ii) Desta forma, é evidente a incompatibilidade da sua utilização como expediente para promover uma alteração do conteúdo inicial da proposta, tanto no sentido de suprir causas de exclusão, quanto no sentido de melhorar os atributos sujeitos a avaliação;

iii) As meras declarações na proposta apresentada, quanto ao propósito de se respeitar os requisitos exigidos nas peças do procedimento, não têm a relevância que a RECORRENTE pretende que lhes seja reconhecida, pois que aquelas não podem ser interpretadas como algo que tudo sana, caso haja divergências entre a proposta apresentada e os documentos do concurso, divergências essas que sejam causa de exclusão da proposta, como é o caso;

iv) Na senda do acórdão TJUE, 05-Set.-2019, Lombardi, C-333/18, ECLI:EU:C:2019:675, que parece obstar a que as legislações nacionais não reconheçam interesse em agir, no que respeita à impugnação da decisão final de adjudicação proferida no procedimento, a quem, como no caso em apreço, tenha participado no procedimento pré-contratual; tenha visto a sua proposta ser excluída pela entidade adjudicante e tenha impugnado a decisão de exclusão da sua própria proposta;

v) Ao ter decidido em sentido inverso, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que deverá ser revogada no segmento impugnado que não conheceu do pedido de anulação da decisão de adjudicação;

vi) A amplitude do poder de substituição do tribunal recorrido, que cai na alçada deste tribunal de recurso, não é ilimitada.

I. Relatório

A…, SA., doravante Recorrente, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, de 21.09.2021, que julgou totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual por si intentada contra a Secretaria Geral do Ministério da Defesa Nacional, doravante Recorrida SGMDN, sendo contrainteressadas a L…, S.A., doravante Recorrida L…, empresa adjudicatária, e a Q…, S.A., empresa cuja proposta foi também ela excluída do procedimento.

Em sede de alegações de recurso, a Recorrente concluiu como se segue – cfr. fls. 1692 e ss., ref. SITAF:

«(…)

A. A Recorrente, discordando da sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a ação por si proposta, vem dela agora interpor recurso.

B. Quanto à decisão de exclusão da sua proposta, diga-se que a proposta da Autora cumpre com o requisito [rArq-02], pois garante que a solução apresentada está preparada para interoperar com outras soluções de gestão documental do Estado através da Plataforma de Interoperabilidade da Administração Pública.

C. E fá-lo, não só na sua proposta (da única forma possível num documento escrito, i.e., e com exemplos concretos), como disponibilizando-se ainda para demonstrar esse cumprimento ao vivo.

D. Se no entender do júri, a proposta apresentada pela Autora podia gerar dúvidas quanto ao cumprimento deste requisito, sempre deveria este ter solicitado esclarecimentos, contrariamente ao que conclui o Tribunal a quo.

E. E esse pedido de esclarecimentos nunca iria colidir com o princípio da intangibilidade das propostas, pois resultava de muitos pontos da proposta apresentada pela Autora que esta iria cumprir com aquele requisito [rArq-02] - p. 100, p. 5, p. 7, p.9. No fundo, com esse pedido de esclarecimento, o júri ia tornar inteligível ou ver aclarado um termo e condição que já constava da proposta inicial.

F. Desta feita, e se considerasse que as provas apresentadas na proposta escrita não eram claras, o júri nunca poderia ter excluído a proposta da Autora sem ter solicitado os devidos esclarecimentos ou, pelo menos, sem ter feito uso do outro meio de prova que a Autora tinha disponibilizado - a demonstração ao vivo da solução.

G. E, quanto a este segundo aspeto, não se diga, que tal prova não era admissível, quando o requisito apenas referia que a demonstração tinha de ser feita através de “provas concretas”; não havendo, na verdade, prova mais concreta do que a visualização ao vivo do cumprimento de determinado requisito.

H. Na verdade, se o júri aceitou o menos - se aceitou como meio de prova uma imagem printscreen - deveria ter aceitado o mais - a demonstração ao vivo da solução.

I. Ao não o fazer, o júri violou o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes, constante do artigo 1.°-A do CCP: de facto, juridicamente não se pode tolerar que seja admissível como meio de prova concreta, para o júri, a junção de “printscreens” e não a demonstração, ao vivo, do exercício de uma determinada funcionalidade de um sistema informático.

J. Tal consubstancia também uma restrição, sem qualquer justificação, à concorrência - pois a Autora, aqui Recorrente, foi impedida de concorrer no procedimento, por uma razão irrazoável e desproporcional.

K. E, não só semelhante conduta viola o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes, como é absolutamente desproporcional.

L. Por fim, resulta da própria Resolução do Conselho de Ministros n-° 108/2017, de 26 de julho, invocada pelo Tribunal a quo, que a interoperabilidade é um eixo da Estratégia TIC 2020, mas também que, à data da Resolução, os serviços de interoperabilidade documental não eram inexistentes - bem pelo contrário.

M. Veja-se essa Resolução, em relação a muitas das entidades constantes da lista de projetos da proposta da Autora (p. 100) e, como, muitos desses projetos relativos à interoperabilidade de gestão documental implementados ao abrigo dessa Estratégia, se iniciaram e terminaram precisamente nas datas indicadas na proposta da Autora.

N. Quanto ao requisito [rArq-03], esclareça-se que as peças do procedimento não estabeleciam nem que as provas a apresentar teriam que ser provas documentais, nem que os concorrentes tinham de declarar expressamente “que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar’; antes exigiam apenas que os concorrentes atestassem obrigatoriamente, no âmbito do concurso, que já o integram no GT de Interoperabilidade Documental CTIC da AMA da solução apresentada ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar.

O. Pelo que, o júri ao afirmar no Relatório Preliminar que existia uma “obrigatoriedade da existência, na proposta do concorrente, de um documento ou declaração expressa” estabeleceu uma regra que não consta das peças do procedimento, violando assim o princípio da intangibilidade e imutabilidade das peças do procedimento.

P. E, não se entenda como o Tribunal a quo que, por constar o verbo “atestar” do [rArq-03], a Recorrente tinha necessariamente de concluir que era necessária a entrega de um documento oficial. Ora, atestar tanto pode significar “certificar por escrito ou oralmente”, como simplesmente, “confirmar”, “demonstrar”, “declarar”. Portanto, também não era razoável exigir que a Recorrente, por análise de um tempo verbal, chegasse à conclusão que não seria suficiente confirmar o cumprimento do requisito; antes que tinha de ser uma entidade externa a fazê-lo - mais uma vez, a assunção de uma posição desta viola o princípio da proporcionalidade - artigo 1.°-A do CCP.

Q. Acresce que, e ao contrário do que se concluiu na sentença, a proposta da Autora atesta que a sua solução irá permitir a interoperacionalidade documental entre todas as entidades que a SGMDN entenda ser necessário, incluindo, como é óbvio, todas as que estejam relacionadas/incluídas no “piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC’.

R. Ora, a proposta da A… atesta expressamente o seguinte: “Esta interoperabilidade será assegurada através da disponibilização de serviços universais, adaptados às necessidades dos sistemas a integrar. Dada a experiência da A… em soluções de Gestão Documental em Instituições Públicas, será utilizada a Plataforma de interoperabilidade da Administração Pública (iAP) como meio conector entre soluções de outras organizações. Assim, todo o processo será realizado de forma standardizada e sob regras comuns definidas pela AP.”

S. Ou seja, a Autora vincula-se expressamente a cumprir todos os requisitos que estão descritos exatamente na página 100 da proposta, incluindo, como é óbvio, o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC - “será utilizada a Plataforma de interoperabilidade da Administração Pública (iAP) como meio conector entre soluções de outras organizações. Assim, todo o processo será realizado de forma standardizada e sob regras comuns definidas pela iAP.”

T. Por fim, acrescer dizer que a proposta da concorrente classificada em primeiro lugar também não é clara quanto a este aspeto. Para provar que o eDocLink preenche estes requisitos de arquitetura, a L… apresenta uma “INFORMAÇÃO” com o seguinte teor: “A L…, SA, NIF …, integra o grupo de Fornecedores de soluções de gestão documental envolvidas nos testes de interoperabilidade documental via iAP, iniciativa do GTde Interoperabilidade Documental CTIC, estando em curso testes finais de interligação entre um cliente da L… e alguns Gabinetes Governamentais, cuja solução de gestão documental é assegurada pelo CEGER.”

U. Ora, esta “INFORMAÇÃO” atesta que a Contrainteressada L…, enquanto empresa, e não a solução proposta, eDocLink, “integra o grupo de Fornecedores de soluções de gestão documental envolvidas nos testes de interoperabilidade documental via iAP”.

V. Consequentemente, a proposta da Autora não deveria ter sido excluída, ao contrário da proposta da Contrainteressada - essa sim incumpria com o exigido nos [rArq-02] e [rArq-03], o que justificava a sua exclusão.

W. Ainda que o Tribunal entendesse pela manutenção da decisão de exclusão da proposta da Autora - o que apenas por mero dever de patrocínio se concede -, ainda assim e contrariamente ao que julgou o Tribunal a quo, este deveria ter apreciado a legalidade da decisão de adjudicação da proposta da contrainteressada L….

X. Em concreto, a questão já foi decidida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), no conhecido e recentíssimo Acórdão de 5 de setembro de 2019, proc. n.° C-333/18.

Y. Mais concretamente e sobre o interesse em agir, também aplicável in casu, decidiu esse tribunal europeu que “Com efeito, por um lado, a exclusão de um proponente pode conduzir a que ao outro seja diretamente adjudicado o contrato no âmbito do mesmo processo. Por outro lado, em caso de exclusão de todos os proponentes e de abertura de um novo procedimento de contratação pública, cada um dos proponentes poderia participar neste e, assim, ser-lhe indiretamente adjudicado o contrato”. (v., neste sentido, Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, n.° 27) - ponto 23 do Acórdão em análise.

