I. Relatório

E..., C... LDA, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 10.12.2020, que julgou improcedente a ação administrativa de contencioso pré-contratual por si intentada contra o IAPMEI AGÊNCIA PARA A COMPETITIVIDADE E INOVAÇÃO I.P.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 402 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1 - A exigência de vínculos laborais prévios, como condição de admissão das propostas não tem correspondência verbal mínima com as peças procedimentais, incluindo os esclarecimentos prestados pelo júri.

2 - Estes reportam-se à necessidade de sujeição dos quadros técnicos às obrigações da concorrente, caso pertençam a outras empresas do grupo e não à natureza do vínculo contratual que possuam com aquela.

3 - Por outro modo, a subordinação sempre se reporta à empresa cujo quadro a empresa integra e não à própria concorrente, pela distinção de personalidades jurídicas.

4 - Também a menção a um grupo de empresas não é minimamente determinada no que respeita ao tipo de relação jurídica considerada.

5 - A entender-se que tal imposição prevalece a mesma é inútil, pois nenhuma mais valia aporta aos interesses prosseguidos, vista a falta de concretização de requisitos de antiguidade ou duração desses contratos de trabalho.

6 - Por outro lado, a prestação de serviços de consultoria pretendida é perfeitamente enquadrada, pelo grau de autonomia técnica inerente, através de contratos de prestação de serviços, como é corrente.

7 - A exigência prévia de contratos de trabalho é também desproporcional, reduzindo significativamente o universo de potenciais entidades interessadas.

8 - Tal é um facto lógico, notório e público, pois o universo de profissionais técnicos qualificados e com competência demonstrada na gestão no âmbito de fundos europeus não é amplo, sendo ainda mais escasso o leque de empresas com esses profissionais no seu quadro.

9 - Essa condição acarreta ainda a contingência de quadros de pessoal extensos que permitam desenvolver as outras atividades dos concorrentes.

10 - Expressão da contração alegada é o facto de o número de concorrentes ter sido quatro e só a proposta vencedora e mesmo esta, fazendo uso de pessoal de outras empresas do grupo e apenas num lote de serviços, ter merecido admissão.

11 - Pelo exposto, a imposição introduzida constitui uma limitação injustificada do princípio da concorrência consagrado no art° 1° n°4 do CCP.(…).»

O Recorrido apresentou as suas contra-alegações, tendo aí concluído como se segue – cfr. fls. 415 e ss., ref. SITAF:
«(…)
1. O IAPMEI/Recorrido reafirma que se opõe veementemente ao peticionado pela Recorrente.
2. A Recorrente intentou ação de contencioso pré-contratual para impugnação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Recorrido no âmbito do "Concurso Público com publicação no JOUE, Anúncio n.° 1057/2020, visando a aquisição de serviços para análise, execução e avaliação de objetivos no âmbito de projetos financiados por Fundos Europeus.
3. Da conjugação com o disposto nas peças procedimentais, o programa do procedimento, caderno de encargos e esclarecimentos prestados, a entidade adjudicante/Recorrido exigia e existência de vínculos laborais.
4. Isto é, o Recorrido pretendia que da proposta da Recorrente resultasse a evidência da existência um vínculo jurídico laboral de cada membro da equipa técnica para com o concorrente, o que não se verificou.
5. E, tal não foi demonstrado porque da análise efetuada à proposta da Recorrente, o Júri do concurso confrontado com os elementos entregues, designadamente os curriculo vitae, não teve dúvidas de que não havia vínculo laboral destes com a empresa concorrente (com a Recorrente)
6. É inequívoco que a subordinação pretendida pelo Recorrido, só é passível de ser alcançada mediante o vínculo laboral que se estabeleça entre os elementos da equipa e o concorrente possível adjudicatário.
7. Sobre esta questão os esclarecimentos prestados à empresa D..., SA, potencial concorrente foram claros e inequívocos quanto à pretensão do Recorrido, tendo os mesmos sido fixados na plataforma eletrónica, e, portanto, do conhecimento de todos.
8. Não se verificando tal requisito, a proposta da Autora encontra-se desconforme o previsto no Artigo 11.° do Programa do Concurso e no Artigo 6.° do Caderno de Encargos, conjugados com o teor da resposta ao esclarecimento prestado, o que constitui causa de exclusão sua proposta, nos termos do disposto no Artigo 70.°, n.° 2 alínea b) e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP.
9. Estando em causa a análise a projetos financiados por fundos europeus, o que o Recorrido pretendeu com esta "exigência "foi assegurar a realização dos serviços e acautelar em sede de auditorias posteriores que o concurso e os serviços contratualizados não sejam postos em causa (IJF e Comissão Europeia) o que, a verificar-se lesaria gravemente o interesse público.
10. Nessa medida, tendo em conta os fins visados, tal exigência mostra-se proporcional, justificada e adequada, nem a Recorrente logrou demonstrar o contrário.
11. O ato administrativo de exclusão da proposta da Recorrente praticado pelo Recorrido é válido e deverá continuar a vigorar na ordem jurídica, com as devidas consequências legais, na medida em que se fundamenta no incumprimento da lei, em especial, o Código dos Contratos Públicos por parte da Recorrente;
12. A atuação do Recorrido teve por base o estrito cumprimento da lei, pelo que, é de afastar in totum a ocorrência de qualquer violação da lei ou de princípios basilares da contratação publica expressos no n° art. 1° A, do CCP.
13. O Recorrido, enquanto organismo público jamais poria em causa os princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade, proporcionalidade e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos de qualquer potencial concorrente.
14. Termos em que, fica comprovado que o comportamento do Requerido foi, como resulta de tudo o que se deixou exposto, correto e plenamente cumpridor do princípio da legalidade, ficando claramente demonstrado que os factos alegados pela Requerente carecem de fundamento legal, não sendo suscetíveis de produzir os efeitos que pretende.
15. A presente litigância não tem qualquer fundamento legal;
16. O Recorrido concorda absolutamente e integralmente com a posição sufragada na douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Lisboa, Unidade Orgânica 2, discordando in totum dos factos e fundamentos apresentados pela Recorrente para sustentar o pedido.
17. Razões pelas quais a pretensão da Recorrente deverá improceder.
18. Termos em que, a douta sentença recorrida deve manter-se na ordem jurídica.(…)».

