| Decisão Texto Integral: | E………… – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. De acordo com o previsto na al. b) do art. 8- do caderno de encargos do concurso público em apreço, "Para a execução da prestação do serviço são necessárias no mínimo doze (12) viaturas operacionais efectivas. Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula".
B. Em 03.05.2016, a Recorrente apresentou a sua proposta no concurso público em apreço, donde constam 15 (quinze) viaturas, nas quais se inclui a viatura com a matrícula …………… a qual tem como data de matricula o dia 26.05.2008.
C. O Júri do Concurso definiu, expressamente, como critério temporal para aferir da conformidade das propostas com as exigências do caderno de encargos, nomeadamente, a idade de matricula das viaturas, a data limite para a apresentação das propostas, ou seja, o dia 04.05.2016. Pelo que,
D. No dia 04.05.2016 todas as viaturas incluídas na proposta da Recorrente tinham menos de 8 (oito) anos de matrícula.
E. Acresce que, à data da análise das propostas (05.05.2016) e à data da elaboração do Relatório Preliminar (13.05.2016) todas as viaturas incluídas na proposta da Recorrente tinham menos de 8 (oito) anos de matrícula.
F. Decidiu o Tribunal a quo "que a proposta da contra-interessada E........, S.A. deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º nº 2 b) do Código dos Contratos Públicos" situação que "implica que a decisão de adjudicação tomada pela Entidade Requerida seja inválida", devendo "a decisão de adjudicação (...) recair sobre a proposta da Autora".
G. Para o efeito, entendeu o Tribunal a quo que "a proposta apresentada pela contra-interessada inclui o veículo com a matrícula …….., com data de matrícula de 26 de Maio de 2008, que na data previsível para a celebração do contrato 10 de Agosto de 2016 incluída no artigo 4.2 do caderno de encargos, já teria 8 anos. Pelo que terá que concluir-se que sim, a referida proposta violou o caderno de encargos nesse aspecto. Encontrando-se definida a data de celebração do contrato no próprio caderno de encargos é com referência a essa data que terá que se verificar o cumprimento do estipulado no caderno de encargos relativamente à data da matrícula das viaturas". E,
H. Mais entendeu o Tribunal a quo que "Acresce ainda, a data limite para a apresentação das propostas não pode ser o critério temporal para aferir da conformidade das propostas em relação à exigência de não serem admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula, por uma outra razão. Na verdade, a proposta é um acto jurídico unilateral que cria vinculação para o autor (...). Ora, o Código dos Contratos Públicos estabelece a obrigação de manutenção da proposta pelo prazo de 66 dias, contados da data do termo fixado para a apresentação das propostas (...). Assim, pelo menos durante os 66 dias contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação de propostas, a proposta deve estar em conformidade com as peças do procedimento. Todavia, nem isso aconteceu, uma vez que na proposta apresentada, incluiu o veículo com a matrícula ………, com matricula de 26 de Maio de 2008, que perfez oito anos a 26 de Maio de 2016, antes de decorridos os 66 dias contados a partir do dia 4 de Maio de 2016 (...)".
I. Contudo, discorda a Recorrente do entendimento sufragado na decisão recorrida, porquanto entende ter feito a mesma incorrecta interpretação do direito. Porquanto,
J. Decorre da obrigação da manutenção das propostas que os concorrentes, durante um certo período de tempo, não possam recusar-se a contratar nos termos em que se propuseram.
K. Ora, a Recorrente, em conformidade com o previsto no caderno de encargos, propôs-se a alocar viaturas com menos 8 (oito) anos de matrícula desde o primeiro dia do contrato até ao último dia do contrato. Pelo que,
L. Afigura-se, assim irrelevante o facto de a viatura com a matricula …………., incluída na proposta da Recorrente, ter perfeito 8 (oito) anos antes do termo do prazo fixado para a manutenção das propostas ou antes da data expectavel para a celebração do contrato.
M. Ao contrário do alegado na decisão recorrida a proposta da Recorrente não deixou de estar em conformidade com as peças do procedimento. É que,
N. O caderno de encargos prevê as condições relativas à execução do contrato. E,
O. Da leitura da ai. b) do art. 8º do caderno de encargos resulta claro que a entidade adjudicante pretende para a execução da prestação do serviço viaturas com menos de 8 (oito) anos de matrícula. Ou seja,
P. Resulta, naturalmente, que durante a execução do contrato não poderão ser alceadas viaturas com mais de 8 (oito) anos de matrícula. Pelo que,
Q. A exigência prevista na ai. b) do art. 8.9 do caderno de encargos terá que verificar-se durante a execução do contrato a celebrar.
R. Assim sendo, a ai. b) do art. 8- do caderno de encargos tem por referência a idade das viaturas na execução do contrato e não a idade das viaturas no período que mediar entre a data limite para a apresentação das propostas e a celebração contrato.
S. E, como prova disso, definiu o Júri do Concurso como critério temporal para aferir da conformidade das propostas com as exigências das peças do concurso a data limite para a apresentação das propostas, ou seja, o dia 04.05.2016.
T. De facto, a Recorrente obrigou-se a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, e assim sendo, obrigou-se a cumprir com a exigência prevista na ai. b) do art. 8° do caderno de encargos de não utilizar para a execução da prestação dos serviços viaturas com idade de matricula superior a 8 (oito) anos. Pelo que,
U. Tal exigência será assegurada durante a execução do contrato, nomeadamente, através da substituição de viaturas que atinjam 8 (oito) anos de matrícula por outras com idade inferior.
V. De facto, tendo em conta a duração do contrato a celebrar, de 3 (três) anos, facilmente se conclui que ao longo da execução do mesmo tanto a Recorrente como qualquer outra concorrente terá que proceder à substituição de viaturas com vista a cumprir a exigência prevista na ai. b) do art. 8º do caderno de encargos. E,
W. Tal só não acontecerá no caso de o adjudicatário alocar viaturas com menos de 5 (cinco) anos de matrícula.
X. Mal se compreende, assim, o entendimento do Tribunal a quo, segundo o qual "Encontrando-se definida a data da celebração do contrato no próprio caderno de encargos é com referência a essa data que terá que se verificar o cumprimento do estipulado no caderno de encargos relativamente à data da matrícula das viaturas". Isto porque,
Y. O facto de uma proposta incluir viaturas com idades de matricula inferiores a 8 (oito) anos à data da celebração do contrato não impede que a mesma não incumpra com a exigência prevista na al. b) do art, 8º do caderno de encargos ma execução da prestação dos serviços. Pelo que,
Z. O entendimento do Tribunal a quo não terá sentido material se pensarmos numa proposta que inclua uma viatura que atinja, escassos dias após a celebração do contrato, os 8 (oito) anos de matrícula.