Z. O TJUE concluiu ainda que “a procedência do pedido deduzido no recurso subordinado do adjudicatário não pode dispensar o juiz de conhecer da pretensão formulada peio impugnante na petição inicial que deu origem ao processo contencioso", ou seja, por outras palavras, mesmo que a proposta da Lombardi Srl fosse excluída, ditou o TJUE que o tribunal nacional, ainda assim, teria de apreciar a exclusão ou não das outras propostas, tendo em conta o pedido formulado pela Autora;

AA. O TJUE considerou ainda que se se “concluísse que a proposta da Lombardi Srl deveria efetivamente ser (ou ter sido) excluída, mesmo nesse cenário, a empresa continuaria a ter interesse na exclusão das duas propostas mais bem classificadas, com base na mera possibilidade de a entidade adjudicante, perante a exclusão das propostas ordenadas nos três primeiros lugares, vir a concluir que as restantes não seriam satisfatórias para o interesse público e, em conformidade, decidir pela anulação do procedimento pré-contratual.

BB. E, naturalmente, é essa a orientação que deve ser seguida e adotada para julgar os presentes autos por respeito ao princípio do primado do direito da União Europeia.

CC. Consequentemente, se esse Tribunal decidisse pela exclusão da proposta da Contrainteressada, o procedimento pré-contratual aqui impugnado ficaria necessariamente deserto - o que obrigaria a Entidade Demandada a proceder à sua anulação e ao lançamento de um novo concurso público, que suprisse na mesma as suas necessidades, e no qual a Autora teria a possibilidade de concorrer e tornar- se adjudicatária.

DD. A proposta da concorrente L… deveria de facto ser excluída, não só por incumprimento dos requisitos [rArq-02] e [rArq-03], mas também porque não explicita ou justifica de forma clara nem de forma tecnicamente convincente o cumprimento das especificações técnicas que constam do Anexo V do Caderno de Encargos.

EE. No que concerne aos requisitos funcionais, não cumpre com os seguintes: rFun-08, rFun-09.01, rFun-10, rFun-13.02, rFun-13.03, rFun-14.01, rFun-14.02 e rFUN-16.

FF. A Contrainteressada não apresentou de forma explicita, clara, e tecnicamente convincente o modo como a solução que queria implementar cumpria com vários dos requisitos funcionais exigidos pelo Caderno de Encargos; e nalguns casos não só não foi o fez dessa forma, como o fez de uma forma flagrantemente oposta ou omissa face ao que era exigido. O que não podia deixar de ter sido revelado pelo júri e pela Entidade Adjudicante em sede própria.

GG. Pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída com base na alínea c) do n.° 1 do artigo 9.°, na alínea m) do n.° 1 do artigo 15.° do Programa do Concurso, no n.° 4 da Cláusula 2.a e no anexo V do Caderno de Encargos e na alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, conjugada com a alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, todos do CCP.

HH. Ao mesmo tempo, a proposta da concorrente L… viola também as alíneas a) e b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e a alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP, por omissão de termos e condições que deviam constar dos documentos da proposta (mais concretamente por omissão dos requisitos de arquitetura rArq- 06, rArq-07 e rArq-12) e por apresentação de termos e condições que violam os requisitos de arquitetura rArq-08, rArq-14.02 e rArq-18.03, respetivamente e conforme descrito nos artigos 122.° e segs. da Petição Inicial.

II. Por fim, cumpre ainda mencionar que a Cláusula 4.a do Caderno de Encargos, pois a Contrainteressada vincula-se apenas a disponibilizar um serviço de Help Desk de 50 horas por cada uma das entidades ao invés de contemplar um serviço de manutenção e suporte de 12 meses.

JJ. Deste modo, a proposta da L…, por violar um termo ou condição do Caderno de Encargos, deve ser excluída ao abrigo da alínea b), do n.° 2, do artigo 70.° do CCP e da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP.

Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser julgada procedente a presente ação. (…)».

Por seu turno, a Recorrida SGMDN contra-alegou, concluindo como se segue - cfr. fls. 1746 e ss., ref. SITAF:

«(…)
A. A sentença posta em crise negou provimento à ação de contencioso pré-contratual interposta pela Recorrente A…, tendo julgado a ação improcedente e, consequentemente, absolvido a entidade demandada SGMDN dos pedidos.
B. Pretende a A., ora Recorrente, “suscitar a ponderação do que se crê constituir erro de julgamento por parte do Tribunal a quo que julgou a presente ação em 1.a instância.”, considerando que “a exclusão da proposta da Autora é ilegal, devendo a sentença do Tribunal a quo ser revogada nestes termos. ”
C. Relativamente ao requisito [rArq-02], entende a Recorrida que a Recorrente não demonstrou o cumprimento deste requisito, na medida em que da lista de projetos detalhados na página 100 da sua proposta, o júri constatou que nenhum se referia, inequivocamente, à interoperabilidade da solução com outras soluções de gestão documental do Estado, através da Plataforma de Interoperabilidade da Administração Pública (iAP) [rArq-02], conforme exigido no Caderno de Encargos.
D. No que se refere ao pedido de esclarecimentos pugnado pela Recorrente, sempre se dirá que, nos serviços identificados na sua proposta, ficou claro para o júri que os mesmos eram os únicos serviços que a sua plataforma de gestão documental utilizava na interoperabilidade com a plataforma da iAP.
E. Logo, em tais serviços não existia qualquer referência a registo e tramitação de documentação entre duas ou mais plataformas de gestão documental através da plataforma iAP, sendo que este é o objetivo óbvio do requisito [rArq.02.01], pelo que o júri entendeu que não existiam razões para pedir esclarecimentos, nem necessidade de promover qualquer tipo de demonstração por parte da concorrente A….
F. Por outro lado, e contrariamente ao alegado pela Recorrente, de que a contrainteressada L… se limitou a juntar um “printscreen” para comprovar o cumprimento dos requisitos de arquitetura rArq 02.01, rArq.03 e rArq.04, entende a ora Recorrida que também não lhe assiste qualquer razão, pois que a concorrente L… anexou à sua proposta uma prova documental, ou seja, um documento emitido pelo CEGER - Centro de Gestão da Rede Informática do Governo, enquanto que a Recorrente nada apresentou para provar o cumprimento deste requisito.
G. A respeito do requisito [rArq-03], o júri do procedimento entendeu que a proposta apresentada pela Recorrente não continha provas documentais, declaração expressa nem atestava de qualquer outra forma que a sua plataforma integrava «(...) piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, devendo para isso atestar obrigatoriamente no âmbito deste concurso que já o integram ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar. (...)».
H. Tendo considerado que, quando a A… elencou os serviços prestados - “(...) os serviços de autenticação digital; de assinatura digital; de portal de envio de mensagens; de portal de pagamentos (...)” -, quis dizer que estes eram os únicos serviços que utilizam a plataforma da iAP., não existindo nestes serviços qualquer referência a “(...) troca totalmente desmaterializada de documento oficiais via iAP, com/entre áreas governativas (...)”, e entendido o júri que a A… não cumpriu este requisito de arquitetura.
I. Com efeito, como se pode constatar na página 100 da proposta apresentada pela Recorrente, esta apenas indicou que na interoperabilidade com a iAP a sua plataforma de gestão documental utiliza “(...) os serviços de autenticação digital; de assinatura digital; de portal de envio de mensagens; de portal de pagamentos (...)”.
J. A A… não provou (através de provas documentais) nem atestou que cumpria o requisito rArq-03, ao contrário da contrainteressada L…, que anexou à sua proposta uma prova documental - um documento emitido pelo CEGER - Centro de Gestão da Rede Informática do Governo.
K. Em consequência, bem entendeu o júri que a proposta apresentada pela A… não cumpriu os requisitos de arquitetura - [rArq.02] e [rArq.03] -, motivo pelo qual, propôs a sua exclusão, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, conjugada com a alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, todos do CCP, em virtude de a mesma não cumprir as exigências previstas no Caderno de Encargos.
L. Entendimento este que foi acolhido pela douta sentença, ora recorrida.
M. Quanto ao alegado interesse em agir, entende a ora Recorrida que bem andou o Tribunal a quo ao decidir que, tendo a Recorrente sido corretamente excluída nos termos legais, não poderia a sua proposta ser objeto de adjudicação, e que a Recorrente não teria qualquer utilidade na impugnação do ato de adjudicação, pois ser-lhe-ia totalmente indiferente a sua anulação ou manutenção.
N. E que, atenta a validade do ato de exclusão da Recorrente ficaria prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas relacionadas com o ato de adjudicação à contrainteressada.
O. Sobre este pressuposto processual, traz-se à colação o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21 de maio de 2021, proferido no âmbito do Processo n.° 00648/20.7BELRA, segundo o qual:
“I - O interesse em agir consiste, essencialmente, na necessidade de utilizar o processo para fazer valer uma pretensão, “exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou se fazer prosseguir a ação - mas não mais do que isso” (cfr. Varela, Antunes, Bezerra, J. Miguel e Nora, Sampaio e, “Manual de Processo Civil”, 2.a edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 181), [necessidade essa], que só existe quando o interessado puder retirar do processo uma vantagem imediata para si. II - A eventual procedência da pretensão anulatória da deliberação adjudicatória do procedimento concursal nunca trará qualquer vantagem, direta ou indireta, para a esfera jurídica de concorrente devidamente excluído do procedimento concursal, carecendo, por isso, este de falta de interesse em agir para intervir em juízo.”.
P. À semelhança do sucedido naquele processo, no caso sub judice tendo sido a proposta da Recorrente devidamente excluída, sem violação dos princípios por si invocados, não se vislumbra de que forma a mesma possa retirar do processo uma vantagem imediata para si, da eventual procedência da pretensão de anulação do ato de adjudicação.
Q. Pois que a eventual procedência da sua pretensão nunca traria qualquer vantagem, direta ou indireta, para a sua esfera jurídica, uma vez que a sua proposta foi devidamente excluída do procedimento concursal, carecendo, por isso, de falta de interesse em agir para intervir em juízo.
R. A respeito do alegado vício da “ilegalidade da decisão de adjudicação”, assente no alegado incumprimento dos requisitos funcionais - rFun-08, rFun-09.01, rFun-10, rFun-13.02, rFun-13.03, rFun-14.01, rFun-14.02 e rFun-16 -, pela proposta apresentada pela concorrente L…, a Recorrida considera que as alegações da Recorrente são subjetivas e não factuais, baseando-se no entendimento dado pela Recorrente à forma de preenchimento da matriz de requisitos do Caderno de Encargos. 
S. Importa realçar que todos os concorrentes responderam nesta matriz de requisitos, de forma semelhante, seja na descrição, seja no detalhe apresentado e todas as propostas foram analisadas com base nos mesmos critérios, em respeito pelo princípio da igualdade.
T. Quanto ao alegado incumprimento dos requisitos de arquitetura - rArq-06, rArq-07, rArq-08, rArq-12, rArq-14.02 e rArq-18.03 -, entendeu o júri que a proposta da L… cumpria na integra os requisitos, por garantir o correto funcionamento da instalação da sua plataforma de gestão documental na infraestrutura identificada pelo júri no referido documento de resposta aos pedidos de esclarecimentos.
U. Além de que não foi requerida no Caderno de Encargos uma descrição de grande profundidade técnica sobre o modo como as funcionalidades estão programadas no sistema, porque se tal tivesse sido requerido, então essa exigência estaria plasmada, claramente, no referido enquadramento específico à tabela/matriz, realçando-se que todos os concorrentes responderam nesta tabela/matriz de requisitos de forma semelhante, seja ao nível de descrição, seja ao nível do detalhe apresentado.
V. Em suma, entende a Recorrida que o nível de descrição/detalhe utilizado pela concorrente L… para o preenchimento da matriz de requisitos e a elaboração do restante texto da sua proposta, contrariamente ao que alega a Recorrente, cumpre na íntegra o requisito do Caderno de Encargos.
W. Pelo que não se verifica a violação dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos, não podendo, por isso, a acolher-se o pedido de exclusão da proposta da contrainteressada L….
X. Por fim, quanto à alegada violação pela concorrente L… do disposto na Cláusula 4.a do Caderno de Encargos, também não lhe assiste razão, uma vez que a concorrente L…, na sua proposta, prova clara e inequivocamente, em várias páginas da mesma, que cumpre este requisito. 
Y. Acresce que os critérios utilizados pelo júri na análise das propostas das três concorrentes foram rigorosamente aplicados na mesma medida a todas, e que todos os concorrentes responderam à matriz de requisitos de forma semelhante seja na descrição seja no detalhe apresentado.
Z. Pelo que se conclui que não se verificou a violação do princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes, nem o alegado vício de violação de lei, pois que o ato ora impugnado não se encontra ferido das invalidades apontadas pela Recorrente.
AA. Aliás, a verdade é que a Recorrente não identifica, nem sequer logra identificar nenhuma norma que tenha sido violada, nem logra tão pouco, assacar qualquer vício à sentença ora recorrida.
BB. Nestes termos, a Recorrida considera que o ato posto em crise pela Recorrente, não padece de qualquer vício, encontrando-se, pelo contrário, conforme ao princípio da legalidade a que a Administração se encontra vinculada, tendo-se cumprido o disposto na lei, designadamente, no CCP e no CPA, bem como, o disposto nas peças procedimentais (programa do procedimento e caderno de encargos) do concurso público em causa.
CC. Em face do supra exposto, bem andou o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, quando julgou totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada dos pedidos formulados. (…)».