Neste tribunal, o DMMP, não se pronunciou.

Com dispensa dos vistos, atento o caráter urgente dos autos, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao ter decidido que a sua proposta se encontra desconforme o art. 11.° do Programa do Concurso e art. 6.° do Caderno de Encargos, conjugados com o teor da resposta aos esclarecimentos prestados no procedimento concursal em apreço, assim mantendo a decisão impugnada que excluiu a sua proposta, ao abrigo do art. 70.°, n.° 2 alínea b) e art. 146.°, n.° 2, alínea o), ambos do CCP.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis, para melhor compreensão da decisão a proferir, pese embora não venha impugnada: «(…)
A) Mediante anúncio com o n.° 1057/2020 publicado na II Série do Diário da República de 3 de Fevereiro de 2020, foi dada publicidade ao concurso público para celebração de contrato de aquisição de serviços para análise, execução e avaliação de objectivos, de projectos financiados no âmbito de fundos europeus - cfr. anúncio de procedimento a páginas 221 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) No âmbito do concurso indicado em A) foi aprovado o “Programa do Concurso”, do qual se extrai o seguinte:
“Artigo 1° - Objeto - identificação do Concurso
Serviços de consultoria prestados por equipas residentes de quadros técnicos em tempo integral, para apoio à análise, incluindo avaliação económico-financeira, de elegibilidade e de mérito, e à execução, incluindo verificação documental, e financeira dos pedidos de adiantamento e de reembolso bem como a avaliação de metas e objetivos, em projetos candidatos a fundos europeus, tendo por base os procedimentos e normativos nacionais e europeus aplicáveis no âmbito dos Sistemas de Gestão e Controlo das respetivas Autoridades de Gestão.
(...)
Artigo 5° - Esclarecimentos
Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do concurso são da competência do Júri do concurso, devendo ser solicitados pelos interessados, por escrito, através da plataforma eletrónica de contratação, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
Os esclarecimentos a que se refere o número anterior serão prestados, por escrito, através da plataforma electrónica de contratação, até ao fim do segundo terço do prazo fixado para a apresentação da proposta.
(...)
SECÇÃO II - Critério de Adjudicação e Preço Base
Artigo 8° - Preço Base
O “Preço Base”, correspondendo ao valor máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar para execução das prestações objeto do contrato a celebrar é de 345 898,00€ (trezentos e trinta e oito mil euros), valor ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor, o que corresponde a um mínimo de 1 400 relatórios de parecer a emitir pelas equipas residentes, com um valor unitário base de 247,07€ + IVA, subdividido em quatro lotes:
- Lote 1 - (Equipa de análise - Porto) valor máximo de 69 179,60€ + IVA - correspondente a uma equipa residente no IAPMEI - Porto, de um mínimo de 4 quadros técnicos, para emissão de um mínimo de 280 relatórios de parecer de análise de candidaturas a projetos de investimento.
- Lote 2 -(Equipa de análise - Lisboa) valor máximo de 69 179,60€ + IVA - correspondente a uma equipa residente no IAPMEI - Lisboa, de um mínimo de 4 quadros técnicos, para emissão de um mínimo de 280 relatórios de parecer de análise de candidaturas a projetos de investimento.
- Lote 3 -(Equipa de execução - Porto) valor máximo de 103 769,40€ + IVA - correspondente uma equipa residente no IAPMEI - Porto, de um mínimo de 6 quadros técnicos, para emissão de um mínimo de 420 relatórios de parecer de execução de projetos de investimento ou de avaliação de objetivos;
- Lote 4 - (Equipa de execução - Lisboa) -valor máximo de 103 769,40€ + IVA - correspondente uma equipa residente no IAPMEI - Lisboa, de um mínimo de 6 quadros técnicos, para emissão de um mínimo de 420 relatórios de parecer de execução de projetos de investimento ou de avaliação de objectivos.
Não foi utilizado recurso à consulta preliminar para determinação desta condição ou outra informação no planeamento da presente necessidade de contratação.
Os valores a apresentar devem ser expressos em número e por extenso, sem IVA incluído. O valor do IVA, deverá ser igualmente indicado, sendo expresso em número e por extenso.
Considera-se Preço anormalmente baixo aquele que for inferior ou igual a 60% (sessenta por cento) do preço base em cada lote, cujos montantes são identificados no quadro: 

