| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
UNIVERSIDADE DE LISBOA (devidamente identificada nos autos), na qual se encontra entretanto integrada a Universidade Técnica de Lisboa, contra a qual foi instaurada a presente ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário (Proc. nº 1051/05.4BELSB) pela autora ……………………………………., LDA. (igualmente devidamente identificada nos autos), visando a condenação daquela no pagamento de indemnização decorrente da verificação de causa legítima de inexecução de julgado anulatório, inconformada com a sentença de 18/10/2013 pela qual, julgando-se parcialmente procedente a ação, foi condenada a pagar à autora a quantia de 88.486,43 €, acrescida de juros de mora à taxa legal, vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que julgue improcedente o pedido.
Nas suas alegações a recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
a) A douta sentença da qual se recorre padece de nulidade insanável porquanto condenou a R de forma diversa e para além do pedido e do seu objeto, violando o artigo 615 n.° 1 alínea e) e o artigo 607.°, n.º 4, do CPC.
b) Tanto o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quer em sede de recurso contencioso de anulação interposto pela A. (cf. matéria assente com a alínea j)) quer na sentença proferida no referido Processo n.° 351-A/2001, em nenhuma delas confere qualquer direito indemnizatório à A.
c) Muito menos como consequência direta da anulação da existência de causa legítima de inexecução como faz a sentença apelada.
d) De acordo com o pedido formulado pela A, em sede dos presentes autos, esta requereu o reconhecimento do direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados pelo alegado ato de anulação consequente da falta de audiência prévia e da consequente invocação de causa legitima de inexecução.
e) Porém a sentença apelada, preterindo o principio do dispositivo, à revelia da alegação inexistente da A., entendeu conhecer a questão da alegada ilicitude da consequente da adjudicação do contrato à empresa ………. Lda. e não à A.
f) Ora nos presentes autos a A determinou como causa de pedir, meramente a aferição do quantum indemnizatório devido à A. em consequência da anulação do ato de adjudicação proferido no concurso público identificado no facto provado A.
g) Invocou para tanto e em suma a existência de um vício de natureza meramente formal, que se consubstanciava na falta de audiência prévia dos interessados.
h) É notório que o Tribunal ad quo decide quais os danos decorrentes da não adjudicação à A. do resultado do concurso, sem conhecer os eventuais danos resultantes da inexecução da sentença que culminou por decidir a anulação do ato por falta de audiência prévia.
i) A sentença apelada, invocando uma situação "muito próxima da prevista no art.° 38.º nº 1 do CPTA", decidiu conhecer que o ato de adjudicação do contrato objeto dos presentes autos era afinal ilícito.
j) É pelo exposto notório que a douta sentença apelada é nula por violação do artigo 615 n.° 1 alínea e), e que ofende o princípio do dispositivo.
k) O ato de adjudicação foi lícito, tanto mais que mereceu visto prévio pelo Tribunal de Contas.
I) Existia um comportamento alternativo licito, já que “ O júri - como escreve Esteves de Oliveira - elabora assim um relatório - que consubstancia um parecer, uma proposta» m mero juízo instrutório - destinado a ser apreciado pelo órgão a quem cabe a responsabilidade de decidir".
m) Ao contrário do que se refere na douta Sentença recorrida não houve a aplicação de critérios de avaliação não previstos no programa de concurso, pois as questões suscitadas no Memorando sobre o qual recaiu o despacho de adjudicação integram o critério de avaliação da assistência técnica, verificando apenas que a entidade adjudicante não concordou com a avaliação do Júri, como decorre do n.° 11 do programa de Concurso.
n) Na verdade, como consta do Memorando sobre que recaiu o despacho de adjudicação, e dos anexos para que remete, em 2001 ainda se aguardava que a …………. resolva deficiências de equipamentos fornecidos em 1996, e que por esse facto os encargos de manutenção eram da R Universidade e não do explorador dos equipamentos de restauração em causa.
o) Aliás, face às referidas omissões da proposta da ora A., verificava-se uma impossibilidade técnica de avaliar a respetiva proposta, em relação ao critério Assistência Técnica pelo que a mesma deveria ser excluída, o que impossibilitava que em caso de nova avaliação de proposta a ora A. pudesse ficar colocada em primeiro lugar no concurso em causa, como erradamente se conclui na Sentença recorrida.
p) A admissão de uma proposta cujos atributos não respondessem ao exigido nos documentos concursais necessários à sua avaliação, teria necessariamente de ser excluída sob pena de violação do princípio da Igualdade (artigo 11.° do DL n.° 197/77, diploma na altura em vigor) e do princípio do interesse público (artigo 9.° do citado diploma legal), pelo que, em novo procedimento de avaliação de propostas, nunca a proposta da A. poderia ser classificada em primeiro lugar.
q) Assim, não havendo qualquer ilegalidade na adjudicação pelo que não há lugar a qualquer indemnização.
r) À cautela ainda que a conduta seja ilícita, nunca poderia a douta sentença apelada condenar a R. pelo interesse contratual positivo da A. já que é jurisprudência dominante nos nossos tribunais superiores que os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados são somente os do dano negativo (ou dano de confiança), ou seja, somente as despesas que o adjudicatário tenha efectivamente despendido são ressarcíveis a título indemnizatório.
s) Não existe assim fundamento para demonstrar qualquer dano patrimonial ou não patrimonial, sendo de resto irrelevante face à jurisprudência citada, o prejuízo, que se contesta, relativo a lucros cessantes.
t) Acresce, sem conceder, que mesmo tendo em conta os pressupostos de que parte a douta Sentença, a conclusão da douta Sentença de que a A. auferiria um lucro de €92.086,46 não se afigura correta.
u) Na verdade, face aos documentos concursais constantes dos Autos, nomeadamente o Caderno de Encargos, o fornecimento e instalação a cargo do adjudicatário estava sujeito a uma garantia durante dois anos, pelo que durante este período o mesmo teria que suportar um conjunto de encargos com deslocações e reparação de avarias que sempre ocorrem nestes casos, como decorre, nomeadamente, do n.° 5 do Caderno de Encargos.
v) Ora, estes encargos que a A. teria necessariamente se suportar, se ganhasse o concurso, foram indevidamente omitido na douta Sentença Recorrida, e é óbvio que os mesmos teriam sempre de ser deduzidos dos seus lucros, cabendo à A. o respetivo ónus de prova, pelo que uma eventual condenação teria sempre que remeter para cálculo de danos a determinar em incidente de liquidação.
w) Face ao exposto falece inteiramente a pretensão da A por inexistência, por falta de prova e irrelevância jurídica da ilicitude da conduta da R e de prova de qualquer dano indemnizável.
x) A decisão apelada obriga a R a pagar duas vezes a prestação do serviço e venda do objeto do concurso em análise.
y) Configurando assim sobre a R uma pena acessória de garantia de sucesso da A. no concurso, baseada numa projeção hipotética inexistente já que a R podia ter uma conduta alternativa licita.
z) Sem conceder, ainda que a conduta seja declarada ilícita, não existe qualquer nexo de causalidade entre a preterida formalidade e os danos que a A, invoca em sede dos presentes autos.
aa) Em salvaguarda desta opinião a douta sentença proferida nos autos de processo com o n.° 351/2001, não apreciou a questão de fundo, objeto dos presentes autos, ou seja se era ou não licita a adjudicação à sociedade ……………………………………. Lda., como veio a suceder
bb) Como se demonstrou também não houve execução da sentença proferida nesses autos porque a R. invocou causa legítima de inexecução.
cc) No âmbito dos autos de processo n.° 351-A/2001 a A. foi requerer a fixação de indemnização pelos prejuízos sofridos nos Juízos Liquidatários do Tribunal administrativo de Lisboa.
dd) Não tendo havido acordo das partes quanto à indemnização, o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa remeteu as partes para os tribunais comuns - cfr. facto AG da matéria assente
ee) Todavia sem discutir mais uma vez a questão de fundo, traduzida na circunstância de ser licito ou não o comportamento da R.
ff) Estão por isso por alegar e provar um dos pressupostos essenciais do direito de indemnização de que a A. se arroga, nomeadamente o nexo de causalidade.
gg) Sem conceder, o dano a qua a A teria direito era de 1100 €, atentas as conclusões da perícia realizada nos autos.
hh) Ainda que pudesse ser concebido que a A. teria direito a outro valor, carece em absoluto a fundamentação das razões que sustentam a divergência do Tribunal ad quo relativamente às conclusões dos peritos.
ii) A decisão recorrida enferma de erro de julgamento.
jj) A sentença recorrida ao condenar a R no pagamento à A, de 88.486,43 €, viola o artigo 607° n.° 4 do CPC.
kk) Sendo ilegal, a sentença recorrida deve ser revogada e a decisão final absolver a R do pedido.
Notificada a recorrida não contra-alegou (cfr. fls. 1656-1658).
O(a) Digno(a) Magistrado(a) do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu Parecer (cfr. fls. 1677).