AA. Nesse caso, segundo o entendimento do Tribunal a quo, a proposta deverá ser admitida em sede de análise porque cumpre com as exigências do caderno de encargos à data da celebração do contrato mas, na verdade, se passados escassos dias a viatura atinge os 8 (oito) anos de matrícula, a mesma deixará de cumprir com a exigência prevista na ai. b) do art. 89 do caderno de encargos, salvo se o adjudicatário substituir a viatura que atingiu os 8 (oito) anos de matricula por uma viatura com idade de matricula mais recente.
BB. Aliás, veja-se o caso da Autora que apresenta na sua proposta um veículo cuja idade de matrícula atingirá os 8 (oito) anos durante o corrente mês de Outubro.
CC. Neste caso, sendo-lhe adjudicado o concurso, a Autora terá, necessariamente, que proceder à substituição da referida viatura por outra com idade de matricula inferior a 8 (oito), por forma a cumprir com a exigência prevista na ai. b) do art. 82 do caderno de encargos.
DD. Ora, inversamente, e por maioria de razão, o facto de uma proposta incluir uma viatura que à data da celebração do contrato já tenha perfeito 8 (oito) anos não impede a mesma de cumprir com a exigência prevista na ai. b) d art. 8.9 do caderno de encargos na execução da prestação dos serviços. Porquanto,
EE. Também neste caso, procederá o adjudicatário à substituição da viatura que atingiu os 8 (oito) anos por outra com idade de matricula inferior.
FF. Pelo exposto cumprirá perguntar, não poderá a Recorrente substituir a viatura com a matricula 46-FT-64 por outra com idade de matricula inferior a 8 (oito) anos após a celebração do contrato?
GG. É que, em termos práticos, a proposta da Recorrente, a qual entende o Tribunal ser de excluir, em nada difere, neste aspecto, da proposta da Autora, a qual entende o Tribunal o quo dever ser adjudicada pelo Réu em detrimento da proposta da Recorrente. Pelo que,
HH. A seguir o entendimento do Tribunal a quo segundo o qual a proposta da Recorrente deve ser excluída por incluir uma viatura que atingiu os 8 (oito) anos de matricula no período que mediou entre a data limite para a apresentação das propostas e a data expectável para a celebração do contrato e, por isso, a seguir a decisão do Tribunal o quo de adjudicar a proposta da Autora em detrimento da proposta da Recorrente, as quais, como demonstrado, não diferem no aspecto da necessidade de substituição de viaturas logo após a celebração do contrato, conduz-nos a uma clara violação do principio da igualdade de tratamento.
II. Acresce que, do entendimento sufragado na decisão recorrida, segundo o qual para que a propostas possam ser admitidas, as viaturas nelas incluídas têm de ter menos de 8 (oito) anos de matrícula na data previsível para a celebração do contrato, parece resultar que o adjudicatário apenas terá que cumprir com a exigência prevista na ai. b) do art. 8^ do caderno de encargos até à data da celebração do contrato, afigurando-se irrelevante que após essa data as viaturas venham a perfazer os 8 (oito) anos.
JJ. Assim, do entendimento do Tribunal o quo parece resultar que o adjudicatário terá que alocar na execução da prestação dos serviços as viaturas incluídas na sua proposta sem necessidade de as substituir ao longo do período da execução do contrato.
KK. Ora, tal solução reconduzirá inevitavelmente ao incumprimento da previsão contida na ai. b) do art. 82 do caderno de encargos.
LL. De facto, tal só não acontecerá se o adjudicatário incluir na sua proposta viaturas com menos de 5 (cinco) anos de matrícula, tendo em conta a duração de 3 (três) anos do contrato.
MM. Veja-se, por exemplo, a proposta da Autora a qual inclui, pelo menos, uma viatura que atingirá os 8 (oito) anos de matrícula no corrente mês de Outubro. Pelo que,
NN. Ao admitir-se que o adjudicatário inclua na sua proposta viaturas que atingirão 8 (oito) anos de matrícula durante o período de execução do contrato sem necessidade de as substituir ao longo desse período, além de permitir que se viole o previsto no caderno de encargos, e por isso, nas clausulas contratuais, implica a violação do direito de igualdade de tratamento entre os concorrentes. Isto porque,
OO. Do ponto de vista económico do contrato, verifica-se que bastará ao adjudicatário incluir na sua proposta viaturas cujas matrículas perfaçam 8 (oito) anos de matrícula escassos dias após a data da celebração do contrato para que a sua proposta possa deixar de ser comparável com as demais, se atendermos às amortizações dessas viaturas e aos custos às mesmas associados.
PP. De facto, nesse cenário, os custos associados às viaturas que perfaçam 8 (oito) anos de matricula escassos dias após a data da celebração do contrato deixarão de ser comparáveis com os custos associados a viaturas que apenas perfaçam os 8 (oito) anos de matrícula no final da duração do contrato.
QQ. Por tudo o que vem exposto resulta claro que o Tribunal a quo fez incorrecta interpretação do caderno de e encargos e, bem assim, dos artigos 659 e 702 do CCP, já que, a exigência prevista na ai. b) do art. 89 do caderno de encargos é uma exigência que ter-se-á que verificar durante a execução do contrato.
RR. Por outras palavras, encontrando-se a proposta da Recorrente em conformidade com as exigências do caderno de encargos à data da análise das propostas, não poderá ser fundamento para a sua exclusão o facto de uma das viaturas nela incluídas poder vir a perfazer mais de 8 (oito) anos de matrícula antes de celebrado o contrato, porquanto, tal facto não impede o cumprimento da exigência prevista na ai. b) do art. 89 do caderno de encargos durante a execução do contrato.
SS. Em termos práticos, tanto a Recorrente como qualquer outro concorrente, entre eles a Autora, terá que proceder à substituição de viaturas por forma a cumprir com a exigência prevista na ai. b) do art. 89 do caderno de encargos. Pelo que,
TT. Fica, assim, devidamente demonstrado ser irrelevante o facto de a proposta apresentada pela Recorrente incluir uma viatura que perfaz 8 (oito) anos de matricula antes de decorrido o prazo os 66 dias fixado para a manutenção das propostas e antes da data expectável para a celebração do contrato.