(…).

Artigo 20.º - Subcontratação e cessão da posição contratual

II.2. De direito

Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida ao ter decidido que a proposta da Recorrente se encontra desconforme o art. 11.° do Programa do Concurso e art. 6.° do Caderno de Encargos, conjugados com o teor da resposta aos esclarecimentos prestados no procedimento concursal em apreço, assim mantendo a decisão impugnada que excluiu a sua proposta, ao abrigo do art. 70.°, n.° 2 alínea b) e art. 146.°, n.° 2, alínea o), ambos do CCP.

Sobre a questão em apreço, o discurso fundamentador da sentença recorrida, foi o seguinte:

«(…) A Autora apresentou proposta ao concurso a que se reporta o Item A) do probatório, tendo proposto para as equipas a integrar o Lote 2 e 4, elementos com os quais não mantém uma relação laboral; isto é, os elementos propostos não integram o seu quadro de pessoal - cfr. Itens F) e G) do probatório. (…) pedido (…) esclarecimentos por parte da empresa D... Consultores, S.A., nos seguintes termos: “Sendo a D... Consultores, S.A. uma entidade que integra o Grupo D..., é possível que os quadros técnicos referidos no ponto anterior pertençam a outra entidade do Grupo D..., que não especificamente a D... Consultores, S.A. (entidade que irá concorrer ao presente convite)?”

Perante tal questão, facilmente se constata que, o que aquela sociedade pretendia ver esclarecido, era se podiam ser apresentados elementos a integrar a equipa que pertencessem a outra empresa, ainda que esta integrasse o mesmo Grupo D....

Em resposta, o júri esclareceu que, “Sim, desde que estes quadros técnicos estejam subordinados aos deveres e obrigações da entidade que irá concorrer”, isto é, desde que entre os quadros técnicos - ou seja, entre os elementos da equipa a propor - e a empresa que concorresse efectivamente ao concurso, existisse uma relação de subordinação.

Ora, considerando o teor da pergunta e, bem assim, o teor da resposta dada pelo júri, é possível constatar que, o que o júri esclareceu é que teria sempre de haver uma relação de subordinação entre os membros da equipa proposta e a empresa que concorre. E essa relação de subordinação, só se alcança mediante uma relação de trabalho subordinado; isto é, mediante uma relação laboral, a estabelecer entre a equipa proposta e a empresa concorrente.

