| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
M......, SA, instaurou ação administrativa comum contra o Município de Mértola, visando pagamento de indemnização e prorrogação de prazo, no âmbito do contrato de empreitada denominado ‘abastecimento domiciliário de água e drenagem de esgotos de Penedos, S. João dos Caldeireiros, S. Miguel de Pinheiro e S. Pedro de Sólis’. Pede a condenação do réu a reconhecer a prorrogação com caráter legal, do prazo de empreitada supra designada, até ao dia 02/03/2006, e a pagar à autora a indemnização liquidada, no montante de € 23.424,92, acrescida de juros à taxa legal, desde a data de citação.
Por sentença de 05/05/2021, o TAF de Beja julgou improcedente a ação.
Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“A. Pretende a Recorrente, por meio do presente Recurso, e para além do mais abaixo melhor descrito, ver reformulado o juízo probatório formulado pelo Tribunal a quo.
B. Por reporte à matéria de facto que o Tribunal a quo considerou como não provada, entende a Recorrente que o seguinte facto deve passar a integrar a lista dos factos dados como provados: Considerando o prazo mais longo de suspensão dos trabalhos do Coletor 1. e 1.1. de S. João de Caldeireiros, os respetivos trabalhos estiveram suspensos por um período de 350 dias (de 31-05-2004 a 16-05-2005) (artigo 13.° da base instrutória);
C. Devendo o seguinte facto - elencado na sentença recorrida sob o n.° 50 da matéria dada como provada -, parcialmente provado (a decisão sobre a matéria de facto exarada pelo Tribunal a quo fá-lo anteceder da expressão ‘Provado apenas que’) - No âmbito da execução do contrato, os trabalhos estiveram parados, de facto - cfr. art.° 31.° de resposta à base instrutória - ser levado ao elenco dos factos provados.
D. Nos exatos termos (ou muito próximo destes) em que se encontra formulada a questão (identificada sob o n.° 31) na base instrutória: No âmbito da execução do contrato, os trabalhos foram suspensos, de facto e de direito, por iniciativa ou por causa imputável ao R.?
E. A prova realizada nos autos - seja a documental, seja a testemunhal - permitiriam, sem sombra de dúvida, respostas diferentes às questões da base instrutória de onde se retiraram os factos acima transcritos.
F. A prova testemunhal realizada nos autos - sobretudo a prova obtida de quem esteve “no terreno”, a acompanhar a execução da empreitada (cujas vicissitudes contratuais são objeto dos autos) - era suficiente para, nos dois factos acima identificados, o Tribunal a quo ter dado resposta diferente às correspondentes questões da base instrutória.
G. Não obstante, a Recorrente, reapreciou a prova gravada, concluindo no seu termo que a resposta ao artigo 13.° da base instrutória deveria ter sido positiva, tendo em conta os depoimentos das testemunhas P......, Diretor de Produção (7m17s e 13m49s da gravação da prova), e R......, Adjunta do Diretor de Obra (1h33m14s, 1h33m29s, 1h34m36s, 1h35m25s e 1h35m33s da gravação da prova).
H. Ambos os depoimentos coincidem no entendimento de que, relativamente aos trabalhos cujo início foi impedido (ou suspenso), a ordem de execução dos mesmos só foi dada um ano depois ou aproximadamente um ano depois.
I. Acresce que, tendo em conta o remanescente da prova realizada - a qual deve ser olhada na sua globalidade, designadamente quanto à coerência (ou incoerência) da mesma - não parecem restar dúvidas de que a data referida na questão 13 da base instrutória, da qual depende o prazo que se pretende seja demonstrado, se encontra referida noutro facto provado - n.° 32 dos factos dados como provados.
J. Tendo em conta a prova deste facto (e a coerência que deve existir entre factos conexos, no âmbito da mesma matéria de facto provada) e os testemunhos coerentes das testemunhas P...... e R...... quanto ao prazo de suspensão daqueles trabalhos, entende a Recorrente que o Tribunal poderia ter considerado provado o facto ínsito na questão 13 da base instrutória.
K. Ou, tendo em conta o aproveitamento da prova produzida, considerar a prova parcial da questão, nos seguintes termos: ‘Provado apenas que os trabalhos estiveram suspensos durante aproximadamente um ano.’
L. Já quanto ao facto provado sob o n.° 50 do rol da matéria dada como provada, pretende a Recorrente, que o mesmo se mantenha como provado, mas não somente de modo parcial ou ‘apenas’ quanto a um aspeto demonstrativo do mesmo.
M. Sobretudo se for levado em conta que a questão cuja resposta se buscava - artigo 31.° da base instrutória, que aqui se dá por reproduzido - apresenta, pelo menos, quatro aspetos passíveis de, sobre eles, incidir juízo confirmativo ou infirmativo, tendo em conta a prova produzida nos autos: se, no âmbito da execução do contrato, os trabalhos (i) ‘foram suspensos’, se o foram (ii) ‘de facto e de direito’, (iii) ‘por iniciativa’ [do R.] (iv) ‘ou por causa imputável ao R.’.
N. É entendimento da Recorrente que, quer da prova já feita, vista na sua globalidade, quer da prova gravada, este facto deveria ver alterado o seu âmbito, estendendo a sua capacidade probatória para aspetos que a sentença recorrida, ainda que os tendo disponíveis, entendeu não os considerar, o que, atendido, deveria ser revertido por este Venerando Tribunal.
O. Desde logo, por via da reapreciação da prova testemunhal gravada, atendendo ao que, sobre esta questão, depuseram as testemunhas P......, Diretor de Produção (7m17s, 12m16s, 26m30s, 31m20s e 42m15s da gravação da prova), F......, Diretor de Obra (1h02m50s, 1h10m18s e 1h13m19s da gravação da prova) e R......, Adjunta do Diretor de Obra (1h33m14s, 1h33m29s, 1h34m36s, 1h42m14s e 1h42m37s da gravação da prova).
P. O depoimento destas testemunhas, todas com presença ‘no terreno’ e nas reuniões de obra e no contacto com a fiscalização, foi claro na sustentação de que os trabalhos foram ‘suspensos’, que se tratou de uma suspensão ‘de facto’ e que essa suspensão não chegou a ser formalizada, mas que a mesma proveio da ‘fiscalização’ e que se deveu quer a ‘problemas de projeto’ quer a ‘alterações’, quer ainda a ‘indefinição’ desse mesmo projeto, além da ‘indisponibilidade dos terrenos’.
Q. Esta reapreciação da prova gravada permite demonstrar - segundo o entende a Recorrente - que o facto cuja prova o Tribunal a quo limitou a uma paragem factual de trabalhos terá de ser objeto de ampliação do âmbito, no sentido de se aproximar ou mesmo coincidir com o teor da questão n.° 31 da base instrutória.
R. Além disso, a coerência e confronto com a totalidade da matéria factual dada como provada - designadamente os factos vertidos nas alíneas l), m), n), q), r), s), t), u), v)) e cc) dos factos assentes - permite à Recorrente considerar que o facto resultante da prova feita quanto à questão n.° 31 da base instrutória deveria passar a constar dos factos provados desta forma ‘No âmbito da execução do contrato, os trabalhos foram suspensos, de facto, por iniciativa e por causa imputável ao R.’ ou, numa reformulação que se admite (sem conceder), mais próxima da atual, ‘No âmbito da execução do contrato, os trabalhos estiveram parados, de facto, por iniciativa ou por causa imputável ao R.’, o que se requer nesta sede.
S. Pretende a Recorrente ainda, na impugnação da matéria de facto, que o facto que integra o elenco daqueles que o Tribunal deu por demonstrados - identificado sob o n.° 58 (correspondente à resposta dada à questão n.° 42 da base instrutória), não se mantenha nesse elenco, passando a integrar o acervo daqueles que não se provaram.
T. Porquanto este facto, sem prejuízo de ter resultado da prova testemunhal prestada nos autos - por parte de testemunhas indicadas pelo R. - encontra-se em oposição e contradição insanável com outros factos, julgados assentes pelo Tribunal a quo, a saber os que se encontram elencados sob as alíneas w), x) e y) dos factos assentes, os quais se dão aqui por reproduzidos.
U. Resulta destes a primeira prorrogação legal de prazo foi solicitada pela A., aqui Recorrente, por um período de 156 dias, sendo exatamente esse o prazo pelo qual o R. veio a deferir a prorrogação solicitada.
V. Sendo que, quer na solicitação, quer na decisão que a deferiu, o termo da empreitada passaria para 24 de outubro de 2005, conforme teor dos factos acima referidos.
W. Não se compreendendo, em consequência, como se manteve o facto ora impugnado entre os factos considerados provados.
X. Devendo, em face da manifesta contradição revelada, passar a integrar o rol dos factos dados como não provados, alterando-se, por esse motivo, tal segmento da sentença sob recurso, por via da decisão deste Venerando Tribunal.
Y. A fls. 19 da sentença recorrida (sob a epígrafe ‘B - Fundamentação de Direito’), o Tribunal ocupa-se, sucessiva e individualmente - e por reporte à factualidade dada por si dada como provada - da procedência ou improcedência, desde logo, dos pedidos relativos a exceções invocadas nos autos, que constituíam as três primeiras questões decidendas (fls. 8 da sentença), às quais o Tribunal teria de responder.
Z. De todas elas, o julgador limitou a sua pronúncia a essas três primeiras questões, uma vez que a última foi prejudicada pela decisão tomada quanto à primeira questão, relativa à alegada verificação da exceção perentória de caducidade do direito da A. e ora Recorrente à indemnização peticionada nos autos (direito indemnizatório que construía a derradeira questão).