UU. .Entendimento inverso, implicará, necessariamente, uma violação do principio da igualdade.
VV. Mais se refira que, a legalidade do concurso em apreço já passou pelo crivo do Tribunal de Contas, o qual lhe concedeu visto por deliberação em sessão diária de 12.09.2016, conforme documento junto aos autos pelo Réu por Requerimento de 20.09.2016.
WW. Termos em que se conclui que a proposta apresentada pela Recorrente não viola o caderno de encargos. E,
XX. Nessa medida, não deverá a proposta da Recorrente ser excluída nos termos da ai. b) do n.9 2 do art. 705 do CCP, devendo manter-se a decisão de adjudicação da mesma.
*
A Recorrida Suma – Serviços Urbanos e Meio Ambiente SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de dia 28/09/2016, a qual julgou a acção procedente, condenando o Réu Município de Palmeia a anular a decisão de adjudicação, a excluir a proposta da aqui Recorrente e a adjudicar à proposta da aqui Recorrida.
B. A data a ter em consideração para a verificação do requisito da alínea b) do ponto 8.° do Caderno de Encargos, não é a data limite para a apresentação de propostas - 04 de Maio de 2016.
C. E isto porque, como bem se percebe, não tendo a Entidade Adjudicante estabelecido tal regra nas peças do procedimento, não pode o Júri criar uma nova regra de análise das propostas, muito menos em momento posterior à apresentação das propostas por todos os concorrentes.
D. Na verdade, os concorrentes apresentaram as suas propostas, tendo em conta o conteúdo das peças do procedimento (Programa de Concurso e Caderno de Encargos) e respectivas regras.
E. E dessas regras, resulta claro que, pelo menos até 10 de Agosto de 2016, os veículos não podem perfazer oito ou mais anos de matrícula.
F. Não sendo legítimo alterar essas mesmas regras após a fase de apresentação de propostas, concretamente, em sede de Relatório Preliminar.
G. Sob pena de violação do princípio da intangibilidade das peças do procedimento. Concretamente,
H. Depois de terminado o prazo para a apresentação de propostas, o princípio da intangibilidade das peças do procedimento atinge todo o seu esplendor, de tal forma que, no âmbito do procedimento, deixa de ser possível alterar qualquer das suas disposições ou acrescentar regras ou mesmo cláusulas novas.
I. Sob pena de violação também do princípio da concorrência.
J. E mesmo que assim não se entendesse - o que apenas por mera hipótese académica se considera - o Júri nunca teria competências para proceder à criação de novas regras procedimentais.
K. Essa competência seria sempre do órgão competente para a decisão de contratar.
L. Pelo exposto, não sendo legítimo ao Júri criar, após a fase de apresentação de propostas, uma nova regra procedimental, deve ter-se em consideração a regra prevista no Caderno de Encargos -verificação da idade dos veículos na data do início da execução do contrato.
M. Tendo decidido bem o tribunal a quo.
N. Concluindo-se assim, repita-se, que deve a decisão de adjudicação ser anulada, ii) que deve a proposta da Recorrente ser excluída, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e, em consequência, iii) que deve a adjudicação recair sobre a proposta da Recorrida por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas.
O. Tendo sido esse o entendimento do Tribunal a quo, razão pela qual tal decisão merece o "aplauso" da Recorrida.
P. Por outro lado, a questão do prazo de manutenção das propostas foi apenas referida pelo Tribunal a quo para que não restassem dúvidas que a data limite para apresentação de propostas nunca poderia ser o critério determinante para a verificação do requisito exigido na alínea b) do ponto 8 do Caderno de Encargos.
Q. Não sendo possível alterar a proposta no prazo de 66 dias, resulta claro que a mesma não cumpre com o requisito previsto na alínea b) do ponto 8 do Caderno de Encargos nem durante pelo menos esse mesmo prazo.
R. O que não é de admitir.
S. E isto porque, se na opinião da Recorrente a sua proposta encontrava-se em conformidade com o exigido Caderno de Encargos - sem conceder - sempre se dirá que então tal alegada conformidade ter-se-ia que manter até pelo menos o final do prazo de manutenção de propostas e nunca apenas até ao prazo de apresentação de proposta, como pretendeu o Júri do Concurso.
T. O que, como já se viu, nem sucedeu.
U. Concluindo-se assim que deve a decisão de adjudicação ser anulada, ii) que deve a proposta da Recorrente ser excluída, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e, em consequência, iii) que deve a adjudicação recair sobre a proposta da Recorrida por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas.
V. Por último, a Recorrida até pode concordar que a Entidade Adjudicante também pretende que, ao longo da execução do contrato, não podem ser afectas viaturas com mais de oito anos de idade.
W. E até com a ideia da substituição dos veículos ao longo da execução do contrato.
X. No entanto, não pode a Recorrida concordar com a Recorrente quando esta defende a ideia de que, por esse motivo, e fazendo "tábua rasa" das viaturas que cada um dos concorrentes propõe alocar na sua proposta, pode uma proposta ser admitida ainda que um dos veículos a alocar não cumpra com o exigido no Caderno de Encargos na data estimada de início da execução do contrato.
Y. E isto porque, não sabendo ao certo quando o contrato iria começar a sua execução, os concorrentes tinham que garantir que a sua proposta, uma vez adjudicada, cumpriria com todos os requisitos do Caderno de Encargos, pelo menos na data estimada de início da execução do contrato.
Z. O que não acontece com a proposta da Recorrente.
AA. O Tribunal a quo nunca referiu que era irrelevante se as viaturas teriam sempre menos de 8 anos ao longo da execução do contrato.
BB. O que referiu foi antes algo que resulta evidente das peças do procedimento, como regra também ela procedimental: que a Entidade Adjudicante expressamente exigiu que os concorrentes apresentassem nas suas propostas viaturas que, no início da execução do contrato, não tivessem mais de 8 anos.
CC. Ora, perante a indicação de uma data estimada de início de execução do contrato, era certo que os concorrentes tinham que alocar veículos que, pelo menos nessa mesma data, não tivessem mais de 8 anos.
DD. Caso contrário, se se admitisse - como o parece querer fazer a Recorrente - que as viaturas indicadas nas propostas dos concorrentes eram irrelevantes porque poder-se-ia substituir as mesmas logo no início da execução do contrato - sem conceder -, porque exigiria a Entidade Adjudicante os documentos relativos às concretas viaturas a alocar?
