B – A posição do ICNF não foi tida em conta numa primeira fase, porque apresentada extemporaneamente, pelo que não poderia ser alvo de discussão pública.

C - No entanto as observações do ICNF foram incorporadas na decisão final de emissão do TUPEM por parte da DGRM, tendo para tal sido exigido, como condição de eficácia a apresentação e validação dos programas de “Monitorização da Ocorrência de Cetáceos” e de “Monitorização de Ecossistemas Marinhos Vulneráveis”.

D – Não se verificando, portanto o vício de fumus boni iuris, critério de decisão para a adoção de providência cautelar, conforme previsto no n.º 1 do artigo 120.º in fine do CPTA

Ainda que assim não se entenda, mas não claudicando,

E) Não é suficiente para preencher o conceito de periculum in mora, igualmente previsto no mesmo n.º 1 do artigo 120.º do CPTA a conclusão que uma determinada atuação pode, ou tem a potencialidade de, vir a criar um dano; este tem de ser efetivo, quantificável e dificilmente reparável.

F) Não ficou provada a correlação entre o furo e possíveis futuros danos irreversíveis, não se encontrando, também por isso, preenchido o pressuposto de periculum in mora.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença em recurso, com as legais consequências».

Também as contrainteressadas ………………….. (......) e ……………………., SA recorreram da sentença, concluindo as alegações nos termos que seguem:

1.ª A sentença recorrida errou ao dar como provados os pretensos “factos” constantes das alíneas JJJ), KKK), LLL) e MMM) da Fundamentação de facto da sentença, os quais foram incorretamente julgados;

2.ª No que se refere ao “facto” da alínea JJJ), apesar da sua natureza eminentemente vaga, genérica e conclusiva, o depoimento da testemunha Manuel …………. (cfr. passagens da gravação 03:48 em diante do dia 01/08/2018), conjugado com os depoimentos das testemunhas António ………………. (cfr. passagens da gravação 02:13 em diante do dia 09/07/2018), André…………….. (cfr. passagens da gravação 01:15 em diante do dia 09/07/2018), Pedro………….. (cfr. passagens da gravação 03:34 em diante do dia 09/07/2018), Michele………… (cfr. passagens da gravação 04:42 em diante do dia 09/07/2018) e António…………… (cfr. passagens da gravação min28:35 em diante do dia 01/08/2018) e, bem assim, o teor do Doc. 1 junto com o requerimento das Contrainteressadas de 05/06/2018 (cfr. alínea HHH) dos factos provados) impunham decisão diversa, justamente no sentido de considerar aquele “facto” como não provado;
3.ª Já no que respeita ao “facto” da alínea KKK), apesar da sua natureza eminentemente vaga, genérica e conclusiva, os depoimentos da testemunha Luís…………. (cfr. passagens da gravação 01:58 em diante do dia 01/08/2018) e da testemunha Manuel……… (cfr. passagens da gravação 03:46 em diante do dia 01/08/2018), conjugados com os depoimentos das testemunhas Pedro……….. (cfr. passagens da gravação 03:41 em diante do dia 09/07/2018), Michele………… (cfr. passagens da gravação 05:05 em diante do dia 09/07/2018) e António………… (cfr. passagens da gravação min37:18 em diante do dia 01/08/2018), e, bem assim, o teor do Doc. 1 junto com o requerimento das Contrainteressadas de 05/06/2018 (cfr. alínea HHH) dos factos provados) impunham decisão diversa, justamente no sentido de considerar aquele facto como não provado;
4.ª No que alude ao “facto” da alínea LLL), apesar de se tratar de facto não alegado, e, por isso, processualmente irrelevante, o depoimento da testemunha Joana………… (cfr. passagens da gravação 01:17 em diante do dia 01/08/2018), que foi o único que abordou tal temática, mostra-se manifestamente insuficiente, quer pela sua reconhecida parcialidade, quer porque a reduzida dimensão da área abrangida pelo TUPEM, impede, em termos de juízo de experiência comum, que se tenha como provado: i) que seria, justamente, naquela área que as aves migratórias iriam fazer períodos de descanso ii) que a atividade permitida obrigue as mesmas a fazer muitos mais Kms e iii) que tal tenha por consequência direta e imediata o cansaço extremo das referidas aves;

5.ª Por fim, no que se refere ao “facto” da alínea MMM), o Tribunal errou manifestamente ao dá-lo como provado, porquanto, além de não ter sido alegado nos termos em que é apresentado na sentença, os depoimentos prestados pelas parciais testemunhas das Requerentes assentam em opiniões pessoais, sem qualquer rigor científico ou técnico, pautadas pela militância associativa anti- petróleo, já que inexistem, de facto, quaisquer dados minimamente credíveis do ponto de vista científico que sustentem qualquer risco ou perigo relacionado com a atividade sísmica que possa ser associado à operação de prospeção consentida pelo TUPEM (cfr. passagens da gravação 01:57 em diante do dia 01/08/2018);

6.ª A primeira premissa em que assenta o juízo do Tribunal “a quo” sobre o periculum in mora – a de que “a existirem alguns dos prejuízos invocados, nomeadamente, nos cetáceos e fauna marinha (…) os mesmos serão, perfunctória e sumariamente, irreparáveis” – padece de diversos vícios;
7.ª Desde logo porque em face da prova documental e testemunhal produzida pela Entidade Demandada e Contrainteressadas e da que foi apresentada pelos Requerentes, não ficou demonstrado que a operação em causa seja suscetível de provocar danos efetivos no ambiente e na fauna marinha, sendo errada a convicção formada pelo Tribunal, mesmo que construída numa base totalmente hipotética (a de que a operação em causa “pode” produzir certo tipo de danos – cfr. alíneas JJJ) a LLL) da “Fundamentação de facto”);
8.ª Mesmo que assim não fosse, a verdade é que nessas alíneas, o Tribunal “a quo” se limita a afirmar que a realização da sondagem “pode” produzir danos em espécies marinhas – designadamente cetáceos – sem nunca concretizar, minimamente, qual a medida dessa “probabilidade”;
9.ª Ora, como decorre da doutrina e da jurisprudência administrativa, uma providência cautelar não pode ser decretada com base na invocação de um risco potencial, não qualificado como certo ou minimamente sério, da ocorrência de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação; esse decretamento tem sempre de se basear – mesmo quando estejam em causa danos ambientais, que estão sujeitos à mesma ponderação normativamente imposta – na formulação de um juízo de prognose sobre o grau de probabilidade da ocorrência do evento danoso que revele uma suficiente consistência dessa probabilidade;
10.ª Assim, ao considerar que um prejuízo meramente hipotético e eventual – que foi o dado como provado, ainda que erradamente, nas alíneas JJJ), LLL) e KKK) da motivação de facto da sentença – é suficiente para justificar o decretamento da providência cautelar, o Tribunal “a quo” incorreu num manifesto erro de julgamento, na medida em que, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, uma providência cautelar só pode ser decretada perante uma situação de risco efetiva e não uma mera conjetura, de verificação eventual;
11.ª Por fim, ainda em relação à primeira premissa, o Tribunal “a quo” erra ao considerar que os prejuízos invocados “nos cetáceos e fauna marinha”, “a existirem”, “serão, perfunctória e sumariamente, irreparáveis”, uma vez que inexiste qualquer facto (ou suporte probatório) que permita concluir pela irreparabilidade (isto é, pela insuscetibilidade de reversão) dos danos “eventualmente” decorrentes da execução da sondagem;
12.ª Também na formulação da segunda premissa em que assenta o juízo do Tribunal a propósito do periculum in mora – a de que “não ficou demonstrado que os prejuízos invocados, principalmente, ao nível do ruído provocado pela operação, nomeadamente, nos cetáceos que possam aparecer na zona onde se pretende o furo de prospeção, sejam mitigados pelas medidas previstas executar pelas Contrainteressadas, como é exemplo, o Programa de Monitorização” – a decisão recorrida padece de um manifesto erro de julgamento, por violação do princípio da separação de poderes e dos limites funcionais de intervenção dos tribunais, impostos pelo artigo 3.º, n.º 1 do CPTA;
