabal do Preço anormalmente baixo”, pelo que readmitiu a proposta da Recorrente (cfr. Relatório Final II, junto ao PA).

N. E, assim, facilmente se compreende e bem andou o Exmº Júri e entidade adjudicante, ao considerar que “reavaliou toda a documentação entregue pelo concorrente 2... , e verificou que avaliando materialmente o documento Nota Justificativa do preço proposto, este continha a informação exigida na alínea i) do nº 1 do Programa de Concurso – Justificação cabal do Preço anormalmente baixo”, pelo que readmitiu a proposta da Recorrente (cfr. Relatório Final II, junto ao PA).

O. Neste contexto, com o devido respeito, não se pode deixar de discordar da Douta Sentença, pois através da Nota Justificativa do Preço – que vai para além do vencimento mensal de cada recurso, como exigido na al h) do nº 1 do artº 6º do PC - se explica e demonstra a razão de ser do PAB, retirando-se da mesma a sua seriedade, viabilidade e credibilidade, não pondo em risco a boa execução do contrato.

P. E assim sendo, o PAB encontrava-se devidamente justificado e esclarecido, reconduzindo-se tal justificação ou esclarecimento ao documento exigido na al. i) do nº 1 do artº 6º do PC.

Q. Realça-se, também, que para que a proposta possa ser considerada como apresentando um preço anormalmente baixo, a mesma tem de revelar um sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato, daí que a exclusão de propostas por preço anormalmente baixo visa evitar o risco de incumprimento integral pelo adjudicatário das obrigações que assumiu perante a entidade adjudicatária.

R. Ora, como ficou anteriormente explicitado, da “Nota Justificativa de Preço “resulta a viabilidade do preço proposto (não só a sua demonstração), incluindo o cumprimento das obrigações contratuais e legais a que a Recorrente se vinculou e está vinculada.

S. Tendo materialmente sido apresentada a justificação do preço anormalmente baixo, permitindo o seu entendimento e, até, que o mesmo é sério e viável, em termos de execução do contrato, não se pode deixar de considerar que se deu cumprimento ao previsto na al. i) do nº 1 do artº 6º do Programa de Concurso.

T. E, assim sendo, não colhe, com o devido respeito, a interpretação da Douta Sentença Recorrida de que não foi apresentado o documento em causa ou esclarecimento do PAB com a proposta da Recorrente.

U. Neste contexto, não estará em causa a possibilidade de pedido de esclarecimentos ao abrigo do nº 3 do artº 72º do CCP, diversamente do que dispõe a Douta Sentença Recorrida.

V. Em todo o caso, sempre se dirá que dever-se-á atender ao regime de esclarecimentos previsto do PAB, previsto no artº 71º do CCP.

W. Sem conceder no acima exposto, como consta dos factos provados constantes da Douta Sentença – al. J) – o Exmº Júri do procedimento solicitou esclarecimentos à Recorrente, precisamente tendo em conta o previsto no nº 3 do artº 71º do CCP.

X. Sem conceder quanto à instrução da proposta com a justificação do PAB, pelo facto da Recorrente saber, à partida, quando estaria perante um preço anormalmente baixo, não se encontra respaldo para defender que não se aplicaria o previsto nº 3 do artº 71º do CCP, ao caso concreto, solicitando-se esclarecimentos quanto PAB após abertura das propostas.

Y. Para melhor se entender o regime aplicável, convém recordar que o mesmo vem na sequência das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de Agosto, que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2018.

Z. Independentemente do critério fixado de preço anormalmente baixo, o que resulta do novo regime é que, como refere GONÇALO GUERRA TAVARES, “deixa de haver contraditório antecipado sobre as justificações para a apresentação de preço anormalmente baixo – e, justamente por essa razão, foi também revogada a alínea d) do nº 1 do artº 57 do Código” (que respeitava precisamente à obrigatoriedade de apresentação de “documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”).

AA. Como refere o mesmo Autor, “agora, para todas as situações, o contraditório é assegurado nos termos do nº 3 deste artigo 71º, após a abertura das propostas” (sublinhados nossos).

BB. Ainda o mesmo Autor, nos termos do nº 3 do artº 71º impõe-se “em primeiro lugar, que a entidade adjudicante deva sempre ouvir os concorrentes antes de tomar uma decisão de exclusão de uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo, pedindo-lhe os devidos esclarecimentos por escrito.

Este contraditório é sempre feito agora – após a revisão de 2017 – e qualquer que seja o método de identificação [do preço anormalmente baixo] seguido pela entidade adjudicante, na sequência da apresentação e abertura das propostas.

CC. Portanto, a decisão de exclusão de uma proposta por apresentar preço anormalmente baixo deve sempre ter em conta os esclarecimentos prestados pelo concorrente, na sequência de solicitação da entidade adjudicante após a abertura das propostas.

DD. Para o efeito é aberto um subprocedimento tendente à justificação da proposta de preço ou custo anormalmente baixo no qual deve ser fixado um “prazo razoável” aos concorrentes em causa para apresentarem as suas justificações” (sublinhados nossos).

EE. No mesmo sentido veja-se JORGE ANDRADE DA SILVA , que refere que “Este dever de audiência prévia [pedido de esclarecimentos sobre a justificação do preço anormalmente baixo] será o regime aplicável mesmo se o concorrente tinha elementos para saber – e, porventura sabia – que a sua proposta é de preço anormalmente baixo, dado a revogação da alínea d) do nº 1 do artº 57º que obrigava a proposta, nessa situação, a ser instruída com os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte,directa ou indirectamente, das peças do procedimento. Assim, face ao novo regime, a apresentação de proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída automaticamente, mesmo quando resulte objetiva e inequivocamemte das peças do procedimento – e, por isso, o concorrente não possa ignorar – e não venha acompanhada de elementos justificativos” (sublinhado nosso).

FF. Ainda no mesmo sentido, ANA SOFIA ALVES, que considerando o quadro legal introduzido pelo Decreto-Lei nº 111-B/2016, resume as linhas de força daquele quadro da seguinte forma:

a. “a) A previsão expressa do exercício de contraditório sobre a qualificação do preço como anormalmente baixo nos casos de determinação casuística pela entidade adjudicante: «o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respectivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta» (cfr. artigo 71.º, n.º 3, do CCP);

GG. A revogação da alínea d) do artigo 57.º, n.º 1, do CCP, que previa a apresentação de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo quando o limiar da anomalia resultava expressa ou tacitamente das peças do procedimento;

HH. A omissão de uma norma paralela a esse revogado artigo 57.º, n.º 1, alínea d), aplicável quando, por recurso ao poder previsto no novo n.º 1 do artigo 71.º do CCP, a entidade adjudicante defina nas peças do procedimento o critério de determinação da anomalia do preço”.

II. Neste contexto, considera aquela Autora que “Face ao novo quadro, deixou de existir habilitação legal para a exclusão de uma proposta com fundamento na falta de apresentação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, mesmo nas hipóteses de pré-determinação do critério da anomalia nas peças do procedimento, que até agora resultava do regime do artigo 146.º, n.º 1, alínea d), conjugado com o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP. (sublinhado e negrito nosso).

JJ. Em termos práticos, esta solução normativa traduz-se na eliminação do regime do contraditório antecipado e na aplicação constante e universal do regime-regra de exercício do contraditório sucessivo sobre o carácter anormalmente baixo do preço previsto no novo artigo 71.º, n.º 3, do CCP” (sublinhados nossos).