Com efeito, o que verdadeiramente caracteriza o vínculo laboral é a subordinação jurídica ao beneficiário da actividade do trabalhador. Este terá de prestar a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização daquele, traduzindo-se a subordinação jurídica no poder de a entidade patronal conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou, e existirá sempre que ocorra a mera possibilidade de ordens e direcção, bem como quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade laboral em si mesma, ainda que só no tocante ao lugar ou ao momento da sua prestação.

Já num contrato de prestação de serviços, por exemplo, o prestador obriga-se apenas a um determinado resultado, exercendo a sua actividade de forma autónoma e não sujeita a fiscalização, supervisão ou direcção do adquirente do serviço.

Nesta conformidade, é inequívoco que a subordinação pretendida pela Entidade Demandada, só é passível de ser alcançada mediante o vínculo laboral que se estabeleça entre os elementos da equipa e o concorrente [possível adjudicatário].

E se é verdade que o Artigo 11.° do Programa do Concurso e o Artigo 6.° do Caderno de Encargos, não são suficientemente claros quanto a este aspecto, o esclarecimento prestado pelo júri à D... já o é.

E considerando que, nos termos do disposto no Artigo 50.°, n.° 8 do CCP, os esclarecimentos passam a fazer parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito, prevalecendo, até, sobre estas em caso de divergência, dúvidas inexistem de que, os concorrentes para cumprirem o determinado no Artigo 11.° do Programa do Concurso e o Artigo 6.° do Caderno de Encargos, teriam de demonstrar que possuem uma equipa qualificada afecta ao projecto, por lote, sendo que, os elementos da equipa a propor devem manter com o concorrente um relação de trabalho subordinado.

Não cumprindo com tais exigências do Caderno de Encargos e do Programa do Procedimento, as propostas não está conforme, na medida em que não cumpre com os termos e condições aí determinados. E assim sendo, considerando o disposto nos Artigos 70.°, n.° 2, alínea b) e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP, ocorre causa de exclusão da proposta em causa.

E se é verdade, como diz a Autora, que as entidades adjudicantes se devem abster de fixar exigências, termos ou condições susceptíveis de minar a concorrência, limitando, dessa forma, o número de potenciais operadores económicos. Porém, não basta à Autora alegar tais circunstâncias para que, de forma automática e sem mais, o requisito do vínculo laboral imposto pelo Pograma do Concurso e pelo Caderno de Encargos seja qualificado como estrangulador do princípio da concorrência.

A Autora teria sim de alegar e demonstrar que, neste caso concreto, tal exigência limitou e reduziu de forma drástica e substancial o número de operadores económicos interessados em concorrer.

Do mesmo modo que, não demonstra a Autora, in casu e atento o objecto do contrato a celebrar, que tal exigência é desproporcional, injustificada ou desadequada.

Limita-se a tecer tais considerações, a maior parte delas amplamente genéricas e hipotéticas ou eventuais, não logrando sequer alegar factos concretos e acontecimentos da vida real que demonstrassem que, neste caso, a interpretação conferida pelo júri ao Artigo 11.° do Programa do Procedimento e ao Artigo 5.° do Caderno de Encargos, é desproporcional, na medida em que conduziu uma redução significativa ou drástica do número de operadores económicos interessados no concurso.

Por tudo o exposto, a conclusão é a de que a proposta da Autora se encontra desconforme o previsto no Artigo 11.° do Programa do Concurso e no Artigo 6.° do Caderno de Encargos, conjugados com o teor da resposta ao esclarecimento prestado, o que constitui causa de exclusão sua proposta, nos termos do disposto no Artigo 70.°, n.° 2 alínea b) e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP. Razão pela qual, a sua pretensão terá de improceder. (…)».(sublinhados e negritos nossos).

Desde já se adianta que o assim decidido não é para manter. Vejamos porquê.

Dispõe o art. 70.°, n.°, alínea b) do CCP, que «São excluídas as propostas cuja análise revele: (...) b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.° (…)».

Também com interesse para a decisão em apreço, importa ter presente o disposto no art. 75.º, n.º 2, alínea b), do CCP, - que corresponde à transposição da regra constante da alínea b) do n.º 2 do artigo 67.º da Diretiva 2014/24, de 26.02.2014 (1) – ao dispor que os fatores e eventuais subfactores de densificação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa (que devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar, por referência a todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos), podem referir-se, designadamente, à «Organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato, designadamente, em contratos de serviços de natureza intelectual, tais como a consultoria ou os serviços de projeto de obras.»