13.ª Com efeito, a questão dos efeitos decorrentes do ruído produzido pela sondagem para os cetáceos (e da possibilidade de mitigação desse ruído) foi analisada no parecer sobre a sujeição a avaliação de impacte ambiental do “projeto de sondagem de pesquisa Santola 1X”, emitido pela APA, tendo esta Agência concluído que a “implementação das medidas previstas no «Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos» permite acautelar os potenciais efeitos negativos do projeto nas espécies com estatuto de proteção”;
14.ª A APA é, nos termos da lei, o órgão administrativo competente para apreciar os impactes ambientais dos projetos e, em função desses impactes (e das medidas propostas para os mitigar) determinar a sua viabilidade, competência essa que lhe foi reservada pela lei porque ela dispõe de maior idoneidade funcional (em face, por exemplo, dos órgãos judiciais), em razão da sua aptidão técnica, legitimidade democrática e específicos meios e procedimentos de atuação;
15.ª Ora, a partir do momento em que, no exercício dessa competência, a APA se pronunciou no sentido de que, no caso em apreço, o ruído potencialmente produzido pela sondagem não é suscetível de afetar negativamente os cetáceos, em face das medidas de mitigação previstas no “Plano de Monotorização da Ocorrência de Cetáceos”, não pode o Tribunal “a quo” substituir esse juízo de discricionariedade técnica pela sua opinião subjetiva sobre o assunto e considerar que esse Plano, afinal, não é apto a mitigar os efeitos do ruído; muito menos o pode fazer sem que – como sucede no caso em apreço – aprecie ou apresente um único motivo (de cariz técnico, jurídico ou qualquer outro) pelo qual entende que a posição adotada pela APA relativamente à suscetibilidade de mitigação dos efeitos do ruído sobre os cetáceos não deve ser seguida;
16.ª Por outro lado, ao desconsiderar o “Plano de Monotorização da Ocorrência de Cetáceos” e o Parecer da APA sobre a (não) sujeição da sondagem a avaliação de impacte ambiental, pelo facto de tais atos terem sido praticados após o ato suspendendo, o Tribunal “a quo” incorreu num manifesto erro de julgamento, uma vez que para aferir o periculum in mora são relevantes todos os factos que possam contribuir para avaliar o risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, independentemente de se tratar de factos anteriores, contemporâneos ou posteriores à prática desse ato;
17.ª Em suma, o juízo efetuado pelo Tribunal “a quo” a propósito do periculum in mora é um juízo manifestamente viciado, que assenta em pressupostos e premissas absolutamente errados, traduzindo-se numa decisão que é, a todos os títulos e sobre todas as perspetivas, completamente incompreensível e deve ser revogada;
18.ª Na verdade, não está de todo demonstrado nos presentes autos (até porque inexiste qualquer motivo válido para o sustentar) que existe um fundado receio de que a atividade de prospeção planeada seja suscetível de causar um impacte ambientalmente relevante para as espécies referidas no requerimento cautelar, como de resto entendeu, no caso em apreço, a entidade administrativa (a APA) que dispõe da competência técnica e da habilitação legal para proceder a essa análise; inexiste, portanto, periculum in mora.
19.ª Relativamente ao requisito da ponderação de interesses (artigo 120.º, n.º 2 do CPTA), o Tribunal “a quo” admitiu a relevância dos interesses coletivos que foram invocados pelas Contrainteressadas e pelo Ministério do Mar como estando associados à realização da sondagem, “reconhecendo o interesse público em obter o conhecimento dos recursos naturais existentes no espaço marítimo nacional e bem assim, de procurar o equilíbrio da balança comercial”; contudo, inexplicavelmente, veio concluir que “tal interesse esbate no interesse, também público, de defesa do ambiente não só em prol de Portugal, mas também do planeta, atendendo a que os efeitos nocivos sobre o mesmo são transfronteiriços (ainda mais, num local de intervenção como o que se pretende - o mar, atentas as suas características) como também das próprias populações abrangidas pela localização geográfica do furo, ou seja, do Algarve e Costa Alentejana”;
20.ª Na medida em que o Tribunal “a quo” nem se dá ao trabalho de discernir em que é que verdadeiramente se traduz, no caso em apreço, o “interesse de defesa do ambiente não só em prol de Portugal, mas também do planeta”, há que colocar várias hipóteses;
21.ª Será de admitir, em primeiro lugar, que “os interesses de defesa do ambiente” que a providência visa acautelar são aqueles que justificaram o preenchimento do periculum in mora, ou seja, evitar os danos que o Tribunal considera que “podem” decorrer da execução da sondagem para “os cetáceos e fauna marinha” (cfr. alíneas JJJ) a MMM) da “Fundamentação de facto” da sentença);
22.ª A ser assim, a ponderação de interesses feita pela decisão recorrida afigura-se manifestamente errada, desde logo porque a prova produzida não é suficiente para basear uma relação causa-efeito – ainda que meramente hipotética e eventual, como aquela que o Tribunal estabeleceu – entre (i) a realização da sondagem e (ii) a verificação de um prejuízo ambientalmente relevante numa determinada espécie ou no ambiente marinho;
23.ª Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, a verdade é que os prejuízos referidos nas alíneas JJJ) a MMM) da “Fundamentação de facto” da sentença são, como o próprio Tribunal expressamente reconhece, meramente eventuais e hipotéticos; sendo que, mesmo na eventualidade de a sondagem vir a produzir ruído ou outros efeitos que afetem negativamente certas espécies de cetáceos que eventualmente se encontrem na zona, a verdade é que esse hipotético impacto nunca deixaria de ser temporário, localizado e de diminuta proporção (quanto ao ruído, não distinto do produzido pelo tráfego marítimo diariamente existente naquela zona);
24.ª Ora, este tipo de prejuízos hipotéticos nunca poderiam ser considerados mais relevantes do que o prejuízo certo e imediatamente concretizável que resulta da não execução da sondagem que é, como o próprio tribunal reconhece, o de não se «obter o conhecimento dos recursos naturais existentes no espaço marítimo nacional», ou seja, o de se hipotecar a possibilidade de, num futuro mais ou menos próximo, se poder perceber se a costa continental portuguesa dispõe ou não de reservas de hidrocarbonetos que, reunidas as condições necessárias para o efeito, possam ser exploradas com avultadíssimos benefícios económicos para a economia e para o Estado português;
25.ª Mas tem também de se admitir a hipótese de que o tribunal a quo, ao invocar o «interesse de defesa do ambiente», não se pretender referir aos danos que «podem ser causados a cetáceos ou outras espécies marinhas pela execução da sondagem, é isso que indicia o facto de a decisão recorrida, na sequência dessa expressão, se referir «à defesa do ambiente do planeta», «a efeitos nocivos (...) transfronteiriços» e a prejuízos para «as próprias populações abrangidas pela localização geográfica do furo, ou seja, do Algarve e Costa Alentejana»;
26.ª A ser assim, a decisão recorrida é também manifestamente errada, porquanto o tribunal a quo estará a dar prevalência aos interesses dos requerentes por entender que a sondagem pode provocar danos ambientais transfronteiriços e impactos sobre a população local, sem ter considerado provado qualquer facto que permita minimamente fundar esse risco, que inexiste de todo;
27.ª Na verdade, a suspensão do TUPEM pode provocar prejuízos elevadíssimos para o interesse público, sem que existam quaisquer danos concretos relevantes que possam ser causados aos interesses que os requerentes alegam proteger, pelo que a ponderação dos interesses em presença, exigida pelo art 120º, nº 2 do CPTA, haverá sempre de levar à conclusão de que se justifica recusar a concessão dessas providências.
Pelo que requerem a procedência do recurso, sendo a sentença recorrida revogada e as providências cautelares requeridas indeferidas.