A Recorrida, contrainteressada, L…, por seu turno, também contra-alegou, ali concluindo nos seguintes termos – cfr. fls. 1790 e ss., ref. SITAF:

«A. O presente recurso tem por objeto a decisão do Tribunal a quo que julgou improcedente a ação e manteve a validade da decisão de exclusão da proposta da rec.te, por incumprimento dos requisitos rArq02 e rArq03.

B. A decisão recorrida não merece qualquer censura, uma vez que, efetivamente, a proposta da rec.te não cumpre aqueles requisitos, devendo esse Tribunal julgar improcedente o recurso.
C. Também improcede o recurso na parte em se que pretende a modificação da decisão recorrida que não conheceu do mérito do pedido de anulação do ato de adjudicação da proposta da ora Contrainteressada, nos termos do n.° 2 do art.° 608.° do CPC.
D. Acresce que as normas processuais portuguesas que estabelecem a legitimidade ativa (artigo 55.°, n.° 1, al. a), do CPTA) exigem que o autor tenha um interesse pessoal e direto na anulação do ato impugnado (in casu, a adjudicação à Contrainteressada), ou seja, retirem um benefício imediato e direto para si da anulação do ato impugnado, o que manifestamente não acontece no caso dos autos.
E. Caso assim não se entenda, o que apenas se pondera por mero dever de patrocínio, sem conceder, os vícios que a rec.te aponta à proposta da rec.da são inexistentes, uma vez que esta cumpre integralmente os requisitos fixados no Caderno de Encargos e demais peças concursais.
F. Assim, deve esse Venerando Tribunal Central negar provimento ao recurso da rec.te e manter a sentença recorrida. (…)».

Neste tribunal, o DMMP não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, importa apreciar e decidir.

I.1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao ter julgado totalmente improcedente a ação, confirmando a decisão de exclusão da proposta da RECORRENTE por incumprimento dos requisitos [rArq-02] e [rArq-03] – cfr. alíneas B) e ss; M), N) e ss., S) e V) das conclusões; e

ii) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao não ter conhecido do pedido de anulação do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada, ora Recorrida, ao abrigo do art. 608.º, n.º 2, do CPC, e em virtude de a mesma dever ser excluída, o que tornaria deserto o procedimento pré-contratual aqui impugnado e «obrigaria a Entidade Demandada a proceder à sua anulação e ao lançamento de um novo concurso público, que suprisse na mesma as suas necessidades, e no qual a Autora teria a possibilidade de concorrer e tornar-se adjudicatária» - cfr. alíneas T) e ss., W) e CC) e ss. das conclusões de recurso.