EE. Até porque, no entendimento da Recorrente, esses veículos poderiam nem ser os que iriam iniciar a prestação de serviços.
FF. A Entidade Adjudicante quis expressamente saber quais os concretos veículos que seriam alocados no início da vigência do contrato e expressamente indicou que os mesmos não poderiam ter mais de 8 anos nesse momento.
GG. E é por esse motivo que, ao contrário do alegado pela Recorrente, a situação da proposta da Recorrida é bastante diferente da situação da proposta daquela.
HH. Na verdade, a proposta da Recorrida cumpre com esta exigência da Entidade Adjudicante: a de, na data estimada para a execução do contrato, as viaturas que se propõem alocar não terem mais de oito anos.
II. Razão pela qual não estamos perante qualquer violação do princípio da igualdade
JJ. Improcedendo assim todas as conclusões da Recorrente quanto a esta matéria.
KK. Por último, apenas ainda referir que a Recorrente indica que o procedimento dos autos já "passou pelo crivo do Tribunal de Contas, o qual lhe concedeu visto (...)".
LL. No entanto, ao contrário do que parece querer indicar a Recorrente, tal facto não impede o tribunal a quo de decidir como decidiu, sendo, por esse motivo, tal facto irrelevante.
MM. Por fim, dando por integralmente reproduzido o alegado nos artigos 15.° a 53.° da Petição Inicial, considera-se inexistir fundamento para o Recurso, o qual deve ser julgado improcedente.
NN. Devendo manter-se a decisão do Tribunal a quo no sentido da i) anulação o ato de adjudicação e do contrato, na eventualidade de este já ter sido celebrado, ii) da exclusão da proposta da Recorrente e iii) ainda da adjudicação à proposta da Recorrida, no âmbito do procedimento concursal dos autos.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. O Município de Palmela lançou o Concurso Público designado "Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos no Concelho de Palmela” mediante publicação de Anúncio no DR, de 17 de Março de 2016, 2a Série, (facto alegado no artigo 1° da p.i e comprovado documental pelo doc.n°l junto com a p.i)
B. Do artigo 8° do Caderno de Encargos referente ao concurso público referido no facto provado anterior constava designadamente o seguinte: "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula” – (facto alegado no artigo 15 da p.i. e comprovado documental cfr. processo administrativo não numerado e acordo)
C. Do ponto 4.2 do Caderno de Encargos constava que o início da execução do contrato estava previsto para o dia 10 de Agosto de 2016 - (facto alegado no artigo 19 da p.i, e comprovado documental processo administrativo não numerado e acordo)
D. O critério de adjudicação do procedimento concursal foi o da proposta economicamente mais vantajosa, concorrendo para o mesmo dois factores:
a) Preço global da prestação de serviço (80%)
b) Viaturas operacionais efectivas (20%) – (comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado)
E. No âmbito do procedimento concursal, referido no facto provado n°A, apresentaram propostas os seguintes concorrentes:
Suma - Serviços …………….. S.A
E....... - Tecnologia ……….. S.A
F ………….. Serviços S.A
H…………- Gestão ……….. S.A
R…….. - Serviços ……… S.A
L………. -Serviços ……s S.A
E........ S.A
R…….. -Recolha de …………… S.A. - (comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado)
F. O prazo para apresentação de propostas decorreu até às 05 h20 do dia 04 de Maio de 2016. - (comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado)
G. A contra-interessada E........ S.A. apresentou a sua proposta a 3 de Maio de 2016 - (comprovado documentalmente cfr processo administrativo não numerado e acordo).
H. Da proposta apresentada pela contra-interessada E........ S.A consta designadamente o seguinte
1,2, RESUMO DAS VIATURAS PROPOSTAS
As viaturas e equipamentos propostos foram escolhidos de forma a responder às necessidades do
Município de Palmeia para a execução dos serviços nas zonas em causa.
No Quadro l, a E........ apresenta a lista de todas as viaturas com descrição de quantidades, descrição e código a cada serviço.
Para completar e facilitar a interpretação deste documento e a programação detalhada de todas as viaturas deve-se validar conjuntamente com o programa de trabalhos (6.PT2 — Plano de organização dos trabalhos (anexo IX).
Quadro l - Lista das viaturas afectas é prestação de serviços
Actividade Codigo Tipologia Quantidade Matrícula
Serviço A V1 Viatura lavacontentores 1 ………..
V2 Viatura de compactação de resíduos 15 m3 1 ……….
Serviço B V3 Viatura de compactação de RU com caixa de 20 m3 1 ………..
V4 Viatura de compactação de RU com caixa de 15 m3 1 …………
V5 Viatura pesada com caixa de 30m3 equipada cem grua e grifa
. 1 ………….
Serviço C V6 Viatura pesada com caixa de 30m3 equipada com grua e grifa
1,…, ………….
V7 Viatura com caixa 15 m3 com grua e grifa 1 ……….
V8 Viatura basculante 1 ………… Serviço D V9 Viatura de compactado de RU de caixa de 15 m3 1 . ………….
Serviço E V10 Viatura com sistema de elevação tipo amplirol 1 . ……………
V11 Viatura cem sistema de elevação tipo multibenne 1 ……….
Serviço F . V12 Viatura com caixa 15 m3, equipada com grua e gancho adaptada
à recolha desacões 1 ……………
Serviço B e D V13 Viatura de manutenção de contentores 1 …….
Supervisão
dos serviços V14 Viatura de fiscalização 1 ……….
Responsável
Técnico VI5 Viatura de serviço … 1 ………..
- (comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado e doe. N°7 junto com a p.i)
I. A viatura 46-FT-64 constante da proposta referida no facto provado anterior tem como data de matrícula 26 de Maio de 2008 - ( comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado e doe. N°6 junto com a p.i)
J. As viaturas constantes da proposta referida no facto provado n°H, com as matrículas ………, ….., ………., ………., ………., ……… e …….. à data da entrega da proposta encontravam-se alocadas a um contrato celebrado entre a contra-interessada E........ S.A. e H…….. - Higiene Pública Empresa Municipal de Sintra - (comprovado documentalmente cfr doc.n°8 junto com a p.i e acordo)
K. Do caderno de encargos referente ao contrato celebrado entre a contra-interessada E........ S.A. e H……..- Higiene Pública Empresa Municipal de Sintra, referido no facto provado anterior, consta designadamente o seguinte:
Artigo 17° - Viaturas incluídas no contrato
1. O equipamento tipo a abranger pelo contrato de locação é o indicado no Anexo III do Programa de Concurso.
2. Durante a execução do contrato e consoante as suas necessidades, a Entidade Adjudicante solicitará a inclusão no contrato do número de viaturas, das categorias tipo indicadas no Anexo III, que necessitar.