As recorridas, notificas da interposição dos recursos, contra-alegaram ambos, concluindo:
1 – Em 24.3.2017, 22 dias úteis após a emissão do TUPEM, a ........ envia à DGRM dois documentos. São eles:
a) Programa de Monitorização ambiental e caracterização ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X;
b) Plano de monitorização da ocorrência de cetáceos (PMOC) – Sondagem de pesquisa – Santola 1X.
2 – Em 2.8.2017, o Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X foi junto aos autos de providência cautelar.
3 – Este documento surge já com o TUPEM emitido e, portanto, com todos os procedimentos que lhe estão associados concluídos. O TUPEM, recorde-se, foi emitido em 11.1.2017.
4 – A informação contida neste documento vem dar suporte a todos os factos que o tribunal a quo não podia deixar de dar como provados.
5 – No documento intitulado Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X, detalham-se todos os danos potenciais que a operação de prospeção tem sobre o ambiente, nomeadamente:
· sobre os cetáceos (pág 168);
· utilização de fluidos de perfuração (pág 30);
· produtos químicos usados (pag 40);
· aves migratórias (pág 74);
· fontes de impacte e recetores (págs. 182 a 184);
· impacto sobre aves marinhas (pág 185);
· fenómenos extremos – maremotos (pag 71).
6 – Através da questão dos fenómenos extremos contemplados, ainda que de forma muitíssimo sumária, percebe-se bem o que se passou neste julgamento e como as contrainteressadas encaram a prova.
7 – Estes fenómenos extremos, maremotos e os terramotos que lhes dão origem, são mencionados num documento que tem como objetivo avaliar se, sim ou não, o projeto deve ser sujeito a avaliação de impacte ambiental, num pequeníssimo parágrafo diz-se que a zona de estudo, e por isso também a zona do projetado furo, localiza-se na fronteira entra as placas Eurásia-Núbia e refere-se que essa zona é propensa a maremotos.
Não é dito, mas é do conhecimento comum que só ocorrem maremotos se antes se tiver verificado um sismo.
8 – Ainda assim, quando o tribunal dá como provado aquilo que não podia deixar de dar como provado, ou seja, «MMM. A operação de sondagem e prospeção é potencialmente sensível para lidar com situações de risco sísmico, atenta a sua localização e as medidas de mitigação dos efeitos não refletem essa situação (cfr depoimento das testemunhas).
9 – Ou quando aparece uma testemunha das requerentes que, tendo dito desde logo não ser especialista na matéria, nem tendo publicado nenhum «paper» em nenhuma revista científica, sobre o tema da sismologia, nos diz coisas que são quase do senso comum.
10 – Mesmo perante toda esta prova, as contrainteressadas defendem que as testemunhas das requerentes se limitaram a dar opiniões abstratas e a emitir juízos de valor sem ter qualquer conhecimento direto da causa.
11 – Contrariamente àquilo que as contrainteressadas pretendem fazer crer não é opinião dizer que o furo está projetado para a zona da Europa com maior sismicidade, ou que o furo está projetado para uma zona onde se encontram duas placas intercontinentais, ou ainda que aquela zona é uma zona propensa a maremotos.
12 – E o que pretendiam as contrainteressadas?
Que o tribunal a quo «olhasse para o lado?» Que não desse importância a esta informação e portanto não considerasse esta informação como constitutiva de um «fundado receio» de que se constitua uma situação de facto consumado ou de ocorrência de prejuízos de difícil reparação?
13 – O tribunal deu como provado que:
«LLL – A operação de sondagem e prospeção pode impedir que durante o tempo em que o navio sonda se encontre a trabalhar as aves migratórias, que se encontram a atravessar a área em questão, sejam obrigadas a fazer muitos mais Kms do que fariam, atendendo a que seria nessa área que fariam períodos de descanso, o que pode originar cansaço extremo das mesmas (cfr depoimento das testemunhas).
14 – E na página 185, no capítulo referente à identificação de potenciais impactes na fauna e no ecossistema, decorrente das atividades de perfuração, é dito o seguinte:
«Aves marinhas: a sensibilidade das aves ao ruído subaquático é considerada Baixa (1), atendendo à exposição reduzida (as aves marinhas apenas serão sujeitas ao ruído subaquático quando pescarem ativamente, uma atividade de curta duração). Apesar da distribuição dispersa das aves marinhas ao largo da costa para fins de alimentação, a sensibilidade das aves ao ruído aéreo é considerada Alta (3), uma vez que é possível encontrar diversas espécies de aves protegidas e ameaçadas de extinção na zona, entre as quais algumas que, por norma, se alimentam em águas livres distantes da costa e que, previsivelmente, poderão estar presentes na região durante as operações de perfuração (o sublinhado é nosso).
15 – Do documento da ......... intitulado Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X resulta que há um conjunto de aves que «usam a zona de localização do furo para se alimentarem ou como zona de passagem, ou como zona de descanso.
16 – O depoimento da testemunha Joana…………… vai no mesmo sentido, explicando a perturbação no habitat causada pela operação de prospeção, explicando que essa perturbação se pode acentuar durante os períodos de migração, explicando como a cadeia alimentar pode ser afetada.
17 – Perante a prova produzida quer em sede de audição de testemunhas, quer através da prova documental existente no processo, o Tribunal a quo não poderia deixar de considerar provado que «LLL. A operação de sondagem e prospeção pode impedir que durante o tempo em que o navio sonda se encontre a trabalhar, as aves migratórias, que se encontram a atravessar a área em questão, sejam obrigadas a fazer muitos mais Kms do que fariam, atendendo a que seria nessa área que fariam períodos de descanso, o que pode originar cansaço extremo das mesmas (cfr depoimento das testemunhas).
18 – Valoriza-se o depoimento do Eng André…………………. que refere que a ocorrência de cetáceos é muito rara na zona do furo. Despreza-se o Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X, que diz que a área é um sítio importante para os cetáceos, inserindo-se na rota de migração entre o Atlântico Norte e o Atlântico Equatorial.
19 – Ou a propósito das tartarugas marinhas:
«As tartarugas marinhas poderão ser potencialmente perturbadas pelos ruídos durante as atividades do projeto. O ruído pode alterar os padrões de rota e hábitos de alimentação dos indivíduos que passem perto da zona da sonda. Além disso, os padrões de distribuição das fontes de alimentação podem sofrer alterações, devido às vibrações e ao ruído. Presume-se que os efeitos sobre as tartarugas marinhas sejam somente modificações dos padrões comportamentais, sendo pouco provável a ocorrência de danos físicos. O local de sondagem encontra-se numa área onde é possível a presença de tartarugas. No entanto, as atividades do projeto com ruído subaquático serão de curta duração e reduzidas, pelo que as eventuais interferências serão, em princípio, limitadas a poucos indivíduos. Por outro lado, a sensibilidade das tartarugas ao ruído é diminuta comparativamente aos mamíferos (Thomson et al, 2000). Ainda assim, atendendo à mobilidade mais reduzida, a sensibilidade é considerada Alta (3).
20 – Para a área do furo está prevista a constituição de uma área marinha protegida, temática para proteção dos cetáceos que usam aquela zona nas suas rotas migratórias.
21 – Ora, por contraposição e a este mesmo respeito, as testemunhas do réu Ministério do Mar e Direção Geral dos Recursos Marinhos, para além de omitirem ou mentirem sobre a importância do local do furo para os cetáceos, omitem, e mesmo, mentem quanto à proposta classificação daquela mesma área como AMP (área marinha protegida).
22 – As testemunhas indicadas pelo réu Ministério do Mar mentiram ao tribunal como já foi devidamente explanado e comprovado documentalmente através do requerimento dos requerentes com data de 16.7.2018.
23 – Os engenheiros, Ana……………….. e André……………………. fazem ou fizeram parte do grupo de trabalho para a elaboração do Plano de situação do ordenamento do espaço marítimo.
24 – Funcionários/ testemunhas indicadas pelo Ministério do Mar e que fazem parte da equipa do PSOEM não sabiam ou não quiseram transmitir ao Tribunal que a área do furo será uma área marinha protegida.
25 – E não sabiam ou não quiseram transmitir ao tribunal que a área do furo se localiza a uns meros 33 Km do canhão de São Vicente e que criar uma AMP tem o objetivo de reforçar a proteção de cetáceos em águas do Mar territorial e da ZEE subárea do continente (vide plano de situação do PSOEM junto com o presente requerimento).
26 – Quanto aos danos que o ruído da operação pode provocar em determinadas espécies, nomeadamente nos cetáceos, também ficou claro que esses danos podem verificar-se com um grau de probabilidade elevado.
27 – Assim, o ruído subaquático gerado pelo projeto poderá causar efeitos adversos nos mamíferos, nomeadamente:
· distúrbios comportamentais (por ex na alimentação, reprodução, repouso e migração);
· encobrimento de sinais de comunicação;
· perdas auditivas temporárias e permanentes;
· tensão fisiológica ou potenciais lesões físicas; e
· modificações do ecossistema, provocando uma redução da disponibilidade de presas.
28 – Ficou igualmente provado que em face desses danos, o programa de monitorização da ocorrência de cetáceos é perfeitamente inócuo e não serve para proteger as espécies que pretende monitorizar.
29 – O depoimento desta testemunha não é credível porque contraria todos os documentos que as próprias contrainteressadas usaram para obter o TUPEM e colocaram no processo, por outro lado, não poderiam deixar de levar o tribunal a quo a dar como provado que «JJJ. A operação de sondagem/ prospeção, eventualmente, pode provocar danos em espécies marinhas, como os cetáceos que se podem encontrar na área de localização do furo, resultantes do ruído produzido (conforme depoimento das testemunhas e Programa de Monitorização de Cetáceos e ofício nº 40535/2016/DPAI/DAAOT constante do pa, emitido pelo ICNF, IP).
30 – A operação de prospeção vai produzir um conjunto de resíduos perigosos. São os que constam da tabela 8 do documento intitulado Programa de monitorização ambiental e que já se encontra reproduzida supra.
31 – A operação de prospeção vai usar 4 toneladas de produtos químicos, orgânicos e inorgânicos para perfuração de poço de sondagem.
32 – A operação de prospeção vai usar meia tonelada de solventes de manutenção mecânica para perfuração do poço de sondagem (atividades de manutenção, operação do equipamento).
33 – A operação de prospeção vai usar aditivos no decurso do processo de cimentação do poço. A quantidade de aditivos vai depender da temperatura interior. De acordo com aquele documento «estes aditivos serão usados para otimizar a velocidade de presa do cimento, reforçar a sua resistência à compressão e isolar eficazmente qualquer reservatório que possa ser perfurado».
34 – O que o tribunal a quo fez foi ler os documentos, simplesmente, ler os documentos e essa leitura, conjugada com o depoimento de algumas testemunhas levou o tribunal a dar como provado que «KKK. A operação de sondagem/ prospeção pode provocar poluição no mar, mediante a utilização de produtos químicos durante a execução do furo de pesquisa (cfr depoimento de testemunhas e plano de prevenção de derrames e memória descritiva)».
35 – Perante a factualidade que o tribunal a quo não podia deixar de dar como provada em face dos documentos existentes no processo, quer os que foram juntos pelas partes, quer os que constituem o processo administrativo, quer ainda em face do depoimento descomprometido e isento revelado pelas testemunhas arroladas pelas requerentes, o exercício a ser feito pelo tribunal constituía em saber se os riscos invocados são efetivos e se forem efetivos, se a recusa da providência resulta numa situação de facto consumado que tornará impossível restaurar a situação conforme o que é legal.
36 – A resposta à primeira questão não pode deixar de ser positiva. Os riscos invocados pelas requerentes e dados como provados pelo tribunal não são invenções, teorias da conspiração ou posições de princípio, mais ou menos fundamentalistas em defesa do ambiente.
37 – Quando o tribunal a quo dá como provado que a operação de prospeção pode provocar danos em espécies de cetáceos – já vimos que sim – resultantes do ruído produzido o qual é de molde a provocar esses danos quando, do outro lado, não temos quaisquer medidas que permitem mitigar e/ ou prevenir esses danos, então fica criada uma situação de facto consumado.
38 – Quando o tribunal a quo dá como provado que a operação de prospeção pode provocar poluição no mar pela utilização de químicos, quando verificamos que pelo documento da ....... intitulado Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X, vão ser usadas 4 toneladas de produtos químicos, e quando verificamos, pelo mesmo documento, e pelo depoimento da testemunha Manuel………………, que alguns desses produtos não estão em conformidade com a norma Reach, assim que a operação começar esses produtos começam a ser usados e, novamente, está criada uma situação de facto consumado.
39 – Ou quando o tribunal a quo dá como provado que durante o período em que a operação estiver a decorrer as aves são obrigadas a fazer muitos mais quilómetros, para chegar ao seu destino, o que pode provocar-lhes cansaço extremo, caso a operação se verifique, imediatamente esses danos começam a verificar-se a reconstituição natural não é possível. Está verificado o facto consumado.
40 – Finalmente, quando o tribunal a quo dá como provado que a operação de prospeção é potencialmente sensível para lidar com situações de risco sísmico atenta a localização e conclui que as medidas de mitigação dos efeitos não refletem essa situação, caso a providência cautelar seja negada, não é que vá acontecer um sismo. Mas que existe uma forte possibilidade de isso poder ocorrer já se provou que existe. Basta verificar o registo da atividade sísmica naquela zona durante um período de trinta dias, existente no processo, inclusivamente no requerimento inicial. E não existe qualquer plano para lidar com uma situação ou com um dano desse género.
41 – No caso que está em discussão nos presentes autos, a prospeção de hidrocarbonetos no deep offshore (1070 metros de coluna de água, mais 2000 a 3000 metros de perfuração no leito do mar) ao largo de Aljezur, verificados os danos que já vimos que se verificarão, eles são irreversíveis. Não há reconstituição natural possível.
42 – Ora, o tribunal a quo, perante a conjugação dos danos descritos pela própria ....... e explicitados por algumas das testemunhas das requerentes, as únicas imparciais e não comprometidas com nenhumas das partes, as quais não sendo peritos, e nem poderiam ser em face de estarmos perante uma providência cautelar, foram em busca de informação sobre o processo de prospeção, participaram no processo de consulta pública, tendo o seu depoimento sido valorado pelo tribunal.
43 – A juntar a isto temos a insuficiência de medidas de mitigação dos impactos. Veja-se a questão dos cetáceos; ou a pura ausência dessas medidas, como é o caso da questão sísmica.
44 – O tribunal a quo, de forma clarividente, percebeu essas omissões, percebeu os danos que a operação comporta e percebeu, contrariamente ao que as contrainteressadas pretendem, a iminência de uma lesão, iminência de lesão fundada em dados objetivos e não em meros receios ou, se quisermos, posições de princípio.
45 – Este julgamento serviu para muitas coisas. Mas uma das mais relevantes foi demonstrar, objetivamente, que as operações de prospeção de petróleo são perigosas, ou como já referiu o Parlamento Europeu, híper perigosas e essa híper perigosidade vai muito além das convicções ou posições de princípio que se possa ter. É algo objetivo.
Razão pela qual requerem não seja dado provimento aos recursos, confirmando-se a sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, remeteu-se ao silêncio.

Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.


Fundamentação de facto
O Tribunal a quo deu como indiciariamente provados os factos que seguem:

A) «Em 01/02/2007 foram celebrados entre o Estado Português e o consórcio ………………., contratos de concessão para prospeção, pesquisa, desenvolvimento e produção de petróleo, que, após a celebração de Adendas aos contratos, passaram, em 18/12/2014, a ser detidas pelo consórcio ………………. (cfr. fls. 104 e 220 a 236 do p.a.).

B) Em 26/10/2015, as Contrainteressadas vieram solicitar o adiamento de realização da primeira sondagem de pesquisa por 10 meses, tendo sido deferido apenas por seis meses e com renovação da caução prestada (cfr. fls. 424 do p.a.).

C) Em 30/10/2015 as Contrainteressadas apresentaram o programa anual de trabalhos para 2016 referente às áreas de concessão “Lavagante, Santola e Gamba no deep offshore da Bacia do Alentejo (cfr. fls. 424 do p.a.).

D) Em 10/11/2015, a ENMC efetuou a informação nº 25-UPEP/2015, a propor a aprovação do programa de trabalhos referido na alínea anterior (cfr. fls. 424 e 425 do p.a.).

E) A Agência Portuguesa do Ambiente enviou ao Chefe de Gabinete do Ministro do Ambiente, ofício nº 5002559-201601-DAIA.DAP, em data que não foi possível apurar, mas em resposta ao ofício nº 158 de 08/01/2016, onde consta:

No âmbito da receção do ofício nº 158, de 8.1.2016, remetido por V Exa, solicitando informações relativamente á «Exploração de Hidrocarbonetos no Município de Aljezur e litoral adjacente», gostaria esta Agência de dar nota que, na sequência da receção de uma carta da Almargem – Associação de Defesa do Património Cultural e Ambiental do Algarve, remetida pelo anterior Gabinete de Sua Exa o Sr Secretário de Estado do Ambiente, em meados de 2015, e relativa ao presente tema, foi enviado em tempo um ofício de resposta (ofício So20032.201504-CD) que se anexa para V conhecimento.

De referir que, subsequente ao envio do ofício de resposta acima mencionado, foi publicado o DL nº 179/2015, de 27.8, que procedeu à segunda alteração ao DL nº 151-B/2013, de 31.10, a qual veio introduzir, entre outras alterações, uma nova redação para o ponto 2, al b) do anexo II.

Neste sentido, e tendo em consideração a referida alteração promovida ao diploma de avaliação de impacte ambiental (AIA), um projeto que envolva atividades de pesquisa e exploração de hidrocarbonetos poderá ser sujeito a AIA nos seguintes casos:

· por via objetiva, através da aplicação do disposto no art 1º, nº 3, al a) e al b), subalínea i) do referido diploma, caso o projeto se enquadre:

- no ponto 14, do anexo I – Extração de petróleo e gás natural para fins comerciais quando a quantidade extraída for superior a 500 t/ dia, no caso de petróleo, e 500.000m3/ dia, no caso de gás;

- no ponto 2, al b), do anexo II e esteja abrangido pelos limiares fixados – extração subterrânea: caso geral – extração de hidrocarbonetos por métodos convencionais a 300 t/ dia ou 300.000m3/ dia. Todas as sondagens de pesquisa e/ ou extração de hidrocarbonetos por métodos não convencionais (incluindo fracturação hidráulica) e análise caso a caso para capacidades de extração de hidrocarbonetos por métodos convencionais inferiores aos restantes limiares.

· Por via subjetiva, através da aplicação do disposto no art 1º, nº 3, al b), subalíneas ii) e iii) do mesmo diploma, caso o projeto não atinja os limiares do ponto 2, al b), do anexo II, mas seja considerado como suscetível de provocar impacte significativo no ambiente em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios estabelecidos no anexo III do mesmo diploma, e nos termos do disposto no art 3º do DL nº 151-B/2013, de 31.10.

Verifica-se, deste modo, que apesar das alterações introduzidas nos limiares para as atividades associadas à pesquisa e extração de hidrocarbonetos por métodos não convencionais, as atividades de pesquisa de hidrocarbonetos por métodos convencionais continuam a não constituir projetos tipificados nos anexos I e II do DL nº 151-B/2013, de 31.10, na sua redação atual.

Neste sentido, a sua eventual sujeição a AIA apenas pode resultar da aplicação do disposto na al c) do nº 3 do art 1º, o qual prevê a possibilidade de sujeição a AIA de projetos, por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do ambiente, que em função da sua localização, dimensão ou natureza sejam considerados como suscetíveis de provocar um impacte significativo no ambiente, tendo em conta os critérios estabelecidos no anexo III do diploma a AIA.

No que diz respeito ao presente projeto em particular, e tendo em consideração o acima exposto, informa-se que, até ao momento, não foi desencadeado qualquer procedimento de AIA junto desta Agência, não se tendo igualmente conhecimento de qualquer decisão no sentido da sua sujeição, por decisão dos membros do Governo responsáveis (cfr. fls. 429 do p.a. doc. junto com requerimento de 20/06/2017).

F) Em 11/03/2016, a Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, E.P.E. (ENCM) enviou ao Director-Geral dos Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, ofício nº CE-760/2016, acompanhado de “Memória Descritiva e Justificativa”, Plano de Emergência Externa “Plano Mar Limpo” e o “Plano de Contingências de Derrames”, a solicitar a emissão de Título de Utilização Privativa do Espaço Marítimo Nacional (cfr. fls. 1 e 2 do p.a.).

G) Em 18/03/2016, foi feita informação/proposta nº 1490/2016/DMA, por Técnico Superior da DGRM a solicitar o aperfeiçoamento do pedido de emissão de TUPEM, nos seguintes aspetos:

H) Tal informação obteve despachos de concordância da Chefe de Divisão de Monitorização Ambiental, Director de Serviços do Ambiente Marinho e Director – Geral, em 21 e 22/03/2016 e foi determinado o envio de ofício às Contrainteressadas a solicitar o referido na informação supra (cfr. fls. 122 e 131 do p.a.).

I) Em 31/03/2016, decorreu, nas instalações da Direcção-Geral dos Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos (DGRM), reunião com as Contra- interessadas e a ENMC (cfr. fls. 134 do p.a.).

J) Em 04/04/2016, a ENMC remeteu ao Director-Geral dos Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, ofício nº CE-855/2016 acompanhado dos documentos solicitados no pedido de aperfeiçoamento, que se consubstanciam nomeadamente, na memória descritiva e justificativa e plano de prevenção de derrames para o poço Santola 1x (cfr. fls. 135 e 136, 137 a 195 do p.a.).

K) Em 08/04/2016, a DGRM enviou ofícios a solicitar parecer sobre o pedido de TUPEM efetuado pela ...... às seguintes entidades: Guarda Nacional Republicana, Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, I.P., Director-Geral do Património Cultural, Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., Director-Geral da Autoridade Marítima Nacional (cfr. fls. 195 a 205 do p.a.).

L) Em 22/04/2016, a Guarda Nacional Republicana enviou à DGRM, ofício onde refere: nada obsta ao projeto em apreço, desde que salvaguardado o livre acesso a eventual ação de fiscalização a efetuar por embarcações desta Guarda (cfr. fls. 208 do p.a.).

M) Em 05/05/2016, a Autoridade Marítima Nacional enviou à DGRM o seu parecer nos seguintes termos:

(…)

(cfr. fls. 209 e 210 do p.a.).

N) Em 11/05/2016, o ICNF, I.P. apresentou junto da DGRM ofício no qual se refere:

(cfr. fls. 211 do p.a.);

O) Em 17/05/2016, a DGRM enviou ofício nº 5958/2016/DMA/12-05-2016 ao ICNF, I.P. onde informa que:

(cfr. fls. 215 do p.a.).

P) Em 12/05/2016 foi feita informação/proposta nº 2380/2016/DMA pelo Técnico Superior da DGRM, onde refere, nomeadamente, que:

(…)

(…)

(cfr. fls. 218 a 219 do p.a.);

Q) Sobre tal informação foram apostos os seguintes despachos:

R) Em 18/05/2016, foi emitido Edital nº 005/2016 TUPEM e enviado para as entidades melhor descritas a fls. 237 a 270 do p.a., para ser afixado com os seguintes documentos para consulta pública:

– Carta de solicitação;
– Resumo da aplicação para o Decreto-Lei n.º 38/2015;
– Memória descritiva e justificativa;
– Apêndice 1 – Saipem 12000 Brochure;
– Apêndice 2 – Santola 1X_Zona de Segurança;
– Apêndice 3 – Sumário executivo – plano de prevenção de derrames;
– Apêndice 4 – Certidão da Segurança Social;
– Apêndice 5 – Certidão da Situação Tributária;
– Apêndice 6 – Carta de confirmação da ENMC sobre compromisso de caução/seguro
(cfr. doc. 2 junto com a p.i.).

S) O Edital referido na alínea anterior foi fixado ainda durante o mês de Maio de 2016 (cfr. fls. 271 a 288 do p.a.).

T) Em 26/05/2016, a Contrainteressada ......, contratou a empresa …………. para apoio logístico à operação de prospeção com sede no Porto de Sines (cfr. depoimento das testemunhas e fls. 105 do p.a.).

U) Em 24/05/2016, o ICNF, I.P., enviou ofício à DGRM a solicitar, não obstante ter sido apresentado pedido de elementos, de forma extemporânea, que seja emitido parecer antes da emissão do TUPEM (cfr. fls. 289 do p.a.).

V) Em 31/05/2016, foi feita informação/proposta nº 2658/2016/DOCTM, pela Chefe de Divisão, em Regime de Substituição, da Divisão Operacional de Controlo de Tráfego Marítimo, onde se refere nomeadamente, que

(…)

(cfr. fls. 290 do p.a.).

W) Em 11/05/2016, foi feita informação nº 2360/2016, onde se refere que: (…)

(cfr. fls. 291 do p.a.).

X) Em 21/06/2016, a Ministra do Mar proferiu despacho, onde determinou que:

(cfr. fls. 306 do p.a.).

Y) Em 22/06/2016, a Subdiretora - Geral da DGRM, determinou o seguinte:

Z) Em 22/06/2016 foi emitido Edital nº 008/2016TUPEM e o mesmo afixado nos locais melhor descritos de fls. 309 a 346 do p.a.

AA) Foram efetuadas duas sessões públicas para esclarecimentos, dia 12/07/2016 em Aljezur e dia 14/07/2016 em Portimão (cfr. fls. 353 a 387 do p.a.).

BB) Em 27/07/2016, a Plataforma Algarve Livre de Petróleo solicitou junto da DGRM, o adiamento da consulta pública, designadamente com os seguintes fundamentos:

(…)

CC) Em 29/07/2016, foi feita Informação/ Proposta nº 3542/2016/DMA, pela Chefe de Divisão da DGRM, onde se refere, nomeadamente, que:

(…)

DD) No âmbito da consulta pública para emissão do TUPEM, existiram 42300 participações, sendo, 2588 de objeções à emissão do TUPEM; 39707 assinaturas em petições com objeções à emissão do TUPEM; 4 participações individuais de apoio à emissão TUPEM e a participação do ICNF, I.P. (cfr. depoimento das testemunhas e fls. 431 do p.a.).

EE) Em 24/06/2016, foi apresentado pela Direcção-Geral do Património Cultural, “parecer favorável condicionado” (cfr. fls. 347 a 349 do p.a.).

FF) Em 05/09/2016, foi feita informação/Proposta por técnicos superiores da DGRM, onde se concluiu da seguinte forma:

(…)

(…)

E se juntou quatro anexos referentes a:

(cfr. fls. 412 a 438 do p.a.).

GG) Esta informação/proposta obteve os seguintes despachos:

II) O ICNF, I.P., participou na consulta pública, mediante ofício nº 40535/2016/DPAI/DAAOT, onde se pode ler:

(cfr. fls. 436 a 438 do p.a.).