AA. Entende a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto às questões decidendas, aquando da realização da aplicação do Direito relevante aos factos considerados provados, sobretudo - e desde logo - na apreciação incorreta que fez quanto à verificação (ou não verificação, como se procurará demonstrar) da exceção perentória da caducidade do direito indemnizatório da Recorrente, peticionado nos autos.
BB. Atenta a fundamentação da sentença recorrida que dá por verificada a sobredita exceção (fls. 19 a 22 daquela, aqui dada por reproduzida), considera o Tribunal a quo que a Recorrente não exerceu atempadamente o seu direito de indemnização e, por esse motivo, o mesmo caducou, julgando, em consequência, verificada a exceção perentória de caducidade do referido direito
CC. Entende incorretamente, contudo.
DD. Ao apreciar a matéria de facto constante dos autos quanto a este aspeto a decidir, o julgador fê-lo de modo circunscrito, parcial e, bem assim, alheado de uma realidade mais ampla, cuja contribuição optou por omitir, com a consequente decisão incorreta e, na perspetiva da Recorrente, manifestamente injusta.
EE. Para justificar a situação de caducidade recorre ao documento - ata de reunião de obra de 22/06/2004 - a que se refere a alínea l) dos factos assentes e ao artigo 4.5.1 do caderno de encargos, referido na alínea c) dos factos assentes.
FF. Retirando de ambos que a informação dada pela fiscalização da obra na reunião configurava (i) uma alteração ao plano de trabalhos do dono da obra (o R.) e que, em face dela, o empreiteiro (aqui A. e Recorrente) (ii) tinha direito a ser indemnizado dos prejuízos daí resultantes no prazo de dez dias contados dessa alteração e que, não o tendo feito nessa linha de tempo (iii) caducou o direito à sobredita indemnização.
GG. Entende a Recorrente, desde logo, que a informação da fiscalização prestada na referida reunião de 22/06/2004 não constitui uma (instrução ou ordem de) alteração ao plano de trabalhos.
HH. Não só pelo facto circunscrito escolhido pelo Tribunal a quo - alínea l) dos factos assentes - mas também (e corroborado e confirmado) por diversos outros factos que integram o acervo factual assente e provado nos presentes autos.
II. Sem discorrer sequer sobre a natureza e qualificação do ato da fiscalização - se pode ser entendido como ato (ordem ou instrução) do próprio dono da obra, para efeitos de preencher a previsão do artigo 4.5.1 do caderno de encargos da empreitada - a Recorrente entende, seja pelas regras da experiência, seja pela forma como a informação se encontra exarada na ata, que aquele ato configura uma decisão de, no imediato, não iniciar os trabalhos das ETAR e reservatórios.
JJ. O que a fiscalização transmitiu à Recorrente foi a não execução de trabalhos que estavam para ser iniciados, ou, por outras palavras que, a partir daquele momento, estava “suspensa” a realização dos trabalhos das ETAR e dos reservatórios.
KK. O contexto não revela circunstâncias coerentes com a aplicação da invocada disposição - artigo 4.5.1 - do caderno de encargos, pois nada se refere quanto à solicitação de apresentação de um plano de trabalhos alterado.
LL. Ao invés, quer a ata quer diversas outras circunstâncias posteriores - matéria factual provada nos autos, a que o Tribunal a quo poderia ter recorrido, incluindo a matéria de facto que a Recorrente entende deveria ter sido considerada “provada”, conforme alegado acima - confirmam que o ato em causa configurava uma “ordem” de não execução, de “suspensão” dos trabalhos das ETAR e reservatórios nas localidades abrangidas pela empreitada.
MM. Desde logo, o facto a que se refere a alínea m) dos factos assentes.
NN. Mas também os factos assentes e referidos nas alíneas n) e o) destes.
OO. Ou ainda a matéria factual dada como provada a que se referem as alíneas q), r), s), t), u) e v) dos factos dados como assentes nos autos.
PP. Confirmado com a apresentação do primeiro pedido de prorrogação, assente na situação suspensiva, conforme se alcança dos factos assentes a que se referem as alíneas w) e x), que também aqui se dão por reproduzidos, e, bem assim, com a aprovação, pelo dono da obra, desse pedido de prorrogação - facto assente sob a alínea y), que aqui se dá por integralmente reproduzido.
QQ. Bem como pelos factos dados como provados na resposta aos artigos 10.°, 11.° e 29.° da base instrutória e alínea aa) dos factos assentes.
RR. Por tudo isto, a informação transmitida à A. (ora Recorrente) pela fiscalização da obra parece configurar uma ordem de não execução ou de suspensão dos trabalhos então referidos, os quais não se iniciariam naquela data.
SS. Seria um efeito mediato no plano de trabalhos, mas não configurava, por si e naquelas circunstâncias, uma alteração do plano de trabalhos.
TT. Porque, além do mais já exposto, na data em que a fiscalização comunicou à A., aqui Recorrente, a impossibilidade de início dos identificados trabalhos - e não tendo sido comunicada nem sendo conhecida a data em que os mesmos se poderiam iniciar, não era possível fazer qualquer planificação.
UU. O Tribunal a quo procura ainda fundamentar a subsunção realizada com a justificação da não recondução do facto a uma suspensão e da inaplicabilidade do artigo 4.5.3 do caderno de encargos por via da referência à data e teor da reclamação de custos acrescidos a que se refere a alínea z) dos factos assentes, apresentada pela Recorrente.
VV. Tal reclamação, ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, não se refere a custos relativos à alegada alteração ao plano de trabalhos em vigor, mas antes aos custos resultantes da prolongada não execução dos trabalhos cujo início não foi autorizado.
WW. A cronologia apresentada corresponde, com mais ou menos factualidade, aos factos a que acima se fez referência - por remissão para a matéria dada como provada nos autos - e que permitiram evidenciar o teor e alcance do ato praticado pela fiscalização como de ordem de não execução de trabalhos.
XX. Deve (ainda) ser tido em conta que os motivos que estiveram na origem e na manutenção temporal da situação de suspensão em causa nos autos foram, entre outros, (i) a falta de acesso ou de posse de terrenos essenciais à realização dos trabalhos das ETAR e reservatórios e (ii) a possibilidade de introdução de alterações no projeto - como resulta abundantemente confirmado pela matéria factual provada nos autos e pela prova que pelo presente recurso se pretende aditar à mesma.
YY. Os quais correspondem, entre outros, a motivos pelos quais pode a obra ser suspensa parcialmente ao abrigo da previsão do n.° 1 do artigo 186.° do RJEOP.
ZZ. Acresce que a reclamação de custos acrescidos, apresentada em 11/05/2005 pela Recorrente, além de conter o elenco dos factos que demonstram e confirmam a situação de suspensão dos trabalhos (e a perturbação do normal desenvolvimento dos trabalhos daí decorrente) descrimina os danos sofridos com essa mesma situação, nela identificados como “danos emergentes” (cfr. artigo 190.° do RJEOP).
AAA. Mesmo admitindo, sem conceder - que a informação transmitida pela fiscalização se pudesse entender como de alteração do plano de trabalhos, sempre haveria que aguardar-se pela comunicação da data em que os mesmos se iriam executar ou ser conhecida a data em que eles se poderiam iniciar para que os mesmos fossem objeto de planificação.
BBB. Pois sempre o dono da obra poderia decidir-se pela realização de apenas alguns dos trabalhos, em alguma ou algumas das localizações ou mesmo suprimir trabalhos, por entender que alguns deles já não se mostravam necessários ou teriam deixado de existir condições definitivas para sua realização.
CCC. Só nesse(s) momento(s) a Recorrente teria o conhecimento do tempo e do modo em que os trabalhos poderiam ser executados e das consequências para o planeamento dos mesmos.
DDD. E, bem assim, dos eventuais danos que a execução diferida dos mesmos lhe teria causado.
EEE. Também por essa razão, a argumentação carreada pelo douto julgador para a sentença recorrida - quanto à necessária apresentação dos custos na sequência da comunicação de 30/11/2004, que conclui a cronologia que acima se transcreveu - carece em absoluto de fundamento.
FFF. Já que essa comunicação não contém a ordem de execução dos trabalhos ou a comunicação da data desse início, antes uma informação quanto a uma eventual alteração de projeto, que impede (ainda) o início dos trabalhos em causa.
GGG. Afigura-se, assim, à Recorrente, em definitivo, estar demonstrado o erro de julgamento, por parte da sentença recorrida, quanto à alegada verificação da exceção de caducidade do direito de indemnização e de ação.
HHH. Não tendo a exceção por verificada - porque o ato impeditivo do início dos trabalhos das ETAR e reservatórios não pode, em qualquer caso, ser reconduzido a uma alteração ao plano de trabalhos - não incumpriu a Recorrente o artigo 4.5.1 do caderno de encargos e, por via deste, o artigo 257.° do RJEOP.
III. Devendo - em conclusão e dando aqui por integrado tudo o que acima se alegou - a decisão assim proferida ser revertida por este Venerando Tribunal, declarando este a não verificação da exceção.
JJJ. Requer ainda a Recorrente a este Tribunal, em consequência, que reconheça o direito da Recorrente - negado por via da decisão formal sob recurso - a ser indemnizada pelos danos causados pela execução diferida dos trabalhos da empreitada a que se refere a comunicação da fiscalização transmitida em reunião de obra realizada em 22/06/2004, tal como peticionado nos autos”.