KK. Em sequência, finaliza concluindo que o novo regime de preço anormalmente baixo “implica a inflexão do entendimento jurisprudencial formado no quadro legal agora revogado, no sentido da validade de uma decisão de exclusão imediata de propostas com preços anormalmente baixos, que não estivessem instruídas com os esclarecimentos previstos no artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP de 2008, sempre que o limiar da anomalia resultasse directa ou indirectamente das peças do procedimento”

LL. Não restam, assim, dúvidas, atento o “novo” regime aplicável ao preço anormalmente baixo introduzido pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, quanto à impossibilidade de exclusão de uma proposta por não apresentação de justificação do preço anormalmente baixo, ainda que este seja logo do conhecimento dos proponentes aquando da apresentação das propostas, por fixado directamente nas peças do procedimento.

MM. E compreende-se que assim seja, pois, o legislador não deixou de considerar as Directivas de contratação Pública e a própria jurisprudência do TJUE, que determinam aquela mesma impossibilidade de exclusão de uma proposta de preço anormalmente baixo sem que o concorrente seja interpelado a justificar a viabilidade de tal preço.

NN. Por outro lado, o TJUE já se pronunciou diversas vezas sobre a questão em causa, considerando que o regime impõe o afastamento de quaisquer automatismos no tratamento das propostas que se afigurem de valor anormalmente baixo, sendo inaceitável qualquer situação que retirem aos concorrentes que hajam apresentado propostas particularmente baixas a possibilidade de provarem que essas propostas são sérias, concluindo que se impõe, nesses casos, um processo preciso, detalhado e contraditório de verificação das propostas, que analise os seus pressupostos e aprecie a pertinência das explicações fornecidas. Só depois se pode decidir e, eventualmente, rejeitar as propostas em questão.

OO. Mais aF...ma expressamente o TJUE que este regime constitui uma exigência fundamental da Directiva e que a adopção de procedimentos de exclusão automática de propostas – sem possibilidade de contraditório – é contrária ao correspondente objectivo de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos.

PP. Ora, é notório que o Programa de Concurso, ao permitir a exclusão automática de uma proposta por não apresentar justificação do preço anormalmente baixo, sem que o mesmo seja interpelado para tal, contraria o regime legal aplicável e o que vem sendo o entendimento do TJUE.

QQ. E não se diga que o Programa de Concurso exigia, desde logo, a justificação do preço.

RR. Como ficou demonstrado, é pacífico que não tendo sido apresentada tal justificação com a proposta – o que se admite, sem conceder quanto ao aF...mado supra a propósito da Nota Justificativa do Preço - esta não pode ser excluída, sem “contraditório”, diversamente do resulta da Douta Sentença Recorrida.

SS. Além disso, e tendo em conta a ratio do “novo” regime de preço anormalmente baixo – bem como as Directivas e o TJUE - sempre se dirá que a falta de apresentação da justificação exigida nunca poderia dar lugar à exclusão a priori da proposta.

TT. Com efeito, imagine-se que no Programa de Concurso não era exigida tal justificação. Naturalmente seguir-se-ia o “subprocedimento” previsto no artº 71º, não estando em causa a alteação da proposta.

UU. E assim sendo, também não faz sentido que a falta de tal justificação com a proposta não possa ser sanada ao abrigo do mesmo regime, dando lugar ao contraditório face ao preço anormalmente baixo.

VV. E não se argumente, também, que o Programa de Concurso, ao abrigo do nº 4 do artº 134º, previa a necessidade de apresentação da justificação do preço anormalmente baixo e que a falta da mesma tinha como cominação a exclusão da proposta (cfr. al. h) do nº 2 do artº 6º e al. a) do nº 1 do artº 9º do Programa de Concurso).

WW. É que tais previsões, violam o já mencionado “novo” regime do preço anormalmente baixo, contrariando o previsto no CCP.

XX. Ora, de acordo com o artº 51º do CCP “as normas constantes do presente Código relativas à fase de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes”.

YY. É, assim, elucidativa a prevalência das normas do CCP, no caso o previsto no artº 71º do CCP quanto à justificação do preço anormalmente baixo, sobre as disposições supra referidas do Programa de Concurso.

ZZ. Neste contexto, nunca a proposta da Recorrente poderá ser liminarmente excluída, como resulta da Douta Sentença Recorrida, com todo o respeito que é devido, ainda que estivesse previsto na PC.

AAA. Numa situação análoga, referente, por exemplo à falta de apresentação do DUECP, exigido na al. b) do nº 1 do artº 6º do PC, não haveria lugar a exclusão liminar da proposta, ainda que prevista no PC.

BBB. Nesse sentido, veja-se o Acórdão de Revista do STA, de 11/09/2019, Procº 0829/18.2BEAVR, onde expressamente consta que “a falta de apresentação de “DEUCP” – ainda que que a sua exigência constasse do programa de concurso – não é motivo de imediata exclusão da proposta, tendo aqui plena aplicação o regime do convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais (“incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”) previsto no artº 72º nº 3 do CCP, em redação introduzida, a partir de 1/1/2018, pelo aludido DL 111-B/2017 (…)”.

CCC. Acrescenta tal Acórdão, baseando-se na tese defendida por Gonçalo Guerra Tavares (in “Comentário ao CCP”, Almedina, jan 2019, pág 321 e notas 368 e 369) que, neste caso, obviamente a exclusão da proposta por falta de apresentação de documento obrigatório (al. b) do nº 2 do artº 146º do CCP só pode funcionar se após fixação de prazo para junção do documento em falta tal não suceder por parte do concorrente.

DDD. Ora, a ratio de tal Acórdão não se pode deixar de aplicar à situação em apreço, quer considerando hipoteticamente a falta do documento, quer a necessidade de novos esclarecimentos ao abrigo do artº 71º do CCP.

EEE. O que faz todo o sentido, tanto mais que não está directamente em causa um atributo da proposta, nem termos ou condições da mesma.

FFF. Mas sim o esclarecimento de algo previamente fixado e a que a Recorrente se vinculou.

GGG. Sucede que, até tendo em conta o regime supra explanado e constante dos factos provados na Douta Sentença recorrida, que o Exmº Júri solicitou esclarecimentos referentes ao PAB, nos ternos do artigo 71º do CCP.

HHH. A Recorrente respondeu oportunamente a tal esclarecimento, justificando e demonstrando a viabilidade e seriedade do preço proposto, em particular evidenciando e comprovando os custos com encargos salariais e contributivos, resultantes de Convenção Colectiva de Trabalho, ali referenciada.

III. O Exmº Júri aceitou tal justificação – como aliás não poderia deixar de ser, face ao seu conteúdo – apesar do caber no seu juízo de discricionariedade, não aceitar tal justificação. Mas aceitou e bem.

JJJ. Estamos numa área de reserva do Júri do Procedimento, que só pode ser judicialmente sindicado em caso de erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar, o que no caso dos autos é manifesto que não sucede (e nem foi invocado).

KKK. Assim, contrariamente ao invocado pela Douta Sentença Recorrida, o facto de o PC prever a exclusão de uma proposta por falta de um documento não é de aplicação automática, relevando a natureza do documento em falta.

LLL. Como ficou demonstrado no citado Acórdão do STA, que se aplicará à situação em análise, nada impediria o pedido de esclarecimentos – quer ao abrigo do artº 71º, quer do artº 72º do CCP - à ora Recorrente, previamente à exclusão da sua proposta.

MMM. Ora tal pedido esclarecimentos ocorreu e bem, por parte do Exmº Júri/Entidade Adjudicante, em escrupulosa observância do regime legal aplicável e acima explanado.

NNN. E, assim sendo, com o devido respeito, a Douta Sentença Recorrida não interpretou devidamente o regime legal aplicável à situação em causa.

OOO. A exclusão liminar da proposta da Recorrente, por uns meros 1% - face ao limiar do PAB sem prévia audição da mesma, é manifestamente contrária ao princípio da proporcionalidade, tanto mais que o preço proposto pela Recorrida está dentro da medida dos preços apresentados.