JJ) Não foram disponibilizados, durante a consulta pública, estudo de impacto a nível das atividades sociais e económicas, nomeadamente, turismo, programas de monitorização referidos pelo ICNF, referentes, designadamente, aos cetáceos ou mesmo, estudos prévios a que a memória descritiva e justificativa apresentada faz referência (cfr. depoimento das testemunhas e consulta do p.a.).

KK) Em 07/10/2016, o Gabinete da Ministra do Mar, emitiu a “nota nº 44

/TC/2016” onde consta o seguinte:

(cfr. fls. 480 e 481 do p.a.).

LL) Em 07/10/2016, a Ministra do Mar proferiu o seguinte despacho: “Submeta-se à consideração do Sr. Secretário de Estado da Energia solicitando apreciação face à política energética do governo.”

(cfr. fls. 480 do p.a.).

MM) Em 09/11/2016, foi feito, pela Chefe de Gabinete da Ministra do Mar, ofício nº 971/2016, dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Energia, a solicitar “apreciação face à política energética do Governo” (cfr. fls. 479 verso do p.a.).

NN) Em 12/12/2016, o Secretário de Estado da Energia proferiu despacho onde refere: Concordo na medida em que já foi prorrogado o período inicial do contrato de concessão para prospeção e pesquisa sendo necessária a emissão do TUPEM para cumprimento das obrigações legais do Estado Português, do qual foi dado conhecimento à Ministra do Mar (cfr. fls. 479 e 479 verso do p.a.).

OO) Em 09/01/2017, a Chefe do Gabinete do Ministro da Economia enviou ofício nº 173 ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado dos Assuntos Parlamentares referente à “rescisão das concessões para pesquisa e exploração de hidrocarbonetos” (cfr. doc. junto com requerimento de 18/07/2017).

PP) Em 11/01/2017, pelas 14h, decorreu nas instalações da DGRM reunião para definição dos “Termos de Referência do Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica a constar do TUPEM” conforme acta inserta a fls. 482 do p.a..

QQ) Em 11/01/2017, A ........................., veio solicitar à DGRM uma actualização dos períodos para a realização das atividades e que o mesmo seja atribuído por um período de 2 anos, estimando-se que a realização das atividades ocorra durante um período máximo de 60 dias (cfr. fls. 484 e 485 do p.a.).

RR) Em 11/01/2017, pelas 16:30m foi feita reunião, nas instalações da DGRM, entre esta Entidade e a ENMC, onde se determinou:

(cfr. fls. 486 do p.a.).

SS) Em 11/01/2017, foi elaborada informação /proposta nº 227/2017/DMA por Técnico Superior da DGRM, onde se propõe:

TT) Esta informação obteve os seguintes despachos:

UU) Em 11/01/2017 a Direcção-Geral dos Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos emitiu, a favor da Contrainteressada ………………….– Sucursal em Portugal, o Título de Utilização Privativa do Espaço Marítimo Nacional, sob o nº 015/001/2017 DGRM e enviou para a ENMC (cfr. fls. 488 a 490 do p.a.).

VV) Em 10/02/2017, a ……. Portugal enviou à DGRM o Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de Pesquisa – Santola 1X e Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos - Sondagem de Pesquisa – Santola 1X (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

WW) Em 13/02/2017, o Director de Serviços do Ambiente Marinho e Sustentabilidade, proferiu o seguinte despacho: “À DMA para enviar Programa ao ICNF e agendar reunião.” (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

XX) Em 15/02/2017, foram enviados ofícios, pela DGRM, ao ICNF, I.P., Instituto Português do Mar e da Atmosfera, I.P., e ENMC, a enviar o referido Programa e/ou agendar uma reunião para o dia 24/02/2017 (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

YY) Em 02/03/2017, a DGRM enviou à …………………, ofício nº 2419/2017/DMA/02/03/2017, referente a “plano de monitorização da ocorrência de cetáceos” (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

ZZ) Em 23/03/2017, a ……………… enviou à DGRM revisão do Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de Pesquisa – Santola 1X e do Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos - Sondagem de Pesquisa – Santola 1X já entregues em 10/02/2017 (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

AAA) Em 24/03/2017, a …………….. enviou à DGRM a versão final do Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

BBB) Em 21/04/2017, a DGRM enviou à ……………..., ofício referente aos Programas acima referidos, solicitando ainda uma correcção dos mesmos como condição à sua aprovação (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

CCC) Em 24/04/2017 decorreu nas instalações da DGRM reunião para “verificação sobre a conformidade técnica do Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica e do Programa de monitorização de Ocorrência de Cetáceos, com vista à aprovação dos mesmos,” na qual estiveram presentes o Instituto Português do Mar e da Atmosfera e o ICNF, I.P. (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

DDD) Em 28/04/2017, decorreu nas instalações da DGRM reunião para “comunicação da conformidade técnica do Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica e do Programa de monitorização de Ocorrência de Cetáceos”, na qual esteve presente a ………………... (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

EEE) Em 28/04/2017 a ………………. enviou à DGRM a “revisão 02” dos Programas de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica e de monitorização de Ocorrência de Cetáceos (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

FFF) Em 10/05/2017, a DGRM enviou à ………….., ENMC, ICNF,I.P., IPAM, I.P., a comunicar a aprovação dos Programas referidos na alínea precedente (cfr. doc. junto com requerimento de 02/08/2017).

GGG) Em 08/01/2018, o Secretário de Estado da Energia proferiu despacho nos seguintes termos:

(cfr. doc. junto com requerimento de 22/02/2018).

HHH) Em 16 Maio de 2018, a Agência Portuguesa do Ambiente elaborou “parecer prévio de sujeição a AIA” e enviou à ENMC, tendo concluído não ser necessário submeter a actividade de sondagem a AIA (cfr. doc. nº 1 junto com requerimento de 05/06/2018).

III) Atualmente está a ser desenvolvido pela DGRM, o Plano de Situação do Ordenamento do Espaço Marítimo (cfr. doc. junto com requerimentos de 16/07/2018 e 26/07/2018).

JJJ) A operação de sondagem /prospeção, eventualmente, pode provocar danos em espécies marinhas, como os cetáceos que se podem encontrar na área de localização do furo, resultantes do ruído produzido (conforme depoimento das testemunhas e Programa de monitorização de Cetáceos e ofício nº 40535/2016/DPAI/DAAOT constante do p.a., emitido pelo ICNF, I.P.).

KKK) A operação de sondagem /prospeção pode provocar poluição no mar, mediante a utilização de produtos químicos durante a execução do furo de pesquisa (cfr. depoimento de testemunhas e plano de prevenção de derrames e memória justificativa).

LLL) A operação de sondagem e prospeção pode impedir que durante o tempo em que o navio sonda se encontre a trabalhar, as aves migratórias, que se encontram a atravessar a área em questão, sejam obrigadas a fazer muitos mais Kms do que fariam, atendendo a que seria nesse área que fariam períodos de descanso, o que pode originar cansaço extremo das mesmas (cfr. depoimento das testemunhas).

MMM) A operação de sondagem e prospeção é potencialmente sensível para lidar com situações de risco sísmico, atenta a sua localização e as medidas de mitigação dos efeitos não refletem essa situação (cfr. depoimento das testemunhas).

II-2. Factualidade indiciariamente não provada:

Não se provaram indiciariamente quaisquer outros factos passíveis de afetar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, que relevem registar».

O Direito.
O objeto do recurso:
Atentas as conclusões das alegações dos recursos, que delimitam os seus objetos, nos termos dos arts 635º, nº 3 a 5 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda passa, por determinar se a decisão recorrida, que deu procedência ao pedido cautelar, decretando a suspensão de eficácia do ato de emissão do Título de Utilização Privativa do Espaço Marítimo (TUPEM, de 11.1.2017) e a intimação das contrainteressadas a não prosseguirem com quaisquer trabalhos, sejam eles preparatórios da prospeção de hidrocarbonetos no deep offshore, ao largo de Aljezur, ou da execução da mesma, incorreu em erro de julgamento da matéria de facto dada como provada e em erro de direito na apreciação dos requisitos previstos no art 120º, nº 1 e nº 2 do CPTA, de verificação do fumus boni iuris, do periculum in mora e na ponderação dos interesses em presença.
O recorrente Ministério do Mar defende que, distintamente do entendido na sentença recorrida, não se encontram verificados os requisitos das providências cautelares fumus boni iuris e periculum in mora.
As recorrentes ……… e …………… apontam erros na apreciação da matéria de facto dada como provada e erros na apreciação do periculum in mora e na ponderação dos interesses em presença.
Vejamos.

Do erro de julgamento quanto à matéria de facto provada.
A impugnação da matéria de facto tem lugar nos casos enunciados no artigo 662º, nº 1 do CPC (ex vi art 140º, nº 3 do CPTA), o qual dispõe que [a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Ou seja, a decisão sobre a matéria de facto do Tribunal de 1ª instância só deve ser alterada pelo Tribunal de 2ª instância se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Como refere Abrantes Geraldes, em Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2018, 5ª edição, pág 298 e 301, em anotação ao art 662º, «A Relação [relativamente aos concretos pontos impugnados] poderá e deverá modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova [produzidos], com ponderação de todas as circunstância e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado». «Desde que o recorrente tenha cumprido o ónus de alegação regulado nos termos do art 640º (do CPC), a Relação, no que respeita à decisão da matéria de facto, não pode limitar-se à enunciação de argumentos marginais de pendor abstrato – como as dificuldades decorrentes dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova – impondo-se sempre a reapreciação dos meios de prova produzidos».