3. Não haverá um número mínimo ou máximo de viaturas a incluir no contrato.
4. O equipamento que actualmente é utilizado pela entidade adjudicante deverá ser sujeito a uma proposta de retribuição nos termos do Artigo 5°, com vista a avaliar o valor de retoma por parte do adjudicatário.
5. A lista do equipamento mencionado no ponto anterior é apresentada no Anexo l do Caderno de Encargos
6. Todas as viaturas a alugar e a incluir no contrato terão que ser novas no início do período contratual.
7 Em caso de renovação contratual, todas as viaturas a alugar no inicio do novo período de renovação terão igualmente que ser novas nos termos do disposto no número anterior.
8. Todas as viaturas alvo do contrato de locação deverão manter-se afectas em exclusividade à prestação de serviços, não podendo ser vendidas, alugadas ou cedidas sem autorização prévia da entidade adjudicante.
9 As viaturas deverão ter pintura exterior e cores a indicar pela H……,
10. As viaturas deverão estar equipadas com todo o equipamento electrónico exigido pela legislação em vigor.
11. O adjudicatário deve fornecer e colocar todo o equipamento exigido pelo Código da Estrada, bem como um jogo de ferramentas em cada viatura. (comprovado documentalmente cfr doc.n°8 junto com a p.i e acordo)
L. No Relatório Preliminar do procedimento concursal identificado no facto provado n°A, consta designadamente o seguinte:
" está estipulado nas peças do procedimento a condição de que não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula. No que concerne a esta matéria, convém esclarecer que, na avaliação da conformidade das propostas em relação a esta exigência, o júri considerou a data limite para apresentação das propostas (04/05/2016) para verificação da vetustez das viaturas. De qualquer forma, independentemente das viaturas identificadas na sua proposta, a entidade adjudicatória, na execução da prestação de serviço, terá que observar sempre a condição imposta no que se reporta à idade das viaturas, à semelhança das demais exigências" - ( prova documental, cfr. documento n°l junto com a contestação efectuada pela contra-interessada E........ - Consultores …………………... S.A.)
M. No Relatório Final do procedimento concursal referido no facto provado n°A consta designadamente o seguinte:
" O critério de adjudicação que preside a este concurso público é o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme ponto 14 do seu programa, concorrendo para o mesmo dois factores:
a) Preço global de prestação de serviço (80%)
b) Viaturas operacionais efectivas ( 20%)
No que respeita ao 1° factor as propostas do preço global e correspondentes graduações são:
( por ordem de submissão)
Pg% Concorrente Preço Global
49,66% S....... - Serviços ………………………. S.A € l 458 651,60
52,89% R……… - Serviços …………….. S.A € l 391 769,72
61,53% E........ S.A € l 212 423,12
Quanto ao 2° factor, - viaturas operacionais efectivas, está estipulado nas peças do procedimento a condição de que não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matricula. No que concerne a esta matéria, convém esclarecer que na avaliação da conformidade das propostas em relação a esta exigência, o júri considerou a data limite para apresentação de propostas (04/05/2016) para verificação da vetustez das viaturas. De qualquer forma, independentemente das viaturas identificadas na sua proposta, a entidade adjudicatária, na execução da prestação do serviço, terá que observar sempre a condição imposta no que se reporta à idade das viaturas, à semelhança de todas as demais exigências.
Posto isto, e atendendo ao previsto na alínea b) do ponto 14.2 do programa do concurso público, a avaliação das propostas, é a que abaixo se transcreve ( por ordem de submissão)
Concorrente n° de viaturas Pe- VOE Voe%
S.......-Serviços ………………………….. S.A 12 em 12 1,00 20,00%
R……… - …………………… S.A …… 7 em 12 0,50 10,00%
E........ S.A …….. 12 em 12 1,00 20,00%
Assim sendo, aplicando o critério de adjudicação, apurou-se a seguinte grelha de avaliação final (ponto 14.3 do programa do concurso público) e ordenação para efeitos de adjudicação.
Concorrente Gf= Pg% Voe% Classificação
E........ S.A 81,53% lº Lugar
S....... - Serviços Urbanos e Meio Ambiente S.A 69,66% 2° Lugar
Recolte -Serviços e Meio Ambiente S.A 62,87% 3° Lugar
"Nestes termos, o júri reitera a deliberação de propor que a prestação de serviços objecto deste concurso público seja adjudicada ao concorrente E........ -Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S. A.. " - ( comprovado documentalmente cfr. processo administrativo não numerado)
N. No dia 15 de Junho de 2016, foi adjudicada à sociedade E........ - Consultores de Engenharia Gestão e Prestação de Serviços S.A. a prestação de serviços de recolha de resíduos no concelho de Palmeia, (acordo e prova documental conforme p.a junto aos autos)
O. No dia 16 de Junho de 2016, através da Plataforma Electrónica foram todos os concorrentes notificados da decisão referida no facto provado anterior, (acordo e prova documental conforme p.a junto aos autos)
P. A 5 de Julho de 2016, foi celebrado entre o Município e a sociedade E........ - Consultores de Engenharia Gestão e Prestação de Serviços S.A o respectivo contrato para a prestação dos serviços de recolha de resíduos no concelho de Palmeia, (acordo e prova documental conforme p.a junto aos autos coma indicação de se tratar do documento n°l)
Q. A 20 de Julho de 2016, para efeitos de submissão a fiscalização prévia remeteu-se o contrato e respectivos documentos ao Tribunal de Contas, (acordo e prova documental conforme p.a junto aos autos com a indicação de se tratar do documento n°2)
R. Nos termos do contrato referido no facto provado n° O), o início da execução do mesmo seria a 10 de Agosto de 2016. (acordo e prova documental conforme p.a junto aos autos não numerado)
S. Foi indeferido o pedido de levantamento da suspensão automática do contrato referido no facto provado P) nos termos do disposto no artigo 103°A do CPTA.
Ao abrigo do regime do artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 1º CPTA adita-se ao probatório a alínea T com fundamente no Programa do procedimento junto aos autos.