Após baixa dos autos, para o efeito, por despacho de 03/03/2014 (fls. 1670) o(a) Mmº(ª) Juiz do Tribunal a quo pronunciou-se quanto à arguida nulidade da sentença recorrida, que indeferiu, mantendo os termos da mesma. Do que as partes foram oportunamente notificadas (cfr. fls. 1672-1673)
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, são colocadas a este Tribunal as seguintes questões essenciais, a conhecer pela seguinte ordem, atenta a sua invocação subsidiária:
1º) - saber se a sentença recorrida incorre na nulidade a que alude o artigo 615º nº 1 alínea e) do CPC – (conclusões a) a j) das alegações de recurso);
2º) – saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento:
- por não havendo qualquer ilegalidade na adjudicação não haverá lugar a qualquer indemnização - (conclusões k) a q) das alegações de recurso);
- por os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados serem somente os do dano negativo ou dano de confiança e não pelo interesse contratual positivo - (conclusões r) e s) das alegações de recurso);
- ao considerar que a autora auferiria um lucro de 92.086,46 €, por não ter tido em conta os encargos que esta teria de suportar - (conclusões t) a v) das alegações de recurso);
- por não ser devida à autora qualquer indemnização, por inexistência, por falta de prova e irrelevância jurídica da ilicitude da conduta da ré e de prova de qualquer dano indemnizável, obrigando a ré a pagar duas vezes a prestação do serviço e venda do objeto do concurso - (conclusões w) a y) das alegações de recurso);
- por não existir nexo de causalidade entre a preterida formalidade, causa da decidida anulação, e os danos que a autora invoca - (conclusões z) a ff) das alegações de recurso);
- por em face da conclusões da perícia realizada nos autos à autora apenas assistia direito a receber 1.100,00 €, e se ainda que pudesse ser concebido que a autora teria direito a outro valor, carecem em absoluto de fundamentação as razões que sustentam a divergência do Tribunal a quo relativamente às conclusões dos peritos - (conclusões gg) a kk) das alegações de recurso).
** III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade nos seguintes termos:
A - Em 2000-01-25, foi publicado, na III Série do D.R., anúncio de abertura do concurso público internacional n°1/NI/2000 para fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda, regulado pelos respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, cfr. Doc. 113, a fls. 301 a 303 dos autos e Docs. 1, 2 e 3 do Processo Administrativo (PA), - facto A matéria assente.
B - A A. concorreu e esse concurso, cfr. Doc. 6 do PA - facto B matéria assente.
C - De acordo com o Programa do Concurso os critérios de adjudicação eram os seguintes:
..." Cfr. Doc. 113, fls. 299 a 321 dos autos e Doc. 2 do PA. - facto C matéria assente.
D - Em 2001-01-22, o Júri elaborou Relatório preliminar tendo classificado em 1° lugar, a ora A., cfr. Doc. 114, a fls. 322 a 327 dos autos e Doc. 9 do PA. - facto D matéria assente.
E - Em 2001-02-22, o Administrador dos Serviços de Ação Social da Universidade Técnica de Lisboa manifestou a sua concordância com o memorando elaborado pelos coordenadores dos Departamentos de Ação Social da Universidade Técnica de Lisboa, do qual consta, por extrato;
“…No que concerne ao ponto 1., continuam a persistir anomalias que se arrastam desde o início do fornecimento do equipamento de hotelaria instalado na Unidade Alimentar do ISA - que remonta a 1996 - destacando que, na tentativa da resolução definitiva deste problema, já se efectuaram várias reuniões e os mais diversos contactos, culminando, inclusive, com o profundo silêncio da "………….." face ao oficio assinado pelo Administrador destes Serviços, enviado com registo e aviso de recepção, em 8 de Novembro de 2000, cuja cópia se anexa.
Reforçamos ainda, para melhor documentar o que se alega neste ponto, a insistência manifestada pela Empresa que explora a Unidade Alimentar do ISA, através de ofício cuja cópia também se anexa. Esta insistência só tem justificação pelo facto por serem problemas que arrastam desde o fornecimento do equipamento (primeiro semestre de 1996, como atrás referido), razão pela qual a responsabilidade da sua manutenção, ainda, não compete à "………………”.
Relativamente ao ponto 2., informamos que, frequentemente, são morosas as resoluções técnicas sempre que implicam a montagem de sobressalentes, só se encontrando justificação na eventual falta de stocks mínimos, revelador de incapacidade de atenderem às solicitações de carácter urgente. É de realçar, ainda, que algumas intervenções técnicas efectuadas são de "remedeio" e não de teor definitivo, o que, eventualmente, poderão provocar danos maiores.
Em síntese, consideramos que a assistência técnica da "………." se tem caracterizado por uma capacidade de resposta pouco célere e nem sempre eficaz, o que, consequentemente, tem provocado inúmeros disfuncionamentos, só superados pelo esforço físico dos funcionários que laboram nas respectivas unidades alimentares e por alterações ao planeamento geral.
Face ao que antecede, consideramos que a da Empresa "………………………………. Lda." não é reveladora da confiança técnica necessária e imprescindível à responsabilidade que serviços de restauração colectiva, com a dimensão dos SASUTL, deverão possuir.
O Coordenador do Dep. da Ação Social O Coordenador do Dep. de Serviços e Logística (Assinaturas)...", cfr. Doc. 10 do PA - facto E matéria assente.
F- Em 2001-03-14, o Júri elaborou Relatório final tendo classificado em 1° lugar a ora A., cfr. Doc. 115, a fls. 328 a 329 dos autos e Doc. 11 do PA - facto F matéria assente.
G - Em 2001-03-21, o Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa homologou o Relatório final, através de despacho com o seguinte teor:
"Homologo o presente Relatório Final, mas com base em parecer que me foi apresentado pelo Sr. Administrador, com o qual concordo, não se adjudica ao 1° classificado, mas sim ao 2°, lê., â firma ……...", cfr. Doc. 115, a fls. 328 a 329 dos autos e Doc. 11 do PA -facto G matéria assente.
H - O fornecimento em concurso foi adjudicado à 2a classificada - ………………………., Lda, com proposta no montante de 145.500.000$00 e celebrado o contrato, cfr. Doc. 115, a fls. 328 a 329 dos autos, Doc. 11 do PA.; Doc. 116, a fls. 330 dos autos e Doc. 4. do PA - facto H matéria assente.
l - Em 2001-06-12, o contrato foi visado pelo Tribunal de Contas, Cfr. Doc. 12 e 13 do PA - facto l matéria assente.
J - Em 2001-07-20, o ato de adjudicação foi anulado pelo Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa (TACL), em recurso contencioso interposto pela ora A. contra o Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa cfr, Doc. 117, a fls. 331 a 342 dos autos - facto J matéria assente.
L - Em 2001-10-25, o STA proferiu Acórdão que manteve a sentença do TACL, cfr. Doc. 118, a fls. 343 a 353 dos autos - facto L matéria assente.
M - Em 2002-01-18, o Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa assinou o ofício que notificou a A. da impossibilidade de execução do Acórdão do STA, invocando causa legítima de inexecução, cfr. Doc. 119, a fls. 354 dos autos - facto M matéria assente.
N - Em 2005-02-02, foi proferida sentença, em sede de execução interposta contra o Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa que decidiu "... Remeter as partes para os meios comuns - cfr. artº 10°, n° 4 do D.L 256-A/77 - para apuramento da eventual indemnização devida à requerente/exequente..." cfr. Doc. 120, a fls. 355 a 361 dos autos - facto N matéria assente.
O -A A. apresentou a proposta que totaliza o montante de 142.538.120$00 (€710.997,15), constante apenas parcialmente do documento n° 112, a fls. 238 a 298 dos autos e na sua totalidade no Doc. 8 do PA - facto O matéria assente.
P - No n°12 do Programa de Concurso consta:"...
12. - Modalidades de adjudicação.
12.1 A entidade adjudícante reserva-se o direito de adjudicar o fornecimento objecto do concurso, no todo ou em partes, podendo a sua decisão abranger uma linha completa ou apenas uma ou várias posições de cada linha
..." facto P matéria assente.
Q - Nos n°s 1.5 e 5 do Caderno de encargos, consta:
1.5. Objecto do contrato
1.5.1. 0 contrato tem por objecto o fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro, relacionado na memória descritiva, lay-out, lista de medições e especificações técnicas que fazem parte do presente caderno de encargos, a instalar na Cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda, sita em Lisboa.
(…)
5. Prazo da garantia
5.1 O prazo de garantia começa a contar da data da aprovação do auto de vistoria.
5.2 A garantia deve cobrir defeitos da fabrico e de material, tem como má qualidade ou deficiente funcionamento do equipamento.
5.3 Durante o prazo da garantia, o fornecedor é abrigado a fazer imediatamente e por sua conta, a substituição de material ou os trabalhos de conservação e reparação que resultem de defeitos de fabrico, má qualidade ou deficiente fornecimento do equipamento, como também doa seus acessórios.
5.4 Se o fornecedor não der cumprimenta ao indicado no numera anterior, implica, independentemente de outras sanções, mandar proceder às reparações ou substituições
necessárias, por força da caução prestada pelo fornecedor.
...".- facto Q matéria assente.
R - No ponto 1.5 do Relatório preliminar consta:
...".- facto R matéria assente.