O mesmo autor, enquanto relator, expressou este entendimento, designadamente, no acórdão proferido no STJ, em 11.2.2016, processo nº 907/13.5TBPTG, em cujo sumário consta: «impugnada a decisão da matéria de facto com base em meios de prova sujeitos à livre apreciação (in casu, documentos particulares, testemunhas ou presunções), com cumprimento dos requisitos previstos no art 640º do CPC, cumpre à Relação proceder à reapreciação desses meios de prova e refletir na decisão da matéria de facto a convicção que formar, nos termos do art 662º».
Assim, desde que não existam motivos para rejeitar o recurso da decisão da matéria de facto, nos termos do art 640º do CPC, por o recorrente ter indicado: (a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; (b) os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa daqueles factos impugnados e (c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões impugnadas, deve o Tribunal de 2ª instância reapreciar os meios de prova especificados pelo recorrente e os indicados pelo recorrido ou que se mostrem insertos no processo.
Ora, no caso concreto, as recorrentes ………. e ………….., na impugnação da decisão da matéria de facto, cumpririam o ónus imposto pelo art 640º do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA.
As recorrentes ………. e …………… consideram que a decisão da matéria de facto dada como provada nas als JJJ), KKK), LLL), MMM) padece de erro, porque tanto os documentos constantes dos autos como os depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento impunham uma decisão totalmente diversa.
As recorrentes começam por dizer que os factos das alíneas JJJ) e KKK) têm natureza vaga, genérica e conclusiva.
De seguida, referem que o facto da alínea JJJ) devia ter sido considerado como não provado, com fundamento no depoimento da testemunha Manuel ………… conjugado com os depoimentos das testemunhas António …………., André ……………, Michele ………….. e António ……………..
Também o facto da alínea KKK) devia ter sido dado como não provado, com base no depoimento das testemunhas Luís ………….. e Manuel ………… conjugado com os depoimentos das testemunhas Pedro ……….., Michele ……….. e António ………… e, ainda, atento o teor do doc nº 1 junto com o requerimento de 5.6.2018 (cfr al HHH)).
O facto provado na alínea LLL) não foi alegado.
Ainda assim o depoimento da testemunha Joana ……….., único sobre a temática, mostra-se manifestamente insuficiente para a prova do facto, quer pela parcialidade do depoimento, quer porque a reduzida dimensão da área abrangida pelo TUPEM impede, em termos de juízo de experiência comum, que se tenha como provado que seria naquela área que as aves migratórias iriam fazer períodos de descanso, que a atividade permitida obrigue as mesmas a fazer muitos mais Kms e que tal tenha por consequência direta e imediata o cansaço extremo das referidas aves.
O facto da alínea MMM) não foi alegado nos termos em que é apresentado na sentença.
Mais, os depoimentos parciais das testemunhas das recorridas, em que o facto se alicerça, assentam em opiniões pessoais, sem qualquer rigor científico ou técnico, pautadas pela militância associativa anti-petróleo.

O tribunal a quo deu por indiciariamente provados e fundamentou a sua convicção nos meios de prova que indica em cada uma das alíneas:
· JJJ) A operação de sondagem /prospeção, eventualmente, pode provocar danos em espécies marinhas, como os cetáceos que se podem encontrar na área de localização do furo, resultantes do ruído produzido – conforme depoimento das testemunhas e Programa de monitorização de Cetáceos e ofício nº 40535/2016/DPAI/DAAOT constante do p.a., emitido pelo ICNF, I.P.

· KKK) A operação de sondagem /prospeção pode provocar poluição no mar, mediante a utilização de produtos químicos durante a execução do furo de pesquisa – cfr depoimento de testemunhas e plano de prevenção de derrames e memória justificativa.

· LLL) A operação de sondagem e prospeção pode impedir que durante o tempo em que o navio sonda se encontre a trabalhar, as aves migratórias, que se encontram a atravessar a área em questão, sejam obrigadas a fazer muitos mais Kms do que fariam, atendendo a que seria nesse área que fariam períodos de descanso, o que pode originar cansaço extremo das mesmas – cfr depoimento das testemunhas.

· MMM) A operação de sondagem e prospeção é potencialmente sensível para lidar com situações de risco sísmico, atenta a sua localização e as medidas de mitigação dos efeitos não refletem essa situação – cfr depoimento das testemunhas. (itálico e sublinhado nosso).

Na motivação do julgamento, o tribunal recorrido justificou que foi tido em consideração que nos processos cautelares não é admitida a prova pericial e que, atentos os factos em apreciação, a sua especificidade, complexidade e tecnicidade, no que diz respeito aos potenciais efeitos da atividade de prospeção para o ambiente, nas vertentes de ruído, resíduos, influência na fauna marinha daquela zona ou em migração, ainda que de forma sumária, relevaram os depoimentos das testemunhas.

Cumpre ao juiz, em sede cautelar, ainda que com caráter sumário, obter o adequado esclarecimento das questões de facto que tenham sido alegadas pelas partes (cfr art 118º do CPTA). Pois, sobre o requerente recai o ónus de alegação, por artigos, dos factos concretos que constituem a causa de pedir e que demonstram o preenchimento dos pressupostos de que depende o deferimento da sua pretensão (cfr art 114º, nº 3, al g) do CPTA). E sobre o requerido incide o ónus de impugnação dos factos invocados pelo requerente, sob pena, na falta de oposição, se presumirem verdadeiros os factos invocados peplo requerente, e na falta de impugnação, ocorrer a admissão por acordo (cfr art 118º, nº 2 do CPTA e art 574º do CPC ex vi art 1º do CPTA).
Em sede cautelar, a apreciação que cumpre efetuar assenta num mero juízo de verosimilhança, em que, ao conceder a providência, o tribunal «não se baseia sobre a certeza do direito do requerente, mas apenas sobre uma probabilidade séria da existência desse direito (fumus boni iuris; summaria cognitio; não verdadeira prova, mas simples justificação)» (Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, reimpressão, Coimbra Editora, 1993, pág 9).
E como inequivocamente constitui a interpretação dos arts 112º, nº 1 e 118º, nº 3 do CPTA, os requerentes das providências cautelares, tal como acontece relativamente à existência do direito alegadamente ameaçado, apenas têm de produzir prova sumária que demonstre uma probabilidade séria da verificação dos factos invocados para fundamentar a pretensão cautelar deduzida.
Em sede de ação principal as exigências formais serão mais elevadas, mas no procedimento cautelar o que vale são os já referidos fumus boni iuris e a summaria cognitio, quer no plano de facto quer no plano do direito.
A função das providências cautelares é a de tutelar, de forma provisória, uma determinada situação jurídica que se encontra em perigo pela falta de uma tutela imediata. Por isso, nestas apenas se exige uma aparência do direito assente em concretos factos indiciários.
Mas, estes factos são (indiciariamente) reais/ efetivos.
A providência de suspensão de eficácia de um ato não visa abarcar efeitos indiretos ou eventuais da mesma, mas apenas os efeitos diretos e concretos da execução desse ato. Veja-se nesse sentido, entre outros, o acórdão do STJ de 14-07-2017, proferido no processo nº 34/17.6YFLSB: «terão de consistir em danos ou prejuízos concretos, reais, efetivos, carecendo de relevância para o efeito os danos ou prejuízos indiretos, mediatos, meramente hipotéticos, conjeturais ou eventuais».
Articular os factos concretos e prová-los, de forma sumária, é, como dissemos, ónus do requerente.
Avaliar a sua verosimilhança e concluir, a partir deles, pela verificação do fumus boni iuris e pelo periculum in mora é função do julgador.
A lei processual ao exigir a prova sumária dos factos não deixa de os exigir. No entanto, apenas a prova é sumária e não a articulação dos factos, que é indispensável como em qualquer outro processo [artigos 114º nº3 alínea g) e 118º nº1 do CPTA]. Porque a produção de prova, pessoal e/ou documental, tem como objetivo atestar a veracidade de factos e não criá-los (em acórdão do TCA Norte de 16.12.2010, proferido no processo nº 461/10.0BECBR).
Vejamos o que sucedeu no caso.
As recorridas/ requerentes, nos arts 68 a 72, 105, 106 e 107 do requerimento inicial, alegaram que a atividade de prospeção provoca ruído que afeta algumas espécies de cetáceos.
Nos arts 79, 81 a 83 do requerimento inicial as recorridas/ requerentes alegaram factos relativos à utilização de produtos químicos durante a atividade de prospeção.
Nos arts 96, 98 a 101 do requerimento inicial as requerentes alegaram que a atividade de prospeção pode potenciar atividade sísmica.

Compulsado o requerimento inicial, em nenhum dos seus artigos constam os factos provados na al LLL) do probatório.
Assim sendo, fazendo uso dos considerandos que deixámos escritos em cima, se as requerentes não alegaram tais factos (essenciais – cfr art 5º, nº 1 do CPC ex vi art 1º do CPTA e art 114º, nº 3, al g) do CPTA), cumpre determinar a eliminação dessa alínea LLL) dos factos provados.

Sobre os factos alegados nos arts 68 a 72, 105, 106 e 107 – a atividade de prospeção provoca ruído que afeta algumas espécies de cetáceos – nos arts 79, 81 a 83 – a utilização de produtos químicos durante a atividade de prospeção – nos arts 96, 98 a 101 – a atividade de prospeção pode potenciar atividade sísmica – foram ouvidas testemunhas e juntos documentos.
Sobre a produção de ruído com a atividade de prospeção:
- As testemunhas das contrainteressadas Pedro …………../ Michele …………./ António …………… consideraram o ruído produzido pela atividade de prospeção similar ao que já ocorre na zona, que qualificaram como sendo um corredor de navegação/ uma autoestrada de navios que vão do Norte da Europa para o Mediterrâneo e vice versa.
- A testemunha das requerentes Joana ………… declarou que a zona da localização do furo de prospeção está proposta ser classificada pela Direção Geral dos Recursos Marinhos como área marinha protegida, como uma área importante para a conservação dos cetáceos, que se movimentam e utilizam aquela área com muita frequência.

Sobre a poluição no mar por causa da utilização de produtos químicos durante a operação de sondagem prospeção:
As testemunhas das contrainteressadas, Pedro …………., Michele ……….., António ………………, declararam que a lista de químicos que vão ser utilizados é entregue às autoridades e cumprem a legislação internacional aplicável (Ospar, Marpol, normas Reach).
A testemunha das requerentes Manuel ………….., pelo que percebeu da consulta pública, afirmou que na prospeção vão ser utilizados compostos conhecidos e alguns não muito conhecidos com impactos indeterminados, o que leva a crer que alguns deles são de uso quase exclusivo e de pouca utilização, que não estavam em conformidade com as normas Reach.

Sobre a ocorrência de sismos por causa da prospeção:
As testemunhas das contrainteressadas Pedro …………., Michele …………… disseram que a atividade de prospeção é insuscetível de determinar qualquer alteração no campo das tensões de rochas que provoca a atividade sísmica, porque o método utilizado é convencional, ou seja, sem operação de fracturação hidráulica.
A testemunha das requerentes Luis …………. pugnou pela divulgação do estudo geofísico sobre os impactos desta atividade para que os geográficos portugueses pudessem ter acesso a esse estudo, porque esta operação está projetada para a zona da Europa com maior sismicidade, em local onde se encontram duas placas intercontinentais.