T. Nos termos da clausula.14ª do Programa do Procedimento relativa ao “Critério de adjudicação”, a forma de avaliação das propostas e graduação final é a seguinte:
“(..) 14.2 Forma de avaliar as propostas:
a) Preço global da prestação do serviço: Pg% = [1,5 - (x/b)] x 80
Em que:
Pg% é a percentagem obtida pela proposta em análise relativamente ao factor Preço global da
prestação do serviço,
b é o preço base do procedimento,
x é o preço global da prestação do serviço da proposta em análise.
b) Viaturas operacionais efectivas a afectar à prestação do serviço: Voe% = pa_Voe x 20
Em que:
Voe% é a percentagem obtida pela proposta em análise relativamente ao factor Viaturas
operacionais efectivas a afectar à prestação do serviço,
pa_Voe é a pontuação obtida pela proposta em análise, em função de:
• Se na respectiva proposta o concorrente declarar que é proprietário e/ou locatário (em regime de locação financeira - leasing) das 12 viaturas operacionais efectivas necessárias à execução dos Serviços, e desde que estas cumpram os requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos ser-lhe-á atribuída a pontuação 1,00
• Se na respectiva proposta o concorrente declarar que é proprietário e/ou locatário (em regime de locação financeira - leasing) de 9, 10 ou 11 das viaturas operacionais efectivas à execução dos Serviços, desde que as viaturas indicadas na proposta sejam em número suficiente .(mínimo de 12) e desde que cumpram os requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos, ser-lhe-á atribuída a pontuação de 0,75.
• Se na respectiva proposta o concorrente declarar que é proprietário e/ou locatário (em regime de locação financeira - leasing) de 6, 7 ou 8 das viaturas operacionais efectivas à execução dos Serviços, desde que as viaturas indicadas na proposta sejam em número suficiente (mínimo de 12) e desde que cumpram os requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos, ser-lhe-á atribuída a pontuação de 0,50.
• Se na respetiva proposta o concorrente declarar que é proprietário e/ou locatário (em regime de locação financeira - leasing) de 5 ou menos das viaturas operacionais efectivas à execução dos Serviços, desde que as viaturas indicadas na proposta sejam em número suficiente (mínimo de 12) e desde que cumpram os requisitos técnicos exigidos no caderno de encargos, ser-lhe-á atribuída a pontuação de 0,00 (zero).
14.3 Graduação final da proposta em análise: Gf% = Pg% + Voe%.
14.4 Em caso de empate em 1.° lugar entre duas ou mais propostas, após a graduação final das propostas, os factores de desempate são os seguintes, pela ordem que são indicados:
a) Primeiro factor de desempate: O preço global mais baixo da prestação do serviço;
b) Segundo factor de desempate: O preço total mais baixo para o Serviço B;
c) Terceiro factor de desempate: O preço total mais baixo para o Serviço C;
d) Quarto factor de desempate: O preço total mais baixo para o Serviço A.
14.5 Na eventualidade do empate subsistir, após a aplicação dos factores de desempate indicados no ponto anterior (14.4), o desempate será efectuado na sequência de sorteio, a realizar em sessão pública, da qual será lavrada acta, e para a qual todos os interessados serão convocados. A ordenação das propostas empatadas será fixada pela ordem de extracção. Será adjudicada a proposta sorteada em 1.° lugar. (..)” – fls. 197 e vº dos autos.
DO DIREITO
Em sede de articulado inicial, a Autora, ora Recorrida, S....... – Serviços …………….. SA deduziu pedido nos seguintes termos:
“A) Deve a decisão de adjudicação à proposta da Contra-interessada ser anulada;
B) Deve a proposta da Contra-interessada ser excluída, nos termos supra peticionados;
C) Deve a adjudicação do presente procedimento recair sobre a proposta da Autora por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas”
Da análise do processado decorre que a Autora, ora Recorrida, S....... – Serviços ………………. SA não peticionou no articulado inicial nem, mediante requerimento autónomo, ampliou o objecto do processo com pedido de anulação ou declaração de nulidade do próprio contrato, cfr. artºs. 4º nº 2 d) e 63º nº 2 CPTA. (1)
Tendo em conta o objecto do processo, o Tribunal a quo fundamentou o efeito jurídico declarado na decisão nos termos que, por síntese, se transcrevem:
“(..) Considerando que a proposta da contra-interessada E........ SA deveria ter sido excluída nos termos do artº 70º nº 2 b) do Código dos Contratos Públicos e que tal implica que a decisão de adjudicação tomada pela Entidade Requerida seja inválida e do confronto com a factualidade apurada (factos provados L e M), mais não resta concluir que a decisão de adjudicação deve recair sobre a proposta da Autora (..)
D – Da Decisão
Face ao exposto:
a) Julgo procedente o peticionado (..)”.
De modo que não tendo sido cumulado o pedido próprio sobre a invalidade do contrato, a matéria suscitada na alínea NN das contra-alegações da Autora, ora Recorrida, extravasa o objecto do presente recurso.
1. limites relativos a termos ou condições - artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) CCP
Nas conclusões sob os itens A a WW a Recorrente assaca a sentença proferida de incorrer em erro de julgamento por, fundamentalmente, se configurar “(..) irrelevante o facto de a viatura com a matricula 46-FT-64, incluída na proposta da Recorrente, ter perfeito 8 (oito) anos antes do termo do prazo fixado para a manutenção das propostas ou antes da data expectavel para a celebração do contrato.(..)”, limite vertido no artº 8º do Caderno de Encargos.
*
Em ordem a definir a natureza jurídica do limite vertido no artº 8º do Caderno de Encargos (CE) traduzida em que "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula” temos que olhar para a composição do modelo de avaliação adoptado em sede de critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP), no que respeita ao modo como está organizado segundo os concretos factores e sub-factores que o densificam e pontuações correspondentes, sabido que são estes que configurem o modelo de avaliação adoptado no programa do procedimento (artº 132º nº 1 n) CCP).
Dito de outro modo, cabe saber que função desempenha aquele limite atendendo aos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação (artº 75º nºs. 1e 2 CCP).
Ou seja, saber se aquele segmento textual artº 8º do Caderno de Encargos (CE) configura um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência para preenchimento livre pelos concorrentes – um atributo, vd. artºs. 56º nº 2 CCP – ou não submetido à concorrência - um termo ou condição, vd. 57º nº 1 c) CCP – ou a aposição de um limite – um parâmetro-base aos atributos ou um parâmetro-limite aos termos e condições, um e outro a que as propostas estão vinculadas , vd. artºs. 42º nºs. 3, 4 e 5 CCP.