Assim como importa ter presente o disposto no art. 57.º, do CCP, que rege, sob a epígrafe «Documentos da proposta», o seguinte:

«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; (…)», em articulação com o que resulta da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos – cfr. alínea C) da matéria de facto – como melhor explicitaremos infra.

Por fim, e relativamente ao impacto dos esclarecimentos solicitados na fase prévia de apresentação das propostas, determina, com interesse para o devido enquadramento da causa, embora este aspeto não resulte controvertido, o art. 50.°, do CCP, que «1 - No primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados podem solicitar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento e, no mesmo prazo, devem apresentar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões das peças do procedimento por si detectados. (...) 5 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, ou até ao prazo fixado no convite ou no programa de concurso: a) O órgão competente para a decisão de contratar, ou o órgão para o efeito indicado nas peças do procedimento, deve prestar os esclarecimentos solicitados; (...) 9 - Os esclarecimentos e as rectificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.»

Nestes pressupostos, e retomando a questão em apreço:

Não resulta controvertido nos autos que, ao abrigo do princípio da estabilidade das regras do procedimento (2), os documentos que o conformam não devem ser modificados ou alterados após a respetiva publicação ou disponibilização aos concorrentes, não obstando este quadro de auto-vinculação, e de estabilidade das peças procedimentais, permitir-se que as mesmas, em determinadas situações, possam ser alteradas ou clarificadas. Com efeito, o CCP admite, designadamente, a possibilidade de a entidade adjudicante corrigir ou completar as disposições das peças do procedimento, que careçam de simples clarificações ou que reclamem a correção de erros materiais ou manifestos - cfr. supra citado e transcrito art. 50.º, do CCP -, sendo que, em tais circunstâncias, e uma vez prestados os esclarecimentos, estes passam a fazer parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência. - cfr. respetivo n.º 8 idem supra.

Não obstante, sempre se dirá que os esclarecimentos prestados pela Recorrida, não têm, para nós, qualquer correspondência com a letra das cláusulas cujo sentido visa esclarecer – cfr. melhor explicitaremos infra, pelo que consubstanciaria, sim, uma verdadeira inovação das peças procedimentais.

Prosseguindo.

Controvertido está que resulte da cláusula 11.ª do Programa do Concurso, assim como da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, e, bem assim, dos esclarecimentos prestados – cfr. alíneas B), C) e E) da matéria de facto -, a exigência de que os concorrentes demonstrassem que possuíam uma equipa qualificada afeta ao projeto, por lote, interpretada esta posse como sendo correspondente à exigência de que tais trabalhadores integrassem o quadro de pessoal da empresa concorrente ou de uma outra empresa do mesmo grupo, só assim se garantindo a subordinação de estes quadros técnicos aos deveres e obrigações da entidade que irá concorrer - cfr. esclarecimento prestado – cfr. alínea E) da matéria de facto.

A sentença recorrida admite que as peças concursais não são suficientemente claras quanto ao tipo de vínculo exigido em relação aos membros da equipa e respetiva empresa concorrente, concluindo, porém, que em sede de esclarecimentos sobre a interpretação das citadas cláusulas das peças concursais – cfr. alíneas B), C) e E) da matéria de facto -, o sentido interpretativo de tais disposições havia sido esclarecido no sentido supra exposto.

Porém, e tendo em conta os elementos disponíveis, não se pode acompanhar esta conclusão.

Efetivamente, entendemos não resultar das peças do procedimento, e dos esclarecimentos prestados, que fosse exigido que as propostas evidenciassem o tipo de vínculo existente entre os membros das diversas equipas integrantes das suas propostas.

Desde logo, porque da leitura da cláusula 6.º do Caderno de Encargos, dizendo esta que:

resulta, com evidência, que de entre os documentos e informações que deviam constar dos documentos das propostas, em lado nenhum se refere a qualquer documento que ateste, certifique, refira, o vínculo laboral dos elementos das equipas integrantes das mesmas.

Referem-se muitos aspetos – área de qualificação, competências, currículo – mas não aquele.