As testemunhas ouvidas, das requerentes/ recorridas, da entidade requerida e das contrainteressadas/ recorrentes, foram inquiridas, nomeadamente, quanto aos efeitos da atividade de prospeção em causa para o ambiente, e prestaram depoimentos contraditórios sobre o impacto do ruído nas espécies marinhas, a utilização de produtos químicos na poluição do mar, o risco sísmico.
As mesmas testemunhas reportaram-se ainda a documentos, designadamente aos juntos pelas contrainteressadas ao procedimento administrativo, como o Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos e o Programa de monitorização ambiental e caraterização ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X.
Todos os depoimentos evidenciaram o caráter técnico e cientifico das questões abordadas nas alíneas do probatório – JJJ), KKK), MMM) – que vêm impugnadas no recurso, aliás assumido pelo próprio tribunal recorrido, quando fez constar da decisão recorrida que os factos em apreciação revelam «especificidade, complexidade e tecnicidade».
Neste contexto, considerar, como fez o tribunal recorrido, que os depoimentos das testemunhas António …………., Joana ………….., Luís ………….., Manuel ………….. foram relevantes no que diz respeito aos potenciais efeitos da atividade de prospeção para o ambiente, nas vertentes de ruído, resíduos, influência na fauna marinha daquela zona, em prejuízo dos demais ouvidos, não está justificado/ motivado na decisão recorrida e não merece acolhimento por este tribunal.
Na verdade, pese embora a summaria cognitio própria dos procedimentos cautelares e não ser admitida a prova pericial neste processo, em face da divergência dos depoimentos prestados e da tecnicidade dos factos alegados nos arts 105, 106 e 107 – a atividade de prospeção provoca ruído que afeta algumas espécies de cetáceos – nos arts 79, 81 a 83 – a utilização de produtos químicos durante a atividade de prospeção – nos arts 98 a 101 – a atividade de prospeção pode potenciar atividade sísmica, a matéria das als JJJ), KKK), MMM) não podia ser dada como provada com fundamento no depoimento das testemunhas indicadas pelo tribunal de 1ª instância.
Resta-nos averiguar se aqueles factos podiam ser considerados provados com fundamento em documentos, máxime, em:
· memória descritiva e justificativa;
· Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos;
· Programa de monitorização ambiental e caraterização ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de pesquisa – Santola 1X.
· Parecer sobre a sujeição a avaliação de impacte ambiental do projeto de sondagem de pesquisa Santola 1X, emitido pela Agência Portuguesa do Ambiente.

Lembremos os concretos factos articulados pelas requerentes, relativos a:
Ruído:
«A operação de sondagem/ prospeção produz um nível de ruído subaquático de 190dB.
Na área em que está prevista ser feita a perfuração são muito frequentes espécies de cetáceos como o cachalote, o cachalote pigmeu e o cachalote anão, baleias de bico, roazes e boto. O tipo de ruído que a prospeção provoca faz com que os animais tenham de vir à superfície de forma inesperada, sem uma descompressão adequada, podendo isto conduzir à sua morte, por embolia. A exposição destes animais a ruídos muito intensos e prolongados pode igualmente provocar traumas fisiológicos e psicológicos, bem como sangramento, stress, danos auditivos».
Resíduos:
«A operação de sondagem/ prospeção utiliza produtos químicos/ fluídos de perfuração e lamas e dá origem a resíduos.
Estes produtos são eliminados para o mar.
E interferem diretamente com a qualidade da água, provocam sufocação pela cobertura de cascalho, produzem bioacumulação e vários impactos químicos, como a intoxicação por componentes dos fluídos de perfuração».
Sismos:
«A operação de prospeção está projetada para uma área situada numa zona de elevada atividade sísmica, podendo a atividade de prospeção comprovadamente potenciar essa atividade sísmica».

Da memória descritiva e justificativa resulta que a atividade de sondagem proposta pelas contrainteressadas/ recorrentes envolve a realização de um único poço de prospeção, numa lâmina de água de 1070 metros até uma profundidade máxima de 3000 metros, com o objetivo de analisar as formações rochosas atravessadas por meio de diagrafias elétricas e recolher amostras dessas formações, tal operação de sondagem será realizada a partir de um navio sonda de perfuração (modelo Saipem 12000), numa área localizada a 46,5 km do ponto mais próximo da costa portuguesa, terá caráter temporário, tendo, em si mesma, uma duração estimada de 46 (quarenta e seis) dias e implica, além do mais, a um metro de distância, um nível de ruído próximo dos 190 dB.
Consta do mesmo documento que o local de perfuração localiza-se no interior das rotas de navegação. O Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos refere um tráfego de mais de 100 navios de grande porte a navegar diariamente na zona.
Cerca de onze espécies de mamíferos marinhos podem estar presentes durante todo o ano ou temporariamente durante a sua migração, distribuídos de acordo com profundidade da coluna de água e distância à costa.
Ocasionalmente podem ser observadas quatro espécies de tartarugas marinhas na área. Todas estas espécies são vulneráveis, em perigo ou criticamente em perigo.
Da memória descritiva resulta ainda que a operação de sondagem/ prospeção utiliza produtos químicos/ fluídos de perfuração e lamas e dá origem a resíduos sólidos (fragmentos de rocha, serradura de madeira e madeira, embalagens, materiais de pulverização/ latas de aerossóis, desperdícios, tambores usados, filtros, etc) e líquidos (águas cinzentas, águas residuais sanitárias, produtos ácidos ou cáusticos, óleos de cozinha, águas de drenagem do convés, produtos químicos, solventes usados, lamas oleosas).
Os resíduos serão geridos de acordo com a legislação portuguesa (DL nº 38/2015, de 12.3) e com as melhores práticas internacionais (Parpol, Ospar).
Mas, ainda assim, a memória descritiva e o Programa de Monitorização Ambiental e Ecológica apresentam as principais perturbações e ações de mitigação que serão aplicadas (na tabela 7).
Designadamente, o Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos prevê um serviço específico de monitorização (permanente) da presença de mamíferos marinhos durante toda a atividade de perfuração (com dois observadores de mamíferos marinhos a bordo do navio sonda), de acordo com as normas internacionais.
Em suma, o objetivo primário da sondagem de pesquisa é determinar se o prospeto identificado contém hidrocarbonetos em quantidades comerciais.
A sondagem de pesquisa é uma atividade temporária.
A zona é de intenso tráfego marítimo, com mais de 100 navios de grande porte a navegar diariamente.
Existem ali diferentes espécies de cetáceos.
O eventual impacto da atividade na fauna está relacionado com o ruído e com os resíduos de perfuração.
Assim sendo, alicerçados nos documentos juntos aos autos, considera-se que se devem manter como provados os factos inscritos nas als JJJ) e KKK) do probatório.
Já quanto ao facto inscrito na al MMM) consideramos dever ser eliminada a alínea MMM) dos factos provados, por inexistir prova testemunhal e/ ou documental, sequer sumária, do alegado pelas requerentes no art 98 do requerimento inicial.
Pelo exposto, procedem parcialmente as conclusões 1ª a 5ª das alegações de recurso das contrainteressadas.

Do erro de julgamento quanto ao requisito do fumus boni iuris.
Estabilizada que está a matéria de facto que pode servir de fundamento à decisão jurídica do pleito, importa então operar a subsunção dessa factualidade na previsão/estatuição do art 120º do CPTA.
Determina o preceito em causa, o art 120º do CPTA, que para ser decretada qualquer providência cautelar devem verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Quando dos factos concretos alegados pelo requerente se antever que, uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.
O critério em causa não é o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Quanto ao fumus boni iuris que se exige, encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja provável a aparência do bom direito. Mas, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos.
Estes dois requisitos são de verificação cumulativa, porquanto, a falta de qualquer um faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida.
Mas ainda que se preencham os dois requisitos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do art 120º, nº 2 do CPTA.
A sentença recorrida deu procedência ao pedido cautelar, decretando a suspensão de eficácia do ato de emissão do Título de Utilização Privativa do Espaço Marítimo (TUPEM, de 11.1.2017) e a intimação das contrainteressadas a não prosseguirem com quaisquer trabalhos, sejam eles preparatórios da prospeção de hidrocarbonetos no deep offshore, ao largo de Aljezur, ou da execução da mesma, por verificação do fumus boni iuris, do periculum in mora e na ponderação dos interesses em presença, previstos no art 120º, nº 1 e nº 2 do CPTA.
O recorrente Ministério do Mar defende que, distintamente do entendido na sentença recorrida, não se encontram verificados os requisitos das providências cautelares fumus boni iuris e periculum in mora.
As recorrentes ………….e …………… apontam erros na apreciação do periculum in mora e na ponderação dos interesses em presença.
Analisemos cada um dos requisitos.

A sentença entendeu verificada a probabilidade do bom Direito ou fumus boni iuris, a invocar na ação principal, baseando-se num juízo sumário antecipatório e meramente perfunctório, que o TUPEM venha a ser declarado nulo no processo principal com fundamento no vício invocado pelas requerentes, aqui recorridas, que se concretiza em violação do direito de participação pública, previsto no art 5º da Diretiva 2013/30/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12.6, relativa à segurança das operações offshore de petróleo de gás cuja transposição ocorreu através do DL nº 13/2016, de 9.3; no art 16º deste DL 13/2016, de 9.3 e no art 61º, nº 1, al a) do DL nº 38/2015, de 12.3.
A decisão recorrida, sopesando a factualidade indiciariamente provada – o período de consulta pública, inicialmente, de 15 dias, prorrogado por mais 30 dias, devidamente publicitada por edital e no site online e com duas sessões públicas, uma em Aljezur e outra em Portimão, e o âmbito da consulta (sem o Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de Pesquisa – Santola 1X e Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos - cfr als JJ), VV), EEE), FFF) dos factos provados) – concluiu que o Programa de Monitorização «seria essencial estar sujeito ao escrutínio público».
De facto, estes elementos documentais solicitados pelo ICNF, IP, no âmbito das consultas às entidades (não foram tidos em conta por o requerimento ser extemporâneo) e depois, em tempo, na sua participação, portanto, antes da atribuição do TUPEM, foram inscritos como condição na emissão do Título, em 11.1.2017. Mas, os mesmos foram entregues e aprovados (em 10.5.2017) e não foram objeto da consulta pública.
Assim, o tribunal recorrido decidiu que o Programa de Monitorização Ambiental e Caracterização Ecológica – Ecossistemas Marinhos Vulneráveis – Sondagem de Pesquisa – Santola 1X, o Plano de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos, os estudos prévios a que a memória descritiva e justificativa apresentada faz referência «deviam ter sido objeto da consulta pública, por serem essenciais para cumprir o dever de informação a que a DGRM está obrigada para assegurar uma participação informada e efetiva.
Tais documentos, a não terem sido disponibilizados a tempo da consulta quer às entidades, quer aos potenciais interessados em participar durante o prazo para o efeito, não cumpriu o dever imposto pela Diretiva 2013/30/EU, transposta depois para os diplomas já referidos, de assegurar uma participação pública informada.

Mais se refira que, compulsados os autos, também não se encontra qualquer referência, quer no âmbito da apreciação dos pareceres entregues pelas entidades consultadas, quer posteriormente, aquando da pronúncia sobre a participação pública, ao parecer favorável condicionado emitido pela Direcção-Geral do Património Cultural que, atendendo a que “o projeto requerido é intrusivo no subsolo, com presumível afectação de estruturas e depósitos de origem antrópica arqueologicamente relevantes e ocorrência de possíveis preexistências (…) realizando os correspondentes trabalhos arqueológicos preventivos” referiu que entre algumas condicionantes arqueológicas, deve ser emitido um estudo de caracterização do Património Cultural Arqueológico».