II. Fundamentação

II.1. De Facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
1. Por despacho do Secretário-Geral do Ministério da Defesa Nacional, de 25 de setembro de 2020, exarado na informação n.° I…, de 24 de setembro de 2020 foi autorizada a despesa e determinada a abertura do procedimento por concurso público para a “Aquisição e implementação do software da 2.a fase do Sistema Integrado de Gestão documental da Defesa Nacional (SIGDocDN)"" e publicado em 30 de setembro de 2020 o anúncio de procedimento n.° 10908/2020 no Diário da República n.° 191, II Série, da mesma data e em 2 de outubro de 2020 no suplemento do JOUE — (Cfr. despacho e anúncio, a fls. 1 a 7 e 80 a 87 do PA em apenso);
2. Do Caderno de Encargos referente ao procedimento referido no ponto 1 consta, nomeadamente, o seguinte:
“(...) Cláusula 2. “ Objeto do Procedimento
1. O presente procedimento tem por objeto a aquisição de licenças de software, instalação e configuração da solução de gestão documental na Força Aérea (FA), na Autoridade Aeronáutica Nacional (AAN), no Instituto de Defesa Nacional (IDN) e no Instituto de Ação Social das Forças Armadas (IASFA), bem como a interligação/integração destas instâncias entre si, no sentido de permitir a mútua tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre as diferentes instâncias, bem como ainda a interligação/integração destas quatro instâncias, objeto deste fornecimento, com as seis instâncias de gestão documental que já se encontram em exploração na Defesa Nacional, designadamente na Marinha, na Autoridade Marítima Nacional (AMN), na Secretaria-Geral do MDN (SGMDN), na Inspeção-Geral de Defesa Nacional (IGDN), na Direção-Geral de Política de Defesa Nacional (DGPDN) e na Polícia Judiciária Militar(PJM) cuja base tecnológica é eDocLink, encontrando-se as mesmas já interligadas entre si, devendo permitir a mútua tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre as 10 instâncias. Assim, no âmbito da interligação entre as quatro instâncias a fornecer e as seis já existentes deve ficar garantida a funcionalidade de tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre todas (10) as instâncias, de acordo com o descrito nos Anexos do presente Caderno de Encargos. Esta aquisição e a sua operacionalização na Defesa Nacional constitui a segunda fase do projeto de implementação do “Sistema Integrado de Gestão Documental da Defesa Nacional (SIGDocDN)”, o que só se consegue através da referida interligação/interoperabilidade da rede de instâncias de gestão documental da Defesa Nacional, independentemente da sua base tecnológica.
2. No anexo I é identificada a documentação de referência bem como informação complementar sobre a estrutura do Anexo V, central a este procedimento. Nos anexos II e III sumarizam-se as capacidades da Plataforma de Gestão Documental (eDOCLink) em exploração nas 6 entidades referidas e descreve-se a sua arquitetura tecnológica, respetivamente.
3. No Anexo IV é definido o objeto de fornecimento deste procedimento.
4. Os requisitos ou especificações técnicas que as propostas a este concurso devem cumprir encontram-se definidas no Anexo V.
5. Todas as propostas devem cumprir as obrigações definidas no Anexo VI e fornecer a informação aí requerida.
6. São aceites propostas para as 4 instâncias a concurso que proponham soluções equivalentes (e.g. propostas assentes em soluções tecnológicas diferentes da instalada nas 6 instâncias em exploração), desde que integrem no objeto do fornecimento proposto o requerido no Anexo IV, cumpram os requisitos deste Caderno de Encargos, designadamente os requisitos técnicos descritos no Anexo V (Especificação Funcional e Técnica) e cumpram as obrigações e disponibilizem a informação requerida no Anexo VI (Detalhe das Obrigações do Adjudicatário e Informação a Apresentar).
(...)
Cláusula 4.a Prazo de vigência
O contrato terá início de vigência após a sua outorga e mantém-se em vigor até ao fim do serviço de manutenção de 12 meses (serviço que também integra o objeto de fornecimento deste concurso), o qual se inicia após a aceitação final do processo de instalação e configuração com sucesso das 4 instâncias.
(...)
ANEXO V— Especificação Funcional e Técnica (EFT)
1. Requisitos para as instâncias FA, AAN, IDN e IASFA
A implementação da solução de gestão documental deverá obrigatoriamente cumprir com os seguintes requisitos funcionais, caso contrário, a solução proposta será excluída, devendo para isso justificar claramente e de forma tecnicamente convincente o modo como a solução cumpre cada requisito:
1.1. Requisitos Funcionais
(...)
[rFun-08] Indexação manual de documentos — possibilidade de caracterização dos documentos através de vários descritores, inseridos manualmente pelos utilizadores, como por exemplo, data, assunto, número, etc.
[rFun-09] Ao nível do Plano de Classificação e Arquivo a solução deverá assegurar: [rFun-09.01] Possibilidade de definição de um plano de classificação e arquivo, hierárquico com um mínimo de três níveis, devendo a aplicação permitir associar mais de um tipo de classificação por cada documento. A solução deve permitir implementar as principais normas definidas no MoReq2010 (DR-05), a MEF - “Macroestrutura Funcional” (DR-07) e a Lista Consolidada aprovada pela DGLAB;
[rFun-10] Permitir a pesquisa por qualquer dado de qualquer campo utilizado para a caraterização do documento.
[rFun-13] Possibilidade de concretizar o conceito de “dossier/pasta de processo eletrónico”, que deverá permitir implementar as facilidades de:
(...)
[rFun-13.02] Possibilidade de implementar o conceito de “separadores”, atributo que irá permitir agrupar os documentos por área temática dentro de um “dossier/pasta de processo eletrónico”; [rFun-13.03] Visualizador de documentos que permita consultar os documentos sequencialmente, página a página, de uma forma semelhante à sua consulta em formato de papel; [rFun-14] A solução de gestão documental deve assegurar a interoperabilidade entre instâncias, designadamente:
[rFun-14.01] Assegurar a tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre as diferentes instâncias da solução a instalar e entre as soluções a instalar e as já existentes, a nível dos diferentes Organismos do MDN. Pretende-se que a solução permita definir quem são os utilizadores que podem enviar e receber registos/ distribuições entre instâncias, conceito de “Expediente Eletrónico”;
[rFun-14.02] Quando se pretender enviar informação entre instâncias, se se tratar de um fluxo, a solução deverá permitir selecionar o tipo de informação que se pretender enviar, todo o fluxo, apenas a última etapa, apenas um subconjunto das etapas percorridas;
(...)
[rFun-16] Em qualquer tipo de fluxo, deve-se assegurar sempre o controlo de prazos de envio e despacho, assim como guardar todo o histórico associado à sua circulação.
(...)
1.2. Requisitos de Arquitetura
(...)
[rArq-02] Interoperabilidade Técnica:
[rArq-02.01] As soluções apresentadas terão que garantir obrigatoriamente e provar que a solução proposta está preparada para interoperar ou vir a interoperar com outras soluções de gestão documental do Estado através da Plataforma de Interoperabilidade da Administração Pública (AP).
[rArq-03] As soluções apresentadas deverão assim integrar o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, devendo para isso atestar obrigatoriamente no âmbito deste concurso que já o integram ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar. Para além de deverem obrigatoriamente permitir a interoperabilidade dentro da Defesa Nacional, cf requerido neste CE, entre as 4 instâncias a fornecer e as 6 instâncias já em produtivo, as soluções de gestão documental propostas a este concurso já devem portanto permitir ou atestar que permitirão também a troca totalmente desmaterializada de documentos oficiais via iAP, com/entre áreas governativas. Reitera-se que tratando-se o SIGDocDN um sistema integrado, que visa que todas as entidades possam trocar de forma desmaterializada documentos oficiais através do sistema, as soluções propostas a este concurso deverão já, na fase de concurso, permitir a interoperabilidade dentro da Defesa (preferencialmente via iAP), i.e. entre as 4 instâncias a implementar neste procedimento e as 6 instâncias já em produção, caso contrário serão excluídas.
[rArq-04] As soluções propostas deverão fazer prova/demonstração prévia dos requisitos definidos em [rArq-02] e [rArq-03].

[rArq-06] O software a fornecer deverá ser instalado no Centro de Dados da Defesa localizado no polo dos Olivais da SGMDN, ou casos específicos nas instalações das entidades participantes. [rArq-07] Em termos gerais, a infraestrutura de suporte (hardware e software) será providenciada pela entidade adjudicante (GFE), sendo que é, primordialmente, no aplicável e para todos os efeitos práticos considerados, da família Microsoft, nomeadamente: Windows Server 2012, MS Sharepoint 2013, MS Exchange e MS SQL Server. A solução de gestão documental deverá poder ser instalada na infraestrutura descrita.
[rArq-08] Cada instância da solução de gestão documental deverá ser implementada para contemplar a respetiva exploração pelos utilizadores seguintes:
i. Força Aérea Portuguesa (FA) — utilizadores ilimitados;
ii. Autoridade Aeronáutica Nacional (AAN) - 50 utilizadores;
iii. Instituto de Ação Social das Forças Armadas (IASFA) — 500 utilizadores;
iv. Instituto de Defesa Nacional (IDN) - 100 Utilizadores.
[rArq-12] Com o objetivo de assegurar a integração da solução proposta com as restantes aplicações existentes nos diferentes Organismos é requisito obrigatório que a solução a implementar disponibilize um conjunto de web services, devidamente documentados, que permitam executar de forma programática as principais funcionalidades da aplicação. Os web services disponíveis deverão ser indicados.
[rArq-14] A aplicação deverá permitir campos de registo de documentos e dos processos
[rArq-14.02] Estes campos devem ser criados através de aplicações de BackOffice, sem que os utilizadores tenham necessidades de ter conhecimentos de programação;
(...)
[rArq-18] A interoperabilidade referida nos [rArq-16] e [rArq-17], a detalhar em sede de execução do projeto, deverá, no mínimo ser materializada nos seguintes termos:
[rArq-18.02] A estrutura de perfis implementados na aplicação, na sua atribuição aos utilizadores, deverá utilizar o IDD para posterior controlo de acessos baseado neste artefacto; [rArq-18.03] No mínimo, deverá ser operacionalizada a interoperabilidade que habilite a identificação e autenticação. (...)”- (Cfr. caderno de encargos, a fls. 31 a 79 do PA em apenso, a fls. 563 do Sitaf);

3. Do programa do concurso público referido no ponto 1, extrai-se, nomeadamente o seguinte: “ARTIGO 1.º
(...)
ARTIGO 9.º - INSTRUÇÃO E DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
Critério de adjudicação
1. A proposta deve ser constituída, sob pena de exclusão, e nos termos previstos nas alíneas a) e b) do n.° 1 e n.° 6 do artigo 57.° do CCP, pelos seguintes documentos:
a. Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), nos termos do n.°6 do artigo 57.° do CCP (versão pdf e ficheiro XME, publicados juntamente com os outros documentos do concurso);
b. Documento que contenha os termos e condições em que o concorrente se propõe contratar (nos termos da alínea b) do n°1 do artigo 57° do CCP), das quais se destaca:
i. Preço global da proposta, para a totalidade dos itens submetidos à concorrência;
ii. Preços individuais descriminados, considerando os itens, conforme o solicitado nas alíneas de 2.1 a 2.7, do número 2, do Anexo VI do Caderno de Encargos;
iii. Os preços devem ser apresentados em euros e com apenas 2 (duas) casas decimais;
iv. A proposta deve indicar o acréscimo de IVA à taxa legal em vigor aos preços apresentados;
v. Condições de pagamento, que não poderão prever pagamentos antecipados;
c. Para além dos restantes requisitos do Caderno de Encargos, nomeadamente nos Anexos IV, V e VI, as propostas devem conter obrigatoriamente os seguintes aspetos:
i. Explicitação e justificação rigorosa do prazo Pe (em dias corridos — máximo de 160 dias corridos para a proposta ser aceite), desde a entrada em vigor do contrato até à aceitação final, conforme definida no caderno de encargos, constituindo-se este período o Prazo de Entrada em Funcionamento da Solução Proposta que permitirá calcular o primeiro critério de avaliação F1 definido no Artigo 19° deste PC. Caso a justificação não seja rigorosa e credível a proposta não será aceite;
ii. Descrição detalhada da experiência de cada consultor, a participar neste projeto, no desenho e implementação de processos na plataforma tecnológica proposta, em projetos similares, com indicação expressa do número de projetos em que participou e respetiva dimensão em número de utilizadores salvo desses projetos, com indicação expressa dos anos de experiência;
(...)
ARTIGO 15. ° - Exclusão das Propostas
1. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a. Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artigo 9. ° do Programa de Concurso e que não cumpram o modo de apresentação definido no artigo 10.° do Programa de Concurso;
b. Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência por aquele Caderno de Encargos;
c. A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d. Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
e. A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência;
f. Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
g. Que sejam apresentadas por concorrentes ou, no caso de agrupamentos de concorrentes, qualquer dos seus membros, em violação do disposto no artigo 55. ° do CCP;
h. Que não cumpram o disposto nos n.°s 4 e 5 do artigo 57.° do CCP;
i. Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas;
j. Que os documentos que constituem a proposta não estejam redigidos em língua portuguesa, nos termos previstos no artigo 9.° do Programa de Concurso;
k. Que envolvam alterações das cláusulas do caderno de encargos;
l. Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
m. Que não cumpram as especificações técnicas, obrigações e requisitos de informação estabelecidas no Caderno de Encargos, incluindo nos seus Anexos, designadamente nos Anexos IV, V e VI. Neste contexto, as propostas devem explicitar claramente e justificar de forma tecnicamente convincente que cumprem as especificações técnicas, obrigações e requisitos de informação requeridos no CE e seus Anexos, incluindo deforma especial os caraterizados como “obrigatórios”, sob pena de serem excluídas;
n. Que não respeitem o preço base;
o. Que incidam em qualquer outra causa de exclusão regulamentar ou legalmente prevista, nomeadamente as situações previstas no n.° 2 do artigo 146.° do CCP.
p. Só são avaliadas as propostas que não forem excluídas.
(...)
ARTIGO 19. ° - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
A adjudicação será efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para o objeto de fornecimento a contratar, descrito no Anexo IV do CE e complementado no seu Anexo VI e especificado no seu Anexo V, na modalidade de “Melhor relação qualidade — preço”, sendo o critério de adjudicação composto pelos seguintes fatores e subfactores:
(documento no original)
(...)” - (Cfr. programa do procedimento, a fls. 13 a 30 do PA em apenso), a fls. 563 do Sitaf);