S - Na proposta apresentada pelo A. referida em O), consta a fls. 61, as "Condições Gerais de Venda" e a fls. 63 e 64, a "Memória Descritiva do Modo de Instalação dos Equipamentos", cujo teor se transcreve:
"CONDIÇÕES GERAIS DE VENDA
PRAZO DE ENTREGA: 75 dias a contar da formalização da encomenda ou conforme condições contratuais.
IMPOSTO VALOR ACRESCENTADO: Não incluído.
VALIDADE DA PROPOSTA: 60 dias a contar da data limite de entrega da mesma.
CONDIÇÕES DE PAGAMENTO: 30 dias após a apresentação da factura ou ainda outras a combinar com V. Exas.
GARANTIA: Todo o equipamento goza de uma garantia de DOIS ANOS contra defeitos de fabrico devidamente comprovados.
MONTAGEM: Compreende a ligação dos aparelhos às redes gerais de alimentação partindo do princípio que as mesmas se encontram nos devidos locais, a menos de um metro de distância dos mesmos e que para tal forneceremos desenhos de pormenores de ligações, bem como pormenores de construção e acompanhamento da obra.
ASSISTÊNCIA TéCNICA: Asseguramos um serviço constante, com peças de reserva em stock conforme modelos das máquinas adquiridas e que poderá ser solicitada quando desejada.
EXCLUSÕES: Quaisquer trabalhos de construção civil.
Protecções eléctricas ao equipamento.
Redes de alimentação de águas e esgotos.
Redes de energia eléctrica e de gás. (...) (Assinatura)"
(...)"MEMÓRIA DESCRITIVA DO MODO DE INSTALAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS 1 Após a adjudicação, elaboraremos os desenhos e pormenor de execução de águas,
esgotos, electricidade e necessidades de ventilação e de construção civil afim de serem adoptados os equipamentos às suas condições ideias de funcionamento.
2 Na mesma altura serão enviados para a n/ fábrica todos os elementos referentes à
concepção dos mobiliários inox, bem assim como todas as aquisições necessárias de mercado e eventual importação dos materiais e equipamentos cujo stock não possuímos à data da adjudicação.
3 Durante as execução dos trabalhos descritos no ponto 2, iremos regularmente ao local da obra afim de não só nos certificarmos de que todas as necessidades estão a ser cumpridas como igualmente clarificarmos algumas dúvidas que permaneçam junto de cada empreitada.
4 Após reunirmos todos os equipamentos, serão entregues em obra, através dos nossos serviços de transporte, onde estarão no locai a equipe de serralheiros e canalizadores e o coordenador, colocando de imediato todos os elementos nos seus lugares de instalação e ligação.
5 A montagem das serralharias, águas e esgotos, decorrerá a bom ritmo, sendo à medida que os diversos móveis se encontram instalados executadas as ligações eléctricas.
6 Uma vez instalados e ligados os equipamentos, serão testados um a um, verificando para tal purgas, correcção de ligações eléctricas no quadro eléctrico geral, verificação de possíveis fugas em refrigeração ou de água de esgotos.
7 Proceder-se-á de seguida aos ensaios dos diversos equipamentos, colocando-os em
funcionamento, durante o período necessário afim de regularizarmos o funcionamento dos mesmos.
8 Uma vez finalizados os testes satisfatoriamente procederemos à instrução do V/pessoal sobre o modo de funcionamento de cada equipamento bem assim como os cuidados a ter com a limpeza e manutenção dos mesmos.
9 De seguida entregaremos a obra sem contudo deixarmos de sempre que necessário, e quantas vezes assim o solicitarem, efectuarmos visitas ao local, para correcção ou novos ensinamentos, pois gostaríamos que os equipamentos de alto nível tecnológico que propomos, fossem merecedores de uma instalação exemplar, e tudo faremos para que tal aconteça. (...)
Corroios, 03 de Março de 2000, A Gerência (assinatura)", cfr. fls. 61, 63 e 64 do Doc. 8 do PA - facto S - matéria assente.
T - Na proposta apresentada pela A. referida em O) consta a fls. 62, a Nota Justificativa do Preço, cujo teor se transcreve:
"NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO PROPOSTO
Os preços propostos compreendem a aquisição dos vários componentes pelo melhor preço do mercado, tendo em conta:
1° De que o equipamento escolhido reunia as condições técnicas requeridas e de superior qualidade.
2° Se encontrava homologado ou certificado de acordo com as normas CE.
3° Que o equipamento reunia as melhores condições de relação preço e qualidade. 4° Que o equipamento escolhido tivesse já sido instalado em unidades escolares similares. (...) Corroios, 03 de Março de 2000, A Gerência (assinatura)", cfr. fls. 62 do Doc. 8 do PA. - facto T - matéria assente.
U - Os preços de aquisição e venda dos produtos são os que foram indicados na proposta e que constam do artigo 37° da p.i. com expressa remissão para os Docs. 1 a 111, a fls. 59 a 237 dos autos, tendo em conta os descontos indicados no artigo 41° da p.i. e as moedas referidas no artigo 42° da p.i., o que tudo importa no montante de €92.086,43, cfr. resposta ao quesito 1° que integra o seguinte o anexo discriminativo:
«imagem»
Cfr.fls.1467 a 1470.
V - A elaboração da proposta foi efetuada na ………. com os trabalhadores Pedro ………………., Rui …………., João ………… e Luísa …………., cfr. resposta ao quesito 4°.
X – João……………, Luísa………………. e João……………….. prepararam o processo judicial, cfr. resposta ao quesito 5°.
Z - A A. efetuou contatos via telefone, fax, e-mail com os fornecedores e reorganizou o processo, cfr. resposta ao quesito 7°.
AA - Os preços de venda da A. constantes da proposta incluem para além dos custos com a aquisição, todos os encargos com a montagem, instalação, elaboração de desenhos, testes de funcionamento, afinação dos equipamentos e ainda a formação do pessoal dos serviços do R. sobre o seu manuseamento, sendo tais custos no valor estimado de €3600,00 e integram o montante referido no facto U), cfr. resposta ao quesito 9°.
AB - As despesas com a execução da proposta estavam incluídas na diferença entre os custos de aquisição e os preços de venda constantes da proposta, cfr. resposta quesito 10°.
AC - O aviso de recepção que acompanhou o ofício de citação do R. foi assinado em 2005-11-08, cfr. fls. 377 dos autos.
AD - No ponto 1.5. do Relatório preliminar referido em R), consta:
...”, Cfr. fls. 322 a 327.
AE - No ponto 2. do mesmo Relatório consta: "...
…” Cfr. fls. 322 a 327.
AF - Na sentença do TACL - Proc. n° 351-A/2001 - referida em J) consta, como se transcreve por extrato: "...
AG - Na sentença do 1° Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa - Proc. n° 351-A/2001 - em sede de execução de sentença, referida em N) consta, como se transcreve por extrato:
"...Assim não pode a exequente pretender que haja apenas que calcular a indemnização a que tem direito por uma adjudicação que, não está provado, legalmente tivesse que lhe caber.
Também quanto aos danos invocados e o seu valor, resulta com dareza dos autos que exequente e executado têm posições como feiamente divergentes e extremadas quanto à fixação da indemnização.
Na falta de acordo sobre o valor da indemnização, há necessidade de averiguar, antes de mais, como já referido, se a exequente teria direito à adjudicação e, depois, determinar o que deverá ser calculado para determinação da referida indemnização; que valores devem ser, ou não, considerados, porque a indemnização consistirá na reparação equivalente aos prejuízos ; concretamente sofridos pelo lesado/exequente.
Impõe-se, para isso, a indagação e prova dos danos alegadamente sofridos, remetendo as partes para os meios comuns, dada a complexidade dessa indagação, em virtude da origem e montantes das várias espécies de danos alegadamente sofridos.
No sentido de que, em execução de julgado em que a matéria decidenda seja de complexa indagação e as partes adoptem posições divergentes há que remeter estas para os meios comuns, nos termos do art° 10º, nº 4, do Dec. Lei nº 256/77, pois no processo de execução a apreciação é sumária: vd. os Acs. do STA, de 12.11.1998, Rec. 36770A.
(…)
Decisão:
Peio exposto, decide-se:
Remeter as partes para os meios comuns - cfr. artº 10º, n° 4 do D.L. 256-A/77 - para apuramento da eventual indemnização devida à requerente/exequente.
Custas pela exequente, fixando-se a taxa de justiça em € 1 00,00.
Registe e notifique.”. cfr. Doc. 120, fls.355 a 261.
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O Tribunal a quo deu como não provado que:
- A A. contava também com o serviço de manutenção em peças de desgaste normal (resistências, cordas, lâmpadas, etc.) que seriam substituídas durante o período de garantia, sem que estivessem ao abrigo desta conforme discriminado no artigo 44° da p.i., no valor de €5.499,86 - Quesitos 2° e 3°.
- O real número de horas despendidas, nem se durante tais horas os trabalhadores estivessem exclusivamente afetos ao projecto, sendo os custos, respetivamente no valor de €2.424,05 e no valor de €1.746,04 - Quesitos 4° e 5° (parte).