Donde a sentença recorrida concluiu que «face ao exposto mostra-se previsível que à luz de um juízo sumário que a deliberação em causa venha a ser declarada ilegal no processo principal, com fundamento na violação das normas referentes à consulta pública, pelo que se considera preenchido o pressuposto do fumus boni iuris».

O Ministério do Mar impugna o assim decidido porque, por um lado, defende que a fase de participação pública do procedimento não se aplica a esta operação de sondagem cuja concessão data do ano de 2007 (cfr art 5º, nº 3 da Diretiva e art 16º, nº 4 do DL nº 13/2016, de 9.3) e, por outro lado, a posição do ICN não foi objeto de discussão pública porque foi apresentada extemporaneamente.
Este entendimento não colhe.
Na verdade, o contrato de concessão para prospeção, pesquisa, desenvolvimento e produção de petróleo na plataforma continental portuguesa, para além da poligonal dos 200m de profundidade de água, na área nº 233 – denominada Santola, data de 1.2.2007.
Mas o procedimento para atribuição do Título de Utilização Privativa do Espaço Marítimo Nacional - TUPEM, para a atividade de perfuração de pesquisa na área 233, designada por “Santola” (poço Santola 1X) só teve início a 1.4.2016 e seguiu os trâmites previstos no DL nº 13/2016, de 9.3 (cfr art 16º e 35º) e no DL nº 38/2015, de 12.3 (art 61º, º 1, al a)), como provam os factos apurados nas als P), Q), R), S), X), Y), Z), AA), DD), HH), II) do probatório.
Ainda, a posição do ICN foi manifestada fora de prazo na consulta às entidades (art 60º do DL nº 38/2015, de 12.3), mas o ICN participou depois na consulta pública e como conclui o recorrente – al C – as observações do ICN foram incorporadas na decisão final de emissão do TUPEM, por parte da DGRM, tendo para tal sido exigido, como condição de eficácia a apresentação e validação dos programas de Monitorização da Ocorrência de Cetáceos e de Monitorização de Ecossistemas Marinhos Vulneráveis.
Ou seja, as sugestões do ICN foram aceites pela DGRM e as contrainteressadas cumpriram a condição que lhes foi imposta na emissão do TUPEM.
Os documentos entregues pelas contrainteressadas para cumprir a condição do TUPEM não foram objeto de consulta pública.
Razão pela qual a decisão recorrida, e bem, com fundamento nos factos provados e nas normas da Diretiva transpostas para o ordenamento português, concluiu pela inexistência de uma participação pública informada e efetiva e, desse modo, pela verificação do requisito da aparência do bom direito.
Termos em que improcedem as conclusões A, B, C e D das alegações de recurso do Ministério do Mar.

Do erro de julgamento quanto ao requisito do periculum in mora.
O tribunal recorrido deu como verificado o periculum in mora na vertente de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, porque a realização do furo de sondagem e prospeção a partir de setembro pode originar prejuízos a nível dos cetáceos e fauna marinha que são irreparáveis e torna inútil o efeito da ação principal que venha a ser julgada procedente.
Os recorrentes – Ministério do Mar e ………./ …………. – apontam erro à decisão judicial, desde logo, por se alicerçar em danos que a operação de sondagem pode provocar. Estão em causa concretamente as als JJJ), KKK), LLL), MMM) da decisão da matéria de facto. Mas, como bem notam, só uma situação de risco real e efetivo e não uma situação de risco potencial ou uma conjetura é digna de tutela.
Para alicerçar o seu entendimento, os recorrentes chamam à colação a decisão proferida por este TCA Sul, em 23.11.2017, no processo nº 165/17.2BEBJA, com distintos requerentes, visando idêntico efeito de suspensão de eficácia do TUPEM atribuído às contrainteressadas para a realização da sondagem de pesquisa Santola 1X. Nesse processo o TCA Sul, confirmando a decisão de indeferimento da providência cautelar em 1ª instância, proferiu acórdão em que sustentou que «os prejuízos meramente eventuais ou hipotéticos e não verificados não são prejuízos sérios que o tribunal possa ponderar, não podendo, portanto, ser considerados de difícil reparação ou como constituindo uma situação de facto consumado, isto é, não preenchem o requisito relativo ao periculum in mora».
Também, a ………/ …………… citam o ac do STA, de 2.12.2009, processo nº 438/09, o qual, a propósito da suspensão de eficácia de uma licença de utilização da Cimenteira de Souselas para a co-incineração de resíduos perigosos, decidiu que o princípio da precaução configura «uma mera orientação política dos Estados em matéria de direito do ambiente, não tendo a potencialidade de se sobrepor ao critério jurídico do CPTA, no que respeita à verificação dos requisitos do deferimento das providências cautelares».
Assiste razão aos recorrentes.
Na apreciação que fizemos sobre o recurso da decisão da matéria de facto, concluímos pela eliminação das als LLL) e MMM) do probatório, mantendo-se, no entanto, os factos provados nas als JJJ) e KKK). Estes factos provam os danos que provavelmente a atividade de prospeção pode causar nas espécies marinhas e no mar enquanto se aguarda a composição definitiva do litígio.
Contudo, tais danos, referem a doutrina e a jurisprudência, devem ser prováveis, não bastando a mera possibilidade, conjetura, eventualidade, da sua eclosão.

Ora, se a probabilidade é um juízo que se alcança através da previsão apoiada em regras de experiência ou de ciência, o mesmo já não sucede com a mera possibilidade, em que a interferência de fatores exógenos ao processo causal coloca no campo da hipótese a ocorrência de determinados factos, que num juízo ex ante apenas podem ser perspetivados como contingentes, fortuitos, duvidosos (cfr acórdão deste TCAS de 15.4.2010, processo nº 5968/10).

Só o apuramento, ainda que sumário, de factos concretos de que a intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal, justifica seja decretada a providência.
Mesmo em matéria de ambiente, em que foi adotado o denominado princípio da precaução (cfr item 15 da Declaração de princípios saída da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro de 1992 [De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão sara postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental], no nosso ordenamento jurídico os danos que justificam o juízo de verosimilhança do periculum in mora devem ser perspetivados segundo um critério de probabilidade, apoiado em regras da experiência ou de ciência, não bastando a mera possibilidade da sua ocorrência.
Na verdade, tal princípio da precaução, não tem consagração expressa na Lei portuguesa, designadamente na CRP - que, no art 66, n° 2, prescreve que, genericamente, incumbe ao Estado prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão – nem no Tratado da União Europeia - que no seu art 174º define princípios gerais de preservação e proteção ambiental – não há suporte legal para o afirmar como princípio jurídico vigente na nossa ordem jurídica, devendo antes ser entendido como mera orientação política dos Estados, que o devem ter em conta nas suas opções políticas e legislativas. Daí que aquele invocado princípio não tenha a potencialidade, nem de se sobrepor ao critério jurídico do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no que respeita à verificação dos requisitos do deferimento das providências cautelares, nem de inverter a regra do ónus da prova consignada no art 342° do Código Civil.
À face do nosso ordenamento jurídico, o princípio da precaução não foi adotado como critério de decisão da prova, não podendo com base na mera falta de certeza da não produção de danos ambientais o julgador concluir pela existência de receio de produção de danos ambientais, de difícil reparação ou irreversíveis, quando não se demonstra positivamente, mesmo de forma sumária, a existência de uma probabilidade séria de eles virem a ocorrer.
Assim sendo, a sentença recorrida ao julgar verificado o requisito do periculum in mora com base nos factos provados nas als JJJ) e KKK), de eventualmente o ruído produzido com a operação de sondagem poder provocar danos em espécies marinhas, como os cetáceos, e a utilização de produtos químicos na operação de sondagem poder provocar poluição no mar, parece querer fazer uso do princípio da precaução.
Mas a ser assim bastavam os meros receios de danos eventuais e hipotéticos no meio ambiente em virtude da atividade de prospeção de petróleo, sem grau de probabilidade séria que possam vir a ocorrer, para ser decretada a providência requerida.
O que a nossa lei processual administrativa – o art 120º, nº 1, 1ª parte do CPTA – não permite.

Em suma, no caso dos autos, não está indiciariamente provada a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado para os interesses que as recorridas visam assegurar no processo principal.


Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
As recorridas não lograram provar, com grau de probabilidade séria, que a atividade de prospeção autorizada pelo ato suspendendo pode causar os danos que alegaram nos arts 82 e 83, 106 e 107 do requerimento inicial.
Por conseguinte, a necessidade de prossecução de outros interesses públicos, nomeadamente, do Estado Português obter o conhecimento sobre os recursos naturais existentes no espaço marítimo nacional, não deve ser obstaculizada por meros receios de danos eventuais ou hipotéticos, que não se demonstra com grau de probabilidade séria que possam vir a ocorrer.
Conclui-se, assim, que a sentença recorrida incorreu em erro ao ter julgado procedente a presente providência cautelar, por estar preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.


Do erro de julgamento na ponderação dos interesses em presença (art 120º, nº 2 do CPTA).
Por fim, as recorrentes ………. e …………… ainda recorrem do juízo de ponderação de interesses públicos feito na sentença em análise, que considerou o interesse público de defesa do ambiente superior ao interesse público do Estado Português em obter o conhecimento sobre os recursos naturais existentes no espaço marítimo nacional.
Mas, como dissemos antes, a prossecução do interesse público na operação de prospeção não deve ser obstaculizada por meros receios de danos eventuais ou hipotéticos, que não se demonstra com grau de probabilidade séria que possam vir a ocorrer.
E, portanto, na ponderação de interesses públicos em causa, considera-se que os danos que resultam da procedência da providência são superiores ao da sua recusa, não estando preenchido o critério do art 120º, nº 2, do CPTA.
Incorrendo, nestes termos, a sentença recorrida em erro ao ter julgado procedente a presente providência cautelar, por considerar preponderante o interesse público de defesa do ambiente.


Decisão.
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, conceder provimento aos recursos, revogando a decisão recorrida e, em consequência, julgar improcedentes as providências requeridas, de suspensão de eficácia do ato de emissão do TUPEM e de intimação das contrainteressadas a não prosseguirem com quaisquer trabalhos de prospeção, por não estar preenchido o requisito do periculum in mora e no juízo de ponderação dos interesses públicos em presença prevalecer o interesse em obter o conhecimento dos recursos naturais existentes no espaço marítimo nacional.
Custas pelas recorridas.
Registe e notifique.
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Lisboa, 2019-02-21,

(Alda Nunes)


(José Gomes Correia)


(António Vasconcelos).