4. No âmbito do procedimento referido em 1 foram apresentadas propostas pela aqui Autora bem como pelas Contrainteressadas L…, S.A. e Q…, S.A. - (Cfr. fls.102 a 812 do PA em apenso, a fls. 563, 693, 823, 953, 1083, 1213 e 1343 do Sitaf);

5. Da proposta da Autora consta nomeadamente o seguinte:

Conforme melhor resulta dos documentos do procedimento concursal em apreço, designadamente do art. 1.° do Programa do Procedimento (PP) e art. 2.° do Caderno de Encargos (CE) em causa está um procedimento concursal para «aquisição de licenças de software, instalação e configuração da solução de gestão documental na força Aérea (FA), na Autoridade Aeronáutica Nacional (AAN), no Instituto de Defesa Nacional (IDN) e no Instituto de Ação Social das Forças Armadas (IASFA), bem como a interligação/integração destas instâncias entre si, no sentido de permitir a mútua tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre as diferentes instâncias, bem como ainda a interligação/integração destas quatro instâncias, objeto deste fornecimento, com as seis instâncias de gestão documental que já se encontram em exploração na Defesa Nacional, designadamente na Marinha, na Autoridade Marítima Nacional (AMN), na Secretaria-Geral do MDN (SGMDN), na Inspeção-Geral de Defesa Nacional (IGDN), na Direção-Geral de Política de Defesa Nacional (DGPDN) e na Polícia Judiciária Militar(PJM) cuja base tecnológica é eDocLink, encontrando-se as mesmas já interligadas entre si, devendo permitir a mútua tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre as 10 instâncias. – cfr. facto n.º 2 da matéria de facto supra - No âmbito da interligação pretendida, entre as quatro instâncias a fornecer e as seis já existentes, deveria ficar garantida a funcionalidade de tramitação eletrónica de processos, de registos e de fluxos entre todas (10) as instâncias, de acordo com o descrito nos Anexos do presente Caderno de Encargos. Esta aquisição e a sua operacionalização na Defesa Nacional constitui a segunda fase do projeto de implementação do “Sistema Integrado de Gestão Documental da Defesa Nacional (SIGDocDN) ”, o que só se consegue através da referida interligação/interoperabilidade da rede de instâncias de gestão documental da Defesa Nacional, independentemente da sua base tecnológica» (sublinhados nossos) — cfr. facto n.º 2 idem.

Dos documentos do concurso, muito em particular, do Anexo V do CE resulta ainda que – cfr. facto n.º 2 idem:

«1.2. Requisitos de Arquitetura

(…)

[rArq-02] Interoperabilidade Técnica:

[rArq-02.01] As soluções apresentadas terão que garantir obrigatoriamente e provar que a solução proposta está preparada para interoperar ou vir a interoperar com outras soluções de gestão documental do Estado através da Plataforma de Interoperabilidade da Administração Pública (iAP).

[rArq-03] As soluções apresentadas deverão assim integrar o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, devendo para isso atestar obrigatoriamente no âmbito deste concurso que já o integram ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar. Para além de deverem obrigatoriamente permitir a interoperabilidade dentro da Defesa Nacional, cf. requerido neste CE, entre as 4 instâncias a fornecer e as 6 instâncias já em produtivo, as soluções de gestão documental propostas a este concurso já devem portanto permitir ou atestar que permitirão também a troca totalmente desmaterializada de documentos oficiais via iAP, com/entre áreas governativas. Reitera-se que tratando-se o SIGDocDN um sistema integrado, que visa que todas as entidades possam trocar de forma desmaterializada documentos oficiais através do sistema, as soluções propostas a este concurso deverão já, na fase de concurso, permitir a interoperabilidade dentro da Defesa (preferencialmente via iAP), i.e. entre as 4 instâncias a implementar neste procedimento e as 6 instâncias já em produção, caso contrário serão excluídas.

[rArq-04] As soluções propostas deverão fazer prova/demonstração prévia dos requisitos definidos em [rArq-02] e [rArq-03]. (…)» (negritos e sublinhados nossos).

Neste pressuposto, atentemos, antes de mais, no seguinte:

Não resulta controvertido nos autos que a solução apresentada pela Recorrente na sua proposta - cfr. facto n.º 5 da matéria de facto - não integra «o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, devendo para isso atestar obrigatoriamente no âmbito deste concurso que já o integram ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar.», integração esta que resulta expressamente exigida no requisito [rArq-03] supra transcrito.

Controvertido também não está, face ao exposto anteriormente, que a proposta da Recorrente, não contém a demonstração prévia, no sentido de que tal demonstração resultasse dos termos da proposta, do requisito definido em [rArq-03], tal como é exigido, expressamente, por seu turno, do [rArq-04] do Anexo V do CE, supra transcrito idem e facto n.º 5 idem.

Quanto à requerida demonstração prévia do requisito [rArq-02], vem a Recorrente, designadamente em sede de alegações de recurso, dizer que realizou a demonstração prévia exigida através do elenco de exemplos de entidades da administração pública com quem já trabalhou em áreas idênticas à que se pretendia contratar, mas não deixou, porém, de se disponibilizar ainda para «demonstrar esse cumprimento ao vivo» - cfr. alínea C) das conclusões de recurso.

Assim, a controvérsia subjacente ao presente litígio surge em virtude de a Recorrente considerar que a sua proposta cumpre o patamar mínimo de demonstração prévia da interoperacionalidade documental exigido nas peças do procedimento – cfr. facto n.º 5 da matéria de facto supra – em face do que, deveria a entidade adjudicante, antes de excluir a sua proposta, solicitar os esclarecimentos necessários para aferir do respetivo cumprimento – cfr. alínea D) das conclusões de recurso. E, por seu turno, a entidade adjudicante DGMDN e a contrainteressada adjudicatária, L…, aqui Recorridas, considerarem que, não só que tal patamar mínimo não foi cumprido na proposta da Recorrente, como esta contém, sem margem para dúvidas, informação bastante de que não cumpre os requisitos exigidos no CE para a desejada interoperacionalidade documental a contratar.

O tribunal a quo secundou este entendimento, aduzindo, em suma, que «(…) Caberia à Autora referir concreta e expressamente os serviços de interoperabilidade documental integrada na plataforma iAP por si prestados e em que termos, não colhendo, igualmente, o argumento de que competiria ao júri do procedimento solicitar esclarecimentos sobre tal omissão.

Com efeito, se de uma banda o artigo 72.°, n.° 1 do CCP permite ao júri do procedimento “pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas", de outra banda esclarece o n.° 2 do mesmo artigo que “os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°".

Na verdade, apenas é admissível ao júri do procedimento solicitar esclarecimentos aos concorrentes sobre elementos da proposta, com vista a clarificar ou explicitar algo que não se encontre claro, mas que, não obstante, encontre um mínimo de correspondência com o texto literal da mesma, pois “A ideia basilar ínsita no n.°2 do art. 72.°do CCP é a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes— (Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 6 de dezembro de 2013, proferido no processo n.° 02363/12.6BELSB).

Pois bem, a demonstração e comprovação da verificação do requisito ora em análise constitui um elemento essencial da proposta, sendo que no caso dos autos, a proposta da Autora é clara quanto aos serviços realizados e aos projetos em que participou, sendo que admitir que o júri solicitasse esclarecimentos sobre tais elementos equivaleria à alteração do conteúdo da proposta, o que afrontaria, desde logo, o princípio da igualdade e da intangibilidade das propostas, pois permitira à Autora adaptar a informação disponibilizada ao júri especialmente em momento em que já conhece o conteúdo das demais propostas apresentadas.

Ademais, a essencialidade dos elementos em falta decorre, igualmente, dos artigos 9.°, n.° 1, alínea c) e 15.°, n.° 1, alíneas a) e m) do Programa do Procedimento, nos termos dos quais o incumprimento, nomeadamente, das especificações ínsitas no Anexo V ao Caderno de Encargos determina a exclusão da proposta.

Cumpre, ainda, acrescentar que o requisito [rArq-02.01] deve ser lido conjugadamente com o [rArq-04], nos termos do qual é exigido expressamente que as soluções propostas façam prova/ demonstração prévia dos requisitos definidos em [rArq-2] e [rArq-03], decorrendo dos autos que a Autora não procedeu à junção de qualquer elemento probatório, para além do que afirmou na página 100 da sua proposta.

Nesta medida, tem de improceder o alegado pela Autora quanto ao requisito [rArq-02.01].

b) Do requisito [rArq-03]

(…) cumpre referir que a Autora, em momento algum, nega que não provou ou demonstrou o cumprimento do requisito [rArq-03], nos termos exigidos no Caderno de Encargos e no Programa do Procedimento (cfr. artigos 9.°, n.° 1, alínea c) e 15.°, n.° 1, alíneas a) e m)), limitando-se a afirmar que se vinculou expressamente a cumprir todos os requisitos descritos na página 100 da sua proposta, incluindo o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, o que não corresponde, contudo, ao cumprimento de tal requisito, ao que acresce o facto de não decorrer dos próprios autos qualquer documento que infirme esta conclusão.

De facto, a Autora entende que o teor da sua proposta, concretamente da página 100 é bastante para provar o cumprimento do requisito [rArq-03], mas não é assim, porquanto se atentarmos no respetivo conteúdo, em momento algum, é declarado ou atestado pela Autora que a sua solução integra o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, nem que já integra tal GT ou irá solicitar à AMA dentro de 1 mês da assinatura do contrato que o deseja integrar.