O réu apresentou contra-alegações, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“a) No que tange à exceção perentória de caducidade do direito a indemnização reclamada pelo Recorrente, o Tribunal a quo entendeu que a Recorrente não exerceu atempadamente o seu direito de indemnização e, por esse motivo, o mesmo caducou, concedendo razão ao R., ora Recorrido, quanto à alegada verificação da (por este invocada) exceção perentória de caducidade do referido direito.
b) insurgindo-se contra a justificação da situação de caducidade prosseguida pelo Tribunal, argumentou a Recorrente, em síntese, que retirou da ata da reunião da obra, datada de 22.06.2004, em contraponto com o constante no ponto 4.5.1. do caderno de encargos, uma interpretação diversa, ou seja, que, a partir daquele momento, estava ‘suspensa’ a realização dos trabalhos das ETAR e dos reservatórios (115° e 116°).
c) Contudo, pensa-se, sem qualquer respaldo factual, contratual ou legal.
d) Ainda que, por mera hipótese, se admitisse a ocorrência dos danos peticionados nos presentes autos, por alteração do plano de trabalhos, este alegado direito de indemnização ter-se-ia por necessariamente caducado na data da sua reclamação em 11.05.2005, nos termos do artigo 4.5.1 do caderno de encargos, em conjugação com o artigo 257° do RJEOP.
e) Sendo incontornável, por maior que seja o contorcionismo da Recorrente, que a reclamação dos custos acrescidos teria que ter sido apresentada, no máximo, até 10 dias após a informação, de 30.11.2004, de que os trabalhos não poderiam ser iniciados, por força da possibilidade de anexação da Estação de Cloragem aos Reservatórios.
f) ora, como é igualmente indesmentível, a reclamação foi apresentada apenas em 30.11.2005, pelo que, sibi imputat, há muito havia caducado, pelo decurso do prazo fixado no artigo 4.5.1 do caderno de encargos da empreitada.
g) Por essa razão, e desde logo, deverá ser julgada procedente a invocada exceção perentória da caducidade do direito de indemnização decorrente da alteração do plano de trabalhos alegada pelo então empreiteiro.
Sem conceder e por mero dever de patrocínio,
h) No que respeita ao pretenso direito à prorrogação do prazo de execução da obra até ao dia 02.03.2006, resulta demonstrado que, com a consignação da empreitada, o empreiteiro encontrava-se perfeitamente habilitado a dar início aos trabalhos da obra e a desenvolvê-los em conformidade com o plano vigente, como, de resto, a Recorrente reconhece expressamente no auto, ali fazendo constar que estava em condições de ‘(...) executar a obra conforme o que estava previsto’.
i) Todavia, por factos que são da sua exclusiva responsabilidade, a Recorrente não iniciou os trabalhos de acordo com o plano então em vigor, pretensamente por ter recebido uma comunicação da Fiscalização da obra.
j) o que originou um desfasamento na faturação entre os valores previstos de acordo com o cronograma financeiro inicial e os valores efetivamente realizados.
k) Contudo, como a Recorrente bem sabe, nenhuma comunicação da Fiscalização da obra, seja com que conteúdo for, pode consubstanciar uma ordem do dono da obra, porquanto, nunca poderia traduzir-se numa suspensão dos trabalhos, ainda que parcial, nos termos do previsto no artigo 187° do RJEOP.
l) Com efeito, no âmbito da execução do contrato, apesar de os trabalhos terem estado parados, de facto (cf. artigo 31° da decisão da matéria de facto), nunca estiveram suspensos, por iniciativa ou por causa imputável ao dono da obra.
m) Nessa conformidade, a suspensão da execução por vontade do empreiteiro, só não lhe seria imputável se, pelo menos, tivesse cumprido as determinações legais, designadamente, as previstas no artigo 185° do RJEOP.
n) Todavia, a ora Recorrente nunca logrou comunicar a suspensão dos trabalhos da empreitada em cumprimento do disposto na citada disposição legal, mediante notificação judicial avulsa ou carta registada com aviso de receção, com menção expressa da alínea do número dois do mesmo artigo que entendia aplicar-se, concretamente, em resultado de mudanças de frente dos trabalhos, demora na elaboração das peças do projeto ou alterações ao mesmo e respetiva disponibilização.
o) Não tendo ocorrido, no âmbito da execução da empreitada dos autos, qualquer suspensão dos trabalhos (muito menos, por facto imputável ao dono da obra ou decorrente da natureza dos trabalhos previstos), nunca poderia proceder, com este fundamento, o direito à prorrogação do prazo contratual de que a Recorrente ainda se arroga titular, conforme resulta do disposto no artigo 194° do RJEOP.
p) Sendo imputável apenas à Recorrente o facto de não terem prosseguido os restantes trabalhos da empreitada, designadamente, de execução das redes de coletores ou das redes de águas.
q) Em síntese, mais do que qualquer necessidade genuína de prolongamento dos prazos de execução da obra, houve antes uma clamorosa ineficiência do empreiteiro que se traduziu numa execução no dobro do tempo do que aquele que estava previsto no plano de trabalhos da proposta.
r) Porquanto, só pode concluir-se, como na douta sentença a quo, que não estão reunidos quaisquer pressupostos, de facto ou de direito, para que possa vir a ser reconhecido à Recorrente o proclamado direito à prorrogação legal do prazo da empreitada até 02.03.2006.
s) Como vimos antes já reproduzido nos autos, ainda que os trabalhos tenham estado parados, a suspensão só pode ser considerada como tal, mediante o cumprimento cabal dos seus pressupostos legais - cf. douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.03.2004, proc. n° 0641/03.
t) O que não ocorreu no caso vertente, pois se alguma suspensão teve lugar, não foi seguramente com a aquiescência do dono da obra, que não a autorizou e muito menos a ordenou.
Em suma,
u) Naufraga assim, com o devido respeito, a tese sufragada pela Recorrente a respeito do reconhecimento da prorrogação do prazo da empreitada, com caráter legal, até 02.03.2006; e bem assim, a consequente pretensão ressarcitória pela alegada perturbação do plano de trabalhos, surgindo em ambos os casos, flagrantemente desacompanhada de concretização plausível ou mensurável, como deflui, aliás, da decisão da matéria de facto.
v) O Recorrido, por seu turno, decidiu, pensa-se, com congruência, adequação e idoneidade do(s) meio(s) e da(s) medida(s) para atingir o fim legalmente devido, em defesa do interesse público que lhe cumpre salvaguardar.
w) Confinado a sua atuação ao estrito cumprimento das normas do CCP que enformam e disciplinam o procedimento contratual sub judice.
x) Tornando-se claro, por tudo quanto se deixa dito, na esteira das razões detalhadamente enunciadas na defesa apresentada ao longo do processo, entretanto, inequivocamente demonstradas através da prolixa prova produzida em julgamento, e em articulação com a demais prova documental carreada, confirmada pelo Tribunal recorrido, que julgou, e bem, pensa-se, a ação improcedente.
y) Ainda que assim não se entendesse, o Recorrente não logrou, salvo melhor entendimento, que fosse produzida prova documental ou testemunhal, como se impunha para poder fazer valer a sua pretensão indemnizatória.
z) Pelo que, o recurso sempre deverá ser julgado improcedente.”
Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- do erro de julgamento da decisão de facto;
- do erro de julgamento da decisão de direito quanto (i) à exceção perentória de caducidade do direito de indemnização, (ii) ao direito à prorrogação do prazo de execução da obra, (iii) e ao direito de indemnização pela perturbação do plano de trabalho.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma empresa de construção civil e obras públicas - alínea a) dos factos assentes;
2. No exercício de tal atividade, apresentou-se ao Concurso Público lançado pelo Réu para a execução dos trabalhos da empreitada denominada "Abastecimento Domiciliário de Água e Drenagem de Esgotos de Penedos, S. João dos Caldeireiros, S. Miguel de Pinheiro e S. Pedro de Sólis" - alínea b) dos factos assentes;
3. O Caderno de encargos da empreitada acima identificada estipula o seu artigo 4.5.1. "O dono da obra poderá alterar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em Consequência dessa alteração, mediante requerimento a apresentar nos 10 dias subsequentes à data em que aquela lhe haja sido notificada (...) 4.5.3. Em qualquer situação em que, por facto não Imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias (...)" - cfr. alínea c) dos factos assentes;
4. Cumpridos os procedimentos concursais de seriação e apreciação das propostas, veio a escolha a recair sobre aquela que havia sido apresentada pela A. e foi a referida empreitada adjudicada à A. - cfr. alínea d) dos factos assentes;
5. Em 03/03/2004, foi assinado o respetivo contrato de Empreitada - cfr. alínea e) dos factos assentes;
6. A adjudicação foi feita em regime de série de preços - cfr. alínea f) dos factos assentes;
7. Pelo valor de € 1.658.336,27, acrescidos de IVA à taxa legal - cfr. alínea g) dos factos assentes;
8. O prazo previsto para a execução dos trabalhos da obra era de 12 meses - cfr. alínea h) dos factos assentes;
9. Em 12/04/2004, foi lavrado o auto de consignação de trabalhos da empreitada
de "Abastecimento Domiciliário de Água e Drenagem de Esgotos de Penedos, S. João dos Caldeireiros, S. Miguel de Pinheiro e S. Pedro de Sólis", nele, tendo ficado consignado que "(...) foram prestadas as necessárias e convenientes indicações, para ficarem definidas as condições em que eles devem ser realizados e entregues ao adjudicatário dois exemplares do projeto de execução. (...) foi ainda dado posse ao empreiteiro de toda a área necessária à implantação do estaleiro e à execução da obra pelo (...) representante da firma adjudicatária foi declarado que aceitava e reconhecia como inteiramente exatos os mencionados resultados, dos quais se concluía: - poder executar-se a obra cfr. estava previsto (...)" - cfr. alínea i) dos factos assentes;
10. Os trabalhos de empreitada iniciaram-se decorridos, no mínimo 60 dias, após a consignação - cfr. art.° 3.° de resposta à base instrutória;
11. Em 11/05/2004, a Autora apresentou ao R. o plano de trabalhos, em que se previa a conclusão da empreitada em 12/04/2005 - cfr. alínea j) dos factos assentes;
12. Em 16/06/2004, por deliberação da Câmara Municipal de Mértola, foi aprovado tal plano de trabalhos - cfr. alínea k) dos factos assentes;
13. Em 22/06/2004, ficou consignado, além do mais, em ata da reunião de obra realizada que: "(...) 3. (...) A fiscalização informou a S...... que não autorizava a execução dos trabalhos nas Etar e reservatórios, devido à necessidade de introdução de novos coletores na povoação, a qual poderá ter que ser rebaixada por motivo de cotas (...)". (...) 6. O dono de obra que os trabalhos devem ser iniciados de montante para jusante (...)" - cfr. alínea l) dos factos assentes;
14. Em 30/06/2004, a Autora entregou ao R. uma carta onde solicitou que fosse efetuado auto de suspensão dos trabalhos referenciados no artigo anterior - cfr. alínea m) dos factos assentes;
15. No período correspondente aos meses de abril, maio e junho de 2004, ocorreu um desfasamento na faturação entre os valores previstos de acordo com o cronograma financeiro inicial e os valores efetivamente realizados, conforme mapa comparativo que infra:
Previsto Realizado
Abr-04 24.685,98€ 0,00 €
Mai-04 38.724,90€ 24.000,00 €
Jun-04 92.787,45 € 0,00 €
TOTAL 156.198,33 € 24.000,00 €
- cfr. art.° 30.° de resposta à base instrutória;
16. Cerca de três meses depois, o R. ainda não tinha dado ordem de execução dos trabalhos suspensos - cfr. alínea n) dos factos assentes;
17. Em 02/07/2004, por ofício n.° 6330, foi disso a Autora notificada - cfr. alínea o) dos factos assentes;
18. Em 16/07/2004, a Autora, na qualidade de primeira outorgante acordou com C......, Lda., na qualidade de segunda outorgante que os trabalhos de terraplanagem fossem realizados por esta - cfr. alínea p) dos factos assentes;
19. Os trabalhos de terraplanagem foram realizados pelo subempreiteiro C...... conforme contrato referido no ponto anterior - cfr. art.° 45.° de resposta à base instrutória;
20. Assim, em 17/09/2004, a Autora remeteu ao R. a carta REF. …, que se dá por integralmente reproduzida: "(...) De acordo com a reunião de obra de 22 de junho de 2004 e a nossa carta de 28/06/2004, vimos por este meio manifestar a nossa preocupação relativamente ao facto de ainda não nos ter sido transmitida ordem de execução para os trabalhos nas zonas das etar's e reservatórios. Uma vez que esta situação está a perturbar o normal desenvolvimento dos trabalhos e a provocar o subaproveitamento dos recursos humanos, materiais e de equipamento existentes em obra, solicitamos a v. exas. que nos transmitam qual o ponto de situação relativamente à execução destes trabalhos que se encontram suspensos por forma a podermos reformular o plano de trabalhos aprovado (...)" - cfr. alínea q) dos factos assentes;
21. O Réu não deu resposta a esta carta - cfr. alínea r) dos factos assentes;
22. Em 12/10/2004, a CMM, através do ofício n.° …, informou que se encontravam resolvidos os processos de aquisição das parcelas de terreno para construção dos órgãos de tratamento das redes de saneamento das povoações de PENEDOS, S. JOÃO DOS CALDEIREIROS, S. MIGUEL DO PINHEIRO E S. PEDRO DE SÓLIS, à exceção dos processos referentes à ETAR DE S. JOÃO DOS CALDEIREIROS E RESERVATÓRIO E ESTAÇÃO DE CLORAGEM DE S. MIGUEL DO PINHEIRO - cfr. alínea s) dos factos assentes;
23. Em 20/10/2004, a Fiscalização informou, em reunião de obra, que estava a efetuar alterações ao projeto por forma a anexar as Estações de Cloragem aos Reservatórios - cfr alínea t) dos factos assentes;
24. Em 24/11/2004, a Autora enviou ao Réu a carta Ref. …: "(...) Tendo presente o referido na correspondência enviada por v. Exas. a S...... S.A., relativamente ao assunto em epígrafe, nomeadamente as nossas cartas de 28 de junho e 17 de setembro de 2004, e ao definido pela fiscalização em reuniões de obra de 20 e 26 de outubro de 2004, vimos novamente, e nos termos da lei em vigor, solicitar que sejam elaborados autos de suspensão parcial da empreitada relativamente às seguintes frentes de trabalho: Penedos - reservatório e estação de cloragem, S. João dos caldeireiros - Etar, reservatório e estação de cloragem, S. Miguel de pinheiro - reservatório e estação de cloragem, S. Pedro de Sólis - reservatório e estação de cloragem. A razão da suspensão deve-se à indisponibilidade dos terrenos a intervir nessas áreas, desde a data da consignação (12 de abril de 2004) bem como por, segundo informação da fiscalização, estar a Exma. Câmara a proceder à alteração dos projetos de execução dos Reservatórios e estações de cloragem (...)" - cfr alínea u) dos factos assentes;
25. Em 30/11/2004, em reunião de obra, a Fiscalização informou mais uma vez a Autora que estava a analisar a possibilidade de anexar a Estação de Cloragem aos Reservatórios (nas quatro localidades) pelo que os trabalhos não poderiam ser iniciados - cfr. alínea v) dos factos assentes;
26. Em 06/01/2005, a Autora apresentou ao R., pedido de prorrogação de prazo, acompanhado de plano de trabalhos atualizado e cronograma financeiro, que se dá por integralmente reproduzido - cfr. alínea w) dos factos assentes;
27. Este pedido de prorrogação de prazo de 156 dias é justificado pela suspensão dos trabalhos inerentes à execução das ETAR e Reservatórios, nos seguintes termos: "(...) A S......, S.A. vem por este meio apresentar para vossa aprovação o novo plano de Trabalhos e respetivo cronograma financeiro, que correspondem a uma prorrogação Legal do prazo contratual da empreitada de 156 dias de calendário. A prorrogação Solicitada tem como justificação a suspensão dos trabalhos inerentes à execução das Etar's e reservatórios, comunicada na reunião de obra de 22 de junho de 2004 pela Exma. Fiscalização (ata de reunião de obra n.º 3). Pelo exposto, o empreiteiro solicita ao abrigo do artigo 194, a prorrogação legal do prazo Contratual da empreitada em assunto, levando a conclusão da empreitada para 26 de outubro de 2005 (...)" - cfr. alínea x) dos factos assentes;
28. Em 08/02/2005, por telefax recebido (ref.: …), o R. comunicou que mantinha o indeferimento do pedido de prorrogação do prazo de execução da obra - cfr. alínea gg) dos factos assentes;
29. Inconformada com o indeferimento do 2.° pedido de prorrogação de prazo, a Autora apresentou um pedido de Tentativa de Conciliação, nos termos do art.° 260.° do RJEOP (DL 59/99 de 2 de março) no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes - CSOPT - cfr alínea hh) dos factos assentes;
30. Em 08/04/2005, por ofício n.° …, o R. comunicou à A. a aprovação da prorrogação legal de prazo, nos seguintes termos: "(...) Relativamente ao pedido de prorrogação do prazo contratual da obra em título, solicitado por essa firma através do ofício supra identificado, notifica-se v. Exa. que, por deliberação da câmara de 6 do corrente, foi aprovada a prorrogação legal do prazo de Execução por um período de 156 dias, com início em 12.04.2005 e até 26.10.2005 (...)" - cfr. alínea y) dos factos assentes;
31. Em 11/05/2005, foi remetida ao R, pela Autora, a reclamação de custos acrescidos, Ref: 5…/… - cfr. alínea z) dos factos assentes e art.° 1.° resposta à base instrutória;
32. Em 16/05/2005, foram entregues à Autora os projetos definitivos respeitando a ETAR, EEARD e Coletor 1 e 1.1. de S. João dos Caldeireiros, EEARD de S. Pedro de Sólis - cfr. art.° 10.° e 29.° de resposta à base instrutória;
33. Em 30/05/2005, a Autora procedeu à atualização do plano de trabalhos, de acordo com a previsão de execução dos trabalhos em causa, melhor identificada na alínea AA) da matéria assente - cfr. art.° 11.° de resposta à base instrutória;