*
Saber se o parâmetro-base reporta a um atributo (aspecto submetido à concorrência) estabelecendo a base a partir da qual (limite mínimo) ou até à qual (limite máximo) se faz a concorrência ou, pelo contrário, se estamos face a limites reportados a um termo ou condição (aspecto não submetido à concorrência) é questão de qualificação jurídica que importa à solução da causa, na medida em que a sua violação implica a exclusão da proposta (artº 70º nº 2 b) CCP)
Um parâmetro-base aposto num atributo assume força jurídica plurisubjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes, o que significa que será excluída do procedimento a proposta que ultrapasse o limite máximo ou não atinja o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) obrigando também o júri concursal avaliar as propostas segundo os parâmetros-base dos atributos.
No que respeita aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar os limites relativos aos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP).
´
*
Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes e, consequentemente, sem correspondência nos factores ou subfactores constitutivos do modelo de avaliação do critério de adjudicação, desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)”. (2)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução.
Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)”. (3)
Só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência e encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento.
Daqui se conclui que os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros ou limites a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante mínimos e máximos dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação na medida em que não encontram tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
*
Em face do exposto estamos neste momento em condições de concluir que a exigência vertida no artº 8º do Caderno de Encargos (CE) traduzida em que "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula” assume a natureza de termo ou condição das propostas relativo ao número mínimo de viaturas a apresentar, 12 veículos, na medida em que configura um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência - vd. alíneas B e T do probatório.
Na economia do procedimento, maxime do caderno de encargos, a não aceitação de veículos com “oito ou mais anos de matrícula” – vd. alínea B do probatório - no tocante ao mínimo de 12 viaturas operacionais efectivas necessárias à execução da prestação de serviços configura-se como elemento adjudicatóriamente irrelevante, sem correspondência nos factores elementares que concretizam o modelo de avaliação levado ao probatório na alínea T.
O que significa que a entidade adjudicante fixou nas peças do procedimento, concretamente no Caderno de Encargos o limite de menos de 8 anos de matrícula dos veículos alocados para a execução da prestação, limite a que as propostas estão vinculadas sob cominação de exclusão, nos termos conjugados dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
2. princípios da comparabilidade das propostas e da concorrência - padrão temporal de validade das propostas;
No tocante ao caderno de encargos, a lei expressamente refere no artº 42º nºs. 1, 3 e 4 CCP que todas as cláusulas e todos os parâmetros, quer os que estão na base da concorrência (parâmetros-base de atributos) quer os parâmetros relativos a termos e condições, constituem “cláusulas a incluir no contrato a celebrar”.
Razão pela qual e como já referido supra, da conjugação dos citados artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP a fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência levados ao CE significa que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. (,,)”. (4)
Todavia, como os veículos são concretamente identificados nas propostas pelas respectivas matrículas, tal significa que tanto a entidade adjudicante como os concorrentes tomam conhecimento da idade de matrícula de cada um dos veículos apresentados a concurso através da publicitação inerente à submissão das propostas na plataforma electrónica.
O que significa que em matéria da concreta vetustez exigida para os veículos, entidade adjudicante confronta-se com um problema delicado, de clareza das peças do procedimento, problema cuja resolução convoca os princípios da comparabilidade das propostas e da concorrência em matéria de contratação pública.
*
No que respeita ao princípio da comparabilidade das propostas, é evidente que a vetustez exigida no artº 8º do CE (idade abaixo dos 8 anos de matrícula) configura um elemento constitutivo do “tronco comum” reportado a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência que todas as propostas devem observar (idade de matrícula dos veículos) e em atenção ao qual o júri procede à análise da conformidade das propostas com as vinculações patenteadas nas peças do procedimento.
O princípio da concorrência assume relevo aquando do processo de elaboração das propostas, pois todos os concorrentes sabem que têm o mesmo padrão temporal de obrigação de manutenção das propostas - e, portanto, de validade e termos de contratar, cfr. artº 57º CCP – a partir da respectiva submissão à plataforma electrónica, padrão de observância garantido nos termos dos artºs. 63º nº 1, 65º e 137º nº 1 CCP.
Como nos diz a doutrina, o prazo de manutenção interessa à Administração “(..) como instrumento que é da obrigação de os concorrentes as manterem pelo período necessário à sua apreciação, comparação e à adjudicação do contrato, nos termos que delas constam.(..) e “(..) para os concorrentes, a existência desse prazo significa que eles não terão de se manter por tempo indeterminado numa situação de indefinição quanto à disponibilidade da sua organização e meios produtivos para responder á adjudicação que venha a recair sobre a sua propostas (..) de certo modo protegem-se assim os próprios valores objectivos da concorrência, na medida em que todos os concorrentes podem elaborara as suas propostas tendo em vista o mesmo padrão temporal de “validade” (..)”. (5)
Tendo em conta a ratio legis do prazo de manutenção das propostas, conclui-se que está fora do seu âmbito de protecção do artº 65º CCP a definição nas peças do procedimento de aspectos da execução do contrato submetidos (atributos) ou não submetidos (termos ou condições), à concorrência.
Neste sentido, não se pode tomar como referente de análise das propostas o termo ad quem do período para a sua apresentação (prazo supletivo de 66 dias, do artº 65º CCP) no caso, para 04.05.2015, referente tomado em consideração pelo Júri, conforme matéria levada às alíneas F, L e M do probatório.
*
Todavia, no caso concreto não se verifica nenhuma lacuna, posto que na circunstância, a Entidade Adjudicante ora Recorrida observou a exigência legal de especificação do “tronco comum” reportado a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência - a vetustez exigida no artº 8º do CE, abaixo dos 8 anos de matrícula do veículo - mediante adopção expressa no caderno de encargos da data limite a que, por um lado, todos os concorrentes devem responder em via de igualdade de posições e, por outro, data limite a que o júri deve atender para aferir da vetustez dos concretos veículos identificados pelas respectivas matrículas, apresentados pelos concorrentes para a prestação de serviço posta a concurso.
A data limite em causa é dada pela cláusula 4ª.2 do Caderno de Encargos que define a previsão do início da execução do contrato para 10.AGO.2016, levada à alínea C do probatório.
Exactamente no sentido explanado segue a fundamentação de direito constante da sentença proferida pelo Tribunal a quo, na página 22, a fls. 296 dos autos.