- O tempo, trabalhadores e custos discriminados previstos em 4° e 5°, poderiam ter sido afetos a outros projetos da A. - Quesito 6°.
- Na sequência do ato anulado, a A. despendeu em despesas administrativas, (contatos, via telefone, fax e e-mail, em cópias e processos), um montante não inferior a €250 - Quesito 7° (parte).
*
B – De direito
1. Da arguida nulidade da sentença
Invoca a recorrente, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões a) a j), que a sentença recorrida incorre na nulidade a que alude o artigo 615º nº 1 alínea e) do CPC, por ter condenado a recorrida de forma diversa e para além do pedido e do seu objeto; que tanto o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quer em sede de recurso contencioso de anulação interposto pela autora (cf. matéria assente com a alínea j)) quer na sentença proferida no referido Processo n.° 351-A/2001, em nenhuma delas confere qualquer direito indemnizatório à autora, muito menos como consequência direta da anulação da existência de causa legítima de inexecução como faz a sentença recorrida; que de acordo com o pedido formulado pela autora nos presentes autos, esta requereu o reconhecimento do direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados pelo alegado ato de anulação consequente da falta de audiência prévia e da consequente invocação de causa legitima de inexecução; que porém a sentença recorrida, preterindo o principio do dispositivo, à revelia da alegação inexistente da autora, entendeu conhecer a questão da alegada ilicitude da consequente da adjudicação do contrato à empresa ……….. Lda. e não à autora; que a autora determinou como causa de pedir meramente a aferição do quantum indemnizatório devido à autora em consequência da anulação do ato de adjudicação proferido no concurso público identificado no facto provado A.; que invocou para tanto e em suma a existência de um vício de natureza meramente formal, que se consubstanciava na falta de audiência prévia dos interessados; que é notório que o Tribunal a quo decide quais os danos decorrentes da não adjudicação à autora do resultado do concurso, sem conhecer os eventuais danos resultantes da inexecução da sentença que culminou por decidir a anulação do ato por falta de audiência prévia; que assim a sentença recorrida, invocando uma situação “muito próxima da prevista no art.° 38.º nº 1 do CPTA”, decidiu conhecer que o ato de adjudicação do contrato objeto dos presentes autos era afinal ilícito, concluindo pugnando pela nulidade da sentença recorrida por violação do artigo 615 n.° 1 alínea e), e ofensa do princípio do dispositivo.
Vejamos.
As situações de nulidade da sentença encontram-se legalmente tipificadas no artigo 615º nº 1 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), correspondente ao artigo 668º nº 1 do CPC anterior, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)).
Dispõe, assim, o nº 1 daquele artigo 615º do CPC novo, o seguinte: “É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar -se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
De acordo com os comandos insertos no artigo 608º nº 2, segunda parte e artigo 609º nº 1 do CPC novo (correspondes aos artigos 660º e 661º do CPC antigo) o juiz “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”, não podendo a sentença “condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir”.
O limite à condenação na sentença, assim previsto no CPC, surge como corolário do princípio do dispositivo (cfr. artigos 5º nº 1 do CPC novo, correspondente ao artigo 264º nº 1 e 664º, 2ª parte, do CPC antigo) e visa impedir que o Tribunal se pronuncie para além daquilo que lhe foi pedido pelas partes quer em termos quantitativos quer qualitativos. De modo que limitado pelos pedidos das partes, seja em termos de ação, seja em termos de defesa, o juiz não pode, na sentença, deles extravasar, não podendo pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversas daquela que foi pedida. O objeto da sentença deve, então, de acordo com os princípios do processo civil coincidir com o objeto do processo, não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido – vide a este respeito, Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, Lisboa, 1997, pág. 222 ss., José Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, 2º Vol. Coimbra Editora, pág. 648 ss..
Na situação presente temos que a presente ação administrativa comum foi instaurada em 18/05/2005 pela autora ……………………………….., LDA., aqui recorrida, na sequência da sentença de 07/02/2005 (proferida no Proc. nº 351-A/2001, 1º Juízo Liquidatário do então Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa) que, em face da existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório – a sentença de 20/07/2001 do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, confirmada pelo acórdão de 20/10/2001 do supremo Tribunal Administrativo, que em sede de recurso contencioso de anulação (Proc. nº 351/01) anulou o ato de adjudicação do concurso público internacional para fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda à empresa …………………………………, Lda., de 21/03/2001, da autoria do Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa – e na falta de acordo quanto à indemnização devida remeteu as partes para os meios comuns ao abrigo do disposto no artigo 10º nº 4 do DL. nº 256-A/77 de 17 de Junho, por considerar a matéria de complexa indagação.
Sendo que o pedido que a autora formulou na petição inicial da presente ação foi o seguinte:
«Nestes termos, e nos mais, de direito, deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser o R. condenado:
a) Ao pagamento de uma indemnização no valor de € 92.086,43, correspondente à diferença entre o preço que a A. teria efetivamente que pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, isto é, ao lucro que deixou de auferir em razão da prática do ato anulado e da consequente invocação da causa legítima de inexecução;
b) À indemnização do lucro cessante relativamente à manutenção pelo desgaste normal do equipamento, no valor de € 5.499,86;
c) Ao pagamento da quantia de €2.424,05 a título de danos pelo tempo despendido por trabalhadores e colaboradores da A. na execução da proposta;
d) Ao pagamento da quantia de €1.746,04 a título de danos pelo tempo despendido por trabalhadores e colaboradores da A. na preparação da vertente ação.
e) Ao pagamento da quantia de €250 a título de danos pelas despesas administrativas feitas pela A.;
f) Ao pagamento da quantia de €76.819,6 a título de juros de mora.»
E perscrutada a petição inicial da ação dela ressalta que para sustentar o pedido indemnizatório assim formulado, a autora alega que caso em sede de execução de sentença fosse praticado novo ato (de adjudicação) em substituição do anulado ele só poderia ser praticado a seu favor, sendo a adjudicação a si a única decisão possível (vide designadamente artigos 22º a 33º da PI).
A sentença recorrida, tendo por base a matéria de facto dada como provada, supra elencada, que não vem posta em causa no presente recurso, julgando a ação parcialmente procedente, condenou a ré, aqui recorrente, a pagar à autora a quantia de 88.486,43 € acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da sentença (18/10/2013) até integral pagamento.
Decisão que assentou, entre o demais, na conclusão a que o Tribunal a quo chegou (pelas razões que externou nas págs. 26 a 31 da sentença recorrida) de que a autora “…tinha o direito a ser a entidade escolhida e à qual deveria ter sido adjudicado o concurso.”
Ora em face disto, como é bom de ver, do confronto entre o concreto pedido formulado pela autora na sua petição inicial e respetiva causa de pedir, tal como nela foi configurada, com o decidido na sentença recorrida e respetivos fundamentos, tem que concluir-se que o Tribunal a quo não violou o princípio do dispositivo na dimensão invocada pela recorrente, tendo-se mantido a sentença recorrida dentro dos limites da ação, quer porque não se pronunciou sobre mais do que o que foi pedido nem sobre coisa diversa daquela que foi pedida.
Assim, não tendo o Tribunal a quo condenado nem em quantidade superior nem em objeto diverso do pedido, tem que concluir-se não incorrer a sentença recorrida na nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alínea e) do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso. * 2. Do erro de julgamento
A recorrente invoca que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por não havendo qualquer ilegalidade na adjudicação não haverá lugar a qualquer indemnização (conclusões k) a q) das alegações de recurso); por os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados serem somente os do dano negativo ou dano de confiança e não pelo interesse contratual positivo (conclusões r) e s) das alegações de recurso); ao considerar que a autora auferiria um lucro de 92.086,46 €, por não ter tido em conta os encargos que esta teria de suportar (conclusões t) a v) das alegações de recurso); por não ser devida à autora qualquer indemnização, por inexistência, por falta de prova e irrelevância jurídica da ilicitude da conduta da ré e de prova de qualquer dano indemnizável, obrigando a ré a pagar duas vezes a prestação do serviço e venda do objeto do concurso (conclusões w) a y) das alegações de recurso); por não existir nexo de causalidade entre a preterida formalidade, causa da decidida anulação, e os danos que a autora invoca (conclusões z) a ff) das alegações de recurso); por em face da conclusões da perícia realizada nos autos à autora apenas assistia direito a receber 1.100,00 €, e se ainda que pudesse ser concebido que a autora teria direito a outro valor, carecem em absoluto de fundamentação as razões que sustentam a divergência do Tribunal a quo relativamente às conclusões dos peritos (conclusões gg) a kk) das alegações de recurso).
Vejamos.
2.1. A presente ação administrativa comum foi instaurada em 18/05/2005 pela autora ………………………………………………., LDA., aqui recorrida, na sequência da sentença de 07/02/2005 (proferida no Proc. nº 351-A/2001, 1º Juízo Liquidatário do então Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa) que, em face da existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório – a sentença de 20/07/2001 do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, confirmada pelo acórdão de 20/10/2001 do supremo Tribunal Administrativo, que em sede de recurso contencioso de anulação (Proc. nº 351/01) anulou o ato de adjudicação do concurso público internacional para fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda à empresa ……………………………., Lda., de 21/03/2001, da autoria do Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa – e na falta de acordo quanto à indemnização devida remeteu as partes para os meios comuns ao abrigo do disposto no artigo 10º nº 4 do DL. nº 256-A/77 de 17 de Junho, por considerar a matéria de complexa indagação.