PPP. Perante todo o exposto, e face à legalidades do procedimento aqui em causa, em particular do acto de adjudicação, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, deve a Sentença recorrida ser declarada anulada, com as demais consequências legais e procedimentais.(…)”

Por seu turno, a Recorrente SPMS no recurso que também apresentou, concluiu como se segue – cfr. fls. 1237 e ss., do SITAF:
«(…)
A. Conforme se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26.09.2013, processo n.º 01127/13 (disponível em www.dgsi.pt), “as justificações dos preços anormalmente baixos não tinham de constar de um documento autónomo, podendo ser incluídas na «nota justificativa do preço proposto»”;

B. Esclarece o citado acórdão que “a justificação do preço explica como é que se forma matematicamente o preço, enquanto a justificação do preço anormalmente baixo explica a razoabilidade daquela formação. Assim, a primeira justificação comunica uma realidade, basicamente contabilística; a segunda intenta exprimir um valor, pois visa persuadir que a proposta, mau grado o preço anormalmente baixo, não só é séria e credível, não pondo em risco a boa execução do contrato, mas também não fere minimamente as regras da sã concorrência” – negrito e sublinhado nossos;

C. Tendo presente este critério distintivo, dúvidas não existem que a “Nota justificativa de Preço” que acompanha a proposta da Contrainteressada 2... - ..., S.A. explica como é que se formou matematicamente o preço da respetiva proposta;

D. Mais. De uma leitura atenta da “Nota justificativa de Preço”, constata-se que a mesma não se limita a elencar genericamente os componentes e os montantes globais para obtenção do valor da proposta, resultando, também, do mesmo documento a razão de ser do preço proposto, com a discriminação e decomposição objetiva dos custos e encargos com os meios humanos através dos quais a Contrainteressada 2... - ..., S.A. vai prestar os serviços que eventualmente lhe vierem a ser adjudicados, bem como dos demais custos e encargos que a Contrainteressada 2... - ..., S.A. irá suportar com a execução de serviços a que se propõe;

E. Nestes últimos custos e encargos, que grandemente se prendem com capacidades de organização, de gestão, comerciais e de negociação detidas pela Contrainteressada 2... - ..., S.A., esta consegue considerar os custos de 219,50 €/mês, os quais, naturalmente, se refletem no preço final proposto, não podendo a mesma ser penalizada por apresentar um preço competitivo devidamente justificado e que não compromete, de forma alguma, o cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar;

F. Resulta das linhas anteriores que, além de explicar matematicamente como se formou o preço da proposta que acompanha, a “Nota Justificativa de Preço explica igualmente os custos que emergirão na esfera da Contrainteressada 2... - ..., S.A. por efeito do contrato a celebrar com a entidade adjudicante, permitindo assim uma fácil apreensibilidade da seriedade e viabilidade – apesar de anormalmente baixo – do preço proposto pela Contrainteressada 2... - ..., S.A.;

G. Na “Nota Justificativa do Preço, a Contrainteressada 2... - ..., S.A. apresentou não só a informação exigida sobre o vencimento mensal de cada recurso exigida nas peças do procedimento, como a descriminação de todos os custos e encargos associados à prestação de serviços

em causa, evidenciando o cumprimento das obrigações da Contrainteressada em matéria ambiental, social e laboral, conforme exigido no n.º 2 do artigo 1.º-A do CCP;

H. A figura ou o instituto do preço anormalmente baixo destina-se a assegurar a credibilidade de cada proposta em termos da entidade adjudicante poder confiar na suscetibilidade da sua execução pelo concorrente sem riscos de incumprimento. Trata-se, pois, de um mecanismo através do qual se procura

identificar e responder a práticas censuráveis já que contrárias à sã concorrência, fruto não apenas de comportamentos voluntaristas irresponsáveis, mas também de comportamentos intencionais que visam subverter as regras, distinguindo aquilo que sejam propostas credíveis quanto ao preço apresentado que, sendo baixo, acabam por corresponder ao preço de mercado e aquelas que o não sejam já que temerárias;

I. Ora, através de decomposição detalhada de todos os custos associados à prestação de serviços em questão, a Contrainteressada 2... - ..., S.A. demonstrou que o preço apresentado, embora anormalmente baixo, é um preço sério e credível, que assegura o cumprimento de todos os encargos sociais, laborais e fiscais associados, inexistindo, pois, qualquer fundamento que justifique a respetiva exclusão;

J. Assim sendo, ao referir na p. 46 da Sentença que “no referido documento a Contra-interessada 2... mais não faz do que enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique por que razão é que o mesmo é anormalmente baixo”, o Tribunal a quo não está, em bom rigor, a exigir que a Contrainteressada 2... - ..., S.A. deveria ter apresentado esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo, uma vez que o que o Tribunal a quo pretende não era que se explicasse (i.e. se justificasse) a razão pela qual a proposta da Contrainteressada 2... – ..., S.A. apresenta um preço anormalmente baixo, mas que se desenvolvesse mais detalhadamente essa justificação, porquanto a mera identificação dos elementos constitutivos relevantes da proposta (conforme o n.º 3 do artigo 71.º do CCP), e que, no caso em apreço, respeitavam aos custos associados aos serviços em questão, não são justificação suficiente;

K. Ou seja, o Tribunal a quo não estaria a pôr em causa a justificação aduzida, estaria sim a exigir uma “justificação da justificação”, que, além de “persuadir a entidade adjudicante [deveria também persuadir o próprio Tribunal] de que a sua proposta [da Contrainteressada] é séria, credível, e não põe em risco a boa execução do contrato” – p. 46 da Sentença;

L. Assim, ao não ter a Contrainteressada 2... - ..., S.A. logrado persuadir o Tribunal a quo da seriedade da sua proposta com a justificação apresentada, este concluiu que “a Nota Justificativa do Preço não contém qualquer explicação para a apresentação do preço proposta pela Contrainteressada, o qual é um preço anormalmente baixo” – p. 46 da Sentença;

M. Significa isto que, na prática e contrariamente ao que se refere na p. 46 da Sentença, o Tribunal a quo entendeu “aferir se as justificações apresentadas são ou não atendíveis”;

N. Ora, a aceitação ou não dos esclarecimentos apresentados para justificar a apresentação de um preço contratual anormalmente baixo corresponde ao exercício de um poder discricionário (a designada “discricionariedade técnica”), por parte (apenas) do Júri, e da Recorrente, tratando-se, por isso, sob pena de violação do artigo 111.º, n.º 1, da CRP, de matéria insindicável contenciosamente, uma vez que envolve a formulação de valorações própria do exercício da função administrativa;

O. Ao contrário do considerado na Sentença recorrida, o Júri do procedimento não solicitou esclarecimentos ao abrigo do regime previsto no n.º 3, do artigo 72.º do CCP, mas antes ao abrigo do regime previsto no n.º 3, do artigo 71.º do CCP, que estabelece especificamente o subprocedimento imperativo em matéria de preço anormalmente baixo;

P. Assim sendo, salvo o devido respeito, as considerações tecidas na Sentença sobre formalidades essenciais/formalidades não essenciais e a consequência da sua inobservância nas quais o Tribunal a quo se louva não poderiam ter servido de fundamento para este concluir e decidir que “não podia o júri lançar mão do mecanismo previsto no n.º 3 do Artigo 72.º do CCP, uma vez que, como se disse, a ausência da justificação do preço anormalmente baixo, quando expressamente pedida pela entidade adjudicante [como foi o caso] é a exclusão da proposta. E se a consequência é a exclusão da proposta, então o regime do Artigo 72.º, n.º 3 do CCP, como se viu, não se aplica” – p. 49 da Sentença;