34. Em 30/05/2005, por carta ref. 5…/…, apresentou o 2.° pedido de prorrogação de prazo: "(...) A S...... vem por este meio enviar a atualização do plano de trabalhos e respetivo cronograma financeiro, que correspondem a uma prorrogação legal do prazo contratual de empreitada de 127 dias de calendário (27 de outubro de 2004 a 2 de março de 2005). A prorrogação solicitada tem como justificação a suspensão, pelo dono de obra dos trabalhos inerentes à execução das Etar's, reservatórios e EEARD, por indisponibilidade dos terrenos. As frentes foram desbloqueadas nas seguintes datas:
Penedos Etar 07/03/05 Reservatório 14/01/05
S. J. dos Caldeireiros Etar 16/05/05 Reservatório 14/01/05 EEARD 16/05/05 Colector 1 e 1.1. 16/05/05 S. P. de Sólis
Etar 07/03/05 Reservatório 14/01/05 EEARD 16/05/05 S. M. do pinheiro Etar 07/03/05
Reservatório 18/01/05
A atualização do plano de trabalhos foi efetuada atualizando a data de disponibilização das frentes anteriormente mencionadas, as quais estão registadas em livro de obra, mantendo a duração das atividades do plano inicial de trabalhos aprovado. Pelo exposto, a S......, SA solicita ao abrigo do art.0194 do DL 59/99 de 2 de março, a prorrogação legal do prazo contratual da empreitada em assunto, levando a conclusão da empreitada em assunto para 02 de março de 2006 (...)’ cfr. alínea aa) dos factos assentes;
35. Em 02/06/2005, deu o R. conhecimento à A. da sua decisão sobre o mesmo requerimento junto como Doc. N.° 26 com a PI, indeferindo o pedido de indemnização apresentado - cfr. alínea bb) dos factos assentes;
36. Em 06/06/2005, a Autora recebeu o oficio n.° … do R., que indeferia o pedido de indemnização de custos acrescidos, considerando confirmar-se ‘(...) A existência de atraso das expropriações dos terrenos das Etar, EEARD, reservatórios e estações de clonagem. (...)’ - cfr. alínea cc) dos factos assentes;
37. Em 13/06/2005, a Autora reiterou o teor da sua reclamação e prestou esclarecimentos adicionais à mesma - cfr. alínea dd) dos factos assentes;
38. Em 27/07/2005, pronunciou-se o R. sobre os esclarecimentos apresentados pela A. em 13/06/2005, notificando-a da sua decisão de, face aos mesmos, manter o indeferimento da pretensão indemnizatória apresentada porquanto, informou, para além da ausência de fundamento da mesma, as alterações pontuais verificadas na obra (devidamente identificadas na carta) nunca condicionaram o normal desenvolvimento dos trabalhos - cfr. alínea ee) dos factos assentes;
39. Ao que a Autora não respondeu - cfr. alínea ff) dos factos assentes;
40. No termo do prazo prorrogado, até 26/10/2005, a obra estava praticamente concluída, não obstante a execução de trabalhos a mais - cfr. art.° 37 de resposta à base instrutória;
41. Em 15/11/2005, inconformada com a decisão de indeferimento do pedido de indemnização de custos acrescidos, a Autora apresentou também um pedido de conciliação junto do CSOPT, nos termos do disposto no artigo 261.° e seguintes do DL 59/99 de 2 de março, o qual foi autuado como o processo n.° 2501 - cfr alínea ii) dos factos assentes;
42. Em 04/01/2006, ocorreu a primeira reunião referente aos processos acima melhor identificados - cfr. alínea jj) dos factos assentes;
43. Em 06/04/2006, perante o CSOPT, foi feita a fusão deste processo n.° 2… com o processo n.° 2…, também pendente no CSOPT, e referente à mesma obra - cfr. alínea kk) dos factos assentes;
44. Em 10/05/2006, foi lavrado o Auto de não conciliação - cfr. alínea ll) dos factos assentes;
45. Em 02/06/2006, a Autora recebeu o Ofício n.° … do Réu informando ‘(...)
que o assunto foi analisado em reunião da câmara realizada em 17.05.2006, tendo sido deliberado aprovar parcialmente a referida reclamação, prorrogando-se o prazo de execução da obra até 3 de janeiro de 2006 (...)’ - cfr. alínea mm) dos factos assentes;
46. Desde o início da empreitada verificaram-se situações que impediam a passo e passo a Autora de iniciar os trabalhos em algumas frentes de obra - cfr. art.° 4 de resposta à base instrutória;
47. Os pressupostos com base nos quais a Autora elaborou o Plano de Trabalhos/Cronograma Financeiro e restante documentação, aprovada pelo R., não se vieram a verificar na execução dos trabalhos - cfr. art.° 5 de resposta à base instrutória;
48. Os meios disponibilizados para a execução da obra foram subaproveitados - cfr. art.° 6.° de resposta à base instrutória;
49. O Réu considerou, na sua proposta contratual, um valor de € 464.342,56 de custos diretos de mão de obra e de equipamentos, para um valor total de produção de € 1.658.336,27€, correspondente a uma percentagem de 28% - cfr. art.° 24.° de resposta à base instrutória;
50. No âmbito da execução do contrato, os trabalhos estiveram parados, de facto - cfr. art.° 31.° de resposta à base instrutória; [alterado, conforme decisão infra]
51. A execução dos trabalhos nas ETAR's e reservatórios não eram trabalhos cujo início dependesse da conclusão de atividades precedentes - cfr. art.° 32 de resposta à base instrutória;
52. A Autora executou os trabalhos de montante para jusante conforme comunicado pela fiscalização - cfr. art.° 33.° de resposta à base instrutória;
53. A execução dos trabalhos de montante para jusante, designadamente iniciando a execução de redes de coletores ou das redes de águas, foi diferente do plano de trabalhos inicial - cfr. art.° 34.° de resposta à base instrutória;
54. Não se verificava qualquer precedência necessária nas atividades ‘movimento de terras da ETAR’, ‘movimento de terras da EERAD’, equipamento eletromecânico da EERARD, equipamento eletromecânico da estação de cloragem, equipamento eletromecânico do reservatório, na povoação de S. JOÃO DOS CALDEIREIROS, que inviabilizasse a conclusão dos trabalhos no prazo que já havia sido prorrogado - cfr. artigo 36.° de resposta à base instrutória;
55. A execução da atividade de ‘equipamento eletromecânico’, na estação de cloragem na povoação de S. Pedro de Sólis, passou dos dias previstos no plano da proposta, para os dias previstos no plano definitivo - cfr. art.° 39.° de resposta à base instrutória;
56. A execução da atividade de ‘equipamento eletromecânico’, na estação de tratamento de águas residuais na povoação de S. João dos Caldeireiros, passou dos dias previstos no plano da proposta, para os dias previstos no plano definitivo - cfr. art.° 40.° de resposta à base instrutória;
57. A Autora obteve duas prorrogações do prazo de execução da empreitada - cfr. art.° 41 de resposta à base instrutória;
58. Uma delas, a primeira, com uma dilação de mais um mês para além do entendido pela Autora - cfr. art.° 42.° de resposta à base instrutória; [alterado, conforme decisão infra]
59. No âmbito da presente empreitada, foram ordenados e executados trabalhos a mais - cfr. art.° 44.° de resposta à base instrutória.
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se:
- ocorre erro de julgamento da decisão de facto;
- ocorre erro de julgamento da decisão de direito quanto (i) à exceção perentória de caducidade do direito de indemnização, (ii) ao direito à prorrogação do prazo de execução da obra, (iii) e ao direito de indemnização pela perturbação do plano de trabalho.
a) do erro de julgamento de facto
Nesta sede, sustenta o recorrente o seguinte:
- devem ser dados como provados os artigos 13.º e 31.º da base instrutória, por força dos depoimentos das testemunhas P......, Diretor de Produção (7m17s e 13m49s da gravação da prova), e R......, Adjunta do Diretor de Obra (1h33m14s, 1h33m29s, 1h34m36s, 1h35m25s e 1h35m33s da gravação da prova), e considerando o facto provado no ponto 32 do probatório, ou pelo menos considerar provado que os trabalhos estiveram suspensos durante aproximadamente um ano;
- o facto provado constante do ponto 50 do probatório deve ser alterado, por via da reapreciação dos depoimentos das testemunhas P......, Diretor de Produção (7m17s, 12m16s, 26m30s, 31m20s e 42m15s da gravação da prova), F......, Diretor de Obra (1h02m50s, 1h10m18s e 1h13m19s da gravação da prova) e R......, Adjunta do Diretor de Obra (1h33m14s, 1h33m29s, 1h34m36s, 1h42m14s e 1h42m37s da gravação da prova);
- do facto resultante da prova feita quanto à questão n.º 31 da base instrutória deve constar: “No âmbito da execução do contrato, os trabalhos foram suspensos, de facto, por iniciativa e por causa imputável ao R.” ou “No âmbito da execução do contrato, os trabalhos estiveram parados, de facto, por iniciativa ou por causa imputável ao R.”;
- o facto que consta do ponto 58 do probatório deve passar a não provado, por se encontrar em oposição e contradição insanável com os factos assentes que constam das alíneas w), x) e y) do probatório.
Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo da recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve a recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe aa recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões da recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre a recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados.
E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.
Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.
E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.
Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Isto sem que, nesta reapreciação, especificamente quando se trate de analisar a gravação dos depoimentos prestados em audiência, como ocorre no caso, se olvide a livre apreciação da prova obtida em primeira instância, assente nos princípios da imediação e da oralidade, cf. artigos 396.º do Código Civil e 607.º, n.º 5, do CPC.
Perante as alegações de recurso, afigura-se que a recorrente cumpriu os ónus que sobre si impendiam.
Quanto à primeira questão suscitada, não procede a pretensão da recorrente de se ter demonstrado que a suspensão dos trabalhos teve a duração de um ano, ou de aproximadamente um ano.
Sabemos que o recorrido aceitou a prorrogação da execução da empreitada de 12/04/2005 para 03/01/2006, ou seja, aproximadamente nove meses, pontos 30 e 45, o que a recorrente não disputa.
Seria de alterar o julgamento aqui efetuado caso fosse possível dos aludidos depoimentos um juízo de certeza quanto ao período total de suspensão.
Tal não sucede.
Como se afirma na decisão da matéria de facto, a prova testemunhal convocada (a que aí se refere e a que a recorrente agora invoca) incidiu de forma genérica, transversal e pontual quanto à paragem dos trabalhos e aos diferentes locais onde a empreitada decorreu.
Porque assim é, fica este tribunal de recurso impedido de formular um juízo de certeza quanto ao período de tempo de suspensão.