Ora, resulta manifesto que a proposta da Autora não cumpre os requisitos [rArq-03] e [rArq-04] do Anexo V ao Caderno de Encargos, pois quando é exigido que se ateste determinada condição ou característica, é necessário que tal indicação seja expressa, não se podendo presumir a partir de uma afirmação genérica e geral quanto à vinculação ao cumprimento dos requisitos e à afirmação genérica de que “Esta interoperabilidade será assegurada através da disponibilização de serviços universais, adaptados às necessidades dos sistemas a integrar. Dada a experiência da A… em soluções de Gestão Documental em Instituições Públicas, será utilizada a Plataforma de interoperabilidade da Administração Pública (AP) como meio conector entre soluções de outras organizações. Assim, todo o processo será realizado de forma standardizada e sob regras comuns definidas pela AP.” (…)».

Desde já se adianta que o decidido é para manter, acrescentando-se apenas o seguinte:

Resulta dos autos – matéria de facto supra –, que a solução apresentada na proposta da Recorrente não se refere concreta e expressamente a quaisquer serviços de interoperabilidade documental integrada na plataforma iAP por si prestados e em que termos – cfr. [rArq-02.01] -, a Recorrente, diz que ilustra essa mesma interoperabilidade através da identificação de entidades públicas para quem já prestou serviços, o que não é, manifestamente, o mesmo. A proposta da Recorrente não refere que integra o exigido piloto/teste de interoperabilidade, nem refere que iria solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar – cfr. [rArq-03] e [rArq-04] do Anexo V do CE, supra transcrito idem e facto n.º 5 idem

Em face do que, o tribunal a quo concluiu, e bem, que não só não era devido que o júri lançasse mão do pedido de esclarecimentos previsto no art. 72.º do CCP, como não podia fazê-lo.

E isto, por dois motivos que importa realçar:

Em primeiro lugar, porque, face a todo o exposto, em nenhum momento o júri teve dúvidas sobre a inexistência, na proposta da Recorrente, de um patamar mínimo e prévio de demonstração dos requisitos [rArq-02.01], que exigia que «As soluções apresentadas terão que garantir obrigatoriamente e provar que a solução proposta está preparada para interoperar ou vir a interoperar com outras soluções de gestão documental do Estado através da Plataforma de Interoperabilidade da Administração Pública (iAP)» e [rArq-03], ao exigir que «As soluções apresentadas deverão assim integrar o piloto/teste de interoperabilidade documental da iniciativa do GT de Interoperabilidade Documental CTIC, devendo para isso atestar obrigatoriamente no âmbito deste concurso que já o integram ou que irão solicitar à AMA, dentro de 1 mês da assinatura do contrato, que o desejam integrar interoperacionalidade documental requerida no procedimento – exigido no [rArq-04] do Anexo V do CE.

E, em segundo lugar, porque, neste pressuposto, os eventuais esclarecimentos a prestar pela Recorrente mais não seriam do que o aperfeiçoamento da sua proposta, suprindo omissões que determinavam a sua exclusão – cfr. art. 15.º do PP, constante do facto n.º 3 da matéria de facto supra – o que inviabiliza a aplicação do pedido de esclarecimentos previsto no n.º 2 do citado art. 72.º do CCP, na precisa medida em que «a evidente utilidade dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes não constitui um fundamento para que a entidade adjudicante ultrapasse o claro limite fixado pelo n.º 2 e admita a modificação do conteúdo original das propostas.(…) Estas limitações poderiam ser resumidas através do simples apelo ao próprio conceito de “esclarecimento”: pela sua natureza, o seu efeito só pode ser o de “tornar inteligível” ou proceder a uma “aclaração do sentido de elemento que já constava da proposta inicial”. É, de facto, o próprio conceito de “esclarecimento” que torna incompatível a sua utilização como expediente para promover uma “alteração” do conteúdo inicial da proposta – tanto no sentido de suprir causas de exclusão quanto no sentido de melhorar os atributos sujeitos a avaliação.»(1)

Acresce ainda, e por fim, que a meras declarações na proposta apresentada quanto ao propósito de se respeitar os requisitos exigidos nas peças do procedimento – cfr. alínea E) das conclusões de recurso - não têm a relevância que a Recorrente pretende que lhes seja reconhecida, pois que aquelas não podem ser interpretadas como algo que tudo sana, caso haja divergências entre a proposta apresentada e os documentos do concurso, divergências essas que sejam causa de exclusão da proposta, como é o caso.

Razões pelas quais improcede o invocado erro de julgamento.

ii) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao não ter conhecido do pedido de anulação do ato de adjudicação da proposta da Recorrida L…, ao abrigo do art. 608.º, n.º 2, do CPC, pois que, caso a mesma fosse excluída, o procedimento pré-contratual em apreço ficaria deserto e «obrigaria a Entidade Demandada a proceder à sua anulação e ao lançamento de um novo concurso público, que suprisse na mesma as suas necessidades, e no qual a Autora teria a possibilidade de concorrer e tornar-se adjudicatária» - cfr. alíneas T) e ss., W) e CC) e ss. das conclusões de recurso.

O discurso fundamentador da sentença recorrida sobre esta questão foi seguinte:

«(…) como já decorre de parte do aresto atrás referido, “6. Em caso de improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada pelo Autor na causa, o Tribunal não tem o dever de apreciar o pedido anulatório da adjudicação às Contra-interessadas, não por falta de legitimidade processual do Autor mas por dispensa legal de apreciação de mérito do pedido anulatório da adjudicação, isto é, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no art° 608° n° 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi art° 1°CPTA.”- (Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16 de abril de 2020, proferido no processo n.° 1641/18.5BELSB).

Com efeito, tendo o Tribunal concluído que a Autora foi corretamente excluída nos termos legais e, em consequência não podendo a sua proposta ser objeto de adjudicação, não teria a Autora qualquer utilidade na impugnação do ato de adjudicação, pois ser-lhe-ia totalmente indiferente a sua anulação ou manutenção.

Desta feita, atenta a validade do ato de exclusão da Autora fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas relacionadas com o ato de adjudicação à Contrainteressada, pelo que nada mais resta para apreciar.(…)».

Desde já se adianta que o assim decidido não é para manter. Vejamos porquê.

O Supremo Tribunal Administrativo, em recentíssimo acórdão de 09.09.2021, proferido no P. 0648/20.7BELRA (2), entendeu justificar-se a admissão do recurso de revista por entender que «estava em discussão questão - respeitante ao interesse em agir em sede de contencioso impugnatório dos atos de exclusão e de adjudicação por parte dos vários concorrentes envolvidos - que assumia relevância jurídica fundamental e também interesse alargado a outros casos semelhantes, porquanto envolve a concatenação de quadro normativo nacional e da União Europeia e assume carácter paradigmático e exemplar, visto suscetível de se projetar ou de ser transponível para fora do âmbito dos autos e para outras situações futuras indeterminadas.»

Impondo-se chamar à colação o direito e a jurisprudência europeia (3), por referência ao art. 1.º, n.º 1, 3.º §, e n.º 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12.1989, com as alterações decorrentes da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11.12.2007, verifica-se que ali se declara que o direito europeu deve ser interpretado no sentido de que «se opõe a que um recurso principal interposto por um proponente que tem interesse em que lhe seja adjudicado um determinado contrato e que foi ou pode vir a ser lesado por uma violação alegada do direito da União em matéria de contratação pública ou das regras que transpõem este direito, e que visa a exclusão de outro proponente, seja julgado inadmissível, em aplicação das regras ou das práticas jurisprudenciais processuais nacionais, relativas ao tratamento dos recursos de exclusão recíprocos, independentemente do número de participantes no procedimento de contratação pública e do número de recorrentes.». O que, embora tenhamos presente que esta decisão recaiu sobre situação distinta da situação em apreço – pois que no aresto citado foi colocada uma questão relativa ao tratamento dos recursos – principal e subordinado - de exclusão recíprocos, em que dois concorrentes, sendo um deles o adjudicatário, pugnavam, simultaneamente, pela exclusão da proposta do outro, não deixa o TJUE de considerar que «a admissibilidade do recurso principal não pode, sob pena de prejudicar o efeito útil da Diretiva 89/665, ser subordinada à constatação prévia de que também são irregulares todas as propostas que obtiveram uma classificação inferior à do proponente que interpôs o referido recurso. Esta admissibilidade também não pode ser submetida à condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública. Deve considerar-se que existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito.»