Q. O Tribunal a quo incorreu igualmente em erro de julgamento ao considerar que o Júri não podia ter solicitado esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo, porquanto “no caso dos presentes autos a entidade adjudicante aglutinou numa mesma fase os paços previstos no Artigo 71.º, n’s 1 e 3 do CCP; isto é, determinou, desde logo, na Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos a situação em que o preço apresentado seria anormalmente baixo e, cumulativamente, na alínea logo, os devidos esclarecimentos” caso – p. 48 da Sentença;

R. Com efeito, em virtude das alterações introduzidas no CCP pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, foi instaurado o subprocedimento tendente à apresentação de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, o qual é de aplicação imperativa a qualquer procedimento, nomeadamente nos procedimentos em que o valor do preço anormalmente baixo é fixado nas peças do procedimento;

S. Como nota GONÇALO GUERRA TAVARES a este respeito, “deixa de haver contraditório antecipado sobre as justificações para apresentação de preço anormalmente baixo (1) 14, o qual é assegurado, para todas as situações, em sede de análise das propostas, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, do CCP;

T. Este entendimento também é partilhado por ANA SOFIA ALVES, para quem, face à revogação da alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP e à “omissão de uma norma paralela a esse revogado artigo 57.º, n.º 1, alínea d), aplicável quando, por recurso ao poder previsto no novo n.º 1 do artigo 71.º do CCP, a entidade adjudicante defina nas peças do procedimento o critério de determinação da anomalia do preço”, “deixou de existir habilitação legal para a exclusão de uma proposta com fundamento na falta de apresentação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, mesmo nas hipóteses de pré-determinação do critério da anomalia nas peças do procedimento, que até agora resultava do regime do artigo 146.º, n.º 1, alínea d), conjugado com o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP”15 – negrito e sublinhado nossos;

U. Assim sendo, conclui a citada Autora que, “em termos práticos, esta solução normativa traduz-se na eliminação do regime do contraditório antecipado e na aplicação constante e universal do regime-regra de exercício do contraditório sucessivo sobre o carácter anormalmente baixo do preço previsto no novo artigo 71.º, n.º 3, do CCP. O que implica a inflexão do entendimento jurisprudencial formado no quadro legal agora revogado, no sentido da validade de uma decisão de exclusão imediata de propostas com preços anormalmente baixos, que não estivessem instruídas com os esclarecimentos previstos no artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP de 2008, sempre que o limiar da anomalia resultasse directa ou indirectamente das peças do procedimento”16 – negrito e sublinhado nossos;

V. Precisamente por assim ser, PEDRO COSTA GONÇALVES assinala que não tem “dúvidas quanto ao facto de as peças do procedimento não poderem prever a exclusão de proposta por falta de documento (nelas exigido) com os esclarecimentos justificativos do preço ou custo anormalmente baixo. Apesar de, nesse caso, uma exclusão da proposta se basear na não apresentação de documentos exigidos, o certo é que se trata de impor uma sanção para a não apresentação de documentos que dão resposta a uma solicitação do órgão adjudicante que, nos termos da lei, deve ocorrer num outro momento do procedimento. Neste sentido, parece-nos que a não apresentação de tais documentos configura um caso de «irregularidade não essencial que não carece de suprimento»”17, nunca podendo, portanto, fundamentar uma decisão de exclusão da proposta, conforme foi decidido, em erro de julgamento, na Sentença recorrida;

W. Deflui do exposto que, contrariamente ao alegado na Sentença, o regime previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP não se basta com a realização de um contraditório antecipado, antes exigindo um contraditório sucessivo, conforme foi promovido pelo Júri do Procedimento no concurso sub judice, e cujos esclarecimentos prestados pela Contrainteressada 2... - ..., S.A. foram aceites.

NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se os segmentos decisórios da Sentença de 21.09.2021 nele postos em crise. (…)».