No que concerne à segunda questão suscitada, afigura-se evidente a sua procedência.
Desde logo em função dos pontos 13, 23 e 25, é patente que a suspensão dos trabalhos ocorreu por iniciativa da fiscalização da obra, composta por representantes do recorrido.
Já ficou por demonstrar que tal suspensão se deveu a causa imputável ao recorrido. Com efeito, se corresponde à verdade que os depoimentos das testemunhas P......, F...... e R...... coincidem no entendimento de que os trabalhos foram suspensos por iniciativa do recorrido, já a mera referência aos terrenos em questão não estarem expropriados, a problemas de projeto ou indefinição do projeto, não permite extrapolar, de per si, que se trate de causa imputável ao recorrido.
No que concerne ao ponto 58 do probatório, é patente que não se pode manter, dado encontrar-se em oposição com os factos constantes dos pontos 26, 27 e 30 do probatório, que correspondem ás alíneas w, x e y dos factos dados como assentes.
Atento o exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com alteração do probatório nos seguintes termos:
- o ponto 50 passa a ter a seguinte redação: No âmbito da execução do contrato, os trabalhos estiveram parados, de facto, por iniciativa do réu.
- o ponto 58 passa a integrar o elenco dos factos não provados.
b) do erro de julgamento de direito
Consta da sentença recorrida o seguinte discurso fundamentador:
“[T]endo em conta que, em 22/06/2004, Autora foi informada da alteração do plano de trabalhos, nomeadamente que não tinha sido autorizada a execução dos trabalhos nas ETAR e reservatórios, devido à necessidade de introdução de novos coletores na povoação, e que o dono da obra deveria iniciar os trabalhos de montante para jusante, a Reclamação apresentada, em 11/05/2005 parece manifestamente extemporânea, face ao estipulado no caderno de encargos.
Ainda que assim não se entendesse, e seguíssemos o entendimento da Autora, quando afirma que não estamos perante uma ordem de alteração de planos de trabalhos, mas apenas de uma ordem que determina a suspensão de trabalhos previstos, também este argumento não poderia proceder, senão vejamos.
Analisando o documento 25 junto com a PI, correspondente à Reclamação de custos acrescidos, por motivos alheios à responsabilidade da Autora, e apresentada em 11/05/2005, esta baseia-se numa cronologia, que vai desde a data de anúncio do concurso, a 24/02/2002, até 30/11/2004, data em que a fiscalização, em reunião de obra, informou o empreiteiro que estava a analisar a possibilidade de anexar a Estação de Cloragem aos Reservatórios (nas quatro localidades), pelo que os trabalhos não poderiam ser iniciados.
E, para além destes factos, a reclamação apresentada pela Autora, baseia-se, também, nas circunstâncias de, em 20/06/2004 e em 26/11/04, a Fiscalização ter informado a Autora em reunião de obra que estaria a efetuar alterações ao projeto, por forma a anexar as Estações de Cloragem aos Reservatórios, e vários requerimentos da Autora a solicitar que se efetuasse um auto de suspensão referente aos trabalhos nas ETAR's e Reservatórios em diversas frentes de trabalhos (28/06/2004 e 24/11/04).
Face a este circunstancialismo, a reclamação dos custos acrescidos teria que ter sido apresentada, no máximo, até 10 dias após a informação, de 30/11/2004, de que os trabalhos não poderiam ser iniciados, por força da possibilidade de anexação da Estação de Cloragem aos Reservatórios.
Tendo a mesma sido apresentada em 30/11/2005, é de conferir razão à Entidade Demandada, quando afirma que, há muito que teria caducado, por decurso do prazo do artigo 4.5.1 do caderno de encargos da empreitada, conjugado com o disposto no art.° 257.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de março, porquanto, a Autora, reclamou dos custos acrescidos depois de decorrido o prazo de 10 dias úteis, contados do conhecimento das várias alterações aos planos de trabalhos da empreitada.
Face ao exposto, não tendo a Autora reclamado os custos acrescidos em tempo até ao momento em que o podia ter feito, não pode agora, nesta sede judicial, vir exercitar judicialmente o seu direito de impugnação. Deste modo, decorreu o prazo legal que a Autora tinha para exercitar o seu direito, pelo que o seu decurso sem o respetivo exercício determina a procedência da suscitada exceção perentória da caducidade do direito de indemnização e de ação, quanto a este ponto.
Procede, assim, a alegada exceção de Caducidade do Direito à indemnização. (…)
De acordo com a cláusula 4 do contrato de empreitada, o prazo inicialmente previsto para a execução dos trabalhos era de 365 dias seguidos, que iam desde a data da consignação obra (12/04/2004) a 12/04/2005.
Em 13/06/2005, a Autora veio afirmar que os trabalhos no terreno apenas se iniciaram com a montagem do estaleiro, 60 dias após a consignação da empreitada, correspondente ao período de preparação e arranque dos trabalhos.
Em 22/06/2004, a fiscalização informou a Autora que não autorizava a continuação dos trabalhos nas ETAR e Reservatórios, devido à necessidade de introdução de novos coletores na povoação.
Na mesma reunião de obra, a fiscalização ordenou que os trabalhos se iniciassem de montante para jusante.
Em 06/01/2005, a Autora requereu uma prorrogação legal do prazo de empreitada de 156 dias de calendário, até 26 de outubro de 2005, justificando-se na suspensão dos trabalhos inerentes à execução das ETAR'S e Reservatórios, comunicada na reunião de obra de 22 de junho de 2004.
Em 06/04/2005, a Entidade Demandada aprovou a prorrogação legal do prazo por um período de 156 dias, com início em 12/04/2005 e até 26/10/2005.
Em 30/05/2005, a Autora requereu uma prorrogação legal contratual da empreitada por 127 dias de calendário (27/10/2004 a 02/03/2005), apresentando como justificação a suspensão, pelo Dono da Obra, dos trabalhos inerentes à execução das ETAR'S, Reservatórios e EEARD, por indisponibilidade dos terrenos, tendo o mesmo sido indeferido.
Após uma tentativa de conciliação no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, a Entidade Demandada deferiu uma prorrogação parcial do prazo de execução até 03/01/2006.
Contudo, resultou demonstrado, também, e sobretudo que:
1. A execução dos trabalhos ETAR'S e reservatórios não eram trabalhos cujo início dependesse da conclusão de atividades precedentes;
2. Não se verificava qualquer precedência necessária nas atividades "movimento de terras da ETAR", "movimento de terras da EERAD", equipamento eletromecânico da EERARD", "equipamento eletromecânico da estação de cloragem, "equipamento eletromecânico do reservatório", na povoação de S. JOÃO DOS CALDEIREIROS, que inviabilizasse a conclusão dos trabalhos no prazo que já havia sido prorrogado.
Ora, dito isto, não consegue este Tribunal vislumbrar, a existência de qualquer suspensão, para além dos prazos já concedidos pela Entidade Demandada, não imputável ao empreiteiro, ou decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos.
Tendo em conta que não existe qualquer precedência necessária nas atividades desenvolvidas que inviabilizasse a conclusão dos trabalhos no prazo que já havia sido prorrogado, o Tribunal depreende, pelas regras da experiência comum, que os atrasos apenas se podem dever a uma ação/ omissão da Autora, na não execução dos trabalhos em tempo.
Mais se refere que, em 26/10/2005, a obra estava praticamente concluída, sendo que a mesma ainda sofreu nova prorrogação, até 03/01/2006.
Apesar de ter ficado demonstrado que se foram verificando situações que impediam a passo e passo a Autora de iniciar os trabalhos em algumas frentes, a verdade é que esta não conseguiu demonstrar que essas perturbações tiveram um impacto na obra, para além dos sucessivos prazos concedidos, mais referindo que, não foi possível demonstrar, que os trabalhos estiveram suspensos por 350 dias, tal como alega a Autora.
Termos que, improcede a alegação da Autora.”
Ao que contrapõe a recorrente o seguinte:
- a informação da fiscalização prestada na reunião de 22/06/2004 não constitui uma alteração ao plano de trabalhos, mas antes decisão de suspender a realização dos trabalhos das ETAR e dos reservatórios
- a reclamação da recorrente não se refere a custos relativos à alegada alteração ao plano de trabalhos em vigor, mas antes aos custos resultantes da prolongada não execução dos trabalhos cujo início não foi autorizado;
- ainda que a informação transmitida pela fiscalização se pudesse entender como de alteração do plano de trabalhos, sempre haveria que aguardar-se pela comunicação da data em que os mesmos se iriam executar ou ser conhecida a data em que eles se poderiam iniciar para que os mesmos fossem objeto de planificação, e só aí a recorrente teria o conhecimento do tempo e do modo em que os trabalhos poderiam ser executados e das consequências para o planeamento, bem como dos eventuais danos que lhe causaria;
- carece de fundamento entender como necessária a apresentação dos custos na sequência da comunicação de 30/11/2004, pois esta não contém a ordem de execução dos trabalhos ou a comunicação da data desse início, antes eventual alteração de projeto, que impede o início dos trabalhos;
- como a recorrente não incumpriu o artigo 4.5.1 do caderno de encargos e, por via deste, o artigo 257.° do RJEOP, deve reconhecer-se o seu direito a ser indemnizada pelos danos causados pela execução diferida dos trabalhos da empreitada a que se refere a comunicação da fiscalização transmitida em reunião de obra realizada em 22/06/2004.
Vejamos se lhe assiste razão.