Acresce que, da leitura do disposto na mesma cláusula, ab initio, conjugada com o disposto na cláusula 11.ª do Programa do Concurso, na parte em que é dito que «o concorrente deverá demonstrar que possui uma equipa técnica qualificada afeta ao projeto, por lote» e, mais abaixo, que aqueles que, designadamente, «apresentem propostas aos lotes 1 e 2, têm de apresentar uma equipa com pelo menos quatro (4) elementos (…)» e, bem assim, dos termos em que o esclarecimento foi prestado «(…) desde que estes quadros técnicos estejam subordinados aos deveres e obrigações da entidade que irá concorrer», tudo leva a crer que os quadros técnicos que integrarão a equipa proposta em sede de concurso, deverão, naturalmente, submeter-se aos deveres e obrigações da empresa que se apresenta a concurso, nos termos em que esta se apresenta a concurso.

Dito de outro modo, se algo resulta, com evidência, das peças processuais, é que cada proposta deveria ser constituída por determinado número de elementos e com determinadas características/habilitações/experiência. Coerentemente, aliás, com o que se exigia em sede de documentos que deviam acompanhar cada proposta, nos termos supra descritos.

Muito menos resulta das mesmas peças que a invocada subordinação, que surge apenas referida em sede de esclarecimentos prestados pela Recorrida, só seja passível de ser demonstrada por via da existência de um vínculo laboral entre os elementos da equipa proposta e a concorrente, possível adjudicatária.

Sobre esta questão, aliás, os esclarecimentos prestados à empresa D..., SA, não foram claros, nem inequívocos.

E isto, pelas seguintes ordens de razões:

Os citados esclarecimentos, ao evidenciarem apenas - na sequência da pergunta formulada, sobre se seria «possível que os quadros técnicos referidos no ponto anterior pertençam a outra entidade do Grupo D..., que não especificamente a D... Consultores, S.A. (entidade que irá concorrer ao presente convite)?» – que «Sim, desde que estes quadros técnicos estejam subordinados aos deveres e obrigações da entidade que irá concorrer» - cfr. alíneas D) e E) da matéria de facto – apenas referem, como se disse supra, que esta subordinação se deve aferir pelos «deveres e obrigações da entidade que irá concorrer», ou seja, por referência à proposta apresentada e com os limites, termos e condições que decorrem das concretas peças procedimentais, e não por referência a uma subordinação jurídica reflexa com a empresa concorrente, no sentido que pretendeu imprimir a entidade adjudicante e que a sentença recorrida secundou.

Na verdade, nas obrigações de resultado, como entendemos ser a obrigação que resulta do contrato em apreço, o devedor está vinculado a obter um certo efeito útil, com todas as demais consequências legais e contratuais em caso de incumprimento.

O que, atendendo ao objeto do contrato «Serviços de consultoria prestados por equipas residentes de quadros técnicos em tempo integral, para apoio à análise, incluindo avaliação económico-financeira, de elegibilidade e de mérito, e à execução, incluindo verificação documental, e financeira dos pedidos de adiantamento e de reembolso bem como a avaliação de metas e objectivos, em projectos candidatos a fundos europeus, tendo por base os procedimentos e normativos nacionais e europeus aplicáveis no âmbito dos Sistemas de Gestão e Controlo das respectivas Autoridades de Gestão» - cfr. alínea A) da matéria de facto – e aos termos em que a execução das tarefas das equipas de cada lote surge enunciada – «emissão de um mínimo de 280 relatórios de parecer de análise de candidaturas a projetos de investimento» e/ou «emissão de um mínimo de 420 relatórios de parecer de execução de projetos de investimento ou de avaliação de objetivos» - evidencia uma lógica clara de prestação de resultado, aproximando-se de um modelo de execução contratual obtida através da celebração de contratos de prestação de serviços ⁽³⁾ pelos concorrentes, não se vislumbrando nenhuma garantia/vantagem acrescida quanto a tal resultado pretendido, que possa advir da exigência de contratos de trabalho como fator de subordinação – disciplinar? funcional? - dos quadros técnico apresentados pelos concorrentes.

Deste modo, no procedimento em apreço, não resultando das peças procedimentais, lidas à luz dos esclarecimentos prestados, a exigência de que exista um vínculo jurídico laboral entre cada membro da equipa técnica identificada nas propostas, por referência a cada lote, e os concorrentes, a Recorrente não poderia ter sido excluída, como foi, ao abrigo da alínea b), n.º 2, do art. 70.º, do CCP.