Contra-alegando as alegações de recurso apresentadas pela Recorrente SPMS, a Recorrida N..., LDA.., concluiu como se segue - cfr. fls. 1273 e ss., do SITAF:
«(…)
A. O litígio apreciado pelo douto Tribunal a quo tem origem no Concurso Público Internacional para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Privada para o Centro Hospitalar Cova da Beira lançado pela Recorrente SPMS, com a referência n.º 0002/2021, no âmbito do qual a proposta da Recorrida foi graduada em 2.º lugar e a Recorrente adjudicou, através do Acto de Adjudicação, a proposta da Contra-Interessada 2... .
B. A Recorrida impugnou o Acto de Adjudicação com os fundamentos constantes da Petição Inicial, tendo o Tribunal a quo decidido na Sentença recorrida pela total procedência dessa acção administrativa de contencioso pré-contratual determinando a anulação da deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 28 de Abril de 2021 e a condenação da mesma em praticar novo acto administrativo de adjudicação da proposta à Autora ND Segur.
C. Inconformada, a SPMS interpôs recurso desta Sentença alegando os seguintes erros de julgamento:
1. quanto à alegada falta de apresentação de esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo - em suma defendendo que, afinal, os esclarecimentos do PAB sempre estiveram contidos no teor da “Nota Justificativa de Preço” apresentada pela proposta da 2... ;
2. quanto à impossibilidade de o Júri solicitar esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP – defendendo, resumidamente, que o Júri do concurso bem andou ao pedir esclarecimentos do PAB ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, não podendo haver uma exclusão automática, sem que fosse dada tal possibilidade à concorrente de justificar o seu PAB antes de ser excluída (pese embora o PC previsse expressamente que na falta do documento da proposta com tais esclarecimentos a proposta deveria ser
excluída), e que tais esclarecimentos eram cabais para justificar o PAB apresentado.
D. Salvo o devido respeito, não se pode concordar com tais alegações que carecem totalmente de fundamento, quer factual, quer jurídico.
DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO:
1. Do alegado erro de julgamento quanto à alegada falta de apresentação de esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo
E. Salvo o devido respeito, importa desde já denotar, para que dúvidas não restem, que a Contra-Interessada 2... , não apresentara, aquando da apresentação da sua proposta, o documento exigido pela alínea i), do ponto 1, da Cláusula 6.º do PC, ie. os “Esclarecimentos justificativos cabais de um
preço anormalmente baixo, se aplicável” (cfr. facto provado E.).
F. Bem sabendo a 2... que a sua proposta apresentava um PAB, de antemão, porque inferior a 90,42 % do preço base, cfr. fixado pela Entidade Adjudicante e Recorrente SPMS, na Cláusula 5.ª, n.º 4 do CE e que teria de justificar o mesmo, aquando da submissão da sua proposta.
G. Ora, pretender, agora, a Entidade Adjudicante e Recorrente SPMS defender que, afinal, os Esclarecimentos do PAB da 2... já estavam, afinal incluídos na “Nota Justificativa de Preço” apresentada com a proposta desta concorrente, é completamente inaceitável.
H. Primeiro, porque a referida “Nota Justificativa de Preço” não contém, tal como bem decidiu o Tribunal a quo, qualquer justificação do PAB, já que da mesma apenas se retira um “enunciar e quantificar [d]as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique por que razão é que o mesmo é anormalmente baixo.” (sublinhados nossos).
I. Segundo, porque a Recorrente SPMS bem sabe que se a referida “Nota Justificativa de Preço” fosse suficiente, por conter os necessários esclarecimentos de PAB, então, não faria qualquer sentido, ter sido proposta por duas vezes a exclusão desta concorrente por falta de apresentação daquele documento, não sendo igualmente necessário em sede de posterior pedido de esclarecimentos, ter solicitado à 2... justificação de várias rúbricas atinentes a i) “Remuneração do Trabalho Nocturno”; ii) “Remunerações de Trabalho em dia de feriado” e iii) “Subsídio de Alimentação”, tal como consta do Facto provado J). Se tais justificações estivessem contidas na mencionada “Nota Justificativa do Preço” apresentado com a proposta da 2... , então seria completamente inútil voltar a solicitar tais esclarecimentos a posteriori.
J. Esclarecimentos que foram solicitados a posteriori, mas que não deviam sequer ter sido solicitados, atenta a regra estatuída neste Concurso, ao abrigo do artigo 132.º, n.º 4 do CCP, plasmada no Artigo 9.º, n.º 1, al. a) do PC, que previa como causa de exclusão da proposta a não apresentação de qualquer
dos documentos referidos no Artigo 6.º, n.º 1 do PC (entre os quais os esclarecimentos de PAB).
K. Acresce que da “Nota Justificativa de Preço” apresentada pela 2... com a sua proposta retira-se, ao invés, a apresentação de custos abaixo dos mínimos legais.
L. Desde logo, há uma total ausência, na referida Nota justificativa da 2... , do preço dos custos associados ao Fundo de Compensação do Trabalho (doravante “FCT”), obrigatório nos termos do artigo 12.º, n.º 1 da Lei n.º 70/2013, que prevê que “1 - O valor das entregas da responsabilidade do
empregador para o FCT corresponde a 0,925 % da retribuição base e diuturnidades devidas a cada trabalhador abrangido.”.
M. Ora, a Contra-Interessada 2... apenas reflectiu os custos a incorrer em pagamentos ao FCGT (cfr. campo 3.4, no valor de 0,075%) e não ao FCT, cujo pagamento incrementaria certamente o valor final da proposta, já que multiplicando o valor total dos salários a pagar por 0,925%, ou seja, 0,925 % x
1.149,50€, teríamos o valor de 247,21€, omitido pela 2... na sua proposta.
N. Pelo que é inconcebível admitir que a “Nota Justificativa do Preço” apresentado pela 2... com a sua proposta contenha uma qualquer justificação do PAB apresentado.
O. Mais, não se pode olvidar a própria regra prevista no PC, cfr. Artigo 9.º, n.º 1, al. a) do PC, previa a exclusão da proposta em caso de falta do documento com os “Esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo”.
P. Deixa de existir discricionariedade quando a Entidade Adjudicante vai contra as regras que ela própria cria e a que se vincula e que moldam as regras expectáveis do jogo para todos os concorrentes, cfr. artigo 132.º, n.º 4, do CCP, ficando auto-vinculada a tais regras, no âmbito da autonomia de
regulamentação conformadora do procedimento de que dispõe.
Q. De acordo com o artigo 146.º, n.º 2, alínea n), do CCP, após a análise das propostas, o júri deverá propor, fundamentadamente, no relatório preliminar, a exclusão das propostas: “n) que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente.” (realces nossos).
R. E estava prevista, no Artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do PC, a exclusão das propostas que não fossem constituídas por todos os documentos exigidos no artigo 6.º, n.º 1, do PC, Pelo que não podia, assim, o Júri, face à ausência dos “Esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo” avaliar se materialmente do documento “Nota Justificativa do preço proposto” constava, ou não, a informação exigida no artigo 6.º, n.º 1, alínea i), do PC, ou de qualquer outro documento da proposta da Contra-Interessada 2... , estando, ao invés, vinculado a propor a exclusão.
S. A falta de tal documento da proposta igualmente nunca se poderia degradar em mera formalidade não essencial que permitisse a sua sanação, já que o próprio PC sancionou a sua falta com a necessária exclusão – cfr. artigo 9.º, n. 1, alínea a) do PC.
T. Neste sentido vai a Doutrina, como LUÍS VERDE DE SOUSA “(…) a entidade adjudicante só poderá admitir o suprimento da irregularidade se a violação da formalidade em apreço não for expressa e claramente (Pippo Pizzo) sancionada pela lei ou pelas peças do procedimento com a exclusão da proposta (Manova e Cartiera dell’Adda). Numa frase, o n.º 3 do artigo 72.º do CCP não parece permitir, sem mais (…), que se ultrapasse as causas de exclusão de natureza formal, essencialmente previstas no n.º 2 do artigo 146.º do CCP. Na verdade, se a lei ou as peças do procedimento sancionam a violação de uma determinada norma de forma com a exclusão, o direito europeu é claro ao determinar que a entidade adjudicante deve observar estritamente os critérios que o legislador lhe impôs ou que ela própria fixou, sob pena de violação dos mais elementares princípios da contratação pública, entre os quais os da igualdade de tratamento e da concorrência, erigidos como limites ao suprimento de irregularidades das propostas.” (sublinhados e negritos nossos).
U. Bem como a consolidada Jurisprudência do TJUE, como por exemplo Acórdão do TJUE, de 10.10.2013, Processo C‑336/12, “Manova”, Acórdão de 06.11.2014, Processo C‑42/13, “Cartiera dell’Adda”, citados supra nos pontos 38. e 39..
V. Acresce que, a par da já apontada violação do princípio da auto-vinculação administrativa, admiti-lo constitui uma notória afronta ao princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes, previsto no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP, ao não se assegurar a todos os concorrentes iguais oportunidades de
formulação dos termos das suas propostas e da decorrente estabilidade/intangibilidade destas.
W. Ainda que assim não se entendesse, o que por mera cautela de patrocínio se alvitra, não haveria como admitir o suprimento do vício formal gerado pela falta de apresentação do documento em causa, de forma autónoma, porquanto, conforme acima referido, da “Nota Justificativa do Preço Proposto” não resulta qualquer esclarecimento ao nível das justificações do PAB apresentado.
X. Pelo que, nunca poderia ser admissível a sanação da preterição da formalidade em causa, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do CCP, por inexistir outra via que permitisse justificar cabalmente o PAB proposto pela Contrainteressada 2... , não sendo de aplicar também por isso, no caso sub iudice, a teoria das formalidades não essenciais invocada pelo Júri, entendimento que foi acolhido na Decisão de Adjudicação em crise nos presentes autos.
2. Do alegado erro de julgamento quanto à impossibilidade de o Júri solicitar esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP
Y. Alega ainda a Recorrente SPMS que o Júri do concurso jamais poderia excluir a sua proposta por falta de apresentação do documento da proposta obrigatório com os ““Esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo” sem que lhe fosse dada a possibilidade de prestar os devidos esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP.
Z. Ora, dar a entender que a concorrente 2... ou qualquer outra não tiveram a oportunidade de procederem ao devido esclarecimento do PAB apresentado, com consciência prévia de qual o limite que fixava tal PAB, é enganoso, já que a concorrente 2... tivera tal oportunidade, conforme estatuído no Artigo 6.º, n.º 1, al. e) i) do PC, aquando da apresentação da proposta, não tendo aplicação a diversa Doutrina e Jurisprudência citada pela Recorrente SPMS nas suas alegações de recurso.
AA. Mas ainda que tal não se entendesse, o que por mera hipótese se alvitra, sem conceder, os esclarecimentos prestados a posteriore pela 2... , em resposta ao pedido de esclarecimentos da Entidade Adjudicante, nunca seriam capazes de justificar devidamente o PAB apresentado.
BB. Com efeito, uma proposta que desconsidera custos legalmente obrigatórios — incumprindo, assim, as referidas obrigações legais — é necessariamente uma proposta que apresenta um preço anormalmente baixo e cujo respectivo contrato a celebrar será ilegal, por comportar a violação de normas legais e regulamentares de natureza laboral e social, reflectidas nos custos mínimos cujo valor o preço proposto deve suportar.
CC. Nas palavras de ANA SOFIA ALVES, “Alterações ao regime do preço anormalmente baixo”, in Ebook CEJ, Contratação Pública, Abril de 2018, p. 74 “constitui causa de exclusão de uma proposta a apresentação de um preço anormalmente baixo se decorrer das justificações apresentadas que esse preço se explica pelo não cumprimento das obrigações laborais, sociais e ambientais relevantes.”.
DD. E basta atentar à Nota Justificativa de Preço apresentada pela 2... aquando da sua proposta (cfr. Facto provado E) e mesmo nas novas Notas Justificativas de Preço apresentadas posteriormente, em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos da Entidade Adjudicante (cfr. facto provado K) para perceber que a 2... não justificou devidamente todos os custos mínimos obrigatórios e legais.
EE. Sendo certo que não bastaria que a 2... apresentasse os esclarecimentos atinentes às 3 rúbricas solicitadas pelo Júri do concurso, relativas à i)“Remuneração do Trabalho Nocturno”; ii) “Remunerações de Trabalho em dia de feriado” e iii) “Subsídio de Alimentação” para que conseguisse
esclarecer e justificar devidamente o PAB apresentado e o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares em causa, muito se estranhando o facto de o Júri não ter incluída as seguintes rúbricas no seu pedido de esclarecimentos.
FF. Mais uma vez existe uma total ausência, na referidas Notas justificativas do preço dos custos associados ao Fundo de Compensação do Trabalho (FCT), custo legal obrigatório, que caso fosse incluído a posteriori levaria a uma alteração da proposta, já que incrementaria em mais 247,21€ o valor da proposta da 2... .
GG. Acresce que o valor indicado na rúbrica 4.4. das Notas Justificativas de Preço da 2... respeitante ao seguro de acidentes de trabalho, obrigatório por força do artigo 283.º, n.os 1 a 8, do Código do Trabalho7 (doravante CT”), de apenas €45,29, que corresponde a uma taxa de cerca de 0,17% (26.725,05 x 0,17%), para um contrato com duração de 9 meses, é completamente irrisório.
HH. Mais, a rúbrica atinente à medicina no trabalho (cfr. ponto 4.9 da citada Nota Justificativa apresentada em sede de esclarecimento pela 2... ), cujos custos são igualmente obrigatórios nos termos dos artigos 281.º, n.º 2, do CT e 15.º, n.º 12 e 18.º da Lei n.º 102/2009, de 12 de Fevereiro, no valor de apenas €27,72, estando em causa 23,25 vigilantes, para um contrato com duração prevista de 9 meses, é igualmente injustificado.
II. Sendo certo que do conteúdo da resposta aos pedidos de esclarecimentos prestados em 09.04.2021 pela Contra-Interessada 2... não consta uma qualquer justificação cabal do PAB, nos termos do artigo 71.º, n.º 3 do CCP.
JJ. Pelo que, ainda que se entendesse, por mera cautela de patrocínio, sem conceder, que seria de admitir uma justificação a posteriori do PAB apresentado pela proposta da 2... , é forçoso concluir que não existiu — nem jamais podia existir — qualquer justificação para que esses custos fossem desconsiderados, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, do CCP.
KK. Pelo que também por este motivo, a exclusão se impunha, sendo o Acto de Adjudicação ilegal por violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP e padece de vício de violação de lei, anulável, nos termos e para os efeitos do artigo 163.º, n. os 1 e 2 do CPA.
LL. Por tudo o exposto é forçoso concluir que a Sentença ora recorrida não cometeu qualquer erro de julgamento, devendo ser mantida e julgado totalmente improcedente o recurso interposto pela Recorrente SPMS. (…)».