Sendo que o pedido que a autora formulou na petição inicial da presente ação foi o seguinte:
«Nestes termos, e nos mais, de direito, deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser o R. condenado:
a) Ao pagamento de uma indemnização no valor de € 92.086,43, correspondente à diferença entre o preço que a A. teria efetivamente que pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, isto é, ao lucro que deixou de auferir em razão da prática do ato anulado e da consequente invocação da causa legítima de inexecução;
b) À indemnização do lucro cessante relativamente à manutenção pelo desgaste normal do equipamento, no valor de € 5.499,86;
c) Ao pagamento da quantia de €2.424,05 a título de danos pelo tempo despendido por trabalhadores e colaboradores da A. na execução da proposta;
d) Ao pagamento da quantia de €1.746,04 a título de danos pelo tempo despendido por trabalhadores e colaboradores da A. na preparação da vertente ação.
e) Ao pagamento da quantia de €250 a título de danos pelas despesas administrativas feitas pela A.;
f) Ao pagamento da quantia de €76.819,6 a título de juros de mora.»
2.2 A sentença recorrida, tendo por base a matéria de facto dada como provada, supra elencada, que não vem posta em causa no presente recurso, julgando a ação parcialmente procedente, condenou a ré, aqui recorrente, a pagar à autora a quantia de 88.486,43 € acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da sentença (18/10/2013) até integral pagamento.
Decisão que assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«…A questão a resolver é a seguinte:
A A. tem direito a uma indemnização pela inexecução da sentença anulatória?
Qual o quantum indemnizatório devido?* A presente ação administrativa comum sob a forma ordinária foi interposta para a fixação da indemnização devida pela inexecução da sentença de anulação do ato administrativo de adjudicação.
Esta questão apenas pode ter resposta afirmativa sabido que as partes têm direito à indemnização em caso de invocação de causa legítima de inexecução (cfr. atual artº. 178º do CPTA).
Em consonância com o entendimento doutrinal e jurisprudencial vem invocado pela A. o Professor Freitas do Amaral na sua obra “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos” (1997), pp. 118 e ss., como se passa a transcrever: “quando ocorre uma destas causa legítimas de inexecução, não se produz unicamente a consequência de ser lícita a inexecução da sentença: dá-se também o efeito de nascer para a entidade incumbida da execução uma obrigação de indemnizar o particular pelos danos sofridos” (…)” se se verificar uma causa legítima de inexecução, é lícito o não cumprimento do dever de executar, mas é devido o pagamento de uma indemnização ao particular”.
Aliás, tal é o que decorre, inequivocamente, da sentença de execução que precedeu a presente ação, quando na mesma foi ponderado que:
“(…)Assim não pode a exequente pretender que haja apenas de calcular a indemnização a que tem direito por uma adjudicação que, não está provado, legalmente tivesse que lhe caber.
Também quanto aos danos invocados e o seu valor, resulta com clareza dos autos que exequente e executado têm posições completamente divergentes e extremadas quanto à fixação da indemnização (…)”.
E seguidamente, se explicitou o que ainda havia de ser realizado para apurar o quantum indemnizatório: “ (…) Na falta de acordo sobre o valor indemnizatório, há necessidade de averiguar, antes do mais, como já referido, se a exequente teria direito à adjudicação e, depois, determinar o que deverá ser calculado para determinação da referida indemnização; que valores devem ser, ou não, considerados, porque a indemnização consistirá na reparação equivalente aos prejuízos concretamente sofridos pelo lesado/exequente.
Impõe-se, para isso, a indagação e prova dos danos alegadamente sofridos, remetendo as partes para os meios comuns, dada a complexidade dessa indagação, em virtude da origem e montantes das várias espécies de danos alegadamente sofridos.
No sentido de que, em execução de julgado em que a matéria decidenda seja de complexa indagação e as partes adoptem posições divergentes há que remeter estas para os meios comuns, nos termos do artº 10º nº 4 do Dec. Lei nº 256/77, pois no processo de execução a apreciação é sumária: vd. os Acs. do STA, de 12.11.1998, Rec. 28237 e de 19.12.2001, Rec. 36770A.
(…)”, cfr. Doc. 120.* Importa pois aferir se a A. teria direito à adjudicação e determinar o montante da mesma.
A A. alega que não obstante o ato ter sido anulado por vício de preterição de audiência prévia, do processo administrativo resulta que:
- De acordo com os critérios definidos no programa de concurso a A. foi classificada no relatório preliminar do júri em 1º lugar;
- No relatório final do júri, após o exercício do direito de audiência prévia, a A. encontrava-se classificada em 1º lugar;
- O júri é o órgão competente para a apreciação das propostas;
- O ato de adjudicação baseia-se num memorando dos Coordenadores dos Departamentos de Ação Social e de Serviços e Logística que não integra o procedimento concursal;
- A escolha do adjudicatário, com base em memorando não previsto no concurso, baseado em critérios desconhecidos dos concorrentes, contraria o regime legal;
- A decisão de adjudicação à A. seria, não só a única possível, como a melhor decisão.
A esta argumentação, contrapõe a R. que, o despacho de adjudicação que foi anulado por sentença de 20 de Julho de 2001 do TACL confirmada por Acórdão do STA de 25 de Outubro de 2001, o foi, por vício de forma, por falta de audiência prévia, e não por qualquer outra ilegalidade de fundo, pelo que, mesmo que fosse possível retomar o concurso, nunca a A. seria a adjudicatária.
Vejamos então.
A sentença de anulação do ato por vício de forma, em concreto, pela preterição de audiência prévia, foi prolatada em recurso contencioso, no âmbito da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) que não exigia o conhecimento, em sede declarativa, de todos os vícios alegados, ao contrário do que atualmente resulta do artº. 95º nº1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que determina que o tribunal deve decidir todas as questões que lhe são submetidas pelas partes.
Ora, não obstante o recurso contencioso interposto pela A., ter procedido por vício de preterição da audiência prévia, o certo é que, a A. havia invocado outros vícios, como o da falta de fundamentação, por desconhecer as razões que levaram à adjudicação à empresa classificada em 2º lugar e não à ora A. que ficara classificada em 1º lugar, bem como os vícios de violação de lei, por infração do princípio da legalidade na seleção da entidade adjudicatária e por infração do princípio da igualdade.
Assim, importa nesta ação, conhecer se a adjudicação deveria ter sido efetuada à ora A., cuja proposta foi classificada pelo júri em 1º lugar.
E esta indagação, em nada colide com o caso julgado, porquanto, a sentença exequenda, nos termos legais, não tinha que conhecer de todos os vícios, o que não fez, devendo tal matéria ser conhecida na presente ação.
Na verdade, cabe a este tribunal, efetuar, com base na alegação das partes e no processo administrativo, as ponderações necessárias para decidir sobre os pressupostos e o quantum indemnizatório devido à A., em sede de execução condenatória, aliás, em situação muito próxima da prevista previsto no artº. 38º nº1 do CPTA que permite o conhecimento incidental de ato administrativo inimpugnável, no domínio da responsabilidade civil da administração, por atos administrativos ilegais, tendo em vista assegurar a tutela efetiva dos direitos dos particulares.
Resulta do probatório, que:
1º - Os critérios de adjudicação eram, por ordem decrescente:
- A Qualidade técnica dos equipamentos;
- O Preço;
- As condições de assistência técnica e de manutenção oferecida;
- O prazo de entrega, cfr. C;
2º - Com base nestes critérios, o júri elaborou o Relatório Preliminar e classificou a A. em 1º lugar, cfr. D;
3º - No Relatório Preliminar, no critério “assistência técnica”, a A. foi classificada com 8,25%, tendo sido ponderado no “prazo de garantia”, a oferta de “2 anos para defeitos de fabrico”, tendo-se assinalado com “sim”, o “stock de peças” e registada a “omissão” nos itens: “pessoal especializado”, “viatura oficina”, “contrato manutenção”, “prazo intervenção”, cfr. R;
4º - No mesmo Relatório Preliminar no critério “assistência técnica”, a ………, S.A., classificada em, 2º lugar, e à qual foi adjudicado o concurso, foi classificada com 11,32%, tendo sido ponderado no “prazo de garantia”, a oferta de “2 anos peças defeituosas, exclui mão-de-obra/deslocação *”, tendo-se assinalado com “sim”, os itens “pessoal especializado”, “viatura oficina” e “stock de peças” e registada a “omissão” nos itens: “contrato manutenção” e “prazo intervenção”, cfr. AD;
5º - Em 2001-01-22 o parecer, sob a forma de Memorando, efetuado pelos Coordenadores do Departamento de Ação Social e pelo Coordenador do Dep. de Serviços e Logística foi aprovado pelo Administrador dos Serviços de Ação Social, cfr. E.