Tendo este entendimento presente, julgamos que o mesmo não pode, porém, afastar a prova do contrário, ou seja, de que o benefício esperado pelo recorrente é impossível (4), no sentido de que não se pode verificar, seja no procedimento em causa nos autos, seja noutro, designadamente, na sequência da abertura de novo concurso, particularmente, quando esta abertura não seja obrigatória – cfr. art. 79.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, a contrario, do CCP e art. 24.º, n.º 1, alínea b), do CCP –, situações em que o interesse em agir poderá, eventualmente, ser afastado, sem desrespeitar a doutrina que decorre da jurisprudência supra citada,

Nesta perspetiva, Vera Eiró (5), em 2013, e a propósito da delimitação do interesse em agir no contencioso pré-contratual, aduziu, prudente e contextualmente, que «(…) A jurisprudência do TJ a que se fez referência não permite delimitar, com clareza, os contornos do requisito do «interesse em agir». Em todo o caso, parece-nos que das decisões citadas resulta que as Directivas Recursos impõem, pelo menos, que (i) os concorrentes/candidatos que não tenham sido excluídos de um procedimento possam impugnar as decisões tomadas em procedimentos de formação de contratos públicos, quando aleguem um interesse de facto na decisão final do processo de impugnação – não carecendo de fornecer ao tribunal a prova deste interesse de facto; (ii) os concorrentes/ candidatos excluídos possam impugnar a decisão relativa à sua exclusão; e (iii) os potenciais concorrentes possam impugnar as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes no âmbito de procedimentos de formação de contratos, conquanto o façam previamente à celebração do contrato. Não nos parece, portanto, que os Estados-membros possam interpretar as Directivas Recursos no sentido de que estas exigem a demonstração de uma efectiva lesão enquanto condição formal de intervenção junto da entidade competente para se pronunciar sobre o pedido. Por outras palavras, esta prova deve ser realizada, nos termos que referiremos adiante, enquanto requisito material relevante para a decisão do fundo da causa. Deste modo, entendemos que a expressão «pelo menos» deve ser lida como o intervalo inferior da configuração da legitimidade. Por outras palavras, pelo menos estas pessoas devem poder requerer junto da instância competente os remédios consagrados nas Directivas Recursos. III. Perante o elemento literal das normas em análise, coloca-se a questão adicional de saber se a delimitação da legitimidade activa contemplada nas Directivas Recursos impõe não só uma «limitação inferior», mas também uma «limitação superior», no sentido de que apenas aqueles determinados operadores económicos poderão lançar mão dos especiais remédios. Da nossa perspectiva, esta «limitação superior» existe e é-nos fornecida pela aplicação do princípio da efectividade aplicado à luz da ratio das Directivas Recursos. Na verdade, e conforme deixámos já claro nos capítulos antecedentes, as Directivas Recursos dirigem-se à efectiva aplicação das directivas de direito substantivo. Este objectivo justifica a preponderância dos mecanismos de natureza processual e procedimental de tutela primária dirigidos à reposição da legalidade, bem como os curtos prazos de impugnação permitidos e, em certa medida, exigidos pelo regime de impugnação urgente estabelecido. À semelhança do que sucede com a determinação dos prazos, também uma regra demasiado generosa de legitimidade activa poderia contribuir não para a aplicação efectiva das directivas de direito substantivo, mas exactamente para o seu contrário. Permitir que os remédios consagrados nas Directivas Recursos possam ser accionados por qualquer pessoa – enquanto meros defensores da legalidade – irá, naturalmente, colocar em causa, por força dos necessários atrasos que estas impugnações suscitam no procedimento, a aplicação efectiva das directivas de direito substantivo. Nesta linha, devemos considerar que as Directivas Recursos prevêem e admitem que se limite o acesso aos tribunais para assim se estabelecer um quadro jurídico de confiança e de segurança no bom funcionamento do mercado interno. A legitimidade activa em contratação pública limita-se, portanto, àqueles que, dentre todos os cidadãos da União, apresentam um contacto mais intenso com aquela entidade adjudicante e com aquele objecto contratual, em particular(6). No acórdão Loutraki, o tribunal distinguiu a legitimidade activa em matéria de tutela primária da legitimidade activa em matéria de tutela secundária. Neste contexto, o tribunal entendeu que o direito da União impõe a legitimidade activa de cada um dos membros de um concorrente, no sentido de que cada um dos membros do consórcio possa, de forma individual, ser ressarcido dos danos que efectivamente sofreu, enquanto a legitimidade activa para impugnar a decisão se mantém do concorrente(7). Da análise desta jurisprudência, poder-se-ia ser levado a crer que as Directivas Recursos impõem tão-só condições mínimas para aferir o interesse em agir e, consequentemente, a legitimidade activa. Sucede, porém, que, nos casos mencionados, os intervenientes apresentavam sempre uma especial relação com o procedimento. Não se pode, portanto, retirar desta jurisprudência a negação da ideia que veiculámos e que encontra o seu principal argumento na necessidade de garantir a efectiva aplicação das directivas de contratação pública e, nesta medida, no princípio comunitário da efectividade.»

Mais recentemente, Marco Caldeira (8) aduz que não existe dúvida que «(…) no sempre delicado equilíbrio entre o acesso irrestrito à justiça e a imposição de limites processuais a esse acesso, o TJUE fez aqui inclinar a "balança" para o primeiro daqueles dois "pratos", o que tem potencialmente efeitos no (aumento do) número de litígios desencadeados e, a prazo, na (redução da) celeridade na obtenção da própria tutela requerida(9). (…) o que parece resultar da decisão do TJUE é que um concorrente tem legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação mesmo que a sua própria proposta devesse ser excluída do procedimento pré-contratual em causa, bastando, aparentemente, que exista uma (pura e simples) possibilidade de a entidade adjudicante dar por findo o referido procedimento e, eventualmente, vir a dar início a um novo. (…)».

Assim como Pedro Sánchez (10), assinalando que o alcance que se tem atribuído ao acórdão Lombardi (11), evidencia que, este, «socorrendo-se da formulação já constante do n.º 3, do artigo 1.º, da Directiva 89/665 e censurando uma solução que prejudicava a impugnação por quem havia apresentado uma proposta alegadamente padecedora de uma causa de exclusão e que o impedia de obter a exclusão de outros concorrentes, esquecendo que “cada um dos concorrentes pode alegar um interesse legítimo equivalente na exclusão da proposta dos outros, podendo levar a que se constate a impossibilidade de a entidade adjudicante proceder à selecção de uma proposta regular” (…) Em especial, no dizer desse aresto, o Tribunal tem de ter presente, para avaliar o interesse processual do impugnante, que, “no caso de o recurso interposto pelo proponente afastado vir a ser julgado procedentes, a entidade adjudicante pode decidir anular o procedimento e dar início a um novo procedimento de contratação pública por as restantes propostas regulares não corresponderem de forma suficiente às expectativas da entidade adjudicante”, o que reabre as hipóteses de o impugnante alcançar a adjudicação. Antes, já com este argumentário, cfr. Acórdãos de 04-07-2013 (Proc. C-100/12 – Fastweb) n.s. 28-33; e de 05-04-2016 (Proc. C-689/13 – PFE) ns 24-30.»

Face a todo o exposto, e em recente acórdão de 07.07.2021, proferido no P. 1383/20, já esta formação de coletivo, deste Tribunal Central Administrativo Sul, teve oportunidade de concluir que «numa interpretação conforme com o que decorre da Jurisprudência do TJUE em matéria de tutela jurisdicional nos procedimentos de formação de contratos públicos, que a Recorrente, então autora, tendo impugnado nos autos a decisão que a excluiu do concurso, tem interesse em agir para ver apreciada, também, a decisão de admissão ao mesmo das restantes propostas, designadamente, da proposta da adjudicatária, aqui contrainteressada e Recorrida, quando de tal apreciação possa resultar, em ato subsequente e designadamente, a exclusão de todas as propostas apresentadas.»

De notar que ali, como aqui, a decisão que excluiu a Recorrente, do concurso não se tornou definitiva, na aceção que decorre do acórdão do TJUE, de 21.12.2016, P. C-355/15, pois que a decisão de exclusão está impugnada nos autos.

Assim, e seguindo a jurisprudência do TJUE, na senda do acórdão Lombardi SRL, supra citado, que parece obstar a que as legislações nacionais não reconheçam interesse em agir, no que respeita à impugnação da decisão final de adjudicação proferida no procedimento, a quem, como no caso em apreço:

i) tenha participado no procedimento pré-contratual;

ii) tenha visto a sua proposta ser excluída pela entidade adjudicante; e

iii) tenha impugnado a decisão de exclusão da sua própria proposta,

imperioso se torna concluir que a sentença recorrida, ao ter decidido em sentido inverso, incorreu em erro de julgamento, pelo que deverá ser revogada no segmento impugnado que não conheceu do pedido de anulação da decisão de adjudicação.

Em face do que, importa agora atentar no disposto no art. 149.º., n.º 2, do CPTA, quanto aos poderes de cognição deste tribunal de recurso.

Vejamos.

Em sede de petição inicial a A., ora Recorrente, formulou os seguintes pedidos:

«a) Ser anulado o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da proposta da Contrainteressada, ou caso, assim não se entenda, ser anulado o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri na parte que determinou a adjudicação da proposta da Contrainteressada;

b) Ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença;

c) Ser a entidade demandada condenada a pagar à Autora a quantia de € 3.822,65 (dois mil oitocentos e vinte e dois seis e sessenta e cinco cêntimos), acrescida de juros desde a citação até ao efetivo e integral pagamento;

d) Ser a entidade demandada condenada a pagar à Autora a quantia a liquidar em execução de sentença referente ao pagamento dos honorários devidos aos advogados pelo patrocínio judiciário da presente ação.»

Resulta dos autos que o tribunal a quo apenas conheceu de parte do primeiro pedido formulado na alínea a) transcrita supra (com sublinhado nosso).

Na verdade, em sede de despacho que antecedeu a decisão recorrida, o tribunal a quo havia já determinado «(…) considerando a natureza urgente da presente ação e os interesses que lhes subjazem vislumbra-se como proveitosa a prolação imediata de decisão quanto aos pedidos ínsitos nas alíneas a) e b) do petitório por quanto a eles se considerar já constarem dos autos todos os elementos necessários para tanto, diferindo-se para momento posterior a realização da instrução necessária à decisão dos pedidos constantes das alíneas c) e d). Nesta medida, a instrução relativa a estes últimos pedidos será levada a cabo nos termos do disposto no artigo 90.°, n.° 4 do CPTA, após o trânsito em julgado da decisão proferida quantos aos pedidos urgentes, acautelando que os pedidos indemnizatórios não fiquem prejudicados pela decisão tomada quanto aos demais.»

Vejamos.

No contencioso administrativo, o cumprimento do princípio da tutela judicial efetiva é potenciado - na vertente que busca uma célere decisão dos litígios - pelo disposto no art. 149.º do CPTA, já que este, quando o tribunal a quo tenha decidido do mérito da causa mas não tenha conhecido «de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio», determina que o tribunal de recurso possa conhecer dessas questões no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida, caso considere que o recurso procede e que nada obsta à sua apreciação - cfr. n.º 3 do art. 149.º - aplicando-se às diligências de prova necessárias, as regras relativas à instrução, discussão, alegações e julgamento em 1.ª instância, com as necessárias adaptações – cfr. n.º 2, idem.