Assim como a Recorrida contra-alegou as alegações de recurso da Recorrente 2... , concluindo, também e nos mesmos termos, pela improcedência do recurso - cfr. fls. 1303 e ss., do SITAF.

Neste tribunal, o DMMP não emitiu pronúncia.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com entrega prévia do texto do acórdão aos Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I.1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se, em suma, na apreciação dos seguintes erros de julgamento imputados à sentença recorrida:

I.1.1.Do recurso apresentado pela Recorrente SPMS

i) por considerar que a “Nota Justificativa de Preço” apresentada pela proposta da 2... , não contém, em si, a justificação do preço anormalmente baixo (PAB);

ii) por considerar que o júri do concurso não podia solicitar esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP;

iii) por admitir que há lugar a uma exclusão automática da proposta quando o PAB está fixado no caderno de encargos e o concorrente não apresenta com a proposta um documento justificativo do preço.

I.1.2. No recurso apresentado pela Recorrente 2... , a Recorrente secunda os erros imputados à sentença recorrida supra enunciados nas alíneas i) e ii), este, com a precisão que nos autos os esclarecimentos foram solicitados ao abrigo do art. 71.º, n.º 3 do CCP – e alínea iii) ao admitir-se a hipótese de exclusão automática, acrescentando ainda os seguintes:

iv) ao admitir a exclusão da sua proposta, a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade, já que estaria em causa apenas uma mera diferença de 1% face ao limiar do PAB fixado no caderno de encargos;

v) por violação, na apreciação que fez, do princípio da separação de poderes ao não ter aceitado, no fundo, a justificação apresentada para o PAB da proposta da Recorrente CI.

II. Fundamentação

II.1. De Facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A) Através do anúncio de procedimento n° 696/2021, publicado no DR, 2a Série, n° 13, de 20/01/2021, a Entidade Demandada publicitou a abertura de concurso público, com publicidade internacional, para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar Cova da Beira - cfr. anúncio constante do documento n.° 008503097;

B) No âmbito do procedimento referido em A), foi aprovado o programa do concurso, do qual se extrai o seguinte:

(…)

(…)” – cfr. programa do concurso junto com o processo instrutor correspondente ao documento com o nº 008503083, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) No âmbito do procedimento referido em A), foi aprovado o caderno de encargos junto com o processo instrutor correspondente ao documento com o nº 008503087 e 008503094, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

(…)” – cfr. documentos nº 008503087 e 008503094, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso referido em A), tendo instruído a sua proposta com os documentos juntos com o processo instrutor e correspondentes aos documentos n’s 008503111, 008503112, 008503114, 008503115, 008503116, 008503117, 008503118, 008503119, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) Dos documentos juntos com a proposta, constavam os seguintes:
a. Proposta de preço, do qual se extrai o seguinte:
«Imagem no original»
- cfr. documento n.º 008503117;
b. Nota Justificativa do Preço



- cfr. documento n.º 008503116 e n.º 008503117, cujo teor aqui se dá por integralmente
reproduzido;

F) A 10 de Fevereiro de 2021, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do
qual se extrai o seguinte:
“(…)

Este erro de direito contém em si, duas vertentes. A primeira delas prende-se com a circunstância de não resultar controvertido nos autos que a Recorrente CI não apresentou um documento autónomo com os “esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo” tal como previsto na alínea i) do art. 6.º do Programa do Concurso (PC) – cfr. alínea B), D) e E) da matéria de facto – mas apenas o “documento justificativo do preço proposto”, tal como previsto na alínea h) do mesmo art.6.º - cfr. alíneas B), D) e E) idem.

A segunda vertente prende-se, pois, em saber se este “documento justificativo do preço proposto” apresentado pela Recorrente CI continha, em si, esclarecimentos justificativos cabais de um preço anormalmente baixo – cfr. alínea i) -, para que a entidade adjudicante pudesse, não só considerar que tais justificações tinham sido materialmente apresentadas, embora não em documento distinto, mas também, perante esse facto, se poderia ou deveria pedir esclarecimentos, antes de tomar qualquer decisão de exclusão da proposta da Recorrente CI, ao abrigo do disposto o art. 71.º, n.º 3 – numa lógica de justificação sucessiva do PAB, pese embora o disposto no art. 9.º do PC, que determina que sejam excluídas as propostas que não apresentem os documentos exigidos - cfr. alínea B) da matéria de facto supra.