6º - No parecer concluiu-se que:
“Em síntese, consideramos que a assistência técnica da “……….” se tem caracterizado por uma capacidade de resposta pouco célere e nem sempre eficaz, o que, consequentemente, tem provocado inúmeros disfuncionamentos, só superados pelo esforço físico dos funcionários que laboram nas respectivas unidades alimentares e por alterações ao planeamento geral.
Face ao que antecede, consideramos que a da Empresa “………………………….. Lda.” não é reveladora da confiança técnica necessária e imprescindível à responsabilidade que serviços de restauração colectiva, com a dimensão dos SASUTL, deverão possuir.”, cfr. E.
7º - Em 2001-03-14, o júri elaborou o Relatório Final, no qual a A. foi classificada em 1º lugar , cfr. F.
8º - Em 2001-03-21 foi decidida a adjudicação à ……… classificada em 2º lugar, com base no parecer supra referido, cfr. G.
Face a esta realidade factual, que resulta do processo administrativo, a entidade demandada afirma que se a sentença fosse executada nunca a A. seria a adjudicatária.
Porém, tal questão carece de melhor indagação.
O artigo 54º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho estabelece que:
“Adjudicação é o acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe uma proposta”.
Acontece que esta escolha, apenas pode ser condicionada pelos elementos que constam do processo concursal e não se pode alicerçar em informações, pareceres ou memorandos extrínsecos às peças procedimentais e que não integram o conjunto dos atos preparatórios da decisão final procedimentalmente previstos.
Sendo que, no processo concusal o Júri, quer no Relatório preliminar, quer no Relatório Final que reproduziu sem alterações o anterior, classificou a proposta da A. em 1º lugar.
Além de que, tal classificação, foi obtida depois de ter sido ponderado, entre os outros, o critério da assistência técnica, com base no caráter omisso da proposta, no que respeita a “pessoal especializado”, “viatura oficina”, “contrato manutenção” e “prazo intervenção”, sendo que os aspetos que o júri considerou, neste critério, são objetivos e reportam-se ao “prazo de garantia” e ao “stock de peças”.
E, ainda assim, a proposta da A. fora a classificada em 1º lugar.
Ou seja, face à proposta apresentada o critério “assistência técnica”, não apresenta margem para ser pontuado de modo mais rigoroso, suscetível de comprometer o posicionamento da A. em 1º lugar no concurso, porquanto não se pode alterar a apreciação dos únicos dois elementos ponderados pelo júri: o prazo de garantia e o stock de peças.
E nesta contingência, em sede de reconstituição da situação hipotética, a entidade administrativa não tinha margem de discricionariedade para, em eventual, reapreciação da classificação, com base nas propostas, baixar mais a pontuação do critério da assistência técnica, no caso da proposta da ora A., de modo a que a classificação atribuída, que a posicionou em 1º lugar, fosse superada pela classificação da proposta a seguir posicionada.
Sendo que a margem de escolha da entidade adjudicatária, apenas pode ser exercida dentro dos critérios previamente estabelecidos e com base nos elementos das propostas, pois só assim se garantem os princípios da imparcialidade, da estabilidade das peças concursais e da igualdade entre os concorrentes, decorrentes do princípio da legalidade.
É na definição dos critérios e nas percentagens de ponderação dos fatores escolhidos que se define o contorno da proposta que se pretende adjudicar ou escolher e se previne e acautela a prossecução do interesse público.
Os critérios definidos no procedimento concursal têm que conter tudo o que pode ser ponderado na hierarquização das propostas e são eles que balizam as escolhas das entidades administrativas, que aberto o procedimento apenas mantêm, nos termos legais o poder de anular o concurso ou de não adjudicar o contrato (cfr. artigos 55º, 57º e 58º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho).
A entidade adjudicatária não pode extravasar o conteúdo das peças procedimentais – programa de concurso e caderno de encargos - , para com base em elementos exteriores ao procedimento concursal transformar o critério da Assistência Técnica num critério eliminatório e imprevisto, trazendo para a ponderação da decisão elementos que não constavam das propostas, como aconteceu no caso dos autos.
Nesta conformidade e pelo que resulta do probatório, no caso concreto, a A., tinha o direito a ser a entidade escolhida e à qual deveria ter sido adjudicado o concurso, conforme relatórios do júri, que a classificaram em 1º lugar.
* Verificando-se o pressuposto de que à A., classificada em 1º lugar pelo Júri, deveria ter sido adjudicado o fornecimento, importa determinar o montante da indemnização.
A A. alega que a indemnização deve corresponder à diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, o que corresponde ao lucro que deixou de auferir, em razão da prática do ato anulado e da invocação de causa legítima de inexecução.
Ao que a entidade demandada contrapõe que deve ser considerado o lucro da empresa.
Entendemos, que o que está em causa não é o lucro final da empresa, para cujo montante contribuiria este e outros fornecimentos e prestações de serviços, mas tão só, o lucro que a A. deixou de auferir por não ter tido possibilidade de executar esta proposta.
Neste sentido leia-se no sumário do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo – Sul, de 2012-03-22, Proc. nº 07045/10:
“VIII. Apurando-se que a adjudicação ocorreria a favor da exequente, impõe-se fixar a indemnização, como correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.” In www.dgsi.pt
E esse valor é a diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, e que foi apurado em audiência de julgamento, parcela a parcela, no montante de €92.086,43 e que corresponde a uma margem de 16,46%, cfr. U.
A esse valor deve ser deduzido o das despesas inerentes à execução desta proposta que resultou provado no montante de €3600.00, cfr. AA.
Pelo que o valor indemnizável provado ascende a €88.486,43.»
2.3 Diga-se desde já que no que tange à invocação, feita pela recorrente, de que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por não haver qualquer ilegalidade na adjudicação, e que assim não haverá lugar a qualquer indemnização (conclusões k) a q) das alegações de recurso) a mesma improcede. É que relembre-se, o ato de adjudicação do fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda à empresa ……………………………………., Lda., datado de 21/03/2001, da autoria do Vice-Reitor da Universidade Técnica de Lisboa, foi judicialmente anulado pela sentença de 20/07/2001 do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, confirmada pelo acórdão de 20/10/2001 do Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do recurso contencioso de anulação (Proc. nº 351/01) oportunamente instaurado pela aqui autora. É certo que o fundamento da anulação (causa de invalidade do ato) foi um vício de caracter formal (preterição de formalidade essencial) consistente na falta de audiência prévia dos interessados. Mas tal vício, tal como judicialmente foi decidido, é (foi) invalidante do ato de adjudicação. A questão de saber se o ato de adjudicação foi (ou não) ilegal foi já decidida no recurso contencioso de anulação, não devendo nem podendo ser suscitada, de novo, tal discussão.
E relembre-se, que transitado o julgado anulatório a entidade administrativa invocou a existência de causa legítima de inexecução, que nos termos plasmados no ofício de 18/01/2002 (vide M) do probatório), resultou da circunstância de o fornecimento objeto do concurso se encontrar entretanto integralmente executado e pago. O que não é objeto de controvérsia. Razão pela qual no processo de execução de sentença que instaurou por apenso ao originário Recurso Contencioso de Anulação (processo de execução que correu termos sob Proc. nº 351-A/2001 no 1º Juízo Liquidatário do então Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa) a aqui autora tenha simplesmente requerido, ao abrigo dos artigos 7º e 10º do DL. nº 256-A/77, de 17 de Junho, a fixação de indemnização pelos prejuízos resultantes do ato anulado pela sentença e da inexecução da mesma, uma vez que a execução do julgado anulatório, que implicava o retomar do procedimento do concurso, com a correção do vício invalidante (audiência prévia), finalizando-se com nova adjudicação, já não era possível. Mas naquele processo de execução (execução de julgados - Proc. nº 351-A/2001), foram as partes remetidas para os meios comuns ao abrigo do disposto no artigo 10º nº 4 do DL. nº 256-A/77 de 17 de Junho, pela sentença de 07/02/2005, por se ter considerado que a matéria respeitante à fixação da indemnização era de complexa indagação (vide N) do probatório).
Ora, firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação, com a sua anulação, e constatada a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório, com impossibilidade de ser retomado o procedimento concursal com vista a nova adjudicação, tal significa que a autora perdeu a oportunidade de, com a execução do julgado, poder ser colocada na situação que teria se não tivesse ocorrido a ilegalidade que determinou a anulação do ato de adjudicação, por conseguinte, e desde logo, perdeu a oportunidade de poder obter no concurso um resultado favorável, ganhando a adjudicação do fornecimento em causa. E essa perda (objetiva) constitui, como é uniformemente aceite, um dano em sim mesmo gerador de responsabilidade, nos termos previstos nos arts. 7º, nº 1 e 10º, nº 1 do DL nº 256-A/77, de 17/6 (e atualmente nos arts. 176º a 178º do CPTA).