Neste pressuposto, afigura-se ser totalmente irrelevante, por inaplicável, a doutrina que decorre da jurisprudência Ambisig (4), invocada pela Recorrida em sede fundamentação do ato impugnado, nos seguintes termos: a «Jurisprudência em causa comprova que tanto no plano europeu, como no interno, não existem obstáculos jurídicos à avaliação da equipa técnica a afetar à execução de um contrato público quando tal equipa tem uma influência direta na qualidade dos serviços a prestar e no valor económico da proposta globalmente considerada» - cfr. alíneas J) e K) da matéria de facto - na estrita medida em que, no caso em apreço, não foi proferida uma decisão em sede de avaliação das propostas (5), ao abrigo do supra transcrito art. 75.º, n.º 2, alínea b), do CCP, mas sim uma decisão de exclusão da proposta, com fundamento no art. 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

Por fim, não é despiciendo referir ainda o seguinte: mesmo na hipótese de se dar por acertado o entendimento vertido na sentença recorrida, quanto à interpretação das peças concursais, não estaria vedado às concorrentes o recurso à capacidade de terceiros para constituírem as suas equipas, tal como a Recorrida, aliás, admitiu, por referência ao agrupamento de empresas no qual se integrava a empresa D..., S.A.

Sobre este aspeto, Pedro Costa Gonçalves, referindo-se a uma situação paralela, esclarece muito cristalinamente que apenas «quando os contatos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas.» (6)

Assim concluindo o mesmo autor, que «o mecanismo do aproveitamento da capacidade de terceiras entidades encontra-se legalmente previsto e é operativo para o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica (e financeira).»

Débora Melo Fernandes (7), por seu turno e de uma fora muito incisiva, esclarece que «(…) o acórdão Siemens AG, proferido em 18 de março de 2004[(8)], o TJ aprofundou a ideia de que o aproveitamento da capacidade de um terceiro é independente da natureza jurídica da relação que une o beneficiário ao terceiro. (…) neste processo, o TJ foi chamado a pronunciar-se, entre outras, sobre a questão de saber se uma disposição concursal que proibia o recurso à subcontratação de partes importantes do contrato em apreço no processo principal era, ou não, contrária à Diretiva 92/50, tal como interpretada pelo próprio TJ no acórdão Holst Italia. Neste contexto, o TJ afirmou que a Directiva 92/50, que tem por objectivo eliminar os entraves à livre circulação de serviços na celebração de contratos de direito público de serviços, visa, expressamente no seu artigo 25.º, a possibilidade de o proponente subcontratar uma parte do contrato a terceiros, na medida em que esta disposição prevê que a entidade adjudicante pode pedir a esse proponente que indique na sua proposta a parte do referido contrato que tenciona subcontratar. Além disso, quanto aos critérios de selecção qualitativos, o artigo 32.º, n. ° 2, alíneas c) e h), da referida directiva prevê expressamente a possibilidade de justificar a capacidade técnica do prestador de serviços através da indicação dos técnicos ou dos organismos técnicos, independentemente de estarem ou não integrados na empresa desse prestador de serviços, de que dispõe para a execução do serviço, ou ainda pela indicação da parte do contrato que eventualmente tenciona subcontratar” (35) (realce aditado). Dizendo de outro modo, o TJ sublinhou que é permitido a um concorrente que não preencha, por si só, as condições mínimas exigidas para participar no procedimento adjudica tório invocar as capacidades de «terceiros a que conta recorrer se o contrato lhe for adjudicado» (3, isto é, de subcontratados. No caso concreto, o TJ acabou por considerar que a disposição concursal em causa no processo principal (o ponto 1.8 do concurso) não era ilegal, na medida em que não proibia, «durante a fase do exame das propostas e da seleção do adjudicatário do contrato, o recurso por este último à subcontratação para as prestações essenciais do contrato”, apenas proibindo tal subcontratação na fase de execução do contrato e visando «evitar que a execução de partes essenciais do contrato [fosse] confiada a entidades em relação às quais a entidade adjudicante não pôde verificar as capacidades técnicas e económicas durante a selecção do adjudicatário”.»

A doutrina que dimana do aresto citado e explicitado pela autora, tem inteira aplicação no caso em apreço, podendo dizer-se, à luz do enunciado que, em regra, será de admitir o aproveitamento da capacidade de terceiros, seja por intermédio da subcontratação de pessoal com as habilitações legais necessárias, seja por meio do agrupamento - o que seria o caso da hipótese colocada pela concorrente que solicitou os esclarecimentos -, independentemente da forma jurídica, de entidades que, complementarmente, reúnam entre si todas as habilitações necessárias (9).