Sobre estes aspetos, o entendimento seguido pela sentença recorrida pode resumir-se nas seguintes linhas de raciocínio:

«(…) a Entidade Demandada e a Contra-interessada carecem de razão, quando aF...mam que materialmente consta desse documento a justificação do preço, incluindo as razões pelas quais o preço é um preço anormalmente baixo, já que não resulta do mesmo que aí tenham sido aduzidas quaisquer razões que expliquem e justifiquem o preço anormalmente baixo.

(…) no referido documento a Contra-interessada 2... mais não faz do que enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique por que razão é que o mesmo é anormalmente baixo.

(…) uma coisa é justificar a formação do preço, isto é, explicar como é que o mesmo se forma, que componentes são consideradas para obter o valor final - que foi o que a recorrente fez na nota justificativa do preço, e outra, completamente diferente, é explicar a razão de ser de o mesmo ser anormalmente baixo, por forma a persuadir a entidade adjudicante de que a sua proposta é séria, credível, e não põe em risco a boa execução do contrato - e isso não consta da Nota Justificativa do Preço apresentada pela Contra-interessada 2... .»

E desde já se adianta que o assim decidido é para manter, pois que de uma simples leitura do documento em apreço – cfr. alínea E) da matéria de facto, subalínea b) – não se descortina qualquer justificação, mesmo que sumária, dos preços apresentados, mas apenas um enunciado dos mesmos.

Ou seja, não obstante a jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.05.2018, P. 058/18, citado nos autos, admita que não tem a justificação do PAB de constar de documento autónomo, da mesma não resulta que se possa prescindir dessa justificação quando exigida pelas peças do procedimento.

Razão pela qual improcede este primeiro segmento de erro de julgamento imputado à sentença recorrida.

Ao ter concluído neste sentido, a sentença recorrida, assim como este tribunal de recurso, não invadem nenhum espaço de livre apreciação reservado à Administração, pois que está em causa um raciocínio meramente descritivo, sem qualquer juízo de valor sobre a alegadas justificações constantes da “nota justificativa do preço proposto”, mas apenas a constatação que da mesma não constava qualquer justificação.

Assim, aqui se chama à colação o invocado erro de julgamento imputado à sentença recorrida pela Recorrente CI, por considerar que teria sido violado o princípio da separação de poderes, julgando-se o mesmo improcedente.

Cumpre agora conhecer se, perante o facto de A “Nota Justificativa de Preço” apresentada pela Recorrente CI não conter, em si, a justificação do PAB, e antes de se tomar qualquer decisão de exclusão da proposta da Recorrente CI, podia ou devia solicitar-se esclarecimentos, ao abrigo do disposto o art. 71.º, n.º 3 – numa lógica de justificação sucessiva do PAB e não já numa lógica de justificação antecipada, pese embora o disposto no art. 9.º do PC, que determina sejam excluídas as propostas que não apresentemos documentos exigidos - cfr. alínea B) da matéria de facto supra -, o que analisaremos de seguida.

ii) Dos erros de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao considerar que o júri do concurso não podia solicitar esclarecimentos ao abrigo, quer do art. 71.º n.º 3, quer do art. 72.º, n.º 3, ambos do CCP e iii) ao ter admitido que há lugar a uma exclusão automática da proposta quando o PAB está fixado no caderno de encargos e o concorrente não apresenta com a proposta um documento justificativo do preço.

Desde já se adianta que a sentença recorrida assume que os esclarecimentos solicitados pelo júri do concurso, o foram ao abrigo do n.º 2 do art. 72.º do CCP, porém, em erro, pois que no texto de tal solicitação - cfr. resulta da alínea J) da matéria de facto – é expressamente invocado o disposto no n.º 3 do art. 71.º do CCP, razão pela qual não tem qualquer relevância, para o âmbito deste recurso, a fundamentação aduzida na decisão recorrida sobre a aplicabilidade do citado art. 72.º, n.º3, do CCP.

Atentemos, então, nos demais fundamentos da decisão recorrida, postos em causa no presente recurso.

O tribunal a quo considera que «não colhe aqui a argumentação da Contra-interessada segundo a qual, o júri do procedimento estava obrigado a pedir esclarecimentos neste caso concreto.

É verdade que, e conforme resulta da jurisprudência a que já se fez referência supra, que o júri do procedimento não pode propor a exclusão de propostas que apresentem um preço anormalmente baixo, sem que, previamente, solicite ao concorrente a respectiva justificação desse preço. Dando, assim, cumprimento ao disposto no n.° 3, do Artigo 71.° do CCP.

Sucede que, no caso dos presentes autos a entidade adjudicante aglutinou numa mesma fase os passos previstos no Artigo 71.°, nºs 1 e 3 do CCP; isto é, determinou, desde logo, na Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos a situação em que o preço apresentado seria anormalmente baixo e, cumulativamente, na alínea i), do ponto 1, da Cláusula 6.ª do Programa do Procedimento solicitou, desde logo, os devidos esclarecimentos.

Dito de outro modo, os esclarecimentos prévios à exclusão foram solicitados ab initio, mas previamente à exclusão, que é o que determina o n.° 3 do Artigo 71.° do CCP. A Contra- interessada, ao contrário do que alega, é que não os prestou (…)».

O assim decidido não pode manter-se. Vejamos porquê.

Seguindo de perto a doutrina que dimana de uma decisão deste tribunal de recurso – acórdão de 13.02.2020, P. 2610/11.1BELSB (3) - diremos, antes de mais que no domínio dos esclarecimentos justificativos do PAB, a distinção entre os chamados “modelos de contraditório antecipado” e os “modelos de contraditório sucessivo” consiste em que, «no primeiro, as justificações são apresentadas juntamente com a proposta e, por isso, os esclarecimentos do concorrente relativos ao preço apresentado na proposta têm em vista afastar a presunção de inidoneidade do preço proposto, presunção genérica fundada na circunstância de o valor pecuniário proposto a título de preço contratual não respeitar o limiar de anomalia por ser igual ou inferior ao valor fixado nas peças do procedimento, seja o limiar legal automático seja o limiar fixado pela entidade adjudicante no uso do poder discricionário.». Pelo contrário, num modelo de contraditório sucessivo «os esclarecimentos prestados pelo concorrente a solicitação do júri, versam sobre os pontos concretos da composição do preço proposto que suscitaram ao júri dúvidas sobre a seriedade e congruência da proposta para assegurar a normal execução do contrato e motivaram a consequente necessidade de esclarecimentos expressamente pedidos ao concorrente; trata-se, pois, de um contraditório específico, dirigido a pontos concretos da proposta, suscitado pela entidade adjudicante rectius, pelo júri, e não um contraditório genérico em face do preço da proposta se apresentar igual ou abaixo do limiar de anomalia resultante das peças do procedimento.»

Neste pressuposto e entrando na questão de se saber se o n.º 3 do art. 71.º do CCP pode, ou deve, ser aplicado mesmo quando o limiar do PAB seja fixado nas peças do concurso, também o Supremo Tribunal Administrativo teve oportunidade de se pronunciar muito recentemente – acórdão de 18.02.2021, P. 0480/19.0BEMDL(4)– nos termos seguintes:

«(…) não resulta do art. 71º nº3 qualquer limite aos esclarecimentos das justificações, devendo entender-se e em conjugação com o art. 72º nº2 e referido 55º que o júri poderá solicitar por escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta.

Não há dúvida que são inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP].

E quer o art. 71º, nº3 quer o art. 72.º, n.º 2, do CCP vedam, sim, ao júri do procedimento a possibilidade de efetuar pedidos de esclarecimento que possam interferir em sede de avaliação de propostas.