Dos factos assentes releva essencialmente que:
- a autora apresentou o plano de trabalhos em 11/05/2004, prevendo a conclusão da empreitada em 12/04/2005, o que mereceu aprovação em 16/06/2004;
- em 22/06/2004, a fiscalização informou não autorizar a execução de trabalhos nas ETAR e reservatórios, por ser necessário introduzir novos coletores na povoação;
- a autora pediu ao réu, a 30/06/2004, que fizesse auto de suspensão dos trabalhos;
- a fiscalização informou, em reunião de obra de 20/10/2004, estar a efetuar alterações ao projeto por forma a anexar as Estações de Cloragem aos Reservatórios;
- em 24/11/2004, a autora voltou a pedir se fizesse auto de suspensão dos trabalhos;
- em 30/11/2004, em reunião de obra, a fiscalização informou a autora ainda estar a analisar a anexação das estações, pelo que os trabalhos não poderiam ser iniciados;
- em 06/01/2005, a autora apresentou ao réu pedido de prorrogação de prazo, com novo plano de trabalhos, atenta a suspensão dos trabalhos;
- pedido este que veio a ser indeferido em 08/02/2005;
- na sequência de pedido de tentativa de conciliação, o réu aprovou, em 08/04/2005, a prorrogação do prazo de execução por 156 dias, de 12/04/2005 a 26/10/2005;
- em 11/05/2005, a autora apresentou reclamação de custos acrescidos.
Perante esta factualidade, analisemos o quadro contratual e legal a que estavam sujeitas as partes.
De acordo com o aludido artigo 4.5.1 do caderno de encargos da empreitada, “[o] dono da obra poderá alterar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração, mediante requerimento a apresentar nos 10 dias subsequentes à data em que aquela lhe haja sido notificada”.
E segundo o artigo 4.5.3 do CE, “[e]m qualquer situação em que, por facto não imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias”.
O RJEOP (regime jurídico das empreitadas de obras públicas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março) previa, com relevo para a decisão dos autos, o seguinte:
“Artigo 178.º
Fiscalização e agentes
1 - A execução dos trabalhos será fiscalizada pelos representantes do dono da obra que este, por si ou com acordo das entidades comparticipantes, para tal efeito designe.
2 - Quando a fiscalização seja constituída por dois ou mais representantes, o dono da obra designará um deles para chefiar, como fiscal da obra, e, sendo um só, a este caberão tais funções.
3 - O empreiteiro ou um seu representante permanecerá no local da obra durante a sua execução, devendo estar habilitado com os poderes necessários para responder, perante o fiscal da obra, pela marcha dos trabalhos.
4 - Sem prejuízo do disposto na alínea n) do artigo 180.º o fiscal da obra deverá dispor de poderes bastantes e estar habilitado com os elementos indispensáveis para resolver todas as questões que lhe sejam postas pelo empreiteiro para o efeito da normal prossecução dos trabalhos.
5 - Das decisões do fiscal da obra proferidas sobre reclamações do empreiteiro ou seu representante caberá sempre recurso hierárquico para o órgão de que ele depender. (…)
Artigo 180.º
Função da fiscalização
À fiscalização incumbe vigiar e verificar o exato cumprimento do projeto e suas alterações, do contrato, do caderno de encargos e do plano de trabalhos em vigor e, designadamente:
a) Verificar a implantação da obra, de acordo com as referências necessárias fornecidas ao empreiteiro;
b) Verificar a exatidão ou o erro eventual das previsões do projeto, em especial, e com a colaboração do empreiteiro, no que respeita às condições do terreno;
c) Aprovar os materiais a aplicar;
d) Vigiar os processos de execução;
e) Verificar as características dimensionais da obra;
f) Verificar, em geral, o modo como são executados os trabalhos;
g) Verificar a observância dos prazos estabelecidos;
h) Proceder às medições necessárias e verificar o estado de adiantamento dos trabalhos;
i) Averiguar se foram infringidas quaisquer disposições do contrato e das leis e regulamentos aplicáveis;
j) Verificar se os trabalhos são executados pela ordem e com os meios estabelecidos no respetivo plano;
l) Comunicar ao empreiteiro as alterações introduzidas no plano de trabalhos pelo dono da obra e a aprovação das propostas pelo empreiteiro;
m) Informar da necessidade ou conveniência do estabelecimento de novas serventias ou da modificação das previstas e da realização de quaisquer aquisições ou expropriações, pronunciar-se sobre todas as circunstâncias que, não havendo sido previstas no projeto, confiram a terceiro direito a indemnização e informar das consequências contratuais e legais desses factos;
n) Resolver, quando forem da sua competência, ou submeter, com a sua informação, no caso contrário, à decisão do dono da obra todas as questões que surjam ou lhe sejam postas pelo empreiteiro e providenciar no que seja necessário para o bom andamento dos trabalhos, para a perfeita execução, segurança e qualidade da obra e facilidade das medições;
o) Transmitir ao empreiteiro as ordens do dono da obra e verificar o seu correcto cumprimento;
p) Praticar todos os demais atos previstos em outros preceitos deste diploma. (…)
Artigo 182.º
Modos de atuação da fiscalização
1 - Para realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais atos necessários.
2 - Os atos referidos no número anterior só poderão provar-se, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito.
3 - A fiscalização deverá processar-se sempre de modo a não perturbar o andamento normal dos trabalhos e sem diminuir a iniciativa e correlativa responsabilidade do empreiteiro.
Artigo 183.º
Reclamação contra ordens recebidas
1 - Se o empreiteiro reputar ilegal, contrária ao contrato ou perturbadora dos trabalhos qualquer ordem recebida, deverá apresentar ao fiscal da obra, no prazo de cinco dias, a sua reclamação, em cujo duplicado será passado recibo.
2 - Se a ordem não tiver sido da autoria do fiscal da obra, encaminhará este imediatamente a reclamação para a entidade competente, pedindo as necessárias instruções.
3 - O fiscal da obra notificará o empreiteiro no prazo de 11 dias da decisão tomada, sendo deferida a reclamação se a notificação da decisão não for expedida nesse prazo.
4 - Em casos de urgência ou de perigo iminente, poderá o fiscal da obra confirmar por escrito a ordem de que penda reclamação, exigindo o seu imediato cumprimento.
5 - Nos casos do número anterior e, bem assim, quando a reclamação for indeferida, será o empreiteiro obrigado a cumprir prontamente a ordem, tendo direito a ser indemnizado do prejuízo e do aumento de encargos que suporte, se vier a ser reconhecida a procedência da sua reclamação.
Artigo 184.º
Falta de cumprimento da ordem
1 - Se o empreiteiro não cumprir ordem legal, dimanada do fiscal da obra, dada por escrito sobre matéria relativa à execução, nos termos contratuais, da empreitada, e não houver sido absolutamente impedido de o fazer por caso de força maior, assistirá ao dono da obra o direito de, se assim o entender, rescindir o contrato por culpa do empreiteiro.
2 - Se o dono da obra não rescindir o contrato, ficará o empreiteiro responsável pelos danos emergentes da desobediência.
Artigo 185.º
Suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro
1 - O empreiteiro poderá sempre suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por 8 dias seguidos ou 15 dias interpolados.
2 - O empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor ou resulte:
a) De ordem ou autorização do dono da obra ou seus agentes ou de facto que lhes seja imputável;
b) De caso de força maior;
c) De falta de pagamento dos trabalhos executados e das respetivas revisões e eventuais acertos ou quaisquer outras quantias devidas por força do contrato, quando hajam decorrido 22 dias sobre a data do vencimento;
d) De impossibilidade de prossecução dos trabalhos por falta de fornecimento de elementos técnicos;
e) De disposição do presente diploma.
3 - O exercício da faculdade prevista no número anterior deverá ser antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada.
Artigo 186.º
Suspensão dos trabalhos pelo dono da obra
1 - Sempre que circunstâncias especiais impeçam que os trabalhos sejam executados ou progridam em condições satisfatórias e, bem assim, quando o imponha o estudo de alterações a introduzir no projeto, o fiscal da obra poderá, obtida a necessária autorização, suspendê-los temporariamente, no todo ou em parte.
2 - No caso de qualquer demora na suspensão envolver perigo iminente ou prejuízos graves para o interesse público, a fiscalização poderá ordenar, sob sua responsabilidade, a suspensão imediata dos trabalhos, informando desde logo do facto o dono da obra.
Artigo 187.º
Autos de suspensão
1 - Tanto nos casos previstos no artigo anterior como em quaisquer outros em que o dono da obra ordene a suspensão, a fiscalização, com a assistência do empreiteiro ou seu representante, lavrará auto no qual fiquem exaradas as causas que a determinaram, a decisão superior que a autorizou ou as razões de perigo iminente ou prejuízo grave que conduziram a proceder, sem autorização, os trabalhos que abrange e o prazo de duração previsto.
2 - O empreiteiro ou seu representante terá o direito de fazer exarar no auto qualquer facto que repute conveniente à defesa dos seus interesses.
3 - O auto de suspensão será lavrado em duplicado e assinado pelo fiscal da obra e pelo empreiteiro ou representante deste.
4 - Se o empreiteiro, ou seu representante, se recusar a assinar o auto proceder-se-á de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 144.º, aplicando-se a multa prevista no n.º 5 do mesmo artigo.
Artigo 188.º
Suspensão por tempo indeterminado
Sempre que, por facto que não seja imputável ao empreiteiro, este for notificado da suspensão ou paralisação dos trabalhos, sem que da notificação ou do auto de suspensão conste o prazo desta, presume-se que o contrato foi rescindido por conveniência do dono da obra. (…)
Artigo 190.º
Suspensão parcial
Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes.