Vide a este propósito, e neste sentido, entre outros, os acórdãos do STA de 29/11/2005, Proc. 41321A; de 01/10/2008, Proc. n.º 042003A; de 25/02/2009, Proc. n.º 047472A; de 30/09/2009, Proc. 634/09; de 20/01/2010, Proc. n.º 047578A; de 02/06/2010, Proc. n.º 01541A/03; de 02/12/2010, Proc. n.º 047579A; de 20/11/2012, Proc. 949/12; de 25/09/2014; Proc. n.º 01710/13; de 07/05/2015, Proc. 473007A; de 29/10/2015, Proc. 413/14, in, www.dgsi.pt/jsta; e os acórdãos deste TCAS de 07/07/2005, Proc. 11534/02/B; de 08/09/2011, Proc. 06762/10; de 22/03/2012, Proc. 07045/10 e de 23/01/2014, Proc. 10380/13, in, www.dgsi.pt/jtacs.
E na Doutrina veja-se especialmente Mário Aroso de Almeida, in “Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Almedina, 2002, págs. 816 e 821, entendendo que o que aqui se pretende é assegurar ao recorrente uma indemnização que o compense, “independentemente da formulação de qualquer juízo de censura sobre a existência de uma eventual responsabilidade subjetiva na criação da situação lesiva”, pela perda que para ele resulta da impossibilidade de execução da sentença anulatória, acrescentando que haverá sempre “…um dever objetivo de indemnizar, fundado na perceção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjetiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”.
2.4 Assiste, por conseguinte, à autora o direito a ser indemnizada pela perda que representa a não execução do julgado, isto é, pela impossibilidade de ver restabelecida a situação atual hipotética imposta pela sentença anulatória do ato de adjudicação, ou, dito de outro modo, pela impossibilidade de obter integralmente o efeito repristinatório da decisão judicial anulatória.
É pois, devida indemnização pela inexecução (legítima) do julgado anulatório.
Razão pela qual não pode também proceder o invocado pela recorrente nas conclusões w) a y) das suas alegações de recurso.
2.5 Mas impõe-se ainda dar resposta à questão de saber qual o respetivo quantum indemnizatório, que é também a de saber-se como deve ser proceder-se ao apuramento da indemnização devida.
2.6 Como se viu é entendimento uniforme a respeito da indemnização devida por inexecução de julgado anulatório (causa legítima de inexecução), que o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável.
2.7 E mais se tem entendido que no caso de não poder ser efetuada com exatidão a quantificação dessa perda é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, de harmonia com o disposto no artigo 566º nº 3 do Código Civil, de acordo com o qual “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados” – vide acórdãos do STA de 25/02/2009, Proc. 47472A; de 29/11/2005, Proc. 41321A; de 30/09/2009, Proc. 634/09 e de 20/11/2012, Proc. 949/12.
E neste domínio defende Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas - Anotado”, 2.ª edição, 2011, págs. 107-108 que “a indemnização que vier a ser fixada, nessa circunstância, corresponde ao valor pecuniário que for devido pelo facto da inexecução e destina-se a ressarcir o exequente pela impossibilidade ou inconveniência de se efetuar a reparação em espécie mediante a reconstituição da situação jurídica violada; tal significa que não está aí em causa uma indemnização por responsabilidade civil pré-contratual, nem tão pouco uma indemnização que se destine a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, mas apenas uma indemnização pelo facto da inexecução, e que não obsta a que o interessado possa lançar mão de uma ação autónoma de responsabilidade para obter o ressarcimento de outros danos ainda subsistentes”. Acrescentando que “… quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e, designadamente, em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade.”
E como se disse no Acórdão do STA de 07/05/2015, Proc. 047307A, “…revelando-se já impossível reintegrar a legalidade infringida, então, deve a Administração compensar pecuniariamente o interessado pelo facto de este, entretanto, se ter visto privado da posição em que ficou investido em consequência da obtenção dum juízo de procedência da pretensão anulatória firmado na decisão judicial em execução”. E tal como ali se inferiu, estará então aí em causa a indemnização pelos danos que a falta/impossibilidade de execução geraram, “que se funda numa responsabilidade objetiva, a qual emerge automaticamente e sem necessidade de se averiguar se há ou não culpa”, sistematizando como pressupostos do dever de indemnizar pela inexecução de julgado anulatório os seguintes:
(i) a existência de decisão judicial anulatória;
(ii) a verificação de situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público geradora de causa legítima de inexecução;
(iii) a ocorrência de prejuízos na esfera jurídica do exequente;
(iv) o nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
2.8 Na situação dos autos, depois de constatar ser impossível proceder-se à execução da sentença que anulou o ato de adjudicação por vício de forma (falta de audiência prévia), por não ser já possível retomar o procedimento sem a ilegalidade detetada com vista à prática de novo ato de adjudicação, a sentença recorrida passou a analisar se em sede de execução de sentença fosse praticado novo ato (de adjudicação) em substituição do anulado ele seria praticado a favor da autora, de modo a que adjudicação à autora era a única decisão possível, como por ela havia sido propugnado na petição inicial. Tendo então o Tribunal a quo concluído que assim era, que a autora “…tinha o direito a ser a entidade escolhida e à qual deveria ter sido adjudicado o concurso”.
E porque assim entendeu considerou que a indemnização devia “…corresponder à diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs”, correspondendo assim “…ao lucro que deixou de auferir, em razão da prática do ato anulado e da invocação de causa legítima de inexecução”, isto é “…ao lucro que a A. deixou de auferir por não ter tido possibilidade de executar a proposta”. Entendimento que se suportou na posição assumida por este Tribunal Central Administrativo Sul no Acórdão de 2012-03-22, Proc. nº 07045/10, que citou, no qual se sumariou “Apurando-se que a adjudicação ocorreria a favor da exequente, impõe-se fixar a indemnização, como correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.”
E passou a calcular o valor da indemnização, enquanto “…diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, e que foi apurado em audiência de julgamento, parcela a parcela, no montante de €92.086,43 e que corresponde a uma margem de 16,46%...”, deduzido “…das despesas inerentes à execução desta proposta que resultou provado no montante de €3600.00…”.
Para concluir, feitas as contas, que “..o valor indemnizável provado ascende a €88.486,43.”. Valor em que foi fixada a indemnização a pagar pelo réu, aqui recorrente, à autora.
Vejamos, então, do acerto da decisão.
2.9 Ressalta do probatório que o concurso público para fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda, em referência, foi aberto e desenrolou-se ao abrigo do DL. nº 197/99, de 8 de Junho, então vigente, e que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo como fatores, pela ordem decrescente de importância os seguintes (cfr. artigo 89º alínea l) do DL. nº 197/99 e Ponto 11. do Programa do Concurso):
- Qualidade técnica dos equipamentos, tendo em consideração:
características técnicas;
funcionalidade;
adequabilidade;
- Preço;
- Condições de assistência técnica e de manutenção oferecida;
- Prazo de entrega.
E foi usando aqueles fatores e os respetivos critérios de ponderação e avaliação das propostas que o júri do Concurso elaborou o Relatório Preliminar (datado de 22/01/2002), no qual a proposta da autora ficou graduada em 1º lugar.
Notificados os concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia quanto àquele Relatório Preliminar nenhum o fez, tendo então sido elaborado pelo Júri do Concurso o Relatório Final (datado de 14/03/2001) no qual foi assim mantida a classificação da proposta da autora em 1º lugar.
Porém, e apoiando-se em parecer emitido pelos Coordenadores do Departamento de Ação Social e pelo Coordenador do Dep. de Serviços e Logística, aprovado pelo Administrador dos Serviços de Ação Social, no qual se considerava que a autora não era “…reveladora da confiança técnica necessária e imprescindível à responsabilidade que serviços de restauração colectiva, com a dimensão dos SASUTL, deverão possuir”, a entidade adjudicante não lhe adjudicou a ela o fornecimento e montagem objeto do concurso público mas ao concorrente graduado em 2º lugar pelo Júri do concurso. Sem que previamente a essa decisão, tomada através do despacho de 21/03/2001 da autoria do Vice Reitor da Universidade Técnica de Lisboa, tivesse a autora sido ouvida. O que determinou a anulação do ato de adjudicação.
2.10 Sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com os fatores i) Qualidade técnica dos equipamentos, tendo em consideração as características técnicas, funcionalidade e adequabilidade; ii) preço; iii) Condições de assistência técnica e de manutenção oferecida e iv) prazo de entrega, de acordo com as ponderações e densificações oportunamente feitas pelo júri do concurso, encontrar-se-á reservada para o júri do concurso a tarefa de avaliação das propostas à luz daqueles factores, sendo-lhe, por conseguinte reservado um espaço da chamada discricionariedade técnica.
Sucede que no caso essa tarefa de avaliação das propostas havia já sido efetuada no procedimento pelo Júri do Concurso. Avaliação relativamente à qual já havia sido, aliás, assegurado o direito de audiência prévia. Sendo que o momento do procedimento em que ocorreu a omissão da formalidade essencial que conduziu à anulação da adjudicação decidida pelo Vice Reitor da Universidade à proposta que havia sido graduada em 2º lugar pelo Júri do Concurso no Relatório Final, e não à proposta da autora, graduada em 1º lugar, ocorreu após a avaliação (final) das propostas levada a cabo pelo Júri, e foi externa a esta atividade avaliativa, tendo saído da lavra do Vice Reitor da Universidade Técnica de Lisboa, enquanto entidade adjudicante, ainda que apoiado no dito parecer emitido pelos Coordenadores do Departamento de Ação Social e pelo Coordenador do Dep. de Serviços e Logística, aprovado pelo Administrador dos Serviços de Ação Social.