Sendo que, o art. 72.º não pode servir para remendar ou melhorar a proposta, preencher lacunas e omissões ou suprir contradições, mas somente para aclarar ou fixar o sentido de algum elemento menos apreensível, desde que não altere o conteúdo da proposta ou os elementos que com ela tenham sido juntos e dela façam parte integrante.

Questão diversa é a dos autos em que estamos no âmbito de esclarecimentos que visam apenas aferir da admissibilidade de uma proposta que contém um preço anormalmente baixo para análise dos itens a que alude o nº4 do mesmo art. 71º e que analisados concretamente em nada interferem com o conteúdo da proposta.

É que , para efeitos de não excluir uma proposta o júri tem não só o poder mas o dever de solicitar ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito, pelo que, por maioria de razão relativamente às justificações livremente apresentadas tem o poder de pedir que os mesmos sejam melhor aprofundados neste ou naquela item tendo apenas em vista a referida aceitação ou não da proposta que contenha preço anormalmente baixo.

Em suma, a letra dos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 71.º do CCP permite que o mecanismo previsto no n.º 3 do art. 71.º do CCP pode ter aplicação na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º aos procedimentos nos quais o limiar do preço anormalmente baixo foi definido nas peças do procedimento.

O n.º 3 do art. 71.º do CCP quando o limiar do preço anormalmente baixo seja fixado nas peças do concurso permite, pois, que sejam pedidos os esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito, considerando designadamente as justificações previstas no seu n.º 4 [relevância para a economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; soluções técnicas adotadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar; originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido].» (sublinhados nossos).

De realçar que à situação decidida neste aresto era ainda aplicável o Código dos Contratos Públicos na sua redação anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08, não assim no caso dos autos, ao qual já se aplicam estas alterações, sendo que as mesmas vieram corroborar o entendimento ali seguido.

Sobre este aspeto, Ana Sofia Alves (5), que aqui secundamos, aduziu que no novo quadro legal se poderiam identificar as seguintes linhas de força nesta matéria:

«a) A previsão expressa do exercício de contraditório sobre a qualificação do preço como anormalmente baixo nos casos de determinação casuística pela entidade adjudicante: «o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respectivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta» - cfr. art. 71.º, n.º 3, do CCP;

«b) A revogação da alínea d) do artigo 57.º, n.º 1, do CCP, que previa a apresentação de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo quando o limiar da anomalia resultava expressa ou tacitamente das peças do procedimento;

c) A omissão de uma norma paralela a esse revogado artigo 57.º, n.º 1, alínea d), aplicável quando, por recurso ao poder previsto no novo n.º 1 do artigo 71.º do CCP, a entidade adjudicante defina nas peças do procedimento o critério de determinação da anomalia do preço.»

Assim se concluindo que deixou de existir habilitação legal para a exclusão de uma proposta com fundamento na falta de apresentação dos esclarecimentos justificativos do PAB, «mesmo nas hipóteses de pré-determinação do critério da anomalia nas peças do procedimento, que até agora resultava do regime do artigo 146.º, n.º 1, alínea d), conjugado com o artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP.» (6) O que se traduz, em termos práticos, «na eliminação do regime do contraditório antecipado e na aplicação constante e universal do regime-regra de exercício do contraditório sucessivo sobre o carácter anormalmente baixo do preço previsto no novo artigo 71.º, n.º 3, do CCP.» (7) (sublinhados nossos).

Assim sendo, embora a sentença recorrida tenha tido presente que «foi também revogada a alínea d) do n° 1 do Artigo 57.° do CCP [que respeitava à obrigatoriedade de apresentação de “documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”]».

O tribunal a quo errou ao concluir que, não obstante, «nos termos do disposto no Artigo 41.° do CCP, “O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração.”, e que, nos termos do n.° 4, do Artigo 132.° do CCP, “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, (...)”. O que significa que, se a Entidade Demandada estabeleceu que, seria na fase de apresentação das propostas que a justificação do preço anormalmente baixo deveria ser apresentada, cominando a sua falta com a exclusão da proposta, não releva aqui se a alínea d) do n° 1 do Artigo 57.° do CCP foi revogada.»

Errando ainda quando considerou que «A proposta da Contra-interessada, dado o modo como a Entidade Demandada moldou as regras do procedimento, nunca seria excluída automaticamente, isto é, sem que fosse apresentada a devida justificação do preço anormalmente baixo; isto porque, esses esclarecimentos foram pedidos expressamente no programa do concurso, cumprindo-se, assim, o n.° 3, do Artigo 71.° do CCP.»

Na verdade, ao assim decidir, o tribunal a quo está a aplicar, no caso em apreço, um modelo de justificação antecipada, desconsiderando as alterações ao Código dos Contratos Públicos, por via do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08., que introduziu relevantes inovações no regime do preço anormalmente baixo, em parte, em virtude da necessidade de transposição das Diretivas n.º 2014/24/UE e n.º 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, procurando evitar casos de recurso indevido a esta causa de exclusão de propostas.

Neste sentido também Pedro Costa Gonçalves (8), conclui que «uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta», não obstante, no caso, estar em causa uma exclusão da proposta baseada na não apresentação de documentos exigidos, pois que por essa via, se estaria a impor uma sanção para a não apresentação de documentos que pretendem dar resposta a uma solicitação do órgão adjudicante que, nos termos da lei, deve ocorrer num outro momento do procedimento.

Nos termos do CCP só haverá lugar à exclusão de uma proposta por PAB quando o concorrente, convidado que seja a apresentar esclarecimentos justificativos do mesmo, se abstiver de os apresentar ou quando estes sejam considerados improcedentes ou insuficientes.

Ora, no caso em apreço, a Recorrente apresentou esclarecimentos, explicando satisfatoriamente os baixos preços e/custos propostos, tendo o júri e, posteriormente, a entidade adjudicante, considerado os mesmos suficientes – cfr. alíneas J), K), e L) da matéria de facto – razão pela qual, o ato impugnado será de manter.

Nestes termos, e face a todo o exposto, imperioso se torna revogar a sentença recorrida que anulou o ato de adjudicação, ao abrigo das Cláusulas 6.°, ponto 1, alínea i) e 9.°, ponto 1, alínea a) do Programa do Concurso e do disposto nos art.s 70.°, n.° 2, alínea e), 1ª parte e n.° 3, e 146.°, n.° 2, alínea o), ambos do CCP e, decidindo em substituição, cumpre julgar a ação improcedente.

Em face da decisão que antecede, prejudicado fica o conhecimento do último erro de julgamento invocado pela Recorrente CI, de violação do princípio da proporcionalidade na decisão de exclusão da sua proposta pois que a mesma comportava «uma mera diferença de 1% face ao limiar do PAB fixado no caderno de encargos», por inutilidade.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento aos recursos, revogar a sentença recorrida e, decidindo em substituição, julgar improcedente a ação.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 20.01.2022

Dora Lucas Neto (Relatora)

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

(1) 14 GONÇALO GUERRA TAVARES, op. cit., p. 314.
15 Op. cit., p. 75
(2) 16 ANA SOFIA ALVES, op. cit., pp. 75-76.
17 PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., pp. 743-744.

(3) Disponível em www.dgsi.pt
(4) Disponível idem.
(5) In «Alterações ao regime do preço anormalmente baixo», in Contratação Pública, Coleção Formação Contínua, Centro de Estudos Judiciários, abril 2018, pgs. 59-76, disponível em:
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_ContratacaoPublica2018.pdf,
(6) Op. cit.
(7) Op. cit.
(8) In Direito dos Contratos Públicos, Vol.1, Almedina, 2018, pgs. 908 a 910.