Neste pressuposto, a jurisprudência dos tribunais superiores é consensual ao considerar «seguro que a apelação não é um recurso meramente cassatório, isto é, um recurso em que ao Tribunal superior tenha sido apenas concedido o poder de revogação da sentença mas um verdadeiro recurso substitutivo já que, em benefício da celeridade, se investiu o TCA “no poder – dever de, julgando procedente o recurso, se necessário com produção de prova nesta sede, substituir a decisão impugnada pela decisão que, no seu juízo, se apresente como aquela que deveria ter sido proferida logo na 1ª instância. (…) Pode, pois, afirmar-se que o recurso previsto no art.º 149.º do CPTA é, assim, um recurso de apelação plena, ou seja, um recurso onde se admite “com maior ou menor latitude o chamado beneficium novorum ou ius novorum, isto é, a possibilidade de dedução de novos meios de ataque ou de defesa, a possibilidade de dedução de novos meios probatórios.” (A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, 2.ª ed., pg. 139. Este autor caracteriza, em contraponto, o recurso de apelação restrita como sendo aquele em que “a análise a fazer pelo Tribunal ad quem deve confinar-se apenas às pretensões, meios de defesa, factos alegados e meios de prova utilizados já na 1.ª instância.”).»(12)

Por isso vem sendo afirmado pela doutrina (13) e jurisprudência que o CPTA ampliou de forma evidente os poderes de cognição dos tribunais centrais.

Não obstante, a amplitude do poder de substituição do tribunal recorrido que assim cai na alçada deste tribunal de recurso, não é ilimitada.

O Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 18.12.2017, P. 1099/17.6T8VNF.G1 (14), sobre o disposto no art. 665.º, n.º 2, do CPC - que sempre poderá ser chamado à colação como referencial de interpretação do citado art. 149.º, sem prejuízo das necessárias adaptações – aduziu que «não se desconhece também que com a aplicação deste preceito legal, fica postergado um grau de jurisdição que o legislador entendeu suprimir, em prol da celeridade processual. Foi o Dec-Lei 329-A/95 de 12/2 que introduziu a regra da substituição no artº 715º do CPC, antecedente do actual artº 665º, onde no seu preâmbulo se pode ler que se “consagra-se expressamente a vigência da regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido, ampliando e clarificando o regime que a doutrina tem vindo a inferir da lacónica previsão do artigo 715º do Código de Processo Civil, por se afigurar que os inconvenientes resultantes da possível supressão de um grau de jurisdição são largamente compensados pelos ganhos em termos de celeridade na apreciação das questões controvertidas pelo tribunal ad quem. Neste sentido, estatui-se que os poderes de cognição da Relação incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, ainda que a decisão recorrido as não haja apreciado, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução que deu litígio - cumprindo à Relação, assegurado que seja o contraditório e prevenindo o risco de serem proferidas decisões surpresa, resolvê-las, sempre que disponha dos elementos necessários”. A Relação estava e continua a estar obrigada a assegurar o contraditório, prevenindo o risco de serem proferidas decisões surpresa (artº 3º, nºs 1 e 3 do CPC). Não se pode olvidar que a função do tribunal de recurso é essencialmente de reponderação de decisão já proferida, mas no caso de ela não se ter pronunciado sobre todas as questões que devesse ter conhecido, declarar a nulidade e conhecer do objecto da apelação, desde que disponha dos necessários elementos.(…) A regra da substituição do Tribunal de recurso ao tribunal recorrido não pode ser entendida como tendo aplicação nos casos em que o tribunal recorrido simplesmente não se pronuncia sobre nenhuma das questões suscitadas e de que devia conhecer. Pretendeu-se que o tribunal de recurso supra alguma nulidade pontual que possa ter ocorrido, mas não que seja ele a proferir totalmente a decisão, deste modo suprimindo totalmente um grau de jurisdição. A intenção subjacente à regra da substituição que tem como fundamento a celeridade não se aplica aos casos de total ausência de pronúncia, como ocorre no caso. (…).»

Aplicando a doutrina que decorre dos arestos e doutrina supra citada(15). ao caso em apreço, não se conseguindo antecipar a procedência do pedido formulado na parte final da alínea a) - de impugnação da decisão de adjudicação à Contrainteressada ora Recorrida, face aos vícios invocados na petição inicial, reiterados em sede de alegações de recurso, designadamente, por referências às conclusões constantes das alíneas DD) e ss, EE) e ss., HH) e ss. -, ficando ainda por conhecer o pedido formulado na alínea b) e os pedidos constantes das alíneas c) e d) idem – cuja instrução e conhecimento o tribunal a quo relegou para final, ao abrigo do já citado art. 90.º, n.º 4, do CPTA, entende este tribunal de recurso, tudo ponderado, que será de ordenar a baixa dos autos, para que o tribunal a quo, se a tal nada mais obstar, profira despacho saneador, instrua os autos se a tal nada obstar, prosseguindo estes os seus termos até final.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i) conceder parcial provimento ao recurso;

ii) revogar a decisão recorrida, na parte em que não conheceu do pedido de anulação da decisão de adjudicação e demais pedidos condenatórios formulados; e

iii) ordenar a baixa dos autos, nos termos e para os efeitos supra expostos.

Custas pela Recorrente em 50% e pela Recorrida e Contrainteressada L…, em 25% cada.

Lisboa, 02.12.2021

Dora Lucas Neto

(Relatora)

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

___________________________

(1 )Cfr. Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, AAFDL Editora, 2020, pgs. 192-193 e ss.
⁽2) Disponível idem em www.dgsi.pt
⁽3) Sendo o aresto transcrito no texto, em parte, do ac. do Tribunal de Justiça de 05.09.2019, P. n.º C-333/18 (Lombardi SRL).
⁽4) Sobre este aspeto v. também Marco Caldeira, Quão plena seve ser a jurisdição no contencioso pré-contratual? – duas questões a propósito do acórdão Lombardi SRL: Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 5 de Setembro de 2029, Processo n.º C-333/18, Revista de Direito Administrativo, #9, setembro-dezembro, 2020, pg. 29, nota de rodapé n.º 52.
(5) n A obrigação de indemnizar das entidades adjudicantes. Fundamentos e pressupostos, Almedina, 2013, pgs. 496-498.
⁽6) No texto original, nota de rodapé 1263.
(7) No texto original, nota de rodapé 1264.
(8) Op. cit., pgs. 25 e 26.
⁽9) No texto original, nota de rodapé 41: «Contudo, isto poderá não ser absolutamente linear, já que esta jurisprudência Lombardi Srl tem de ser compaginada com o acervo jurisprudencial anterior do TJUE, o que não deixa de obrigar à formulação de algumas ressalvas.
É que, por um lado, o Tribunal de Justiça já afirmou que o Direito da União Europeia ,é compatível com "uma legislação nacional (...) que não permite a operadores económicos interporem recurso contra as decisões da entidade adjudicante relativas a um procedimento de concurso no qual decidiram não participar devido ao facto de a regulamentação aplicável a este procedimento tornar muito improvável obter a adjudicação do contrato em causa" - pelo menos, se um tal entendimento não for "suscetível de afetar o direito dos operadores económicos em causa a uma proteção jurisdicional efetiva", o que "incumbe ao órgão jurisdicional nacional competente apreciar de forma circunstanciada, tendo em conta todos os elementos pertinentes que caracterizam o contexto em que se inscreve o processo que lhe foi submetido" (cfr. o Acórdão de 28/11/2018, Processo n.° C-328/17).
Por outro lado, o TJUE também já se pronunciou no sentido de que o Direito da União Europeia "não se opõe a que a um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tomou definitiva seja recusado o acesso a um recurso da decisão de adjudicação do contrato público em causa e da celebração do contrato, quando só esse proponente excluído e o adjudicatário desse contrato apresentaram propostas e o referido proponente sustenta que a proposta desse adjudicatário também devia ter sido afastada" (cfr. o Acórdão de 21/12/2016, Processo n.° C-355/15).
Assim, a admitir-se que o Acórdão Lombardi Srl não veio, pura e simplesmente, fazer "tábua-rasa" de todo o histórico de decisões anteriores do TJUE em matéria de tutela jurisdicional nos procedimentos de formação de contratos públicos, o entendimento amplo vertido nesta decisão do Tribunal de justiça não parece obstar a que as legislações nacionais estabeleçam, dentro de certos limites, pressupostos processuais mais exigentes, v.g., impondo aos operadores económicos que tenham participado num procedimento pré-contratual, e tenham visto a sua proposta ser excluída pela entidade adjudicante, que impugnem a decisão de exclusão da sua própria proposta para que venha a ser- -Ihe reconhecida legitimidade e interesse em agir no que respeita à impugnação da decisão final de adjudicação proferida no procedimento.
A título complementar, acrescente-se ainda que o TJUE também já chancelou a exigência da prestação de caução por parte dos impugnantes, aceitando a validade de "uma regulamentação nacional (...) que subordina a admissibilidade dos recursos contra os atos da entidade adjudicante à obrigação de o recorrente constituir a garantia de boa conduta que essa regulamentação prevê a favor desta entidade, desde que a garantia seja restituída ao recorrente independentemente do desfecho do recurso" (cfr. o Acórdão de 1 5/09/2016, Processos apensos n.° C-439/14 e n.° C-488/14). (sublinhados nossos).
⁽10) In Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL editora, 2020, pg. 863, nota de rodapé n.º 1110.
(11) Já supra citado, mas que aqui se identifica novamente para maior facilidade de referenciação – acórdão do TJUE de 05.09.2019, P. 333/18 – Lombardi SRL; na parte citada por este autor, v. n.ºs 22-29.
(12) Por todos, v. ac. STA de 02.08.2006, P. 572/06 e de 05.03.2015, P. 01511/14, disponíveis em www.dgsi.pt
(13) Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pgs. 1135 e ss.
(14) Disponível em www.dgsi.pt
(15) Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, idem, op. cit., também pg. 1139.