Ora se (i) não havia motivos para exclusão da proposta (e não há, o que aliás não foi o que sucedeu); se (ii) à luz dos fatores de avaliação das propostas e seguindo os critérios para tanto definidos, a melhor proposta era, na avaliação efetuada pelo Júri do Concurso, a da autora; se (iii) o vício que motivou a anulação judicial do ato de adjudicação é um vício de procedimento (formal) e se (iv) o mesmo ocorreu a jusante da avaliação (final) efetuada pelo Júri do Concurso tem que concluir-se que deveria ser a autora a adjudicatária, sendo ela a fornecer e montar o equipamento hoteleiro para a cantina do Pólo Universitário do Alto da Ajuda, objeto do concurso.
2.11 Não merece pois censura o entendimento que foi feito na sentença recorrida a este respeito, nos seguintes termos:
“O artigo 54º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho estabelece que: “Adjudicação é o acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe uma proposta”.
Acontece que esta escolha, apenas pode ser condicionada pelos elementos que constam do processo concursal e não se pode alicerçar em informações, pareceres ou memorandos extrínsecos às peças procedimentais e que não integram o conjunto dos atos preparatórios da decisão final procedimentalmente previstos.
Sendo que, no processo concusal o Júri, quer no Relatório preliminar, quer no Relatório Final que reproduziu sem alterações o anterior, classificou a proposta da A. em 1º lugar.
Além de que, tal classificação, foi obtida depois de ter sido ponderado, entre os outros, o critério da assistência técnica, com base no caráter omisso da proposta, no que respeita a “pessoal especializado”, “viatura oficina”, “contrato manutenção” e “prazo intervenção”, sendo que os aspetos que o júri considerou, neste critério, são objetivos e reportam-se ao “prazo de garantia” e ao “stock de peças”.
E, ainda assim, a proposta da A. fora a classificada em 1º lugar.
Ou seja, face à proposta apresentada o critério “assistência técnica”, não apresenta margem para ser pontuado de modo mais rigoroso, suscetível de comprometer o posicionamento da A. em 1º lugar no concurso, porquanto não se pode alterar a apreciação dos únicos dois elementos ponderados pelo júri: o prazo de garantia e o stock de peças.
E nesta contingência, em sede de reconstituição da situação hipotética, a entidade administrativa não tinha margem de discricionariedade para, em eventual, reapreciação da classificação, com base nas propostas, baixar mais a pontuação do critério da assistência técnica, no caso da proposta da ora A., de modo a que a classificação atribuída, que a posicionou em 1º lugar, fosse superada pela classificação da proposta a seguir posicionada.
Sendo que a margem de escolha da entidade adjudicatária, apenas pode ser exercida dentro dos critérios previamente estabelecidos e com base nos elementos das propostas, pois só assim se garantem os princípios da imparcialidade, da estabilidade das peças concursais e da igualdade entre os concorrentes, decorrentes do princípio da legalidade.
É na definição dos critérios e nas percentagens de ponderação dos fatores escolhidos que se define o contorno da proposta que se pretende adjudicar ou escolher e se previne e acautela a prossecução do interesse público.
Os critérios definidos no procedimento concursal têm que conter tudo o que pode ser ponderado na hierarquização das propostas e são eles que balizam as escolhas das entidades administrativas, que aberto o procedimento apenas mantêm, nos termos legais o poder de anular o concurso ou de não adjudicar o contrato (cfr. artigos 55º, 57º e 58º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho).
A entidade adjudicatária não pode extravasar o conteúdo das peças procedimentais – programa de concurso e caderno de encargos - , para com base em elementos exteriores ao procedimento concursal transformar o critério da Assistência Técnica num critério eliminatório e imprevisto, trazendo para a ponderação da decisão elementos que não constavam das propostas, como aconteceu no caso dos autos.”
Conclui-se, assim, neste ponto, que caso não sobreviesse a impossibilidade de execução do julgado anulatória, a execução da sentença que anulou o ato de adjudicação implicaria que o contrato em causa fosse adjudicado à autora.
2.12 Mas isto resolvido, será que a indemnização devia “…corresponder à diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs”, equivalendo assim “…ao lucro que deixou de auferir, em razão da prática do ato anulado e da invocação de causa legítima de inexecução”, isto é “…ao lucro que a A. deixou de auferir por não ter tido possibilidade de executar a proposta”, como foi entendido na sentença recorrida?
Como já se viu o recurso ao juízo de equidade, ao abrigo do artigo 566° nº 3 do Código Civil, para arbitramento da indemnização devida em consequência da impossibilidade de execução de julgado anulatório, encontra-se reservado para as situações em que não possa ser averiguado com exatidão o valor do respetivo prejuízo.
Sendo que no caso presente não se está perante uma mera perda de oportunidade de indo de novo a jogo, com a retoma do procedimento, poder ganhar o concurso.
No caso presente, e face às suas particularidades, que se apuraram no processo e se evidenciaram supra, a autora seria efetivamente a adjudicatária.
Ora se assim é, a indemnização haverá de cobrir o prejuízo daí decorrente, que abrange o lucro que deixou de auferir por não ter tido possibilidade de fornecer e montar o equipamento objeto do concurso que lhe deveria ter adjudicado em sede de execução de sentença anulatória.
Improcedendo, por conseguinte, as conclusões r) e s) das alegações de recurso, bem como as conclusões w) a y) das alegações de recurso.
2.13 E também não merecem acolhimento as conclusões t) a v) das alegações de recurso.
Com efeito a sentença recorrida discorreu, neste propósito, o seguinte:
“Verificando-se o pressuposto de que à A., classificada em 1º lugar pelo Júri, deveria ter sido adjudicado o fornecimento, importa determinar o montante da indemnização.
A A. alega que a indemnização deve corresponder à diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, o que corresponde ao lucro que deixou de auferir, em razão da prática do ato anulado e da invocação de causa legítima de inexecução.
Ao que a entidade demandada contrapõe que deve ser considerado o lucro da empresa.
Entendemos, que o que está em causa não é o lucro final da empresa, para cujo montante contribuiria este e outros fornecimentos e prestações de serviços, mas tão só, o lucro que a A. deixou de auferir por não ter tido possibilidade de executar esta proposta.
Neste sentido leia-se no sumário do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo – Sul, de 2012-03-22, Proc. nº 07045/10:
“VIII. Apurando-se que a adjudicação ocorreria a favor da exequente, impõe-se fixar a indemnização, como correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.” In www.dgsi.pt
E esse valor é a diferença entre o preço que a A. teria que efetivamente pagar aos seus fornecedores e os preços que propôs, e que foi apurado em audiência de julgamento, parcela a parcela, no montante de €92.086,43 e que corresponde a uma margem de 16,46%, cfr. U.
A esse valor deve ser deduzido o das despesas inerentes à execução desta proposta que resultou provado no montante de €3600.00, cfr. AA.
Pelo que o valor indemnizável provado ascende a €88.486,43.»
2.14 Resulta assim, como é bom de ver, que na sentença recorrida foram considerados os encargos que a autora teria que suporta para a execução do contrato, que foram os apurados em sede de julgamento da matéria de facto. E são esses, e não outros eventuais, alegados mas não provados, que devem ser tidos em conta para efeitos de consideração do lucro que deixou de auferir. Lucro que, em rigor, não deve confundir-se com mera receita, à qual devem ser deduzidas as despesas necessárias à sua obtenção.
De modo que não obstante a indistinta utilização dos conceitos, mostra-se correto o cálculo da indemnização devida em razão da inexecução da sentença anulatória em presença da factualidade apurada.
2.15 Razão pela qual também não merecem acolhimento as conclusões gg) a kk) das alegações de recurso, não sendo de concluir que o quantum indemnizatório a atribuir deveria ser diferente do apurado na sentença recorrida.
2.16 E as respostas que já foram dadas nos antecedentes pontos 2.4; 2.10; 2.11; 2.12 e 2.14 conduzem a que também não mereçam acolhimento as conclusões z) a ff) das alegações de recurso.
É que os danos, apurados (provados, por conseguinte e não meramente alegados), correspondem concretamente ao lucro que a autora deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento em causa. Existe, por conseguinte, a necessária relação causal entre a inexecução (legitima) da sentença anulatória e os danos a indemnizar.
Lembre-se que muito embora a causa da anulação judicial do ato de adjudicação se consubstancie num vício de forma (falta de audiência prévia), a verdade é que pelo que já se viu supra caso não sobreviesse a impossibilidade de execução do julgado anulatória, a execução da sentença que anulou o ato de adjudicação implicaria que o contrato em causa fosse adjudicado à autora, sendo ela a fornecer e montar o equipamento objeto do concurso público. * Aqui chegados, e por tudo o visto, não colhendo razão as alegações da recorrente, não merece provimento o presente recurso, devendo, pois, manter-se a sentença recorrida. O que se decide. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. ~ Custas pela recorrente, em ambas as instâncias – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 16 de Dezembro de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