Artigo 191.º
Suspensão por facto imputável ao empreiteiro
1 - Quando a suspensão ordenada pelo dono da obra resulte de facto por este imputado ao empreiteiro, tal se mencionará no auto, podendo o empreiteiro reclamar por escrito no prazo de oito dias contra essa imputação.
2 - O dono da obra pronunciar-se-á sobre a reclamação nos 11 dias subsequentes.
3 - Se o dono da obra não expedir a notificação da decisão sobre a reclamação no prazo a que se refere o número anterior, ou se a final se apurar que o facto imputado ao empreiteiro não é causa justificativa da suspensão, proceder-se-á segundo o disposto para a suspensão por facto não imputável ao empreiteiro.
4 - Apurando-se que a suspensão resulta de facto imputável ao empreiteiro, continuará este obrigado ao cumprimento dos prazos contratuais, qualquer que seja o período de suspensão necessariamente derivado do respetivo facto, mas, se o dono da obra mantiver a suspensão por mais tempo do que o que resultaria necessariamente do dito facto, o tempo de suspensão excedente será tratado como provocado por facto não imputável ao empreiteiro.
5 - No caso previsto na primeira parte do número anterior poderá também o dono da obra, quando o julgue preferível, optar pela rescisão do contrato, com perda para o empreiteiro do depósito de garantia e das quantias retidas.
Artigo 192.º
Recomeço dos trabalhos
Nos casos de suspensão temporária, os trabalhos serão recomeçados logo que cessem as causas que a determinaram, devendo para o efeito notificar-se por escrito o empreiteiro.
Artigo 193.º
Natureza dos trabalhos
As disposições anteriores não serão aplicáveis quando a suspensão derive necessariamente da própria natureza dos trabalhos previstos, em condições normais de execução.
Artigo 194.º
Prorrogação do prazo contratual
Sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerar-se-ão prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos do contrato e do plano de trabalhos.
CAPÍTULO VIII
Não cumprimento e revisão do contrato
Artigo 195.º
Caso de força maior e outros factos não imputáveis ao empreiteiro
1 - Cessa a responsabilidade do empreiteiro por falta ou deficiência ou atraso na execução do contrato quando o incumprimento resulte de facto que lhe não seja imputável, nos termos previstos no presente diploma.
2 - Os danos causados nos trabalhos de uma empreitada por caso de força maior ou qualquer outro facto não imputável ao empreiteiro, nos termos do presente diploma, serão suportados pelo dono da obra quando não correspondam a riscos que devam ser assumidos pelo empreiteiro nos termos do contrato.
3 - Considera-se caso de força maior o facto de terceiro ou facto natural ou situação, imprevisível e inevitável, cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais do empreiteiro, tais como atos de guerra ou subversão, epidemias, ciclones, tremores de terra, fogo, raio, inundações, greves gerais ou sectoriais e quaisquer outros eventos da mesma natureza que impeçam o cumprimento do contrato.
Artigo 196.º
Maior onerosidade
1 - Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.
2 - No caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato.
Artigo 197.º
Verificação do caso de força maior
1 - Ocorrendo facto que deva ser considerado caso de força maior, o empreiteiro deverá, nos oito dias seguintes àquele em que tome conhecimento do evento, requerer ao dono da obra que proceda ao apuramento do facto e à determinação dos seus efeitos.
2 - Logo que o empreiteiro apresente o seu requerimento, a fiscalização procederá, com assistência dele ou do seu representante, à verificação do evento, lavrando-se auto do qual constem:
a) As causas do facto;
b) O estado das coisas depois do facto ou acidente e no que difere do estado anterior;
c) Se tinham sido observadas as regras da arte e as prescrições da fiscalização;
d) Se foi omitida alguma medida que, segundo as regras normais da prudência e experiência, o empreiteiro devesse ter tomado para evitar ou reduzir os efeitos do caso de força maior;
e) Se os trabalhos têm de ser suspensos, no todo ou em parte, definitiva ou temporariamente, especificando-se, no caso de interrupção parcial ou temporária, a parte da obra e o tempo provável em que a interrupção se verificará;
f) O valor provável do dano sofrido;
g) Qualquer outra menção que se julgue de interesse ou que o empreiteiro ou o seu representante peça que se consigne.
3 - O empreiteiro poderá, imediatamente no auto ou nos oito dias subsequentes, formular requerimento fundamentado em que apresente as suas pretensões conforme o que julgar seu direito, discriminando os danos a reparar e o montante destes, se for possível determiná-los nessa data, e impugnar, querendo, o conteúdo do auto.
4 - Recebido o requerimento do empreiteiro, será ele remetido com o auto e devidamente informado pela fiscalização ao dono da obra, que notificará a sua decisão ao empreiteiro no prazo de 15 dias.
5 - O mesmo procedimento, adaptado às circunstâncias, será seguido quando o empreiteiro pretenda ser indemnizado com o fundamento na prática de atos que dificultem ou onerem a execução da empreitada.
6 - Se o empreiteiro não apresentar tempestivamente os requerimentos previstos neste artigo, não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos.
7 - Se a fiscalização não proceder à verificação da ocorrência de acordo com o disposto no presente artigo, poderá o empreiteiro ou seu representante proceder a ela, lavrando o auto em duplicado, com a presença de duas testemunhas, e remetendo o original desde logo ao dono da obra. (…)
Artigo 256.º
Aceitação do ato
1 - O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.
2 - Todavia, se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.
Artigo 257.º
Matéria discutível
O indeferimento de reclamações, formuladas oportunamente pelo empreiteiro ao dono da obra, não inibe o empreiteiro de discutir a matéria dessas reclamações, em ação para o efeito proposta, com observância do disposto nos artigos 255.º e 256.º”.
Amparou a decisão recorrida o entendimento de que se verificava a caducidade do direito a indemnização no citado artigo 4.5.1 do caderno de encargos, que impunha ao empreiteiro apresentar requerimento para indemnização dos danos sofridos em consequência da alteração do plano de trabalhos, nos 10 dias subsequentes à data da respetiva notificação.
Sabemos que em junho de 2004, a fiscalização da obra determinou a suspensão dos trabalhos, poucos dias depois do aqui recorrido ter aprovado o plano de trabalhos apresentado pela recorrente.
Nos termos dos artigos 178.º, n.º 1, 180.º e 182.º, n.º 1, do RJEOP, trata-se de determinação dos representantes do dono da obra, que a tal não se pode mostrar alheio, ao contrário do que vem por si sustentado.
Ainda que se desconheça se o fiscal da obra obteve a necessária autorização do dono da obra prevista no artigo 186.º, n.º 1, do RJEOP, sabemos que a recorrente diligenciou junto deste, ainda no referido mês, pela elaboração de auto de suspensão dos trabalhos, pedido reforçado já em novembro de 2004, sem merecer resposta do recorrido.
Autos que se impunham elaborar, conforme artigo 187.º do RJEOP.
Como bem se vê, a determinação de suspensão dos trabalhos configura apenas isso e não uma alteração do plano de trabalhos, que não foi então efetuada, como sustenta com razão a recorrente.
Já em janeiro de 2005, pontos 26 e 27 do probatório, a recorrente apresentou ao réu pedido de prorrogação de prazo de 156 dias, acompanhado de plano de trabalhos atualizado e cronograma financeiro, justificado pela suspensão dos trabalhos inerentes à execução das ETAR e Reservatórios. Aí se conclui: ‘Pelo exposto, o Consórcio solicita ao abrigo do art.194 do D.L 59/99 de 2 de Março, a prorrogação legal do prazo contratual da empreitada em assunto, levando a conclusão da empreitada para 26 de Outubro de 2005’.
Este pedido veio a merecer integral deferimento, comunicado à recorrente em 08/04/2005: ‘Relativamente ao pedido de prorrogação do prazo contratual da obra em título, solicitado por essa firma através do ofício supra identificado, notifica-se v. Exa. que, por deliberação da câmara de 6 do corrente, foi aprovada a prorrogação legal do prazo de Execução por um período de 156 dias, com início em 12.04.2005 e até 26.10.2005’.
Aqui sim, afigura-se inelutável que ocorre uma alteração do plano de trabalhos, consubstanciada na decisão de prorrogação legal do prazo de execução da obra.
Pelo que, nos termos do citado artigo 4.5.1 do caderno de encargos, a recorrente tinha 10 dias para apresentar requerimento para indemnização pelos danos sofridos, advindos da comprovada suspensão parcial dos trabalhos.
Por se tratar, como se afigura óbvio, de facto não imputável ao empreiteiro, tal requerimento encontrava fundamento legal no artigo 190.º do RJEOP.
Sucede que a recorrente apenas veio a apresentar tal pedido em 11/05/2005.
Ora, a esta data, o aludido prazo de 10 dias já se mostrava largamente ultrapassado, pelo que operou a caducidade do direito da autora.
Procede, pois, a conclusão da decisão recorrida, pese embora não os seus fundamentos.
Com a improcedência desta questão, quedam prejudicadas as demais suscitadas pela recorrente.
De assinalar, apenas, que o pedido de indemnização formulado pela recorrente teria necessariamente de improceder, por não se mostrar provado qualquer facto que integre a verificação dos danos invocados. Veja-se que o Tribunal a quo julgou não provada toda a factualidade atinente aos mesmos, pontos 25, 26, 27 e 28 da decisão sobre a matéria de facto. Pontos esses que a recorrente entendeu não disputar na impugnação desta decisão. Sem que facto algum se mostre provado quanto à ocorrência de danos emergentes por via da suspensão parcial da obra, sempre teria de claudicar a pretensão da recorrente.
Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida, ainda que com distinta fundamentação.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida, com a fundamentação que antecede.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 17 de fevereiro de 2022
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite) |