A especificação na cláusula 4ª.2 do CE da data previsível para início da execução do contrato (10.AGO.2016) completa a especificação constante da cláusula 8ª do CE de que "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula” na medida em que define em termos de calendarização a verificação dos tais menos de oito anos de matrícula.
Calendarização que observa a lógica do CCP, como definido quer no bloco normativo aplicável (artº 42º nºs. 1, 3 e 4 CCP) quer pela doutrina citada, de que todas as cláusulas inseridas no CE irão ser incluídas no contrato cuja celebração é visada pelo concreto procedimento.
Portanto, todos os concorrentes sabiam, pelas cláusulas 4º.2 e 8ª do CE, que para execução das prestações contratualizadas "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula” e sabiam também, para efeitos de análise comparativa das propostas segundo um “tronco comum”, que deveriam apresentar veículos com idade de matrícula abaixo dos 8 anos aferida à data prevista no CE para início do contrato, data de 10.AGO.2016.
Como é sabido, antes de dar início à execução das prestações contratuais há todo um “intermezzo adjudicação-contrato” a observar constituído por “um complexo de formalidades a cumprir e de requisitos a preencher”, como é o caso da fixação da minuta do contrato, sendo admissível fazer ajustamentos ao conteúdo do contrato no tocante a termos ou condições não previstos nas peças do procedimento, com observância das limitações constantes do artº 99º CCP.
*
Resta saber se desconsiderar a data de 10.AGO.2016 constante da cláusula 4ª.2 CE que define a previsão do início da execução do contrato (alínea C do probatório), bem como considerar a possibilidade de ajustamentos a termos ou condições por não terem sido previstos no procedimento, mas cuja inobservância arrasta a exclusão da proposta – como é o caso na hipótese de inobservância do limite abaixo dos 8 anos de matrícula, ex vi artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) CCP - , configuram duas hipóteses que bolem com o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas.
A nosso ver a resposta é afirmativa, ou seja, ambas são hipóteses inadmissíveis à luz do princípio da comparabilidade das propostas.
Como é doutrina assente, “(..) sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso. (..)
Do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado ofereceu. (..) o princípio da comparabilidade comunga, ao contrário do que poderia parecer, tanto de elementos objectivos como elementos subjectivos.
Objectivos, porque exige que as propostas base (ou de qualquer outra espécie admitida) respondam clara e precisamente aos requisitos que, nos documentos do concurso, se pedia fossem concretizados ou quantificados pelos concorrentes.
Mas também se integram aí elementos subjectivos, pois a determinação daquilo que num concurso é comparável é estabelecido pela entidade adjudicante de acordo com a sua vontade adjudicatória, expressa no programa do concurso e (sobretudo) no caderno de encargos. (..)
Os requisitos, os modelos, os projectos, as especificações (quantitativas e qualitativas) do bem ou utilidades pretendidos pela entidade adjudicante constituem, pois, em princípio, um ponto de referência obrigatória para todos os concorrentes, a fim de tornar comparáveis entre si (e com o padrão do concurso) as respectivas propostas. (..)”(6)
*
Pelo que vem de ser dito, conclui-se que na proposta da ora Recorrente, o veículo 46-FT-64 com data de matrícula de 26.Maio.2008, atingiu 8 anos de matrícula em 26.Maio.2016.
O que significa que se apresenta em desconformidade com o “tronco comum” de análise das propostas, reportado a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, no caso dos autos constante da cláusula 8ª do CE no sentido de que "Não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula”, tendo por data limite para aferir da vetustez requerida a previsão de início do contrato para 10.Agosto.2016, constante da cláusula 4ª.2 do CE.
Isto porque, como já referido supra, atento o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas não é inócua em sede procedimental adjudicatória a cláusula 4ª.2 do CE porque tem efeitos vinculativos quer para a entidade adjudicante quer para os concorrentes.
Para os concorrentes, porque a cláusula 4ª.2 do CE contém a data limite (10.Agosto.2016) a que todos os concorrentes devem responder em via de igualdade de posições no tocante ao padrão de vetustez dos veículos exigido nas peças do procedimento, maxime, por conjugação das cláusulas 8ª e 4ª.2 do CE.
Para a entidade adjudicante, porque o júri deve atender a essa data (10.Agosto.2016) de início previsível do contrato para aferir da vetustez dos concretos veículos identificados pelas respectivas matrículas, veículos apresentados pelos concorrentes para a prestação de serviço posta a concurso.
Temos assim que nos exactos termos patenteados nas cláusulas 4ª.2 e 8ª Caderno de Encargos, além de o Município de Palmela não querer viaturas ao serviço com oito ou mais anos de matrícula no tocante à vetustez exigida para a concreta execução da prestação de serviços, ou seja, já em plena execução do contrato adjudicado, também na fase procedimental adjudicatória definiu no CE os limites dos termos e condições no tocante às viaturas relacionadas nas propostas submetidas na plataforma electrónica, deixando claro que não são admitidas viaturas com oito ou mais anos de matrícula à data de 10.Agosto.2016 .
*
De modo que, a fixação de limites máximos ou mínimos levados ao CE e relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência significa que se trata de limites a que as propostas estão vinculadas sob cominação de exclusão nos termos conjugados dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
Deve, assim, a Entidade Adjudicante retomar o exercício de poderes no procedimento em ordem a observar as vinculações decorrentes da desconformidade excludente da proposta da ora Recorrente ao abrigo do regime do artº 70º nº 2 b CCP (itens C, I, L e M do probatório), da anulação do acto de adjudicação de 15.Junho.2016 (item N do probatório), e proferir novo acto de adjudicação a favor da ora Recorrida.
Pelo exposto, improcedem todas as questões trazidas a recurso sob os itens A a XX das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida, condenando a Entidade Adjudicante a retomar o exercício de poderes no procedimento concursal, em ordem a observar as vinculações supra referidas.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 16.FEV.2017,
(Cristina dos Santos) ………………………………………………
(Catarina Jarmela) …………………………………………………
(Conceição Silvestre)………………………………………………
(1)João Pacheco de Amorim, A invalidade e a (in)eficácia do contrato administrativo no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública (CEDIPRE) I, págs. 644-648; Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, págs. 612-613.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs.361/362, 932, 954/955.
(3) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240.
(4) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, pág.155.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos… pág. 607.
(6) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs.103/104, nota (178) e 441/442. |