Face a tal regime, e voltando ao caso em apreço, tendo a entidade adjudicante admitido o recurso à capacidade terceiros por via do agrupamento da empresa D... – cfr. alíneas D) e E) da matéria de facto -, não pode, com fundamento válido, impedir o mesmo recurso por via da celebração de contratos de prestação de serviços entre a concorrente e terceiros, pois que, nesta, como naquela, a subordinação exigida surge com o compromisso de resultado - nas palavras da Recorrida como «aos deveres e obrigações da entidade que irá concorrer».

Ora, os deveres e as obrigações da entidade que irá concorrer refletir-se-ão, como se disse supra, no cumprimento do contrato.

E, na situação sub judice, o que sucederia é que a concorrente, ora Recorrente, não tendo no seu quadro de pessoal elementos suficientes par satisfazer eventuais exigências habilitacionais e de experiência profissional, socorrer-se-ia da contratação de terceiros, sendo que seria a concorrente, ora Recorrente, que assumiria a realização do contrato por via das pessoas que contratasse e que identificasse na sua proposta, embora estas não fizessem parte do seu quadro de pessoal.

Por fim, também o disposto na cláusula 20.º do Caderno de encargos - cfr. alínea C) da matéria de facto -, não obsta, evidentemente, à conclusão a que se chegou, pois o que esta cláusula proíbe é a subcontratação em sede de execução do contrato e não o recurso à subcontratação pelas empresas concorrentes, em sede de apresentação de propostas para as prestações do contrato (10).

Assim sendo, imperioso se torna concluir pelo provimento do recurso, considerando ser ilícita a exclusão do procedimento, sob o prisma em análise, da Recorrente, com fundamento indevido de que a respetiva proposta se encontrava desconforme o previsto na cláusula 11.ª do Programa do Concurso e na cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, conjugadas estas com os esclarecimentos prestados.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e em revogar a decisão recorrida e, conhecendo em substituição, julgar a ação procedente:

a) anulando o ato impugnado, que excluiu a Recorrente do procedimento concursal em apreço, nos termos e pelos fundamentos supra expostos; e, consequentemente,

b) condenando a Recorrida a admitir a proposta da Recorrente, se a tal nada mais obstar, seguindo-se os demais termos do procedimento até final.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 08.04.2021.

____________________________

Dora Lucas Neto

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A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1) Relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, disponível aqui https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A32014L0024
(2) V. por todos, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2.ª reimpressão de maio de 2011, pgs. 210-212 e 324 e ss.
(3) No sentido de que no contrato de prestação de serviço, o prestador obriga-se à prestação de um certo resultado do seu trabalho, que efetuará por si, com autonomia e da forma que considerar mais adequada, sendo, pois, a sua obrigação a do resultado, num quadro de ausência de subordinação jurídica, v. a título de exemplo, ac. STJ, de09.09.2015, P. 3292/13.1TTLSB.L1.S1.
(4) Ac. TJUE, de 26.03.2015, P. C-601/13.
(5) Para enquadramento do processo em que se inseriu este aresto e, bem assim, sobre o seu conteúdo e alcance, v. ANA ROBIN DE ANDRADE/DÉBORA MELO FERNANDES, “Acórdão Ambisig: a Queda de um Mito ou a Admissibilidade da Avaliação da Experiência da Equipa Técnica a Afectar à Execução de um Contrato como Factor do Critério de Adjudicação”, in Revista de Contratos Públicos, n.º 14, 2014.
(6) In Direito dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, Vol. I, Almedina, 2018, pg. 741.
(7) O Aproveitamento da Capacidade Financeira de Terceiros para efeitos de Partição num Concurso, in Revista dos Contratos Públicos N.º 7 (janeiro-abril 2013), pgs. 95 e ss.
(8) P. C-314101, de 18.03.2004.
(9) Essa regra sofre uma exceção no campo da habilitação oficial para o exercício de determinadas atividades reservadas a certas profissões, exceção essa que que se aplicará a todas as formas de aproveitamento da capacidade de terceiros, seja por intermédio da subcontratação, seja por meio do agrupamento. Neste sentido v. PEDRO COSTA GONÇALVES, op.cit.
(10) Na senda e no cumprimento, aliás da jurisprudência comunitária citada. V. Neste sentido, e para maiores desenvolvimentos, DÉBORA MELO FERNANDES, op cit.